Sentencia Penal Nº 227/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 17/2012 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2008-0011375

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000017/2012- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000041/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALICANTE

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. José Mª Merlos Fernández

Magistrados/as

Dª . Virtudes López Lorenzo

Dª . Mª Cristina Costa Hernández

===========================

SENTENCIA Nº 227/2015

En Alicante, a veinticinco de mayo de dos mil quince.

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. José Mª Merlos Fernández

Magistrados/as

Dª . Virtudes López Lorenzo

Dª . Mª Cristina Costa Hernández

===========================

SENTENCIA Nº 000227/2015

En Alicante a veinticinco de mayo de dos mil quince.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día ocho y quince de mayo ,por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, por delito ESTAFA,contra el acusado:

Lucas con NUM000 , hijo de Victoriano y de Candida , nacido el NUM001 /1971, natural de Alicante, y vecino de Elche, representado por el Procurador Juan T. Navarrete Ruiz y defendido por el Letrado Javier Poveda Morote.

Argimiro con NUM002 , hijo de Ezequiel y de Candida , nacido el NUM003 /1970, natural de León, y vecino de Alicante, en provisional por esta causa, representado por el Procurador Juan T. Navarrete Ruiz y defendido por el Letrado Javier Poveda Morote.

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscalrepresentado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Antonio López Nieto ,y la acusación particular Ruth , Paulina , Sabino , representado por la procuradora Pilar Fuentes Tomás y defendido por el letrado Antonio Pérez Prados .Actuando como Ponente,el Ilmo. magistrado Sr. D. José Mª Merlos Fernández, Magistrado de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 928/08 el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000041/2011, en el que fueron acusados Lucas y Argimiro por un delito de ESTAFA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 17/2012 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del art. 251.3º del Código Penal , solicitando imponer a cada uno la pena de dos años y seis meses de prisión.

TERCERO.-La DEFENSA,en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusados.

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

A).- Los acusados Lucas , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Argimiro , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, eran, al menos desde primeros de 2002 hasta finales de 2005, administradores solidarios de la mercantil Planesia,S.L., cuya actividad empresarial real era la promoción y venta de viviendas y otros inmuebles urbanos. Como tales dirigían juntos la actividad de la empresa, la controlaban en sus principales facetas y realizaban actos y negocios jurídicos indistintamente uno y otro, actuando previo acuerdo entre ambos.

Con fecha 24 de Abril de 2002, el acusado Lucas , obrando en nombre de Planesia, formalizó contrato privado de compraventa con Sabino y Paulina , siendo objeto de la misma la vivienda del piso NUM004 y plaza de garaje número NUM005 del edificio en construcción, promovido por Planesia, sito en la CALLE000 , número NUM005 , de Alicante. El precio de la vivienda fue el de 186.602 euros y el de la plaza de garaje 22.507.

Por contrato privado de 3 de Mayo de 2002, el mismo acusado, en nombre de Planesia, vendió a Ruth la vivienda del piso NUM006 y la plaza de garaje número NUM007 del mismo edificio, por el precio de 141.586 euros la vivienda y 22.507 euros la plaza de garaje.

B).- Héctor era, desde 2001, apoderado, con amplios poderes, de la mercantil Consorcio de Bienes Inmobiliarios Torrevieja. Desde Mayo de 2002 hasta Noviembre de 2005, Cristina fue administradora única de dicha sociedad. Desde Mayo de 2005 lo fue Héctor . En Enero de 2006 la sociedad cambió de denominación por la de Agrupación y Colaboración de Empresas del Sureste Alicante, S.A.. En Febrero de 2006 Cristina es apoderada, con amplios poderes, de la sociedad. En Agosto de 2006 vuelve a cambiar de denominación por la de Empresas Unificadas Pombo, S.A.

Desde antes de Octubre de 2005, Héctor era titular de las acciones de Empresas Unificadas Pombo (antes Consorcio de Bienes... y Agrupación y Colaboración...), que a su vez lo era del 100% del capital de Analistas Sociales de la Tercera Edad, S.L., y dominaba su actividad social.

Mediante escritura pública de 3 de Octubre de 2005, Planesia S.L., representada por los acusados Lucas y Argimiro adquirió las participaciones de Analistas Sociales de la Tercera Edad, S.L., por el precio de 12.014 euros. En el acto intervino, como cedente de las participaciones, Cristina en representación de Consorcio de Bienes Inmobiliarios (luego Agrupación y Colaboración... y luego Empresas Unificadas Pombo), que era la titular del 100% del capital de Analistas Sociales de la Tercera Edad.

