Sentencia Penal Nº 215/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 487/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00215/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
Teléfono: UPAD 924312470
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AEP
Modelo: 213100
N.I.G.: 06011 41 2 2015 0025217
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000487 /2018
Juzgado procedencia JDO. DE LO PENAL N. 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000014 /2018
Delito: LESIONES POR IMPRUDENCIA
Recurrente: Rosana , Aquilino , DIRECCION001 , DIRECCION002 . , Benito
Procurador/a: D/Dª ANA PILAR CABALLERO IZQUIERDO, MARIA AMPARO RUIZ DIAZ , JOSE
MANUEL CABALLERO GARCIA-MORENO , MARIA AMPARO RUIZ DIAZ , MARIA INMACULADA LAYA
MARTINEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA ANGELES RUIZ HERNANDEZ, JOAQUIN CARRETERO BERNALDEZ ,
JOSE MANUEL RUBIO GOMEZ-CAMINERO , SR. CARRETERO BERNALDEZ , BLANCA MOLINA DORADO
Recurrido: Benito , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª MARIA INMACULADA LAYA MARTINEZ,
Abogado/a: D/Dª BLANCA MOLINA DORADO,
SENTENCIA Núm.215/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA (PONENTE)
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS
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Recurso Penal número 487/2018.
Procedimiento abreviado 14/2018.
Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 .
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En la ciudad de Mérida, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, el presente
recurso contra la sentencia de 25 de junio de 2018 del Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000
dimanante del procedimiento abreviado 14/2018, siendo apelantes:
-doña Rosana , representada por la procuradora doña Ana Pilar Caballero Izquierdo y defendida por
la letrada don María Ángeles Ruiz Hernández;
-don Aquilino , representado por la procuradora doña Amparo Ruiz Díaz y defendido por el letrado
don Joaquín Carretero Bernáldez;
- DIRECCION001 , representada por el procurador don José Manuel Caballero García-Moreno y
defendida por el letrado don José Manuel Rubio Gómez-Caminero;
-don Benito Y OTROS, representados por la procuradora doña Inmaculada Laya Martínez y defendidos
por la abogada doña María Blanca Molina Dorado.
Y apelados, el MINISTERIO FISCAL, el resto de partes y ' DIRECCION002 ', representada por la
procuradora doña Amparo Ruiz Díaz y defendida por el letrado don Joaquín Carretero Bernáldez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 , en el procedimiento abreviado 14/2018, con fecha 25 de junio de 2018, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Aquilino como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave, con uso de vehículo a motor sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las siguientes penas: por el primer delito, 2 años de prisión, inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de tres años con la pérdida de la vigencia del permiso y; por el delito de lesiones, 4 meses y 15 días de prisión , inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 2 años , condenándole además al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de las Acusaciones Particulares.

En concepto de responsabilidad civil, DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente al encausado Aquilino y la compañía de DIRECCION001 y, subsidiariamente a la entidad DIRECCION002 ., a indemnizar a Benito en la suma de 52.724,465 euros; a Rosana en la suma de 38.345,06 euros ( en ambos casos por el fallecimiento de su hijo Nazario ) y; a Octavio en la suma de 10.672,52 euros por las lesiones y secuelas consecuencia del accidente; NO HABIENDO LUGAR a la condena al pago de las indemnizaciones solicitadas para Samuel , Eduardo , Y Matilde ni para Purificacion Y Rita .

Respecto de las cantidades arriba mencionadas, se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC y los de demora legales ( artículo 20 LCS ) a la compañía aseguradora".



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia han recurrido en apelación doña Rosana , don Aquilino , ' DIRECCION001 ' y don Benito -y otros-. Tramitado los recursos, se han efectuado alegaciones por las distintas partes, incluido el Ministerio Fiscal. Acto seguido se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el 5 de diciembre de 2018, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el magistrado don LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA.

H E C H O S P R O B A D O S Se aceptan los de la sentencia de instancia, que dicen así: " UNICO.- De la prueba practicada que el día 11 de septiembre de 2015, en torno a las 20:55 horas, el acusado Aquilino , titular del DNI nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo Ford Transit con matrícula .... BFN propiedad de la entidad DIRECCION002 : y asegurado en la compañía DIRECCION001 , por la carretera NUM001 , a la altura del Km NUM002 ( Casco urbano de DIRECCION003 ), haciéndolo con de los más elementales deberes de cuidado a fin de evitar daños a los demás usuarios de la vía, con evidente desatención en la conducción, entretenido, además, con su móvil que consultaba, siendo que, al girar a la izquierda en el cruce de la carretera con la calle PASEO000 para adentrarse en ésta, maniobra para la que tenía que cruzar la línea discontinua que separaba su carril de la calzada del carril de sentido contrario, atravesar éste y el arcén, no se percató, sin justificación alguna, de la presencia por el carril contrario de un ciclomotor que se acercaba , marca Rieju, modelo RR49cc, matrícula D-.... propiedad de Benito , y que era conducido por su hijo menor de edad Nazario y que ocupaba como copiloto el también menor Octavio , invadiendo el carril y arcén contrarios e interponiéndose en la trayectoria del ciclomotor, colisionando contra el mismo por embestida perpendicular anterior a consecuencia de lo cual salieron despedidos los dos ocupantes del ciclomotor.

