Sentencia Penal Nº 217/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 78/2021 de 07 de Mayo de 2021

Encabezamiento

NIG: 08019-43-2-2020-8243589

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo de apelación contra Sentencia

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 78-2021

Procedimiento Abreviado nº 433/2020

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 Barcelona

Sentencia apelada 348/2020 de 15.12.2020

SENTENCIA NUM 217/2021

Ilmos. Srs.:

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

D. JAVIER LANZOS SANZ

PILAR PEREZ DE RUEDA

En Barcelona, a 7.5.2021

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación que pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la persona condenada en la instancia Octavio, con DNI nº NUM000 en situación de prisión provisional por esta causa acordada por auto de 20 de septiembre de 2020 del juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, representado por el Sr Procurador D Sergio Rubio Carrera asistido por el letrado D. José Luis Yabar Mula, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública contra la sentencia dictada en los mismos el día 15.12.2020 en procedimiento seguido por seguidos por un supuesto DELITO ROBO CON INTIMIDACION EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PUBLICO del art. 237 y 242.1 y 2 CP del expresado Juzgado, dimanante del Procedimiento indicado en el encabezamiento procedente del Juzgado indicado en el encabezamiento de esta resolución ,recurso de apelación al que se opone e impugna la Fiscalía.

Antecedentes

PRIMERO.-Tras haber tenido entrada en el citado Juzgado Penal las Diligencias Previas 637/2020 del Juzgado de Instrucción número 25 de Barcelona se dictó Auto en virtud del cual se resolvió sobre la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes y a continuación se dictó Diligencia de Ordenación señalando el día 14 de diciembre de 2020 para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.-En la fecha señalada tuvo lugar la celebración de juicio oral, acto al que asistieron todas las partes: el Ministerio Fiscal y el acusado asistido de su letrado.

Al inicio de la vista se dieron por reproducidos los escritos de acusación y de defensa. No se platearon cuestiones previas.

A continuación se practicó la prueba conforme consta registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido, y en concreto, la declaración del acusado, la declaración testifical de Rodolfo y de los agentes mossos d'esquadra con tip nº NUM001 y NUM002, dándose por reproducida la documental.

TERCERO.- En trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la condena de Octavio como autor penalmente responsable de un DELITO ROBO CON INTIMIDACION EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PUBLICO del art. 237 y 242.1 y 2 CP a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas. En concepto de responsabilidad civil solicitó la condena del acusado a indemnizar al sr. Rodolfo en la cantidad de 210 euros por el efecto sustraído más los intereses legales del art. 576LEC..

La defensa elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su defendido.

Emitido el informe por la acusación y defensa, y evacuado el derecho a la última palabra del acusado, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

CUARTO.-La Sentencia apelada declara como hechos probadoslos siguientes:

'Ha resultado probado que Octavio, con DNI nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en situación de prisión provisional por esta causa acordada por auto de 20 de septiembre de 2020 del juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona , sobre las 18.00 horas del día 27 de agosto de 2020, actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigió al establecimiento 'Globo Image' sito en la calle Diputación n° 165 de Barcelona y una vez en su interior tras abrirle el trabajador Rodolfo que tenía la puerta cerrada, creyendo que se trataba de un cliente, fue directo hacia el escritorio donde el Sr. Rodolfo tenía su teléfono móvil, portando unos papeles de Menús que trataba de colocar sobre el escritorio procediendo el Sr. Rodolfo, ante dicha actitud sospechosa, a coger su terminal y guardarlo en el bolsillo. Acto seguido el acusado con ánimo de amedrentar al señor Rodolfo le dijo que le entregase su teléfono y que si no lo hacía le pincharía, a lo que el señor Rodolfo se negó propinándole el acusado un empujón volviendo a conminarle la entrega del móvil o le pincharía. Atemorizado, el señor Rodolfo entregó finalmente al acusado su terminal de telefonía marca lPhone 7 de 128 GB que ha sido tasado pericialmente en 210 euros, huyendo el acusado del lugar con el teléfono del que acababa de apoderarse tras empujarlo y cerrar la puerta el perjudicado, cuando el acusado intentaba encerrarlo dentro.

QUINTO.- La Sentencia apelada se funda y motiva , en esencia, en los siguientes fundamentosjurídicos.

' Haciendo un análisis ponderado y racional de la prueba practicada en el acto de juicio oral, en concreto de la declaración del testigo presencial de los hechos, de los agentes y de los reconocimientos fotográfico y en rueda del acusado, se infiere la existencia del delito del artículo 237 y 242.1 y 2 del Código Penaly la responsabilidad criminal del acusado.

El acusado no negó los hechos, limitándose a manifestar que no recordaba si el 27 de agosto de 2020 accedió a la tienda de autos de calle diputación de Barcelona aduciendo que tomaba pastillas. No recordaba nada de ese día. Toma drogas desde los 14 años y actualmente consume metadona y pastillas. En agosto tomaba heroína, medio gramo o un gramo, lo que podía. Asimismo al ejercer el derecho a la última palabra realizó un reconocimiento parcial de los hechos manifestando, en contra de la falta de memoria aducida en su declaración, que el teléfono se lo entregóel perjudicado porque se asustó ya que el acusado iba bebido y drogado.

En cuanto a la declaración del testigo Rodolfo explicó que el 27 de agosto de 2020 estaba en el establecimiento Globo Image trabajando. Sobre las 18:00 horas entró una persona y le ofreció unos menús de un restaurante chino, llevaba varios papeles. Tenía la puerta cerrada con la llave puesta y le abrió para que entrase creyendo que era un cliente. Quería entrar todo el rato hacia el escritorio donde estaba él trabajando y quería poner los papeles que llevaba sobre el mismo. Se percató de que intentaba distraerle para quitarle el móvil con los papeles porque ya le habían robado de esa forma y guardó el móvil que tenía en la mesa. Entonces el acusado se puso nervioso y le dijo que le diese el móvil o le pincharía. Se negó pero el chico le decía que le pincharía si no se lo daba aunque no sacó ningún objeto. Además le empujó y por eso le dio el móvil pensando que iba a agredirle y salió. Era un Iphone 7. Cuando se fue intentó encerrarle en la tienda porque las llaves estaban puestas por dentro y las cogió para intentar cerrar y él fue, le quitó las llaves y le empujó y cerró la tienda y el chico se quedó mirándole un rato desde la puerta. Le vio perfectamente. Hizo reconocimiento fotográfico y también rueda de reconocimiento judicial y reconoció sin dudas al autor. Reclama por el móvil.

Pues bien, especial relevancia incriminatoria tiene esta declaración testifical de la víctima, que cumple los requisitos exigidos jurisprudencialmente para desvirtuar la presunción de inocencia, en los términos exigidos no sólo por el Tribunal Supremo sino por la jurisprudencia constitucional ( SSTC 201/1989 , 173/1990 , 229/1991 , 64/1994 entre otras), y que asimismo es apoyada por la declaración de los otros testigos que corroboran periféricamente el testimonio de la victima y por la grabación de los hechos.