El 29 de Julio de 2005, el acusado Argimiro , obrando en nombre de Planesia,S.L. Y previa decisión conjunta con el acusado Lucas , conociendo ambos las anteriores ventas de las viviendas del piso NUM006 del edificio de la CALLE000 número NUM005 y sus garajes, otorgó escritura en la que formalizó reconocimiento de deuda, en virtud de la toma de participaciones de la sociedad Analistas Sociales de la Tercera Edad, a favor de Consorcio de Bienes Inmobiliarios Torrevieja,S.L., representada en el acto por Cristina . A la firma de la escritura entregó dos pagarés a Consorcio por importe de 292.993 euros cada uno, con vencimiento a 31 de Octubre y 31 de Diciembre de 2006. Y en la misma escritura constituyó hipoteca cambiaria sobre las viviendas y plazas de garaje del edificio de la CALLE000 número NUM005 , de Alicante que el 24 de Abril y 3 de Mayo de 2002 había vendido a Sabino y Paulina una y a Ruth otra. Dicha escritura fue rectificada por otra de 3 de Octubre de 2005 en lo concerniente a la causa de la deuda, sustituyéndose la alusión a la toma de participaciones por un préstamo otorgado por Consorcio de Bienes Inmobiliarios.

No consta que la toma de participaciones de Analistas Sociales de la Tercera Edad, el reconocimiento de deuda y la constitución de hipoteca cambiara no respondan a operaciones reales, ni que Héctor y Cristina conocieran que las viviendas y plazas de garaje sobre las que se constituyó la hipoteca habían sido previamente vendidas a Sabino y Paulina y a Ruth .

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de explicar las razones de nuestra valoración de la prueba y de valorar el hecho, es necesario dejar expresa la situación procesal de Héctor y Cristina . A).- Estos señores fueron acusados en el presente procedimiento de delito de estafa propia y de estafa impropia por simulación de contrato en perjuicio de tercereo del art. 251,3º del C.P ., cargos de los que fueron absueltos en la sentencia dictada por este tribunal (compuestos por otros magistrados), de fecha 17 de Julio de 2013 , por la que los acusados Lucas y Argimiro fueron condenados como autores de un delito de estafa impropia del art. 251,2º del C.P .. Dicha sentencia declaró la nulidad de la escritura de hipoteca cambiaria de 29 de Julio de 2005. Recurrida la sentencia en casación por unos y otros acusados, fue estimado el recurso interpuesto por los acusados Lucas y Argimiro , declarando la sentencia de casación la nulidad de la de instancia y acordando la devolución de la causa a esta Audiencia y la celebración de un nuevo juicio con un tribunal formado por magistrados distintos de los que intervinieron en la sentencia anulada. Ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular formularon recurso de casación contra la sentencia en cuanto al pronunciamiento absolutorio.

El fallo del Tribunal Supremo comportaba, en principio, la retroacciòn de las actuaciones al momento anterior al juicio; pero, habiendo sido consentida la sentencia en cuanto al pronunciamiento absolutorio, la celebración de un nuevo juicio y una eventual condena de los acusados que habían resultado absueltos (los señores Cristina ) vulneraría el principio 'non bis in idem', vinculado al principio de legalidad y al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que los jueces y tribuales deben garantizar ( art. 7 de la LOPJ ).

Así resulta de la doctrina del TC, que ha declarado 'la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial no cabe iniciar -a salvo del remedio extraordinario de la revisión y el subsidiario del amparo constitucional- un nuevo procedimiento, y si así se hiciera se menoscabaría, sin duda, la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme, pues, además, con ello se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional' ( SsTC 159/1987, de 26 de Octubre , 2/2003, de 19 de Febrero ).

El hecho de que la sentencia dictada por este tribunal no fuera recurrida, en cuanto a su pronunciamiento absolutorio, ni por el Ministerio Fiscal ni por la acusación particular permite estimar que dicho pronunciamiento entra en el ámbito de lo definitivamente resuelto por el órgano jurisdiccional, lo que comporta la necesidad de excluir del enjuiciamiento penal a los acusados que resultaron absueltos en la anterior sentencia, para no menoscabar la tutela judicial efectiva dispensada por el órgano que juzgó su conducta.

Con la anterior consideración seguimos el criterio del Tribunal Supremo, expresado en auto de 13-12-1999 , aclaratorio de la STS 1.106/1.999, de 1 de Julio .

B).- La exclusión del doble enjuiciamiento en el ámbito penal no conlleva, en este caso, la de la acción civil que afecta a los acusados que resultaron absueltos, y ello por varias razones. Por un lado, aunque la institución de la 'cosa juzgada' es común al proceso penal y a civil, la vigencia del principio 'non bis in idem' tiene un alcance distinto en una y otra esfera; pero en cualquier caso, los señores Cristina no fueron absueltos por la anterior sentencia de la acción civil deducida contra ellos, en la medida en que la escritura de constitución de hipoteca a favor de la sociedad que dominaban y en cuyo nombre obraban fue declarada nula. De hecho, se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto por los mismos.