El conductor del ciclomotor, Nazario , nacido el NUM003 de 1999, sufrió como consecuencia de lo anterior, un shock hemorrágico que le provocó la muerte. Al tiempo de su fallecimiento, Nazario convivía con su padre Benito y con dos de sus hermanos Eduardo y Matilde , ambos mayores de edad, no haciéndolo ni con su otro hermano, hijo de su padre, Samuel , ni con su madre, Rosana ni con sus hermanas menores de edad, hijas de su madre, Purificacion y Rita .

Los perjudicados reclaman la indemnización que les pudiera corresponder.

El ocupante del ciclomotor, Octavio , nacido el NUM004 de 1999, resultó con lesiones consistentes en herida anfractuosa en dorso de la mano izquierda con sección de extensores del segundo, tercer y cuarto dedos y traumatismo craneal con hematoma subgale al fronto parieto temporal izquierdo que precisaron para sanar, además de primera asistencia, de tratamiento médico quirúrgico consistente en tenorrafia de los tendones seccionados, curas repetidas de la herida y rehabilitación prolongada, tardando en curar de sus heridas 154 días , de ellos, 4 de ingreso hospitalario y 73 días impeditivos para sus ocupaciones habituales, sufriendo secuelas consistentes en limitación de la movilidad de las articulaciones metacarpo-falángicas valoradas en 1 punto y perjuicio estético ligero valorado en 3 puntos por cicatriz en tercio distal de antebrazo izquierdo de 1,5 cms, cicatrices en muñeca izquierda de 1 y 0,5 cms, área cicatricial en dorso de la mano izquierda de 0,5x5cms, cicatriz en cara dorsal de la mano izquierda de 1,5 x1 cms, cicatriz en brazo derecho de 1,5 cms, cicatriz de 2 cms en quinto dedo de la mano derecha.

Por el representante legal de Octavio se reclama la indemnización que le pudiera corresponder".

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE DOÑA Rosana .

1.1. Primer motivo: infracción del principio de proporcionalidad de la pena por infracción del artículo 66.1.6ª del Código Penal .

Doña Rosana pide que se incrementen las penas impuestas a don Aquilino dada la gravedad de los hechos cometidos. Por el delito de homicidio por imprudencia grave en concurso ideal con el delito de lesiones por imprudencia grave considera oportuno castigar por la pena máxima contemplada para el más grave de los delitos, esto es, cuatro años de prisión y privación del derecho a conducir vehículos de motor por seis años.

Subsidiariamente, de penarse los delitos por separado, interesa que el delito de homicidio se castigue con tres años de prisión y cuatro años de prohibición del derecho a conducir vehículos a motor. Y todo ello porque el encausado conducía por la vía con evidente desatención en la conducción, entretenido además con su móvil.

Este motivo no puede prosperar.

El Juzgado de instancia motiva con suficiencia las penas impuestas.

Por un parte, cuando no concurren atenuantes y agravantes, el artículo 66.1.6ª del Código Penal permite a los tribunales recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que, esta alzada, la cuestión de la cantidad de la pena solo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 552/2017, de 12 de julio ).

Pero es que, además, mal se puede invocar la infracción del artículo 66.1.6ª cuando resulta que estamos ante delitos imprudentes. Opera aquí el artículo 66.2 del Código Penal , según el cual los jueces y tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio en los delitos imprudentes, sin sujetarse a las reglas previstas con carácter general. Es verdad que tal previsión no excluye que en su imposición rijan los criterios generales que presiden su aplicación, como son el deber de motivación que impone el artículo 72 del Código Penal y consecuentemente con él el principio de proporcionalidad. Pero lo cierto es que, en este tipo de delitos, el margen de discrecionalidad es mayor ( sentencia del Tribunal Supremo 135/2018, de 21 de marzo ).

Aquí, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, la juez de instancia hace las precisiones siguientes: " Por lo que hace a las penas, a la vista de las penas que prevén los tipos concurrentes, parece más beneficioso para el encausado castigar los delitos por separados en vez de aplicar las penas previstas para el más grave en la mitad superior. Así las cosas, por lo que hace al delito de homicidio, prevé el Código penal en este caso la pena de 1 a 4 años de prisión, accesoria legal y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 a 6 años y para el delito de lesiones imprudentes, actualmente se prevén las penas de 3 a 6 meses de prisión o multa de 6 a 18 meses y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 1 a 4 años. En el presente caso la gravedad de la imprudencia imputable al encausado, el resultado, en concreto y por lo que hace a las lesiones, la entidad de las mismas, permite considerar ajustadas las siguientes penas: por el delito de homicidio imprudente la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 3 años; por el delito de lesiones, la pena de 4 meses y 15 días de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de 2 años" .

En fin, la pena no solo es legal, sino que además es proporcionada a la gravedad y circunstancias de los hechos y está adecuadamente motivada.

1.2. Segundo motivo: sobre la responsabilidad civil.

Doña Purificacion , en último lugar, por el fallecimiento de su hijo Nazario , interesa la aplicación de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, que reconoce expresamente como perjudicados a los hermanos. Por ello interesa que, a favor de las hermanas, se concedan las siguientes indemnizaciones: 20.000 euros para Purificacion y otros 20.000 euros para Rita .