Y es que el testimonio de la víctima, aunque por su especial status al poder constituirse en acusación, reviste rasgos diferenciales en relación a la prueba testifical personal de tercero ( STS de 11 de julio de 1990 ó 28 de octubre de 1992), presenta un valor de legítima actividad probatoria. El Tribunal Constitucional ha declarado en diferentes sentencias, entre ellas la STC 211/1991 de 11 de noviembre (RTC 1991 211) y 229 /1991 de 28 de noviembre (RTC 1991 229) que 'en ausencia de otros testimonios, la declaración del perjudicado practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales, tiene la consideración de prueba testifical, y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción el Juez para la determinación de los hechos del caso', pues, si no se aceptara la validez de estos testimonios, se llegaría a la más absoluta impunidad en innumerables ilícitos penales.

Debido a ello, y a la especial posición de la víctima en proceso, la valoración de su testimonio reviste una especial dificultad, requiriendo del Juzgador una especial sensibilidad al valorarla, a fin de garantizar al máximo el éxito de esa valoración.

Así, el Tribunal Supremo ha ido elaborando una Doctrina mediante la cual se exigen determinados requisitos a esta especial prueba testifical para que la misma goce por sí sola de entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia reconocido por el artículo 24.2 de nuestra Carta Magna en su doble vertiente de derecho fundamental y de principio informador del proceso penal.

Estas exigencias son: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento o venganza que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. b) Verosimilitud, dado que el testimonio debe estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva. c) Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades o contradicciones, siempre que las mismas no vayan más allá de diferencias de matiz explicables por el mero transcurso del tiempo.

En el supuesto de autos concurren estos requisitos en la declaración del testigo Sr. Rodolfo a efectos de otorgarle valor probatorio en relación con los hechos por los que se acusa por lo siguiente:

1) No existe relación previa alguna entre víctima y acusado pues no se conocían habiendo coincidido únicamente el día de la sustracción descartándose por tanto móvil espurio alguno en su testimonio no habiendo efectuado la defensa alegación alguna en este sentido.

2) Su declaración es plenamente coincidente durante todo el procedimiento, tanto en fase de instrucción como en el acto del juicio oral sin ambigüedades ni contradicciones habiendo además transcurrido únicamente 4 meses entre los hechos y el juicio.

El Sr. Rodolfo relató los hechos con total coherencia, sin contradicciones con declaraciones anteriores, sin que haya motivos para dudar de su veracidad ni apreciar móvil espurio, explicando con detalle y coherencia lo ocurrido, limitándose a corregir en instrucción el error apreciado en la declaración policial en cuanto a la hora en que acaecieron los hechos.

3) Además, su declaración cuenta con diversos corroborantes periféricos. En primer lugar el reconocimiento fotográfico en comisaría (folios 27 y 28) y el reconocimiento en rueda obrante en autos (folio 158) en que reconoció sin ningún género de dudas al acusado tan solo un mes después de los hechos sin impugnación alguna de la rueda por la defensa. En segundo lugar el resto de testimonios. Así el testigo Mosso d'esquadra con tip NUM001 que ratificó el reconocimiento fotográfico hecho por el perjudicado declarando que no conocía al acusado antes de los hechos y que el instructor del atestado. Recibió la denuncia, citaron a la víctima y se le tomó declaración, hizo el reconocimiento fotográfico y reconoció al acusado.

Y el testigo agente MMEE con tip nº NUM002 que corroboró la versión de la víctima declarando que tomó declaración al perjudicado por segunda vez, pues hicieron una declaración ampliatoria desde la unidad de investigación. Había un error en la hora de los hechos en la primera declaración y concretaron que la violencia fue un empujón y la intimidación fue clara, 'o me das el móvil o te pincho'.

Y en tercer lugar el reconocimiento parcial del propio acusado que al ejercer su derecho a la última palabra reconoció haber acudido al establecimiento y haberse apoderado del móvil pues afirmó que el perjudicado le entregó el móvil porque se asustó ya que el acusado iba bebido y drogado.

De las pruebas expuestas, fundamentalmente la testifical del perjudicado analizada, se desprende la concurrencia de los elementos del tipo, cuales son en primer lugar apoderarse de una cosa mueble ajena empleando violencia e intimidación en las personas. En efecto el Sr. Rodolfo declaró que el acusado amenazó en repetidas ocasiones con pincharle si no le daba el móvil y le propinó un empujón lo cual terminó por amedrentarlo creyendo que le agrediría sino le daba el móvil accediendo finalmente a ello.

Y en segundo lugar concurre el ánimo de lucro pues no habiendo depuesto el acusado sobre su motivación cuando sustrajo el móvil no puede apreciarse otra en la sustracción de un objeto ajeno con empleo de violencia y/o intimidación.

Por último, cabe reseñar, que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia y/o intimidación consumado ya que el autor logró llevarse el móvil sustraído que no ha sido recuperado. Y fue cometido en establecimiento abierto al público pues si bien el perjudicado dijo que estaba en el interior con la puerta cerrada con llave, también explicó que al creer que el acusado era un cliente abrió la puerta, siendo frecuente en muchos locales en función del tipo de servicio que se presta, tener la puerta cerrada o un timbre y abrir solo cuando acuden clientes, no habiéndose tampoco discutido dicho extremo en juicio por la defensa.

A la vista de lo expuesto esta juzgadora ha adquirido convicción absoluta de la responsabilidad criminal del acusado mediante las pruebas expuestas y debidamente valoradas en conciencia, por lo que debe estimarse que el derecho a la presunción de inocencia del acusado ha quedado enervado. La prueba expuesta y analizada conlleva por tanto la declaración de los hechos probados expuestos, los cuales son subsumibles en el tipo penal del art. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal.

SEGUNDO.- Del DELITO ROBO CON INTIMIDACION EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PUBLICO del art. 237 y 242.1 y 2 CPes responsable en concepto de autor Octavio, por realizar la conducta típica descrita en el artículo 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, voluntaria y directamente, en función de lo que disponen los artículos 27y 28 del Código Penal.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa adujo la concurrencia de la eximente incompleta del art. 21.1 CPen relación con el art. 20.2 en su escrito de defensa.

El art. 21.1 CPdispone: 'Son circunstancias atenuantes: 1.ª Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos'.

Y el art. 20.2 CPdispone: 'Están exentos de responsabilidad criminal: 2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.

La eximente completa exige la anulación total de la voluntad y de la inteligencia, lo que puede acontecer cuando el acusado tiene anulada de manera absoluta su capacidad, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la enfermedad.

La eximente incompleta precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquellas facultades aun conservando la apreciación sobre la inmoralidad del hecho que ejecuta, lo que se convierte en atenuante analógica si sólo de manera leve se ve afectada la mente humana.