Como, tras la anulación de la primera sentencia, las acusaciones mantuvieron su pretensión de nulidad de las escrituras de constitución de las hipotecas, la situación procesal de Héctor y Cristina en el segundo juicio sería la de responsables civiles, y así se indicó en el auto de admisión de prueba y señalamiento del juicio.

Como tales responsables civiles han podido optar por diferentes posiciones procesales: comparecer como parte formal, con representación y postulación, en el proceso y en el juicio, comparecer en el proceso, pero no en el juicio, tomar parte activa en uno u otro momento, etc. Y han optado por no comparecer al juicio mediante su representante o letrado, aunque habían comparecido en el proceso y habían sido notificados de las resoluciones que en el mismo se dictaron. Su posición es legítima y puede obedecer a distintos motivos, entre ellos la estrategia elegida para la defensa de sus intereses.

SEGUNDO.-En el trámite del art. 786,2º de la LECrim ., el Ministerio Fiscal anunció que modificaría sus conclusiones, introduciendo como calificación alternativa a la de estafa impropia por negocio simulado en perjuicio de tercero del art. 251,3º, la de estafa impropia por doble venta o gravamen posterior a la venta del art. 251,2º, ambos del C.P , ante lo cual, la defensa de los acusados hizo costar su protesta alegando indefensión e interesando por tal motivo la nulidad del auto de incoación de procedimiento abreviado.

La manera de proceder del Ministerio Fiscal, lejos de causar indefensión, promovió las condiciones para la efectividad del derecho de defensa, como corresponde a los poderes públicos según el art. 9 de la Constitución , de manera que la defensa pudo conocer desde el inicio del juicio el propósito de la acusación de modificar sus conclusiones, que el Fiscal formalizaría en el momento procesal oportuno, como así lo hizo, lo que, por otro lado, no era necesario, dada la homogeneidad entre los tipos de uno y otro precepto. Por estas razones, que ya fueron expresadas oralmente en el juicio, no se acordó la nulidad de actuaciones ni la retroacción del procedimiento interesada por la defensa.

TERCERO.-La declaración de hechos probados resulta de la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia.

Ambos acusados han manifestado que administraban conjunta y solidariamente la mercantil Planesia,S.L., y que en tal condición tomaban en común todas las decisiones importantes, y particularmente las que afectaron a los hechos que aquí se enjuician, independientemente de que en los negocios jurídicos realizados intervinieran uno u otro, o ambos, en representación de dicha sociedad.

Héctor ha manifestado en el juicio que no conocía los detalles de las operaciones a las que se refieren los hechos probados, de las que se encargaban sus asesores; pero también que era el dueño de las sociedades del grupo y que tenia el dominio sobre las mismas. La documental (notas y certificaciones registrales) acredita que ademas fue sucesivamente apoderado y administrador de la mercantil a cuyo favor se constituyó la hipoteca.

Cristina ha declarado que intervino en nombre de algunas de las sociedades aludidas en los hechos probados en la formalización de algunos negocios jurídicos; pero que en realidad sólo los conocía 'grosso modo', pues de los detalles se encargaban los asesores.

La realización de los distintos negocios jurídicos mencionados en los hechos probados, su naturaleza, circunstancias y características, resulta, además de las declaraciones de los acusados y testigos intervinientes en cada uno, de la documental obrante en la causa, notas registrales, escrituras públicas y documentos privados en los que se formalizaron contratos.

Sobre el alegado carácter simulado del negocio subyacente al reconocimiento de deuda, libramiento de pagares y constitución de la hipoteca cambiara se constatan diversos indicios, como son la rectificación de la escritura para sustituir una causa (toma de participaciones sociales) por otra (préstamo), la gran diferencia entre el precio que se hizo constar inicialmente de las participaciones sociales adquiridas por los acusados y el valor reconocido como deuda y garantizado con hipoteca cambiaria, o la escasa rentabilidad, aun creciente, de la empresa ejercida por la sociedad cuyas participaciones fueron tomadas por los acusados. No obstante, la falta de prueba alguna del conocimiento de los Sres. Héctor Cristina de que las fincas hipotecadas a favor de su sociedad habían sido previamente vendidas, la falta de constancia de relaciones previas entre estos y los acusados, y la flexibilidad y complejidad de las operaciones, con aparente inclusión de elementos tales como una opción de compra sobre un edificio, así como la valoración de otros, como la sucesión en la calidad de arrendatario de otro edificio, con incidencia en el valor real de la empresa transmitida, dejan subsistente la duda sobre el hecho necesitado de prueba, esto es, el carácter simulado del negocio.

No cabe, en cambio, duda alguna de que los acusados decidieron y llevaron a cabo la constitución de la hipoteca y que al hacerlo sabían que las fincas hipotecadas habían sido previamente vendidas a los Sres. Sabino y Paulina , pues así resulta de la documental y así ha sido expresamente reconocido por aquéllos, incluso en lo tocante al elemento subjetivo, conocimiento de la previa venta.