Este motivo tampoco puede acogerse.

Como bien se explica en la sentencia de instancia, no es de aplicación la Ley 35/2015, pues esta entró en vigor el 1 de enero de 2016 y lo cierto es que el accidente tuvo lugar el 11 de septiembre de 2015. La propia disposición transitoria de la referida Ley es muy clara al referir que la nueva norma se aplicará únicamente a los accidentes de circulación que se produzcan tras su entrada en vigor.



SEGUNDO.- RECURSO DE DON Aquilino .

2.1. Primer motivo : error en la apreciación de las pruebas, con infracción del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo y, todo ello, en relación con el grado de su imprudencia.

El acusado rechaza que pueda darse por probado que, en el momento del accidente, fuera haciendo uso de su teléfono móvil. Considera que se trata de una mera suposición. Reconoce que se conectó a internet, pero que lo hizo antes, no en el momento del accidente. Asume, no obstante, que incurrió en una clara distracción, pero que no fue resultado del uso del móvil. Se excusa diciendo que tenía la mente puesta en el concreto lugar al que quería llegar.

El motivo no puede acogerse.

Para empezar, el propio recurrente confiesa que incurrió en una clara distracción. Y la inferencia que, por prueba de indicios, extrae la sentencia de instancia es por completo coherente y lógica: el conductor, mientras conducía, iba utilizando el móvil. En la resolución impugnada, puede leerse lo siguiente: " La razón es clara, conducía distraído y realizó esa peligrosísima maniobra distraído y sin prestar toda la debida atención.

El propio encausado vino a reconocer en el plenario que se había perdido, que no encontraba la dirección a la que se dirigía y hay un hecho acreditado que el encausado, cuando declara en instrucción, no menciona sin dar explicación plausible en el plenario de por qué no lo hizo. El encausado se había conectado a internet con su móvil a las 20:52:06 horas (folio 214) y si tenemos en cuenta que el testigo que llama a la ambulancia tras detener su vehículo tras accidente (ha de suponerse que detiene su vehículo, busca su teléfono, busca el teléfono y efectúa la llamada, lo que hace que trascurran un par de minutos al menos), a saber, el Sr.

Pedro Francisco , corroboró que dijo haber efectuado la llamada a las 20:56 horas porque cuando declaró en instrucción tenía a la vista la hora de la llamada, es fácil deducir que la causa de su distracción y de no ver el ciclomotor era estar buscando una dirección, usando, además, su teléfono".

Mal que le pese al recurrente, no puede hablarse de una inferencia errónea o ilógica. Aunque en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa el acusado quiere jugar con los tiempos, consta probado el uso de móvil no solo por el dato objetivo de la propia conexión sino porque él mismo confesó haberlo utilizado previamente. Es más, hasta su versión de los hechos, que andaba perdido buscando un sitio determinado, es compatible con la deducción, pues bien podía estar auxiliándose del móvil para encontrar su destino.

2.2. Segundo motivo : el exceso de velocidad del ciclomotor fue causa directa de la colisión, pudiendo en cualquier caso haber determinado la gravedad de las lesiones que padecieron los ocupantes del mismo.

Don Aquilino sostiene que el ciclomotor circulaba con exceso de velocidad y que, tal circunstancia, rebaja la intensidad de su culpa y produce también efectos en materia de responsabilidad civil. Según el recurrente el exceso de velocidad se deduce de los siguientes factores: de los testimonios prestados por varios testigos en fase de instrucción, del hecho de que el ciclomotor adelantara previamente a otros vehículos, del informe pericial del señor Florencio que vendría a demostrar que el carburador del ciclomotor estaba manipulado, del hecho de que el conductor del ciclomotor conocía perfectamente el lugar al que se dirigía y de los informes de la Guardia civil.

El motivo no puede prosperar.

Ninguna de las pruebas que esgrime el recurrente avala de forma objetiva y mínimamente fiable que el conductor del ciclomotor condujera con exceso de velocidad. El solo hecho de adelantar a otros vehículos demuestra que estaba en movimiento, que estaba circulando, no necesariamente que lo hiciera a gran velocidad.

Como bien se replica de contrario, el elemento de juicio que pueda arrojar más luz sobre este particular es el informe pericial del Departamento de investigación y reconstrucción de accidentes de tráfico de la Guardia civil que concluye en que, en el momento del accidente, el ciclomotor iba a 59 kilómetros por hora. Como quiera que en el lugar del siniestro la velocidad permitida era de 50 kilómetros no podemos hablar de una velocidad verdaderamente excesiva y, sobre todo, con influencia causal en el resultado lesivo. Tal velocidad no influyó en nada, pues, aunque hubiera circulado el ciclomotor a 45 kilómetros por hora (velocidad máxima permitida), no se habrían evitado ni aminorado las consecuencias del siniestro. La maniobra del conductor de la furgoneta fue sorpresiva, por completo inesperada, de modo que no había margen para realizar maniobra evasiva alguna.

