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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 24/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 25/2021 de 31 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 31 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: BOLADO ZARRAGA, NEKANE
Nº de sentencia: 24/2021
Núm. Cendoj: 48020310012021100026
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:517
Núm. Roj: STSJ PV 517:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-18/012528
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2018/0012528
ILMA. SRA. PRESIDENTA EN FUNCIONES: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
En Bilbao, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 25/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª SUSANA SÁNCHEZ HIDALGO, en nombre y representación de Luis Andrés, bajo la dirección letrada de D.ª MARIA ARANZAZU VILLARROEL DURANTEZ, contra sentencia de fecha 25 de enero de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Segunda en el Rollo penal ordinario Nº 42/2019, por el delito de Abusos sexuales con víctima menor.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª Nekane Bolado Zárraga, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Hasta el mes de abril de 2015, Angelina vivió en Bolivia, con sus abuelos paternos. En esa fecha, contando Angelina 10 años, fue traída a España a vivir con su padre y con su madre, Rosa, así como con sus dos hermanas menores. El domicilio familiar radicaba en la CALLE000 NUM001, de la localidad de Bilbao.
Angelina estaba contenta al inicio de su venida a España sobre todo por el hecho de conocer a sus hermanas menores, a quienes apenas había visto en una ocasión ( Bibiana) o no conocía ( Eloisa).
Pronto, como transcurrido un mes, se iniciaron los problemas de convivencia con su madre, quien comenzó a ejercer violencia sobre Angelina.
Además, al cabo de unas semanas, el acusado, aprovechando su condición de padre de Angelina y la superioridad que ésta le proporcionaba, comenzó a tocarle los pechos y la zona vaginal, para lo que aprovechaba distintos momentos en la convivencia, instándola a que no dijera nada a su madre.
Con posterioridad, en verano de 2016, hacia mediados o finales del mes de agosto, en la habitación del padre, el padre aprovechó que no había nadie más en la casa que Angelina y él, y con el mismo ánimo, le quitó los pantalones, le abrió las piernas y la penetró vaginalmente. Angelina se oponía a la acción de su padre pese a lo que éste logró su propósito.
A partir de aquél día se produjo la misma situación de relaciones sexuales no consentidas por Angelina con penetración en innumerables ocasiones, así como tocamientos como los descritos
-en el sofá, en la cama cuando llegaba de trabajar, en la cocina cuando Angelina le servía la comida-.
Los hechos cesaron cuando, interpuesta la denuncia por la agresión que tuvo lugar en febrero de 2018, la Diputación asumió la guarda de Angelina.
Como consecuencia de estos hechos, Angelina sufre la persistencia de situaciones de malestar emocional, con rememoración de los hechos denunciados e intromisión de recuerdos con posible pérdida de funcionalidad (área de las relaciones sexuales). En la actualidad sigue en tratamiento psicoterapéutico a causa de la persistencia de su malestar psicológico.
y cuyo fallo dice textualmente: 'CONDENAMOS A Luis Andrés, como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual con prevalimiento por razón de parentesco, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de
Le imponemos la medida de seguridad de libertad vigilada a determinar conforme a lo establecido en el artículo 106.2 CP.
Le condenamos al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Fundamentos
El recurso de apelación se interpone por el condenado sin cita de precepto alguno que sustenta este recurso, invocando: 1º) la vulneración del derecho fundamental de defensa del artículo 24 de la Constitución española y del derecho a tener a tener un proceso penal con todas las garantías, instando la nulidad del juicio oral por incomparecencia de la testigo de descargo, Rosa, madre de la menor, y, 2º) error en la valoración de la prueba, aunque en realidad lo que hace el recurrente en este apartado es discrepar del resultado de la prueba practicada en la instancia, al no estar de acuerdo con el mismo y realizar una subjetiva e interesada valoración de las pruebas que fueron proporcionadas por las partes al tribunal, llegando a una conclusión distinta y pidiendo por ello, subsidiariamente, la absolución por no haber quedado acreditado el delito de abuso sexual por el que ha sido condenado.
El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.