CUARTO.-La insistencia de la acusación particular en mantener su acusación en los términos en que en su momento la había formulado obliga a razonar, en primer lugar, sobre la la calificación de los hechos como estafa propia. Lo haremos brevemente.

Dicha acusación calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 250 y 251 del C.P .. Como sólo interesa pena por un delito, cabe estimar que la parte entiende que el art. 250 es un subtipo del 251, lo que no se sostiene desde ninguna posición doctrinal. Al contrario, la jurisprudencia ha declarado que no es de aplicación el art. 250 a los tipos del art. 251 y que la agravación del art. 250 se circunscribe a las estafas genéricas ( STS 890/2007, de 31 de Octubre )

El art. 250 contiene subtipos agravados del de estafa propia del art. 248 del C.P ., por lo que su aplicación requiere la presencia de todos los elementos del tipo de este último artículo más los específicos de cada subtipo agravado. Por tanto, es necesario verificar que los hechos cometidos por los acusados consistieron un engaño bastante para causar error en los compradores de las viviendas, error que habría determinado el acto de disposición patrimonial en su propio perjuicio.

Pues bien, en ninguno de los escritos de acusación se describe una conducta que pudiera subsumirse en el mencionado tipo de delito; se habla de engaño en cuanto ocultación de la constitución de la hipoteca cambiara; pero ello no pudo determinar el acto de disposición, pues la hipoteca es posterior (en años) a la compra. Por esta razón en ningún caso podría dictarse sentencia condenatoria por delito de estafa propia. De otra parte, los hechos declarados probados tampoco describen (ni podrían describir sin infringir el principio acusatorio) una conducta consistente en un engaño causante de error que diera lugar al acto de disposición consistente en la compra de las viviendas.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal ha mantenido como principal la calificación por delito de estafa impropia por simulación de contrato del art. 251,3º del C.P .

Los hechos declarados probados no constituyen dicho tipo de injusto, pues no consta que los negocios realizados por los acusados no fueran reales. En el fundamento jurídico tercero se ha razonado que los indicios de simulación dejan subsistente la sospecha; pero determinadas circunstancias que en dicho fundamento se exponen impiden disipar por completo la duda y alcanzar la certeza necesaria para dictar una sentencia de condena.

Además, hemos de considerar que los acusados fueron absueltos del delito de estafa impropia por simulación de contrato por la sentencia dictada por este tribunal y anulada por el TS, por lo que podrían ser aplicables los criterios sobre 'non bis in idem' expresados en el fundamento jurídico primero.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal, que en su escrito de acusación inicial calificó los hechos como estafa del art. 251,3º del C.P . (negocio simulado en perjuicio de tercero) ha modificado sus conclusiones provisionales en el trámite del art. 788,3º de la LECrim ., formulando una calificación alternativa por delito de estafa impropia del art. 251,2º del C.P . (doble venta o constitución de gravamen sobre bien previamente vendido) después de haber anunciado al inicio del juicio que así lo haría. Dicha modificación no vulnera el derecho a ser informado de la acusación ni el derecho de defensa, según las razones que han quedado adelantadas en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia y las que se dirán. La primera porque la defensa no ha hecho uso de la oportunidad que le confiere el art. 788,4º de la LECrim . Además porque el cambio no ha afectado al relato fáctico, siendo este extremo el más relevante para valorar la afectación a los mencionados derechos. En efecto, como razona la STS 5-12-2003, nº 1651/2003 , 'la doctrina de esta Sala de la que son exponentes, entre muchas, las sentencias de 15 de marzo y 25 de junio de 1990, recogiendo otras precedentes , y las del Tribunal Constitucional - sentencias 12/1981, de 10 de abril , 105/1983, de 23 de noviembre y 17 de julio de 1986 - es que no se ven conculcados los derechos a saber de qué se le acusa y de poder defenderse de lo que se le acusa, cuando se da la identidad del hecho punible entre lo señalado en la calificación y lo sancionado....'. Por último porque, como se adelantó oralmente en el juicio, la estructura fáctica de este caso es tal que todos los elementos del delito por el que se ha formulado la calificación alternativa (estafa impropia del art. 251,2º) están presentes en el delito por el que se ha formulado la calificación principal (estafa impropia del art. 251,3º), que se refiere a la constitución de hipoteca sobre las viviendas y plazas de garaje previamente vendidas, y que añade a este hecho el que la hipoteca habría sido simulada o constituida sobre la base de un negocio simulado. La defensa ha conocido, por tanto, todos los elementos de la acusación alternativa, por lo que no puede apreciarse indefensión alguna.

Procede, en consecuencia, valorar si los hechos declarados probados son subsumibles en el tipo del art. 251,2º del C.P ., según el cual comete el delito el que, habiendo enajenado una cosa como libre, la gravare o enajenare nuevamente, antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste o de un tercero.