El fatal desenlace fue producto exclusivamente de la imprudencia de don Aquilino . El conductor fallecido, como bien se apunta de contrario, no tuvo opción alguna, no pudo esquivar ni frenar porque la maniobra de la furgoneta era inimaginable: invadir y atravesar el carril contrario sin percatarse de que estaba ocupado de forma evidente.

En fin, la prueba practicada es más que suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia, al cubrirse el llamado estándar de certeza más allá de toda duda razonable del que habla la jurisprudencia (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 ). Y por lo demás en cuanto al principio in dubio pro reo , en la medida que se trata de un mero criterio interpretativo, no tiene cabida aquí desde el momento en que hay pruebas que no dejan lugar a la duda sobre la real ocurrencia de los elementos del tipo penal.

2.3. Tercer motivo: por infracción de ley y doctrina: indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 142.1 y 2 , 151.1.1 º y 152.2, todos del Código Penal .

Alega también don Aquilino que la definición de los diversos grados de culpa no puede realizarse atendiendo al resultado alcanzado, pues resulta que, en muchas ocasiones, interviene el azar, ni tampoco valorando la ausencia o presencia de infracciones administrativas. El acusado recuerda que solo tenía la obligación reglamentaria de ceder el paso a los vehículos que circulaban por el carril que tenía que invadir para hacer el giro a la izquierda. Recuerda también que cedió el paso a varios vehículos que precedieron al ciclomotor. En estas circunstancias, dice, no se puede entender que la omisión del deber objetivo de cuidado sea grave. Estima que el accidente fue producto de una simple distracción, no de una imprudencia grave o de una falta de adopción de las precauciones más elementales. A tal fin, de modo extenso y detallado, cita varias resoluciones sobre supuestos de hecho aparentemente similares. Y para terminar concluye que, incluso, aun en la hipótesis -que él niega- de que hubiera hecho uso del móvil en el momento del accidente, tampoco podría hablarse de culpa grave.

Este motivo no se puede acoger.

Es verdad que, a efectos penales, se exige un juicio de imputación sobre el resultado producido y, en particular, hay que valorar la relación causal entre la acción u omisión del sujeto y el resultado.

Asimismo, en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se dice expresamente que no toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio , determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda obtener la reparación del daño.

Ahora bien, la citada reforma de la LO 1/2015, aunque suprime las faltas y crea los delitos leves, mantiene la imprudencia delictiva en los casos de culpa grave y menos grave. La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza a la grave. Vendría a ser la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido.

Y por su parte, la culpa grave es la infracción más grave de los deberes objetivos de cuidado: la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria. Es la desatención grosera, la temeraria, la cautela que debe tener el menos diligente de los hombres ( sentencia del Tribunal Supremo 67/2015, de 9 de febrero ). Pero está en directa relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad de producción del resultado lesivo. Se exige más nivel de cuidado respecto de la vida e integridad física, que respecto a otros bienes. Cuando la conducta sobrepasa abiertamente el módulo medio de omisión de la diligencia debida y se adentra en el concepto de negligencia de considerable entidad, más elevada que la media, al contribuir a la generación de un riesgo intolerable jurídicamente en su actuar, nos encontramos en la imprudencia grave ( sentencia del Tribunal Supremo 805/2017, de 11 de diciembre ).

Según la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo 598/2013, de 28 de junio ), la gravedad de la imprudencia también se determina desde una perspectiva objetiva o externa y otra subjetiva o interna: -la objetiva atiende a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia del autor; -y la subjetiva depende del grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo: a mayor previsibilidad mayor nivel de exigencia y más grave la vulneración.

Y es aquí donde la imprudencia de don Aquilino bien puede calificarse como grave. Los hechos son bien elocuentes. En la sentencia de instancia se expone lo siguiente: "... Esto es, nos encontramos con una maniobra que realiza el encausado de giro a la izquierda para desde su carril de la calzada y tras cruzar el carril de sentido contrario y arcén correspondiente, tomar por una calle, PASEO000 , vía oblicua a la calzada por la que circulaba. Esto se ve claramente en el atestado elaborado por la Policía local de DIRECCION003 donde existen múltiples fotografías y croquis de las vías, lugar de impacto, causas... El encausado hace esta maniobra y en un punto situado entre el carril de sentido contrario y el arcén, por donde venía el ciclomotor, se produce el impacto, lugar que señala la fuerza actuante, como ratificó el agente que depuso en el plenario, por los restos encontrados, situación de vehículos...Esto es, el ciclomotor venía circulando por su carril, con evidente preferencia de paso respecto del vehículo (conducido por el encausado) que, viniendo por el carril de sentido contrario, pretende invadir la vía por donde circula el primero para tomar una vía oblicua a la suya.