En el presente caso no se considera acreditada la existencia de un estado intoxicación alcohólica o de drogas tóxicas en el acusado debido a la grave adicción del mismo a dichas sustancias de carácter semipleno o relevante que influyese en su conducta perturbando profundamente sus facultades para apreciar la eximente incompleta aducida. En efecto el acusado adujo que toma drogas desde los 14 años y que en fecha de los hechos tomaba heroína, medio gramo o un gramo, lo que podía y que se iba bebido y drogado. Y consta acreditado en la causa la adicción del acusado a tales sustancias, por el informe del Instituto Nacional de toxicología de 16/10/2020 que analizó una muestra de cabello del acusado detectando presencia de cocaína entre otras sustancias y por el informe médico forense de los folios 33 y 34 que considera acreditado el consumo de heroína y cocaína por el acusado. Asimismo la perito médico forense declaró que ratificaba su informe y que existe un consumo continuado de drogas en el acusado. Que las muestras de pelo tomadas indican que es consumidor crónico de sustancias estupefacientes, pero no concreta la cantidad ni frecuencia.

Ahora bien no existe prueba de que a fecha de los hechos padeciera la profunda perturbación que exige la eximente incompleta por el consumo habitual de tales sustancias. No existe informe médico ni tampoco informe forense de fecha de los hechos, 27 de agosto de 2020, que ponga de manifiesto su situación a tal fecha, pues no fue detenido hasta casi un mes después, ignorando por tanto el estado de intoxicación en que en su caso podía estar al cometer los hechos para valorar la afectación de sus facultades. Y una vez detenido el 19 de septiembre de 2020, si bien fue llevado al médico y después fue visitado por el médico forense, ninguno de los dos informes (folios 142 y 112 respectivamente) reseña un estado de intoxicación o abstinencia por las sustancias de que es adicto.

Y el informe del perito médico forense que depuso en juicio únicamente concluye que en los casos de drogadicción cabe considerar una disminución de las facultades volitivas exclusivamente para aquellos actos encaminados a la obtención de droga en función del grado de drogadicción y del síndrome de abstinencia en el momento de los hechos.

Es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS 129/2011 y 213/2011 y ATS de 1200/2014 ), que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. Y la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia del estado patológico en sus facultades intelectivas y volitivas. De manera reiterada ha declarado que la presunción de inocencia no proyecta su ámbito de aplicación sobre la concurrencia de atenuantes o eximentes, de tal modo que las partes acusadoras se vean obligadas a acreditar que todas y cada una de ellas no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado. Y así se reconoce en diversas resoluciones de 29 Febrero y 27 Noviembre de 1988, 21 Abril 1989, 8 Noviembre de 1990, 20 de Febrero de 1.990 y 12 de Abril de 1.995.

En este caso, y a los solos efectos de poder apreciar una atenuante analógica por drogadicción a la vista de la conclusión expuesta de la forense, tampoco fue preguntado el acusado al respecto. No se le preguntó sobre su intención al sustraer el móvil y si pretendía obtener dinero para sufragar su adicción, ni el estado concreto en que estaba en el momento de los hechos más allá de que iba bebido y drogado pero sin especificar lo que había consumido, no siendo tampoco preguntado el perjudicado al respecto por la defensa, el cual tampoco hizo ninguna alusión a la apreciación de tal estado en el acusado.

El mero hecho de ser consumidor de tales sustancias si no va acompañado de soporte probatorio alguno en cuanto al estado de intoxicación a fecha de los hechos y sobre la finalidad de sufragar su adicción con los efectos del delito no permite apreciar la atenuante aducida.

QUINTO.- El ministerio fiscal solicitó la imposición de una pena de 5 años de prisión.

El art. 242.1 y 2 CPestablece: '1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.

2. Cuando el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años'.

El art. 66.6 CPestablece: ' 6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

En cuanto a las circunstancias personales del acusado, de acuerdo con lo dispuesto por el T.S. en sentencia 178/2012 de 12 de marzo y 24/2014 de 29 de enero entre otras, hay que atender a su edad, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social. En el presente caso se conoce únicamente la edad del acusado y su adicción no habiendo sido preguntado sobre ningún otro extremo.

Si tenemos en cuenta por un lado el desconocimiento de tales circunstancias, que carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y la menor entidad de los hechos en cuanto al importe del móvil sustraído y por otro la comisión de los hechos en local abierto al público y la existencia de múltiples antecedentes penales, anteriores y posteriores por delitos contra el patrimonio, lo que evidencia que constituyen su medio de vida, se estima proporcionado imponer al acusado la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Conforme a lo previsto en el artículo 109 del Código Penalla ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por el causados, reparación que comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios materiales y morales ( artículos 110 y siguientes del Código Penal).

Asimismo el artículo 116 del Código penalestablece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalaran la cuota de que deba responder cada uno.

En el presente caso el acusado ha sido condenado por la comisión de un delito de robo con intimidación procediendo por ello igualmente su condena a reparar los perjuicios causados al reclamar el perjudicado, condenando al mismo a indemnizar al Sr. Rodolfo en la cantidad de 210 euros por el móvil sustraído, habiendo sido tasado pericialmente en dicho importe, más los intereses legales del art. 576 LEC.

SEPTIMO.- El art. 504 LECrimdispone: '2. Cuando la prisión provisional se hubiera decretado en virtud de lo previsto en los párrafos a) o c) del apartado 1.3.º o en el apartado 2 del artículo anterior, su duración no podrá exceder de un año si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años si la pena privativa de libertad señalada para el delito fuera superior a tres años. No obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos, el juez o tribunal podrá, en los términos previstos en el artículo 505, acordar mediante auto una sola prórroga de hasta dos años si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad superior a tres años, o de hasta seis meses si el delito tuviera señalada pena igual o inferior a tres años.

Si fuere condenado el investigado o encausado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia, cuando ésta hubiere sido recurrida'.

Como se ha indicado el acusado se halla en prisión provisional por esta causa en virtud de auto de 20 de septiembre de 2020 del juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona . Se acuerda mantener dicha medida cautelar que, de conformidad al artículo 504.2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada la condena actual del acusado a 4 años de prisión, en caso de ser recurrida la presente resolución, podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena impuesta, esto es, hasta el 20 de septiembre de 2022. Y ello porque persiste la finalidad de asegurar la presencia del acusado, ya condenado, en el procedimiento, existiendo riesgo de fuga por su falta de arraigo no habiendo acreditado domicilio ni trabajo fijo, riesgo incrementado por la existencia de condena a pena de prisión de 4 años.

OCTAVO.- Las costas procesales generadas por los hechos objeto de codena deberán ser abonadas por el acusado hoy condenado, pues en virtud de lo establecido en el artículo 123 del Código Penalen relación con los artículos 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito.

SEXTO.-El Fallo de la Sentencia apelada es el siguiente:

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Octavio como autor penalmente responsable de un DELITO ROBO CON INTIMIDACION EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PUBLICO del art. 237 y 242.1 y 2 CPa la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de las costas del proceso.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Octavio a indemnizar al Sr. Rodolfo en la cantidad de 210 euros por el móvil sustraído, más los intereses legales del art. 576LEC.

SE ACUERDA MANTENER la medida cautelar de prisión provisional de Octavio por esta causa acordada en virtud de auto de 20 de septiembre de 2020 del juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, medida cautelar que, de conformidad al artículo 504.2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada la condena actual del acusado, en caso de ser recurrida la presente resolución, podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena impuesta, esto es, hasta el 20 de septiembre de 2022.