La jurisprudencia ( SsTS. 203/2006 de 28.2 , 780/2010 de 16.9 , 209/2012 de 23.3 y 247/2014, de 3.4 ) viene exigiendo para la sanción de la doble venta como delito los siguientes requisitos: '1º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación antes de la definitiva transmisión al adquirente, es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 1.473 C.C . 4º. Además, ha de concurrir el dolo como en todos los delitos dolosos, consistente en este caso en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio'. Estos requisitos lo son también para el caso de constitución de gravamen sobre la cosa vendida, en el que se sustituye la segunda venta por la constitución del gravamen. En este sentido puede citarse, como lo hizo la anterior sentencia de este tribunal, la STS 46/2009, de 27 de Enero , según la cual, 'en definitiva, el primer contrato de compraventa realizado, aunque carezca de efectos reales, prohíbe al vendedor cualquier acto dispositivo posterior, bien fuera de enajenación o de gravamen, para así poder cumplir la obligación contraída de entregar la cosa en los términos convenidos (véanse SS.T.S. de 3 de mayo de 2002, 28 de junio de 2002, 19 de noviembre de 2002, 5 de marzo de 2004, entre otras), añadiendo que el titular de la propiedad comprometida en venta y no trasmitida todavía definitivamente mantiene el derecho de propiedad; pero 'tiene prohibido gravar el inmueble con hipoteca defraudando de esta manera a los futuros propietarios'.

Pues bien, en el presente caso, los acusados, actuando de común acuerdo como administradores de la mercantil 'Planesia', vendieron los inmuebles referidos en los hechos probados en Abril y Mayo de 2002, y posteriormente, en Octubre de 2005, conscientes de las primeras ventas, constituyeron sobre los mismos bienes hipoteca cambiaria, lo que evidentemente perjudica a los compradores. Con ello obtuvieron o pretendieron obtener lucro, consistente en la adquisición de participaciones sociales de una mercantil con activos materiales e inmateriales que tienen valor económico, aunque éste no haya sido suficientemente determinado. Y causaron perjuicio a los compradores, que no pudieron adquirir las viviendas sino con el cuatioso gravamen posterior a la compra.

Podría objetarse que no concurre el elemento negativo del tipo 'antes de la definitiva transmisión al adquirente'. Pero esta objeción se desvanece inmediatamente por dos razones: En primer lugar porque, si bien los compradores han declarado en el juicio que determinado momento recibieron la posesión de las viviendas y con ella la 'traditio' que, junto con el modo contractual, habría trasmitido la propiedad, no han precisado que la adquisición de la posesión fuera anterior a la constitución de la hipoteca, sin que del conjunto de la prueba pueda inferirse que así fuera, sino lo contrario. Y en segundo lugar porque si la 'traditio' hubiera sido anterior a la constitución de las hipotecas, estaríamos en el caso del art. 251,1º del C.P ., que conmina con pena a quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca o bien por haberla ya ejercitado, la enejare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio e éste o de un tercero', delito homogéneo con el del apartado siguiente del mismo artículo.

Los acusados alegan que en los contratos de compraventa formalizados en documentos privados se pactó una autorización para constituir hipoteca, por lo que, en su opinión, habrían obrado lícitamente, en ejercicio de un derecho y con consentimiento de los compradores.

En los contratos de compraventa no hay ni pacto ni autorización para constituir la hipoteca que los acusados constituyeron. En la estipulación séptima se alude a un préstamo concertado previamente por la sociedad vendedora, cuyos datos constan en el expositivo séptimo del mismo contrato, en el cual se especifica el préstamo con Banesto, y ni en dicha estipulación ni en ninguna otra los compradores autorizan a los acusados a gravar las viviendas con las hipotecas cambiarias que constituyeron. Tampoco la clausula cuarta de las condiciones generales, que, incluso en la hipótesis de que no hubiera sido desplazada por las de las condiciones especiales, se refiere a préstamos (y no adquisición de participaciones sociales) concertados con entidad de crédito (y no con sociedades que tienen otro objeto), limita cualquier autorización a las condiciones de pago pactadas en el contrato de compraventa, y se remite al apartado quinto de la parte expositiva del contrato (se trata de una errata, pues en la exposición sólo trata de la hipoteca el apartado séptimo) para concretar las condiciones del préstamo hipotecario, condiciones que vienen fijadas en el apartado séptimo y que son las del préstamo previo con Banesto.

Los hechos son, pues, plenamente incardinables en el art. 251,2º del C.P ., sin que aparezcan justificados en modo alguno.

SÉPTIMO.-Del mencionado delito son coautores los dos acusados, por la realización conjunta de los hechos en que consiste. Aunque en la constitución de las hipotecas sólo interviniera uno de ellos en representación de Planesia, de la que ambos eran administradores solidarios, los dos han manifestado que estaban informados de las características del negocio, y en especial, de que las viviendas y garajes habían sido previamente vendidos, pudiendo el acusado que no intervino en las escrituras impedir la constitución de las hipotecas, pues todos estos negocios se hacían de común acuerdo.