Pues bien, la colisión demuestra que no respeta la prioridad de paso y no la respeta porque, como dice el propio encausado, NO VE EL CICLOMOTOR. Ahora bien, del atestado ratificado en el plenario, resulta esto inconcebible para un conductor diligente que hubiera adoptado todas y cuantas medidas de precaución debe adoptar cualquier conductor, máxime cuando se disponía a realizar esta maniobra peligrosa, la de atravesar el carril de sentido contrario pues suponer interceptar la trayectoria de cualquier vehículo que por este carril viniera circulando con las nefastas previsibles consecuencias que ello puede conllevar. Y se ha de decir que es inconcebible que no lo viera porque, como se reconoció hasta por él y resulta más contundentemente del atestado ratificado, se trata de un tramo recto y ascendente ( según sentido de la marcha del encausado) hasta que se pierde la visión a unos 200 metros, esto es, una recta completamente visible en 250 metros, con el asfalto en buen estado, tiempo seco y soleado y que en esa hora, aun cuando comenzaba a anochecer, según confirmó el agente de la Policía local NUM005 que elabora el atestado y se persona ese mismo día, se veía perfectamente aun sin luces. Muy relevantes han sido las testificales de los conductores que circulaban tras el vehículo que conducía el encausado, a saber, el Sr. Jesús Ángel y el Sr. Pedro Francisco . El primero de ello era, según dijo, el que venía justo tras el encausado y dijo que vio bajar el ciclomotor, como la furgoneta que conducía el encausado iba minorando la velocidad como para hacer giro a la izquierda, que lo hizo y se la llevó por delante. Dijo este testigo que él se puso nervioso porque vio el ciclomotor y vio como la furgoneta reducía la velocidad e intuyó el giro a la izquierda que iba a hacer y finalmente hizo, aclarando que se veía venir perfectamente el ciclomotor a pesar de que empezaba a anochecer. El testigo Pedro Francisco , también circulaba detrás del furgoneta, dice que él no iba a llegar al cruce porque iba a girar a la derecha pero que miró en un momento dado al cruce del que hablamos y que vio claramente el ciclomotor venir (dijo que visibilidad había, que no se fijó si el ciclomotor llevaba las luces o no puestas pero que daba igual porque lo había visto claramente) y a la furgoneta invadir el carril por el que venía el ciclomotor y el impacto. Dijo que paró su vehículo nada más girar a la derecha y sin bajarse del vehículo llamó a la ambulancia. Por tanto, tenemos al encausado realizando la peligrosa maniobra descrita y que, sin que exista causa objetiva alguna, no ve un ciclomotor que allí estaba y por el carril contrario venía circulando. No da explicación alguna de por qué no lo ve, no dice que lo viera de lejos y que pensara que le daba tiempo, que se debiera a una rotura de su vehículo o fallo de mecanismos, a una falta de visibilidad (que no había) sino que simplemente dice que NO LO VE y que no sabe por qué. La razón es clara, conducía distraído y realizó esa peligrosísima maniobra distraído y sin prestar toda la debida atención. El propio encausado vino a reconocer en el plenario que se había perdido, que no encontraba la dirección a la que se dirigía y hay un hecho acreditado que el encausado, cuando declara en instrucción, no menciona sin dar explicación plausible en el plenario de por qué no lo hizo. El encausado se había conectado a internet con su móvil a las 20:52:06 horas (folio 214) y si tenemos en cuenta que el testigo que llama a la ambulancia tras detener su vehículo tras accidente (ha de suponerse que detiene su vehículo, busca su teléfono, busca el teléfono y efectúa la llamada, lo que hace que trascurran un par de minutos al menos) , a saber, el Sr. Pedro Francisco , corroboró que dijo haber efectuado la llamada a las 20:56 horas porque cuando declaró en instrucción tenía a la vista la hora de la llamada, es fácil deducir que la causa de su distracción y de no ver el ciclomotor era estar buscando una dirección, usando, además, su teléfono...".

En semejante contexto, la Sala comparte con la juez de instancia, que la desatención del acusado fue grosera, pues no sólo conducía distraído y manipulando su teléfono móvil sino que circulaba completamente abstraído de lo que pasaba a su alrededor. La infracción del deber objetivo de cuidado fue patente ya que, de modo inexplicable, con manifiesta temeridad, penetró como si tal cosa en el carril de sentido contrario por el que circulaban vehículos, siendo además buenas las condiciones de visibilidad. La situación de riesgo era perfectamente reconocible y así lo refrendan los testigos que se mostraron harto sorprendidos por la temeraria maniobra del hoy recurrente. Estamos hablando de la omisión de una norma elemental de cuidado: invadir literalmente a ciegas una calzada por la que venía de forma claramente perceptible y a corta distancia un vehículo en sentido contrario. Esto es una imprudencia grave: la ocurrencia del accidente era fácil de prever y evitar, de modo que el acusado con su comportamiento altamente descuidado creó una situación de gran peligro con riesgo para la vida del resto de usuarios de la vía.

2.4. Cuarto motivo : por infracción de ley y doctrina: degradación de la culpa de grave a leve en atención a las infracciones reglamentarias.

El acusado, con carácter subsidiario, aun aceptando que su culpa fuera grave, defiende su degradación a menos grave como consecuencia de las infracciones al Reglamento general de circulación por parte del conductor y del ocupante del ciclomotor. Insiste de nuevo en que el conductor fallecido circulaba con exceso de velocidad. Y añade que el ocupante del ciclomotor lo hacía irregularmente, pues, en el momento de los hechos, los conductores de ciclomotores menores de 18 años no podían transportar pasajeros.