SEPTIMO.- La apelaciónalega:

A ) error en la valoración de la prueba por no apreciar la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción que estima acreditada en base a la declaración del acusado, testifical e informe forense de 10.12.2020 y dictamen de 16.101.2020 del INT en relación con la extracción de cabello al penado realizada el 1.10.2020 , 35 días después de los hechos concluyendo esta última un resultado positivo a cocaína metadona morfina codeína ,sustancias que crean dependencia y son sustancias de tratamiento de la drogodependencia del apelante y la forense concretó en el plenario ser adicto de larga duración, lo que el apelante sitúa en 25 años de consumo de heroína y cocaína vía parental consumo crónico cronicidad que cuanto menos produce un trastorno y minoración de sus facultades volitivas y cognitivas importantes en cuanto especialmente a la realización de actos tendentes a conseguir las sustancias y financiarse el consumo que es lo que justifica y ahí sus antecedentes y su insolvencia económica, que cometa delitos para procurarse droga entendiendo a su juicio la doctrina jurisprudencial que el consumo crónico crea una anomalía o alteración incardinable en el art20.2. cp y si se trata de mera adicción sin anomalía psíquica o alteración entonces estaremos en la atenuante del art 21.2 siendo un paciente de metadona que recae, habiendo manifestado en la vista que toma drogas desde los 14 años en agosto tomaba heroína medio gramo o un gramo lo que podía y actualmente metadona y pastillas y si bien es difícil valorar en el caso si el Sr Octavio al momento de cometer los hechos tenía una situación anímica y volitiva no lo es por evidente que la alteración progresa y se acentúa cuando mayor y más antiguo el hábito tóxico

B) entendiendo que los hechos son de escasa entidad y debiera unirse por el 242.1. y 2 y apreciarse la atenuante del art 21.2. con una condena de 25 meses de prisión o a la mínima

OCTAVO.- El Ministerio Fiscal se oponeal recurso entendiendo que sobre el primer motivo de apelación la Sentencia razona sobradamente y e forma acertada ne le fundamento tercero de la misma al que se remite y sobre el segundo en el quinto al que se remite.

NOVENO.-La Sala examinada la videograbación del juicio plenario constataque las referencias que la sentencia hace al contenido de las fuentes de prueba que por otro lado no se discuten son correctas y se corresponden con lo practicado en la vista.

Concretamente observa que el acusado declaró no recordar los hechos se droga toma pastillas, no recuerda nada, es consumidor de metadona y pastillas ahora y en el mes de agosto estaba en tratamiento toma droga desde los 14 años ,en agosto tomaba como siempre medio gramo o un gramo de heroína lo que podía sin que se le pregunte por otro extremo.

El perjudicado dijo lo que refleja la sentencia, precisándose que cuando amenazó con pincharme no sacó ningún objeto ni exhibió ningún objeto ,él sabía lo que estaba haciendo dice el testigo

Declararon los instructores del atestado

Declaró la perito forense que ratifica su informe añadiendo que existe un consumo continuado de politoxicomanía ,es consumidor crónico por las muestras analizadas sin saber ni cantidad ni frecuencia y la muestra de analítica de consumo era muy baja

Recibido en la Sala el 4.5.2021 y dada cuenta se ha señalado para deliberación y fallo sin vista al no haberse solicitado ni estimarla necesaria el Tribunal y se resuelve.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRES SALCEDO VELASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal

Hechos

Se aceptan los de la instancia

'Ha resultado probado que Octavio, con DNI nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en situación de prisión provisional por esta causa acordada por auto de 20 de septiembre de 2020 del juzgado de Instrucción nº 26 de Barcelona, sobre las 18.00 horas del día 27 de agosto de 2020, actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigió al establecimiento 'Globo Image' sito en la calle Diputación n° 165 de Barcelona y una vez en su interior tras abrirle el trabajador Rodolfo que tenía la puerta cerrada, creyendo que se trataba de un cliente, fue directo hacia el escritorio donde el Sr. Rodolfo tenía su teléfono móvil, portando unos papeles de Menús que trataba de colocar sobre el escritorio procediendo el Sr. Rodolfo, ante dicha actitud sospechosa, a coger su terminal y guardarlo en el bolsillo. Acto seguido el acusado con ánimo de amedrentar al señor Rodolfo le dijo que le entregase su teléfono y que si no lo hacía le pincharía, a lo que el señor Rodolfo se negó propinándole el acusado un empujón volviendo a conminarle la entrega del móvil o le pincharía. Atemorizado, el señor Rodolfo entregó finalmente al acusado su terminal de telefonía marca lPhone 7 de 128 GB que ha sido tasado pericialmente en 210 euros, huyendo el acusado del lugar con el teléfono del que acababa de apoderarse tras empujarlo y cerrar la puerta el perjudicado, cuando el acusado intentaba encerrarlo dentro.

Fundamentos

PRIMERO.-Se apela la condena del apelante que lo ha sido como autor de un delito de ROBO CON INTIMIDACION EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PUBLICO del art. 237 y 242.1 y 2 CP a la pena de 4 años de prisión, accesorias costas y a indemnizar al perjudicado, por entender el apelante que se ha producido error en la valoración de la prueba por no apreciar la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción, la menor entidad del hecho instando la revocación para que sea condenado conforme a tal pedimento al mínima, en los términos recogidos en los antecedentes de hecho de esta nuestra resolución, a lo que se opone la Fiscalía por entender correcta la sentencia.

Debe señalarse con carácter previo que si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal 'ad quem' a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de éste tenga como base las pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina, por punto general, que la valoración de aquél, apreciando además las razones expuestas por la acusación y por la defensa, y lo manifestado por el mismo acusado, acusadas en este caso, ( arts. 24 CE, 229 LOPJ y 741L.E.Crim.) deba, en principio, respetarse en la apelación, con la única excepción que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario. Es doctrina del Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 76/90, 138/92 y 102/94 que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

SEGUNDO.- Dicho ello, respecto del primer motivo de recurso recordemos que la Sentencia apelada no admite como hecho probado que el penado estuviera de una u otra forma afectado por el hábito toxifrénico y lo hace señalando específicamente que:

En el presente caso no se considera acreditada la existencia de un estado intoxicación alcohólica o de drogas tóxicas en el acusado debido a la grave adicción del mismo a dichas sustancias de carácter semipleno o relevante que influyese en su conducta perturbando profundamente sus facultades para apreciar la eximente incompleta aducida.

En efecto el acusado adujo que toma drogas desde los 14 años y que en fecha de los hechos tomaba heroína, medio gramo o un gramo, lo que podía y que se iba bebido y drogado.

Y consta acreditado en la causa la adicción del acusado a tales sustancias, por el informe del Instituto Nacional de toxicología de 16/10/2020 que analizó una muestra de cabello del acusado detectando presencia de cocaína entre otras sustancias y por el informe médico forense de los folios 33 y 34 que considera acreditado el consumo de heroína y cocaína por el acusado. Asimismo la perito médico forense declaró que ratificaba su informe y que existe un consumo continuado de drogas en el acusado. Que las muestras de pelo tomadas indican que es consumidor crónico de sustancias estupefacientes, pero no concreta la cantidad ni frecuencia.