OCTAVO.-Concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, toda vez que el procedimiento se ha dilatado por causas no imputables a los acusados, y en concreto por la necesidad de repetir el juicio, durante un año desde la sentencia del Tribunal Supremo. Esta demora da cabida a la atenuante simple, pero no a la cualificada, reservada a casos de dilaciones extremas.

NOVENO.-La apreciación de la mencionada atenuante tiene por consecuencia la imposición de la pena en su mitad inferior (art. 66,1,1ª), esto es, de un año a dos años y seis meses de prisión. Dentro de ese margen, concretamos la pena en dos años de prisión en atención a la gravedad de los hechos, que se valora a partir de la entidad del perjuicio económico causado y la afectación de una pluralidad de personas que efectuaron importantes disposiciones patrimoniales para adquirir bienes tan significativos para el patrimonio personal como las viviendas.

DÉCIMO.-Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente ( art. 109 del C.P .), en la medida y por los conceptos a que se refiere el art. 110 del C.P .., y en primer lugar la restitución, que, en el caso, comportaría la nulidad de las escrituras de constitución de las hipotecas. La nulidad del negocio mediante el que se comete el delito prevalece sobre la indemnización de perjuicios porque constituye restitución, esto es, porque la obligación de entregar la cosa objeto de la compraventa sin más cargas que las aceptadas por el comprador es anterior a la comisión del delito (la constitución de las hipotecas cambiarias). Y el negocio ha declararse nulo puesto que la ejecución de un hecho (constitución del gravamen sobre cosa previamente vendida mediante escritura) que se reputa delito doloso es nulo por tener causa ilícita, como lo es la contraria a la ley (máxime a la ley penal), de conformidad con lo que establecen los tras. 6,3º y 1275 del C.c.

UNDÉCIMO.-Ahora bien, como razona la STS 745/2006, de 7 de Julio , para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia penal, es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma, esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil. Uno de tales principios es el respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el correspondiente proceso, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución - Sentencia del Tribunal Constitucional 123/89, de 6 de julio entre otras muchas-. Una aplicación concreta de esta norma fundamental es lo que en el proceso civil se conoce con el nombre de litis consorcio pasivo necesario, que existe cuando varias personas se encuentran ligadas a una relación jurídica de forma tan próxima e indisoluble que cualquier resolución judicial dictada contra una forzosamente ha de afectar a la otra u otras o, como dice el actual ar. 12.2 LEC 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados'. Y por ello, para que en tales supuestos quede correctamente constituida la relación jurídica procesal, es obligado llamar al litigio a todas esas personas conjuntamente, de modo que todas y cada una de ellas puedan actuar como partes en el procedimiento. Si no se cumple esta norma, hay que apreciar, incluso de oficio, la existencia de este defecto procesal y dictar sentencia absolutoria en la instancia sin entrar a resolver el fondo del pleito ( STS 745/2006, de 7 de Julio ).

Esta consideración suscita un primer problema, pues la titular de la hipoteca es la sociedad Consorcio de Bienes Inmobiliarios (luego Agrupación y Colaboración... y luego Empresas Unificadas Pombo), que, como tal, no ha sido llamada al proceso. Sí lo fueron, en calidad de responsables civiles los Srs. Cristina Héctor , propietario del capital social y administradora de la mercantil titular de la hipoteca, tal y como ha quedado establecido en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, en valoración que la jurisprudencia corrobora, pues, según la última sentencia citada, cuando, como aquí, 'hay terceros responsables civiles, es decir, personas contra las que siguió el procedimiento sin haber sido penalmente acusadas ( arts. 615 y ss. LECr ), que actúan como demandados civiles dentro del proceso penal ( sentencia de esta sala de 25.5.1987 , fundamento de derecho 3º), basta con que haya una condena penal de otra u otras personas para que sea posible hacer el pronunciamiento condenatorio exclusivamente civil.

Teniendo en cuenta el carácter familiar (o unipersonal) de estas sociedades y el admitido dominio que sobre las mismas tenia Héctor , puede afirmarse que la relación jurídico procesal, en lo relativo a la acción de responsabilidad civil en la que se interesa la nulidad de las escrituras de constitución de las hipotecas, ha estado correctamente constituida, aunque los responsables civiles hayan optado por no personarse en el juicio y aunque han prestado declaración en calidad de testigos, lo que, en el caso, es irrelevante, como lo fue en el resuelto en la STS 745/2006, de 7 de Julio , según se razona en su fundamento jurídico 5,D.