Este motivo tampoco puede prosperar.

El propio apelante, en su recurso, con las sentencias del Tribunal Supremo que cita y reproduce, se da respuesta a la cuestión planteada.

En efecto, no toda infracción reglamentaria trasciende con consecuencias jurídicas al infractor: solo ocurre cuando la infracción incide de manera más o menos intensa en la causación del resultado, exculpando al inculpado si la conducta imprudente de la víctima tiene tal trascendencia que se convierte en causa eficiente y única del accidente.

En este caso, sobre la velocidad, el recurrente hace supuesto de la cuestión, pues, como dijimos antes, la velocidad con ser alta no era excesiva y, lo que es más importante, dicho factor ninguna influencia tuvo en el resultado. No puede hablarse en modo alguno de contribución eficiente.

Y en cuanto al pasajero del ciclomotor, la infracción reglamentaria es por completo inocua. El pasajero ningún control tenía del ciclomotor con lo cual no se alcanza a comprender cómo pudo tener incidencia causal en el resultado del accidente. No tenía dominio del hecho.

2.4. Quinto y último motivo : imposición y por separado de las penas en su grado mínimo y, subsidiariamente, en el caso del delito de lesiones, se imponga la pena de multa y no la de prisión.

Para terminar don Aquilino manifiesta que no es merecedor de las penas a las que ha sido condenado.

Invoca el artículo 66.2 del Código Penal y pide que las penas sean impuestas por separado y en su grado mínimo: un año de prisión y un año de privación del derecho a conducir vehículos de motor por el delito de homicidio y tres meses de prisión y un año de privación del derecho a conducir vehículos de motor por el delito de lesiones. Y subsidiariamente interesa que la pena de tres meses de prisión de las lesiones se sustituya por la de multa.

El motivo no pude acogerse.

Tenemos que remitirnos al fundamento jurídico anterior donde ya nos pronunciamos esta misma cuestión. Las penas no solo se ajustan a la legalidad, sino que además son proporcionadas a la gravedad y circunstancias de los hechos y está adecuadamente motivadas.



TERCERO.- RECURSO DE DIRECCION001 .

3.1. Primer motivo : infracción legal derivada de la inaplicación del artículo 1, número 2, del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

La compañía aseguradora solicita la revocación parcial de la sentencia de instancia para que se aminoren las indemnizaciones en los siguientes porcentajes: primero, un 25% de reducción para la indemnización por fallecimiento de Nazario por velocidad excesiva, desatención a la conducción y deficiencia del sistema de alumbrado; segundo, un 25% de reducción para el ocupante Octavio , que habrá de ser asumida pos la aseguradora Mapfre, compañía del ciclomotor, y en virtud del exceso de velocidad; y tercero, otro 25% de reducción para el ocupante Octavio por ir de manera antirreglamentaria como pasajero en el ciclomotor.

Para empezar, ' DIRECCION001 ' defiende que existe concurrencia de culpas por parte del conductor del ciclomotor. Sostiene que Nazario conducía a velocidad excesiva, sin luces y de manera desatendida a la circulación. Una velocidad reglamentaria, se apunta, no hubiera evitado el accidente pero sí habría aminorado los daños. Se esgrimen el informe pericial de 'Iteco Ingenieros', el atestado de la Guardia civil, el hecho de que el ciclomotor tenía rectificado el carburador para aumentar su potencia, la posibilidad además de que circulara sin luces y, por último, también se alude a un video grabado por el propio ocupante del ciclomotor que vendría a poner de manifiesto una conducción poco diligente.

En segundo lugar, ' DIRECCION001 ' saca a relucir que, en el momento de los hechos, estaba en vigor una norma según la cual, al ser menor de edad el conductor del ciclomotor, no podía portar pasajero alguno.

En consecuencia, para la aseguradora, el ocupante del ciclomotor sí contribuyó al resultado: primero porque, de no haber ido, no habría sufrido ningún daño; y segundo, porque con su peso perjudicó la maniobrabilidad del ciclomotor y con ello incidió de manera notable en las gravísimas lesiones que causaron el fallecimiento del conductor.

Este motivo no puede prosperar.

En cuanto a la pretendida contribución causal del conductor del ciclomotor, nos tenemos que remitir a lo ya expuesto en el fundamento jurídico anterior. Estamos ante una materia resuelta de forma pacífica por la jurisprudencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo (sentencias 312/2017, de 18 de mayo ; 40/2013, de 4 de febrero y 536/2012, de 10 de septiembre ). En caso de accidente entre dos vehículos, no puede hablarse en propiedad de compensación de culpas. Únicamente cabe examinar la posible concurrencia de causas en la producción del siniestro por parte de los conductores. Pero para que la concurrencia se dé no basta cualquier contribución. Tiene que constatarse una eficiencia causal en la producción del daño. Los factores no contribuyentes carecen de relevancia jurídica a estos efectos. Pues bien, como ya hemos adelantado, la única conducta causalmente relevante ha sido la de don Aquilino , el conductor de la furgoneta. Ni la velocidad ni que el ciclomotor estuviera rectificado ni que, supuestamente, circulara sin luces son factores que hayan tenido incidencia causal en el resultado. La causa eficiente y directa del accidente fue la temeraria maniobra de don Aquilino . Incluso en la hipótesis de que el ciclomotor hubiera circulado un poco más despacio, no se habría evitado el accidente y tampoco sus consecuencias. Al no haberse acreditado la incidencia causal del conductor del ciclomotor procede, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, el resarcimiento íntegro de los daños ocasionados.