Ahora bien no existe prueba de que a fecha de los hechos padeciera la profunda perturbación que exige la eximente incompleta por el consumo habitual de tales sustancias. No existe informe médico ni tampoco informe forense de fecha de los hechos, 27 de agosto de 2020, que ponga de manifiesto su situación a tal fecha, pues no fue detenido hasta casi un mes después, ignorando por tanto el estado de intoxicación en que en su caso podía estar al cometer los hechos para valorar la afectación de sus facultades. Y una vez detenido el 19 de septiembre de 2020, si bien fue llevado al médico y después fue visitado por el médico forense, ninguno de los dos informes (folios 142 y 112 respectivamente) reseña un estado de intoxicación o abstinencia por las sustancias de que es adicto.

Y el informe del perito médico forense que depuso en juicio únicamente concluye que en los casos de drogadicción cabe considerar una disminución de las facultades volitivas exclusivamente para aquellos actos encaminados a la obtención de droga en función del grado de drogadicción y del síndrome de abstinencia en el momento de los hechos.

Es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS 129/2011 y 213/2011 y ATS de 1200/2014 ), que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales. Y la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia del estado patológico en sus facultades intelectivas y volitivas. De manera reiterada ha declarado que la presunción de inocencia no proyecta su ámbito de aplicación sobre la concurrencia de atenuantes o eximentes, de tal modo que las partes acusadoras se vean obligadas a acreditar que todas y cada una de ellas no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado. Y así se reconoce en diversas resoluciones de 29 Febrero y 27 Noviembre de 1988, 21 Abril 1989, 8 Noviembre de 1990, 20 de Febrero de 1.990 y 12 de Abril de 1.995.

En este caso, y a los solos efectos de poder apreciar una atenuante analógica por drogadicción a la vista de la conclusión expuesta de la forense, tampoco fue preguntado el acusado al respecto.

No se le preguntó sobre su intención al sustraer el móvil y si pretendía obtener dinero para sufragar su adicción, ni el estado concreto en que estaba en el momento de los hechos más allá de que iba bebido y drogado pero sin especificar lo que había consumido, no siendo tampoco preguntado el perjudicado al respecto por la defensa, el cual tampoco hizo ninguna alusión a la apreciación de tal estado en el acusado.

El mero hecho de ser consumidor de tales sustancias si no va acompañado de soporte probatorio alguno en cuanto al estado de intoxicación a fecha de los hechos y sobre la finalidad de sufragar su adicción con los efectos del delito no permite apreciar la atenuante aducida

A ello se suma el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso

Por el contrario el apelante estima producido error en la valoración de la prueba por no apreciar la eximente incompleta o atenuante muy cualificada de drogadicción que estima acreditada en base a la declaración del acusado, testifical e informe forense de 10.12.2020 y dictamen de 16.101.2020 del INT en relación con la extracción de cabello al penado realizada el 1.10.2020 , 35 días después de los hechos concluyendo esta última un resultado positivo a cocaína metadona morfina codeína ,sustancias que crean dependencia y son sustancias de tratamiento de la drogodependencia del apelante y la forense concretó en el plenario ser adicto de larga duración, lo que el apelante sitúa en 25 años de consumo de heroína y cocaína vía parental consumo crónico cronicidad que cuanto menos produce un trastorno y minoración de sus facultades volitivas y cognitivas importantes en cuanto especialmente a la realización de actos tendentes a conseguir las sustancias y financiarse el consumo que es lo que justifica y ahí sus antecedentes y su insolvencia económica, que cometa delitos para procurarse droga entendiendo a su juicio la doctrina jurisprudencial que el consumo crónico crea una anomalía o alteración incardinable en el art 20.2. cp y si se trata de mera adicción sin anomalía psíquica o alteración entonces estaremos en la atenuante del art 21.2 siendo un paciente de metadona que recae, habiendo manifestado en la vista que toma drogas desde los 14 años en agosto tomaba heroína medio gramo o un gramo lo que podía y actualmente metadona y pastillas y si bien es difícil valorar en el caso si el Sr Octavio al momento de cometer los hechos tenía una situación anímica y volitiva no lo es por evidente que la alteración progresa y se acentúa cuando mayor y más antiguo el hábito tóxico

TERCERO.-Para resolver esta primera cuestión la sala debe establecer qué doctrina aplica respecto de la influencia de las toxicomanía en la responsabilidad penal .

Así diremos, siguiendo por ejemplo a STS, Penal sección 1 del 03 de diciembre de 2013 ROJ: STS 5812/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5812 Sentencia: 878/2013 Recurso: 10499/2013 Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE , que:

' Y en cuanto a la incidencia de la drogadicción en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, hemos dicho en SSTS. 741/2013 de 17.10 , 38/2013 de 31.1 , 347/2012 de 25.4 , 11/2010 de 24.2 que según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por:

1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'.

Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3)Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos.Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de la Sala casacional ha establecido que

A) la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 CP será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Y siguiendo a STS, Penal sección 1 del 11 de marzo de 2021 ROJ: STS 887/2021 - ECLI:ES:TS:2021:887 Sentencia: 218/2021 Recurso: 10237/2020 Ponente: VICENTE MAGRO SERVET

Lo básico en el juego de la atenuante, es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia de la hipótesis del art. 20.2 CP y su correlativa eximente incompleta (21.1.º CP), en que el acento se sitúa en la afectación morbosa de las facultades anímicas.'

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 265/2015 de 29 Abr. 2015, Rec. 10496/2014 que:

'Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación.

No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal

También, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 25/2019 de 5 Dic. 2018, Rec. 2778/2018 señala que:

'La existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo), sino que es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).

Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

En tal sentido, hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica, por sí mismo, atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4-7; 1101/2005, de 30-9; 1321/2005, de 9-11; 912/2006, de 29-9; 1071/2006, de 8-11; 444/2008, de 2-7).

En definitiva, no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22-10; 842/2005, de 28-6; 223/2007, de 20-3; 524/2008, de 23-7; 16/2009, de 27-1).

Además, no olvidemos que en este caso concurre el subtipo agravado de la notoria importancia, y sobre ello recordamos en la sentencia del Tribunal Supremo 312/2011 de 29 Abr. 2011, Rec. 10626/2010 que:

' Esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones -apuntábamos en SSTS 537/2008, 12 de septiembre, y 73/2009 de 29 de enero- que la atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es apreciable la atenuante. Singularmente ha de excluirse ésta cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las necesidades de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio y de la salud colectiva ajena ( STS 510/2000, 28 de marzo).

Y de acuerdo con STS, Penal sección 1 del 28 de octubre de 2020 ROJ: STS 3537/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3537 Sentencia: 553/2020 Recurso: 125/2019 Ponente: VICENTE MAGRO SERVET:

No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Por todo ello, en el caso enjuiciado, en el que el recurrente captó a un familiar para que se desplazase a América para importar una cantidad relevante de cocaína, debe rechazarse la aplicación de la atenuante.'