En efecto, la jurisprudencia ha declarado que la falta de llamada al proceso del responsable civil puede entenderse suplida por la de su representante. Así la STS 109/2007 de 7-7 , declara válida la condena de una sociedad como responsable civil, sin haber sido citada como tal persona jurídica, pero habiéndolo sido su consejero delegado en calidad de imputado. Las STS 5-12-2012 sigue esta linea, argumentado que 'en el caso presente no puede entenderse producida la indefensión denunciada, dada la dependencia de las sociedades civilmente responsables con el recurrente'. Y la STS 1716/2001, de 25 de Septiembre enseña que la doctrina de que nadie puede ser condenado sin haber sido oído no es aplicable en el caso de sociedades dominadas por una persona que ha sido llamada al proceso. Tal doctrina no es aplicable, dice, 'si la existencia de la persona jurídica es simplemente una forma externa, que no importa una verdadera independencia de patrimonios (...). En tales situaciones se tratará de la actuación en nombre propio, aunque utilizando exteriormente una personalidad jurídica diferente. Se recuerda en la sentencia antes mencionada que una interpretación que tome en cuenta la finalidad perseguida por el legislador, de no permitir que con el amparo de formas jurídicas destinadas a fines lícitos, se logre la impunidad de comportamientos merecedores de pena como los definidos en el 519 Código Penal (o, añadimos aquí, en el art. 251.2 º) o, o eludir la responsabilidades civiles procedentes del delito, obliga a tener en cuenta la situación patrimonial real, pues ésta expresa, en verdad, el sentido jurídico penalmente relevante de los hechos. No se puede olvidar, como recuerda la Sentencia de 20 de mayo de 1996 , que la jurisprudencia de esta Sala ha venido reconociendo que las posiciones formales de una persona, dentro o fuera de una sociedad, no puede prevalecer sobre la realidad económica que subyace a la sociedad'.

Aplicando estos criterios al caso de autos, hemos de concluir que la llamada a juicio de Héctor y Cristina permitiría la nulidad de las escrituras de constitución de hipotecas, aunque no haya sido llamada la sociedad titular de las mismas, pues el primero ha reconocido ser titular de todo el capital y dominarla efectivamente.

DUODÉCIMO.-No obstante todo lo que antecede, hay en este caso un problema adicional, surgido prácticamente en el ultimo momento del proceso: Con fecha 8 de Mayo, tuvo entrada en este tribunal un escrito presentado por los procuradores de las acusaciones particulares en el que manifiestan 'que nuestros representados han alcanzado un acuerdo extrajudicial que dirime definitivamente el procedimiento judicial entre los mismos, que, de conformidad con lo dispuesto en el auto de la Sala de 12 de Enero de 2015, se sigue frente los señores Cristina Héctor exclusivamente acerca de la responsabilidad civil por nulidad de la escritura pública de hipoteca cambiaria. En consecuencia interesamos que frente a D. Héctor y Doña Cristina se archiven los autos. En su virtud, suplicamos a la Sala que, habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, teniéndole por comunicada la transacción extrajudicial alcanzada y admitiendo el desistimiento de las acciones ejercitadas frente a D. Héctor y Dª Cristina , con absolución de los mismos'. En el juicio oral las personas que ejercían la acusación particular (y la acción civil) confirmaron lo expresado 'por su abogado'.

No hemos de pronunciarnos aquí sobre los términos de la transacción, que desconocemos; pero sí sobre el desistimiento de la acción civil respecto a dos de los demandados. Para ello hemos de recordar que, como razona la STS 936/2006, de 10 de Octubre , que 'cuando un acto u omisión es ilícito civil y está también tipificado como delito, lo que se produce es una suerte de acumulación de sanciones, una civil y otra penal, que pueden dar lugar a una acumulación de procesos en un procedimiento único, pero siempre partiendo de que cada una de las responsabilidades y procesos se regirán por sus propios principios. Consecuentemente la llamada responsabilidad civil 'ex delicto' no es diferente de la responsabilidad civil extracontractual ordinaria de los arts. 1902 y ss. del Código Civil . Ello implica afirmar la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil y si la responsabilidad civil 'ex delicto' se resuelve, en definitiva, en un caso de responsabilidad extracontractual, estamos ante una relación jurídica material privada, que podrá dar lugar a una pretensión declarativa de condena. Su regulación en el Código Penal no significa, por tanto, un cambio de naturaleza jurídica, es decir, la acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal ( arts. 100 , 108 , 111 , 112 y 117 LECrim .). Esta naturaleza supone (...) que nada impide que sobre la misma se realicen todos los actos de disposición que se refieran, bien al objeto del proceso, esto es, a la pretensión civil (allanamiento, renuncia, transacción), bien al proceso, lo que en este caso puede llevar, no exactamente al desistimiento en sentido estricto, pero si a la reserva de la acción, para ejercitarla o no en un posterior proceso civil'.