Y en cuando a la concurrencia de culpas achacada al pasajero del ciclomotor, debemos reiterar que este sujeto fue extraño a la producción del siniestro.

Por lo pronto, como bien se alega de contrario, estamos ante una norma sancionadora que, en el momento del accidente, tenía mal encaje con el Derecho de la Unión Europea, con lo cual hasta su propia eficacia podía cuestionarse.

Pero es que, en todo caso, dicha disposición reglamentaria resulta aquí irrelevante. Octavio no tenía control de la situación, sin que el solo hecho de que, en el momento del accidente, el conductor no estuviera autorizado para llevar un pasajero pueda erigirse en causa exoneradora total o parcial de la responsabilidad del conductor de la furgoneta. Las lesiones de Octavio no se produjeron por culpa del conductor del ciclomotor ni tampoco por culpa propia: se ocasionaron por la grave imprudencia de un tercero. No puede pretenderse que toda infracción del Reglamento de circulación sea obstativa a la aplicación de la Ley sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. La infracción administrativa existe, pero no por ello diluye o mitiga la responsabilidad civil. Para un posible reparto de responsabilidades tiene que existir un nexo causal eficiente entre la conducta de los autores y el daño. Y si contrastamos las acciones de don Aquilino y de don Octavio no tienen parangón. La conducta del primero generó un riesgo tremendo y la del segundo no creó ningún riesgo. Eso es lo que cuenta en el campo de la responsabilidad civil. La lesión del pasajero del ciclomotor no se produce con motivo de ir montado con un conductor que, al ser menor de edad, no estaba habilitado para llevarlo. En esas condiciones, Nazario y Octavio , podían circular ilimitadamente de forma indemne. El que algo esté prohibido no se convierte necesariamente en causa del resultado. Puede ser inofensivo. Lo que estaba prohibido y sí dio lugar al resultado fue hacer un giro, introducirse en un carril de sentido contrario e interceptar de forma inopinada y temeraria el paso de otro vehículo. Octavio , en fin, no creó peligro alguno con su acción de subirse al ciclomotor. Esto, aun comportando una infracción reglamentaria del conductor del ciclomotor, no contribuyó al accidente. Ni siquiera por razón del peso, pues, solo o acompañado, el conductor del ciclomotor no tuvo opción alguna de evitar la colisión. Y es que, en definitiva, la hoy derogada prohibición que estamos comentando no tenía por objeto, en modo alguno, limitar los derechos resarcitorios del que va como pasajero. La finalidad de la norma era la contraria: proteger al eventual pasajero de la inexperiencia del conductor. Desde el punto de vista jurídico, sería perverso desamparar civilmente, en todo o en parte, a una víctima por razón de una norma sancionadora cuyo fin era justamente protegerla.

3.2. Segundo motivo: por inaplicación de lo preceptuado en el artículo 20.8 de la Ley de Contrato de Seguro y falta de motivación de la condena a los intereses del artículo 20.4.

' DIRECCION001 ' defiende que existían razones más que fundadas para desconocer el importe íntegro de las indemnizaciones. Esas razones, se insiste, era la concurrencia de culpas.

Este motivo también debe rechazarse.

El artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro establece que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración de siniestro. No obstante, no hay lugar a la indemnización por mora cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

Al hilo de este precepto, la jurisprudencia tiene dicho que los intereses proceden cuando el incumplimiento de la obligación de satisfacer la indemnización en los plazos adecuados se debe a una conducta irresponsable del asegurador y la causa de mora no está justificada. Sólo se imponen intereses si la demora es imputable al asegurador y, por el contrario, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, de suerte tal que no cabe reprochar retraso en el cumplimiento de sus obligaciones al deudor que, 'actuando de manera objetivamente razonable y en virtud de un error de carácter excusable, haya ignorado la existencia de la obligación, o pueda discutir, de forma no temeraria, la validez del acto de constitución de la relación obligatoria' . La finalidad del precepto, según se dice, no es otra que impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. Se descarta que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, sea causa per se justificada del retraso, ni, en consecuencia, que el proceso constituya un óbice para imponer a la aseguradora los intereses, siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional.

Y la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo interpreta esta norma a la luz del llamado principio de incertidumbre. Las sentencias 606/2018, de 6 de noviembre , 562/2018, de 10 de octubre y 552/2018, de 24 de septiembre , convienen en que la mora de la aseguradora únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano judicial ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, y en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial.

Hechas estas consideraciones, ha de entenderse que en este caso no había desde luego incertidumbre sobre el siniestro, solo mera discrepancia de cantidades, con lo cual los intereses deben imponerse.



CUARTO.- RECURSO DE DON Benito Y OTROS.