Además, en los casos de adicciones leves o mero consumo perjudicial las facultades del sujeto no se ven mermadas y, en consecuencia, no hay ningún fundamento dogmático para aplicar una analógica en estos supuestos. Si el legislador hubiera querido atenuar estos supuestos hubiera bastado con suprimir del 21.2.ª el adjetivo 'grave' pues, en todo caso, la analógica ha de ser de análoga significación no de menor significación.

La atenuación de grave adicción no se basa en las alteraciones que produzca la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, como ocurría en aquéllas, sino en la incidencia que ha tenido la adicción en la motivación para cometer el delito como causa que es de ella, por tanto, lo que se pretende regular con esta atenuante son los estados intermedios en que el drogodependiente no se halla en situación de intoxicación por el consumo de drogas, ni en una situación de síndrome de abstinencia al tiempo de cometer el delito.

Los requisitos exigidos para su apreciación, que deben cumplirse acumulativamente, son tres:

a) Existencia de adicción.

Que exista adicción al consumo de una droga tóxica, estupefaciente o sustancia psicotrópica.

1.- No es suficiente la mera drogadicción que no afecte a la culpabilidad para la apreciación de esta atenuante.

2.- Parece exigirse la existencia de una influencia apreciable de la drogadicción en el psiquismo de quien la padece, que sea leve o poco acusada en el momento de cometer el delito.

3.- Si la prolongada adicción ha producido un deterioro mental desembocando en anomalías y alteraciones psíquicas y menoscabando o eliminando la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, estos casos se tratarían dentro de la eximente del art. 20.1.º CP, no en la del 20.2 CP ni en la atenuante ahora estudiada;

b) Que dicha adicción sea grave.

La doctrina del Tribunal Supremo ha establecido dos criterios según la Sentencia de 2 de diciembre de 1998:

'Cuando la persona afectada lleve presa de las drogas un tiempo que pueda considerarse prolongado, o bien, cuando la adicción, aunque no se prolongue en exceso retrospectivamente, lo sea a productos especialmente esclavizadores', y continúa que 'en estos casos, aunque no se haya acreditado que el sujeto ejecutó el hecho delictivo con sus capacidades mermadas (lo que precisaría de un examen médico inmediato, no siempre factible), debe entenderse la concurrencia de una cierta disminución de dichas facultades --especialmente las volitivas-- en la acción comisiva, porque tal grave adicción socava la resistencia de la voluntad a delinquir, reduciendo en la misma medida la capacidad de autodeterminación con el consiguiente impacto en la imputabilidad del agente'; y

c) Que el delito se cometa a causa de esa adicción.

Que exista una relación de causalidad entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto en un momento determinado, que es lo que le impulsa al delito para acceder a ellas o al dinero que necesita para adquirirlas.

En base a todo ello y según la Jurisprudencia, se apreciará dicha atenuante cuando el culpable actúe a causa de una grave adicción a las drogas, y cuando hay un síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está menos disminuida que en los casos de eximente incompleta, pero siempre que, además, exista una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el agente, de forma que la finalidad del delito sea aliviar el síndrome padecido a causa de la drogodependencia.

O TS, Penal sección 1 del 16 de septiembre de 2020 ROJ: STS 2941/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2941 Sentencia: 450/2020 Recurso: 428/2019 Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. El simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.

C) Respecto a su apreciación como atenuante muy cualificada,en STS. 817/2006 de 26.7 , recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

D) Respecto de la atenuante analógica del art 21.6 CP por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

En todo caso es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto.

En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo.

Si no se conoce respecto al recurrente su consumo real ni la incidencia en sus capacidades volitiva y cognoscitiva en las fechas de los hechos la ofensa al bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, impulsado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes.

Es cierto que la jurisprudencia del SSTS. 201/2008 , de 28 - 4 , y 457/2007, de 12-6 , ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquellas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece ( STS 28/2004, de 1-3 ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente incompleta, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del art. 21.2 CP , a saber su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010, de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

Por todo ello, la aplicación de la atenuación en otro caso supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

CUARTO.-Aplicado al caso debemos tener presente

a) el acusado declaró que no recordar los hechos se droga toma pastillas, no recuerda nada, es consumidor de metadona y pastillas ahora y en el mes de agosto estaba en tratamiento toma droga desde los 14 años ,en agosto tomaba como siempre medio gramo o un gramo de heroína lo que podía sin que se le pregunte por otro extremo

b) no se le pregunta ni declaró nada al respecto de si su conducta estuvo determinada por la necesidad de obtener dinero o bienes para financiar su consumo

c) el perjudicado testigo dijo que el acusado ' sabía lo que estaba haciendo' sin que que por ello haya declarado que observara alteración psicofísica alguna en el acusado

d) el informe del INT pone de manifiesto folio 176 que el mismo no permite establecer correlación alguna entre las concentraciones observadas y las dosis de consumo ni tampoco el grado de afectación psíquica o física del acusado en u momento dado

e) el informe forense folio 33 del rollo pone de manifiesto que en la anamnesis el apelante ahora no manifestó cantidades de consumo , ni frecuencia de consumo en el que afirma tener desde los 14 años, no presentado durante la exploración clínica compatible con proceso psicótico activo, con capacidades volitivas y cognitivas conservadas y concluyendo que en los casos de drogadicción cabe considerar una disminución de las facultades volitivas exclusivamente para aquellos actos encaminados a la obtención de droga en función del grado de drogadicción y del síndrome de abstinencia en el momento de los hechos .Declaró en el plenario la perito forense que ratifica su informe añadiendo que existe un consumo continuado de politoxicomanía,es consumidor crónico por las muestras analizadas sin saber ni cantidad ni frecuencia y la muestra de analítica de consumo era muy baja

El mero hecho de ser consumidor de tales sustancias si no va acompañado de soporte probatorio alguno en cuanto al estado de intoxicación a fecha de los hechos y sobre la finalidad de sufragar su adicción con los efectos del delito no permite apreciar la atenuante aducida, ni tampoco cabe apreciar la gravedad de la adicción pues ni el informe del INT ni el informe forense encuentran dato alguno para poderla determinar a partir de señales físicas (venopunción u otras no detectadas en el informe forense, determinación de cantidad y frecuencia,etc ) que ya tanto le informe del INT como las declaraciones forense no la puede determinar.

La sola adicción, si no es grave, ni está acreditado que lo sea no puede por sí permitir presumir el efecto compulsivo que le llevara a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 ), cuando además ni se ha preguntado ni se ha expresado por el acusado que el fin del robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. No hay tampoco indicación probatoria firme de que la afectación psicológica en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, pero no si esta no está declarada o probada como grave, cual es el caso.

En tal sentido, hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción aun prolongada a esas sustancias no implica, por sí mismo, atenuación alguna, sin o alcanza al menos un estadio o suelo de gravedad. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción De no ser así aun cuando la persona afectada lleve presa de las drogas un tiempo que pueda considerarse prolongado, o bien, cuando la adicción, aunque no se prolongue en exceso retrospectivamente, lo sea a productos especialmente esclavizadores', y aun 'en estos casos, aunque no se haya acreditado que el sujeto ejecutó el hecho delictivo con sus capacidades mermadas (lo que precisaría de un examen médico inmediato, no siempre factible), solo cabe entedner la concurrencia de una cierta disminución de dichas facultades --especialmente las volitivas-- en la acción comisiva,si se demuestra que es grave su adicción pues solo estasocava la resistencia de la voluntad a delinquir, reduciendo en la misma medida la capacidad de autodeterminación con el consiguiente impacto en la imputabilidad del agente

En conclusión debemos confirmar la Sentencia en este extremo sin dar lugar a la apreciación de circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna.