En efecto, cuando se trata del recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, como es el caso, el recurso de apelación, de conformidad con lo establecido por el apartado 3, del art. 846 ter, se rige por lo dispuesto en los arts. 790, 791 y 792., y, de conformidad con el primero, en su apartado segundo (790.2) resulta que el escrito de formalización del recurso, necesariamente, debe exponer, ordenadamente, las alegaciones sobre quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas o infracción de normas del ordenamiento jurídico en las que se base la impugnación. Asimismo, el precepto establece que si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. De igual modo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación.
De lo que se sigue, atendido el contenido del art. 790.2, que resulta necesario, cuando se plantea el recurso por infracción de normas o garantías procesales pedir la nulidad del juicio porque tales vulneraciones le causan indefensión al recurrente y que en el escrito de formalización del recurso se expresen las razones de dicha indefensión. Y ello, en el bien entendido de que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse, como viene exigiendo con reiteración la jurisprudencia (por todas STS 119/2019, de 10 de enero), una efectiva y real privación del derecho de defensa, dado que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia; pues no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es aquella situación en la que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.
No solo eso. Las referencias del caso no permiten concluir que, una vez localizada la testigo, tuviera ningún interés no ya en venir al juicio a testificar, sino a hacerlo en su propio país. A la asombrosa falta de declaración en la instrucción, se une que las declaraciones testificales y los informes de los servicios sociales apuntan a conductas que la incriminan gravemente. La declaración sobre tales extremos -conocimiento sobre los hechos, trato dispensado a su hija Angelina- es razonablemente presumible que carecería de la necesaria objetividad.
Acerca de al menos una parte de la zona de conocimiento atribuida a Rosa, relativa a la percepción de los hechos o de sus consecuencias en la casa, declaró el testigo propuesto en el acto del juicio, Sebastián.
(...)
En el caso, el testimonio no es el único medio de conocer los hechos, y a la vista de los fuertes conflictos intrafamiliares que la información existente pone de relieve, en los que la testigo propuesta era centro activo, consideramos que el testimonio no hubiera llevado a un cambio en el sentido del fallo. En este sentido, aunque el Tribunal no volvió sobre la cuestión a lo largo del juicio, al dar ahora fundamentación exhaustiva concluye con nueva cita de la sentencia ya citada:
En consecuencia, tanto por la grave dificultad de citación que el ignorado paradero en país extranjero (Bolivia) provoca, como por la conclusión a la que llega el Tribunal de que su testimonio no es
Además, como con acierto informa el Ministerio Fiscal, la parte apelante se queja pero no expresa las razones de la indefensión generada por ello ( artículo 790.2LECrm), más allá de la cita recurrente y tan manida del artículo 24 CE, lo que obviamente no es suficiente; y no lo es, porque no es justificación la alegación de que si hubiera testificado dicha testigo, la sentencia hubiera sido absolutoria. Como dice la Audiencia: en su momento fue admitida por considerarla pertinente, pero una vez avanzado el desarrollo del plenario -declaraciones testificales e informes de los servicios sociales- apuntando a conductas que la incriminan gravemente, consideró, lógicamente, que esta prueba no era necesaria, por su falta de objetividad y existir pruebas sometidas a contradicción oral que acreditan la realidad de los hechos por los que el acusado ha sido condenado. Ni es necesaria, porque han depuesto otros testigos de la defensa que residían en el mismo domicilio cuando ocurrieron los hechos, ni es útil, habida cuenta su grave conflicto con la menor, lo que supone, que tampoco se ha infringido el artículo 746.3ª LECrm, que también ha sido objeto de queja por el recurrente.
Por lo hasta ahora dicho y al igual que a la acusación pública, sorprende a esta Sala la insistencia del recurrente en concebir esta prueba testifical como prueba de descargo, cuando, insistimos, todos los datos proporcionados apuntan precisamente a lo contrario, por haber sido conocedora o consentidora de los actos sexuales realizados por el acusado, y sorprende también, que siendo esto así, tenga tan claro el sentido y contenido de lo que esta testigo va a declarar, cuando, además, choca con el resultado del resto de la prueba practicada; esta testigo no declaró ni en sede policial ni en sede judicial, por lo que se desconoce qué declaraciones pudiera haber realizado, pero la lógica indica, que de haberlo hecho --dados los datos apuntados--, hubiera testimoniado que ni presenció, ni conoció ni consintió los abusos del acusado a su hija.