4.1. Primer motivo: sobre la determinación de la pena.

Estos recurrentes cuestionan también las penas impuestas. Sostienen que, en atención a las circunstancias, las penas deben imponerse en la mitad superior prevista para cada delito. Se hace ver que el delito de lesiones se castiga en esa mitad superior pero no ocurre lo mismo con el delito de homicidio. Para esta parte, a la vista de que los dos delitos son consecuencia de la misma acción, la concreción de la pena debe hacerse igual tanto en el delito de lesiones como en el de homicidio. Por eso, para el delito de homicidio se suplica que la pena quede fijada en dos años y medio de prisión. En conclusión, se interesa una pena de tres años de prisión y de cuatro de privación del derecho a conducir.

El motivo no puede acogerse.

Ya está contestado. Al ser delitos imprudentes, la juez de instancia puede aplicar las penas a su prudente arbitrio y no necesariamente tiene que ajustarse a los mismos parámetros en el caso de un delito u otro, pues un factor a tener en cuenta es el hecho. Las circunstancias personales del delincuente son las mismas, pero el hecho no: se trata de delitos de distinta naturaleza y con resultados diferentes.

Por lo demás, reiteramos: las penas impuestas se ajustan a la legalidad, son proporcionadas a la gravedad y circunstancias de los hechos y están adecuadamente motivadas.

4.2. Segundo y último motivo: sobre la responsabilidad civil.

Se discuten tres conceptos: primero, los días de curación impeditivos, que son 77 y no 73; segundo, el montante de los cuatro puntos de secuelas; y tercero, el factor de corrección en el caso de las secuelas.

Este motivo se estima solo en parte.

En cuanto a los días de curación, visto el informe del médico forense, se advierte un error material pues han bailado los días impeditivos y no impeditivos. En realidad, son 77 los impeditivos y 73 los no impeditivos, pero en la sentencia de instancia se recogen al revés. Atendiendo a las cuantías recogidas por la sentencia de instancia, cuantías no impugnadas por las partes, proceden 77 días impeditivos por 52,26 euros, más 73 días no impeditivos por 30,15 y 4 días de hospitalización por 75,37 euros.

Respecto a los cuatro puntos de secuelas, como bien replica ' DIRECCION001 ', no se nos dice por la parte apelante qué concreta infracción se ha cometido pues no se identifica el baremo aplicable. No obstante, en la medida en que el baremo de la Ley 35/2015 no tiene efectos retroactivos, habrá de estarse a la actualización aprobada por la Resolución de la Dirección General de Seguros de 5 de marzo de 2014 y es que, en el ejercicio de 2015, no hubo lugar a actualización alguna dada la existencia de un IPC negativo.

Pues bien, no apreciamos error en la sentencia de instancia. Los puntos por daño fisiológico y estético se valoran económicamente por separado y luego se suman (este sistema de cómputo fue introducido por la Ley 34/2003, de 4 de noviembre). En este caso, tres puntos de perjuicio estético (tabla hasta 20 años), hacen una indemnización de 2.706,93 euros, a razón de 902,31 euros por punto. Y un punto por limitación de movilidad 852,40 euros. Sumados ambos conceptos hacen 3.559,30 euros. Es decir, la sentencia apelada lejos de conceder menos concede un poco más. No ha lugar a reconocer los 3.725,50 euros reclamados.

Y por último, en cuanto al factor de corrección, la sentencia de instancia lo admite en el porcentaje del 10% en relación a la incapacidad temporal. Se pide también por las lesiones permanentes y el perjuicio estético. Esta pretensión solo puede acogerse en parte. Según el baremo aquí aplicable, solo procede por las lesiones permanentes no sobre el perjuicio estético. Ha de calcularse, pues, sobre los 852,40 euros. Serían 85,24 euros.

Resumiendo, salvo error u omisión, la indemnización final asciende a 10.823,69 euros resultado de sumar las siguientes partidas: 6.526,47 euros de incapacitad temporal más 652,65 euros de su factor de corrección; 852,40 euros por un punto de incapacidad permanente, más 85,24 euros de factor de corrección; y 2.706,93 euros de perjuicio estético.



QUINTO.- COSTAS.

Estimada la apelación de don Benito y otros, sus costas se declaran de oficio ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Desestimadas las apelaciones de doña Rosana , don Aquilino y ' DIRECCION001 ', se les imponen las costas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Primero.- Desestimamos los recursos de apelación de doña Rosana , don Aquilino y ' DIRECCION001 ' y estimamos en parte el recurso de apelación de don Benito y otros interpuestos contra la sentencia de 25 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de DIRECCION000 en el procedimiento abreviado 14/2018 y, en consecuencia, revocamos únicamente dicha resolución en lo que toca a la cuantía de la responsabilidad civil a favor de Octavio que, en vez de en 10.672,52 euros, queda fijada en diez mil ochocientos veintitrés euros con sesenta y nueve céntimos (10.823,69).

Segundo . - Confirmamos la sentencia de instancia en todo lo demás.

Tercero.- Las costas de esta alzada se imponen a don Aquilino , ' DIRECCION001 ' y doña Rosana y las de don Benito y otros se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, con la advertencia de que contra la misma no cabe interponer recurso.

Líbrese testimonio de esta sentencia a los autos principales, que se remitirán el Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por ésta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.