En otro caso la aplicación de la atenuación de armando supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, o de un consumo de abuso o adictivo no probado como grave por más que sea prolongado al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad, propugnándose así una concepción de la atenuación de aplicación aritmética, ligada al segmento de la población que en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

como hemos dicho la atenuante no puede aplicarse exclusivamente en el caso de consumo de tóxicos ni siquiera crónico, sino cuando esta adicción ha supuesto una merma en las capacidades individuales bien cognitivas o bien volitivas relacionadas funcionalmente con la comisión del hecho delictivo, lo que no infiere del contenido de la prueba practicada.

Es evidente pues que no concurren razones para estimar que el tribunal de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad. a lo sumo, únicamente se ha determinado el consumo por parte del mismo de sustancias estupefacientes, pero no existe base alguna para poder inferir racionalmente que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma, teniendo en cuenta la escasa complejidad de los actos llevados a cabo.

QUINTO.-El segundo motivo del recurso gira en torno a la no apreciación en los hechos de la figura típica, como calificación correcta, del robo de menor entidad.

Para resolverlo debemos señalar la doctrina que aplica la sala sobre el particular

Respecto de la apelación de la defensa, relativa a la no subsunción de la conducta en el tipo atenuado de menor entidad del hecho que se imputa al hoy también recurrente , cabría señalar que el apartado 4º del art . 242 C.P . supuesto de ' menor entidad de la violencia o intimidación ejercida ' contiene un tipo privilegiado que permite imponer la pena inferior en grado a la prevista en el párrafo primero en supuestos en los que la violencia o intimidación ejercida sea de escasa entidad.

El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia o intimidación ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho. STS, Penal sección 1 del 27 de noviembre de 2012 ( ROJ: STS 8254/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8254

El tipo privilegiado que establece aquel número del art . 242 ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho.

Entre esas restantes circunstancias la Jurisprudencia - sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 - comprende: el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído, la magnitud de la violencia o intimidación ejercida para el desapoderamiento, para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho, la gravedad o relevancia de los males con se amenaza, la intensidad mayor o menor de los sentimientos de temor o alarma provocados, el proceso de exteriorización del anuncio o la comunicación del mal, los casos de exhibición sin agresión de armas u otros instrumentos de no acentuada peligrosidad.

Y así se ha considerado que la violencia fue de escasa relevancia, prácticamente la propia del método de sustracción conocido como 'el tirón', sin amenazas, sin agresión y sin daño físico en la víctima.STS STS, Penal sección 1 del 27 de noviembre de 2012 ( ROJ: STS 8254/2012 - ECLI:ES:TS:2012:8254 o se ha excluido en casos en que la escasa entidad del botín sustraído se contrapone con la extraordinaria violencia del ataque personal a la víctima, por lo que no procede aplicar el subtipo atenuado STS, Penal sección 1 del 06 de octubre de 2009 ROJ: STS 6444/2009 - ECLI:ES:TS:2009:6444. El Acuerdo del TS de 27.2.98 trataba de la posibilidad de su apreciación incluso mediante el uso de instrumentos y ya lo reflejaba con detalle la inicial STS, Penal sección 1 del 26 de abril de 1999 ( ROJ: STS 2754/1999 - ECLI:ES: TS:1999:2754) Sentencia: 664/1999 | Recurso: 1019/1998 | Ponente: JOAQUIN DELGADO GARCIA:

'Tal art . 242 .3 permite sancionar los robos con violencia o intimidación en las personas con la pena inferior en grado a la prevista en el art . 242 .1, 'en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercitada y valorando además las restantes circunstancias del hecho'.

Esta norma constituye una interesante novedad del CP 95 que viene a permitir unas mejores posibilidades de adaptación de la pena a las circunstancias concretas del caso, una más adecuada proporcionalidad en definitiva, a fin de solucionar aquellos supuestos que, mereciendo la cualificación de robos, y no de hurtos, por existir realmente una violencia o intimidación, sin embargo, por la poca importancia del elemento coaccionador contra la víctima, resultaban con una pena desproporcionada. Como ya ha dicho esta Sala tales robos con violencias o intimidaciones de orden menor no deberían estar sancionados con la misma pena que los atracos hechos con armas de fuego, por ejemplo.

Lograr una mejor adaptación de la pena a las concretas circunstancias del caso es la razón de ser de estos preceptos, y ello nos conduce a la estimación de este motivo 1º del recurso de casación que estamos examinando.

Al respecto hemos de hacer las consideraciones siguientes:

A) En primer lugar insistir en algo que esta Sala ya ha dicho repetidamente (SS- de 21-11-97 y 30-4-98 ): que esta rebaja de la pena del art . 242 .3 viene determinada por la menor antijuricidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, como claramente se deduce de su propia redacción -'entidad de la violencia o intimidación ' y 'circunstancias del hecho'-, en unos términos que nos conducen al suceso acaecido en su dimensión objetiva.

Pero hemos de añadir aquí que tal dimensión objetiva, referida a la existencia de una menor antijuricidad, ha de limitarse al hecho en sí mismo considerado. Lo que deducimos de esos mismos términos concretos que utiliza esta norma penal. Entendemos que tal forma de expresarse hace posible la aplicación de este art . 242 .3 en los casos en que concurre la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art . 22.Así pues, en el caso, la concurrencia de esta agravante, que no hace referencia al hecho mismo del delito por el que se condena, sino a un comportamiento anterior, no puede ser obstáculo para la aplicación del art . 242 .3.

B) Asimismo la doctrina de esta Sala, también de forma reiterada, siguiendo la dictada por el TS desde la sentencia de 21-11-97 , antes citada, y particularmente desde que así se acordó en una reunión del Pleno de 27-2-98 (véanse las SS. de 9-3, 30-4 y 23-7, todas de 1.998), viene aplicando esta norma de rebaja discrecional de la pena también en los casos en que concurre alguna de las circunstancias de agravación específica previstas en el párrafo 2 del mismo art . 242 , después de alguna vacilación inicial, por entenderse que, a veces, hay casos en que aparece desproporcionada la pena también en estos supuestos de uso de armas u otros medios peligrosos. Incluso en tal doctrina jurisprudencial hay referencias en concreto a determinados sucesos en que la intimidación consistió en la mera exhibición (sin agresión) de armas o instrumentos de no acentuada peligrosidad (así también la S. de 5-3-99 ),

C) Veamos ahora cuáles son los criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no este art . 242 .4.

Como ya se ha dicho, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:

1º. 'Menor entidad de la violencia o intimidación ', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. 'y valorando además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242 .1º ó la del 242 .2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242 .3.