La parte, usando un lenguaje civilista, ha formulado su desistimiento respecto a la acción civil deducida frente a los Sres. Cristina Héctor (y, según se ha razonado en el fundamento jurídico anterior, frente a la sociedad Empresas Unificadas Pombo). El desistimiento, como declaración unilateral del actor por la que tiene por abandonado el proceso sin renunciar a la acción, es una figura paralela a lo que en el proceso penal conocemos como reserva de acciones civiles. En ambos casos el actor abandona el proceso civil (acumulado al penal en el procedimiento penal) sin renunciar a la acción, que podrá ejercitar ante el orden civil. Y una vez reservada la acción civil, queda fuera del procedimiento penal, pues según el art. 109,2º del C.P ., 'el perjudicado podrá optar, en todo caso, por ejercitar la acción civil ante la Jurisdicción Civil', y según el art. 112 de la LECrim , 'ejercitada sólo la acción penal, se entenderá utilizada también la civil, a no ser que el dañado o perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla después de terminado el juicio criminal, si a ello hubiere lugar'. No hay duda, pues, de que los perjudicados han preferido no ejercitar la acción civil contra los Sres. Cristina Héctor en este procedimiento, sin perjuicio de que puedan hacerlo en otro.

Sin embargo, el Ministerio Fiscal, que no conocía el desistimiento formalmente expresado por la acusación particular, no ha desistido de la acción civil respecto a los Pombo, por entender que su ejercicio era imprescindible para que pudiera prosperar la nulidad interesada. La situación así planeada debe resolverse de acuerdo con el principio dispositivo que rige el proceso civil y que deriva de la protección jurídica al más alto nivel de la propiedad, la libertad, la libertad de empresa y de la autonomía de la voluntad, que ha sido proclamado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia (por ejemplo en la precitada STS TS 936/2006, de 10 de Octubre ) y que se infiere de los también citados arts. 109 del C.P . Y 112 de la LECrim , según los cuales el perjudicado puede decidir si en el procedimiento penal se incluye o no la acción civil. Y, en este caso, ha decidido que no se incluya. Por tanto no es objeto de este proceso la acción de nulidad deducida contra D. Héctor y Dª Cristina (y la mercantil Empresas Unificadas Pombo).

Así las cosas, restaría la misma acción en cuanto deducida contra los acusados. Pero la declaración de nulidad exige que hayan sido traídos al proceso (y no sacados) todas las partes del negocio de cuya nulidad se trata, y entre ellos, en el caso, evidentemente, el titular de la hipoteca que se constituyó sobre las viviendas. Dicho titular ha sido excluido del proceso por voluntad de los perjudicados, lo que comporta la destrucción de la relación jurídico procesal que, según hemos razonado en el fundamento jurídico undécimo, estaba correctamente constituida. En consecuencia estamos ante un caso de litisconsorcio pasivo necesario en que un litisconsorte no está presente en el proceso, lo que impide estimar la acción de nulidad deducida.

DÉCIMO TERCERO.-Queda por ver si, ante la imposibilidad jurídica de declarar la nulidad del negocio que sirvió de medio para cometer el delito, cabe la condena al pago de una indemnización, como pide la acusación particular. La consecuencia civil derivada del delito de estafa impropia por doble venta (o constitución de gravamen posterior a la venta) es la nulidad del segundo negocio, como ya hemos razonado. Cabe, no obstante, la indemnización, pero sólo cuando la nulidad es imposible por ser la cosa objeto del negocio fraudulento irreivindicable, lo que no consta que ocurra en el presente caso, máxime si tenemos en cuenta la doctrina jurisprudencial más reciente sobre el alcance y límites de la protección que otorga el art. 34 de la Ley Hipotecaria , representada por la STS 449/2013, de 22 de Mayo . Si la nulidad no es imposible (ni en el proceso penal ni en el civil), sino que la relación jurídico procesal está mal constituida (litisconsorcio pasivo necesario), entonces no cabe acudir a la indemnización, pues la restitución en el caso de doble venta, como en el de alzamiento de bienes, consiste en la nulidad del negocio fraudulento, sin que el actor pueda elegir libremente (bien por interesar sólo la indemnización o bien por interesar la nulidad, pero no frente a todos los necesarios litisconsortes pasivos) entre dicha restitución y la indemnización. Tal es la 'ratio decidendi' de la STS 980/1999, de 18 de Junio , al resolver un caso, en lo que aquí interesa, muy análogo al presente.

E consecuencia, no ha lugar a condena en concepto de responsabilidad civil.

DÉCIMO CUARTO.-Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados, de conformidad con lo que establece el art. 123 del C.P . Y 238 y ss de la LECrim .

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar y CONDENAMOSa los acusados en esta causa Lucas y Argimiro como autores criminalmente responsables de un delito de ESTAFA IMMPROPIAdel art. 251,2º de la LECrim , con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOSde prisióna cada uno de ellos, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a las costas procesales. Y no ha lugar a condena en concepto de responsabilidad civil, sin perjuicio de las acciones que los perjudicados puedan ejercitar ante el orden jurisdiccional correspondiente.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍASante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-