No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad. Sin embargo es lo cierto que el Tribunal Supremo, ya en su sentencia de 19 de febrero de 2001 expresaba: 'debe recordarse que el tipo privilegiado del párrafo 3º del art . 242 (actual 242 .4) ha sido introducido por el legislador con el explícito propósito de neutralizar el desproporcionado endurecimiento de la pena del robo en aquellos casos en los que la necesidad de calificar como violento el acto no podía obviar el hecho de tratarse de una escasa violencia. En este sentido, el Proyecto de C.P. de 1992 -de donde trae su causa el actual precepto- hacía referencia a la violencia o intimidación insignificante'

Por otra parte, como señala la STS 1157/02, de 20-6 , 'la apreciación del subtipo ha de ser excepcional. La comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas, conduce a considerar por vía de principio ese carácter restrictivo y excepcional, pues por esa vía se permite el castigo inferior del robo violento o intimidatorio que el robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de éste. Esa constatación, para salvar la coherencia del Código, requiere el uso prudente sin hacer de la misma una utilización generalizada e indiscriminada, lo que introduciría elementos de descompensación y de desproporción en las penas que administra el Derecho Penal'.

En SUPUEsTOs PARECIDOS LA Sala ha estimado la menor entidad y así en ausencia de lesión también atendido el día laborable, y hora, media tarde, lugar en la calle, escasa entidad del valor de los sustraído, que no se ha acreditado su valor en el hecho probado ,inmediata recuperación, ausencia de armas, no está su uso descrito en los hechos probados ,escasa entidad del daño, la dinámica consistente en 'propinar un fuerte empujón' y ' le arrebató el teléfono' permiten apreciar la concurrencia de sus presupuestos y permiten estimar la aplicación del subtipo atenuado SAP, Penal sección 9 del 25 de mayo de 2015 ROJ: SAP B 5388/2015 - ECLI:ES:APB:2015:5388 : 538/2015 Recurso: 248/2014 Ponente: ANDRES SALCEDO VELASCO

SEXTO.-Aplicado al caso partimos de que no se modifica la declaración de hechos probados que contiene en esencia lo elementos siguientes:

Que Octavio, actuando con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, se dirigió al establecimiento 'Globo Image' ... y una vez en su interior tras abrirle el trabajador Rodolfo que tenía la puerta cerrada, creyendo que se trataba de un cliente, fue directo hacia el escritorio donde el Sr. Rodolfo tenía su teléfono móvil, portando unos papeles de Menús que trataba de colocar sobre el escritorio procediendo el Sr. Rodolfo, ante dicha actitud sospechosa, a coger su terminal y guardarlo en el bolsillo. Acto seguido el acusado con ánimo de amedrentaral señor Rodolfo le dijo que le entregase su teléfono y que si no lo hacía le pincharía, a lo que el señor Rodolfo se negó propinándole el acusado un empujónvolviendo a conminarle la entrega del móvil o le pincharía. Atemorizado, el señor Rodolfo entregó finalmente al acusado su terminal de telefonía marca lPhone 7 de 128 GB que ha sido tasado pericialmente en 210 euros, huyendo el acusado del lugar con el teléfono del que acababa de apoderarse tras empujarlo y cerrar la puerta el perjudicado, cuando el acusado intentaba encerrarlo dentro.

Tenemos por tanto considerados conjuntamente

a) el lugar, no solitario ni apartado un local abierto al público

b) la hora, diurna

b) el número de asaltantes,uno solo

c) el número de asaltados uno

d) sus posibilidades de defensa que se vieron concretadas en que pudo encerrarse tras empujar la agresor

d) el valor de lo sustraído,escaso 210 euros

d) la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento, limitada a un empujón

e) la ausencia de exhibición de armas cuchillos, objetos contundentes, etc

f) la magnitud de la intimidación y la gravedad o relevancia de los males con se amenaza, escasa, que no superó la conminación solo verbal de que le entregue el móvil o le pincharía,

g) el proceso de exteriorización del anuncio o la comunicación del mal,meramente verbal sin ademán probado , aspaviento o simulación del mal u otro elemento añadido a la expresión verbal

h) la intensidad mayor o menor de los sentimientos de temor o alarma provocado, que siendo tal no presenta según lo probado ('atemorizado') una nota de intensidad o afectación superior a lo momentáneo

i) la ausencia de daño físico en la víctima

Todo lo que antecede hace que la Sala estime el recurso en este punto y estime que la subsunción apropiada al hecho descrito como probado es la de robo con violencia de menor entidad del art 242.4 CP .

ULTIMO.-Dicho lo anterior ,en cuanto a la fijación de la pena individualización corta de la misma procede en primer lugar de acuerdo con lo previsto en art. 242 punto cuatro del código penal estimar que pueden este caso imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el tipo base del artículo 242.1 y 242.2 CP que siendo aquella de, al tratarse de robo cometido el local abierto al publico de tres a cinco años pasa a ser su inferior en grado de un año y seis meses a dos años doce meses y veintinueve días , al no haber ningún otro elemento que excluyan el ejercicio de esta facultad

Dentro de ese margen no se aprecia ningún otro elemento en el actuar del sujeto o ni se acredita como probada ninguna otra circunstancia distinta de las estrictas y esenciales que integran la tipicidad de la conducta que nos lleve a considerar la imposición de una pena superior a la mínima, dado que en cuanto a las circunstancias personales del acusado, ( su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social) en el presente caso se conoce únicamente la edad del acusado y su adicción no habiendo sido preguntado sobre ningún otro extremo como señala la Sentencia

Si tenemos en cuenta por un lado el desconocimiento de tales circunstancias, que carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia y la menor entidad de los hechos en cuanto al importe del móvil sustraído y por otro la comisión de los hechos en local abierto al público y la existencia de múltiples antecedentes penales, anteriores y posteriores por delitos contra el patrimonio, lo que evidencia que constituyen su medio de vida, se estima proporcionado imponer al acusado la pena de 25 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena manteniendo en lo demás las accesorias la responsabilidad civil y las costas impuestas en la sentencia apelada

Visto todo cuanto precede y en virtud de la aplicación de los artículos señalados y demás de pertinente y concordante aplicación procede el dictado del siguiente

Fallo

La Sala acuerda ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa y representación de Octavio, contra la sentencia dictada en los mismos el día 15.12.2020 revocando parcialmente la misma condenando al acusado como autor de un delito un consumado DELITO ROBO CON INTIMIDACION EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PUBLICO del art. 237 y 242.1 y 2 CP y DE MENOR ENTIDAD del art 242.4 CP imponiéndole la pena de (25) veinticinco meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena manteniendo en lo demás la responsabilidad civil y las costas impuestas en la sentencia apelada.

Esta Sentencia es recurrible en apelación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia de su territorio constituída la Sala de apelaciones y se regirán conforme al art 846 .3 LECRIM a interponer en los diez días siguientes a la notificación de la sentencia or lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de la LERIM . Notifíquese a las partes comuníquese al juzgado de lo penal practiquen se las anotaciones en los registros de la sala y de los alfileres del administración de justicia .Así se manda y firma .

PUBLICACIÓN.Leída y publicada que ha sido legal y debida forma. Doy fe