También coincidimos con el Ministerio Fiscal en que la doctrina europea aludida por el recurrente, no es aplicable, ya que se refiere a la ausencia de pruebas de cargo que no de descargo y cuando la referida prueba sea la única capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, es decir, cuando como consecuencia de la ausencia del testigo pretendido, el pronunciamiento haya tenido que ser, necesariamente, absolutorio; y, la ausencia de esta testigo, en ningún caso podría ser concebida como determinante de la absolución, ya que como luego veremos, la condena se basa en otras pruebas, siendo determinante el testimonio de la menor.
Por todo ello, es cierto que fue una prueba propuesta válidamente por la defensa y admitida por el tribunal, pero la grave dificultad de citación dado el ignorado paradero de la testigo en país extranjero (Bolivia) y sin más datos, así como la certeza de que su testimonio devino en innecesario para el ejercicio del derecho de defensa del acusado, en los términos explicados, hacen que la decisión de la Audiencia de no suspender el juicio oral fuera correcta, sin que ello conlleve indefensión alguna ni vulneración del derecho fundamental de defensa ni de ningún otro derecho, habiéndose salvaguardado todas las garantías procesales del acusado.
Este primer motivo ha de ser desestimado.
El recurrente basa este motivo de su recurso en unas alegaciones, que recoge con cierto desorden y desde luego, sin ajustarse en absoluto a la técnica de apelación (artículo 790.2. LECrm), en varios apartados que, básicamente, aluden a que la menor es una mentirosa y no dice la verdad, que el acusado es un buen padre, que siempre ha negado los hechos que le atribuye su hija, que tanto su hermana Ramona como la educadora Rocío mienten y se contradicen, al igual que su hija, la cual tiene un móvil espurio cual es volver a vivir a Bolivia con sus abuelos, único motivo por el cual le atribuye estos hechos. Considera que el Tribunal de instancia le condena al tener en cuenta exclusivamente el testimonio de la menor, cuando el acusado ha negado siempre los hechos; que la menor se contradice, y, admitiendo la doctrina jurisprudencial que permite la consideración de prueba de cargo suficiente el testimonio único de la víctima para destruir la presunción de inocencia, considera que en el caso concreto no se dan los parámetros exigidos jurisprudencialmente para que tenga tal consideración.
A partir de aquí realiza su propia y subjetiva interpretación de la prueba practicada y del testimonio de la menor y llega a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre la producción de tales hechos sexuales por los que ha sido condenado, aduciendo las evidentes mentiras y contradicciones de la menor que son acreditadas -afirma-porque no cuenta los hechos sexuales cometidos por su padre ni a los ertzaintzas, ni a los psicólogos que la reconocen, ni a los trabajadores sociales ni médico (Dr. Luis María) de las administraciones intervinientes aduciendo que tiene miedo, y sin embargo, no tiene miedo para contar las graves agresiones que recibe de su madre, ni de denunciar a su padre, anteriormente, por malos tratos; porque lo que la menor declara es contrario a lo que declara su educadora Rocío a la que reveló lo acontecido y por la existencia de motivos espurios de la menor hacia su padre, al que denuncia por abusos sexuales para que le metan en la cárcel y ella poder ir así a Bolivia a vivir con sus abuelos paternos que le permiten hacer lo que quieren sin normas ni castigos.
Así planteado el recurso de apelación, no parece ocioso recordar:
La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante ( SSTS 154/2012, de 29 de febrero, y 390/2009, de 21 de abril) requiere una triple comprobación: 1) Que el Tribunal de instancia ha basado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; 2) que dichas pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; 3) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea, de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.
Asimismo, en relación en concreto con el recurso de apelación, y, en este mismo sentido se pronuncia el Alto Tribunal en su Sentencia, también de 4 de julio de 2019 (Núm. Recurso Casación 10079/2019, Sentencia núm. 349/2019, FJ 2º), y, en la más reciente de 17 de septiembre de 2020 (Núm. Recurso Casación 206/2019, Sentencia núm. 457/2020, FJ 6º, folio 26 y ss.) desestimando el recurso de casación contra la sentencia de esta Sala de lo Penal de 7 de diciembre de 2018 (RAP 66/2018) '
Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación.
Tales circunstancias, insistimos, son esenciales para abordar el estudio de los recursos de apelación y así lo hemos dejado recogido en numerosas sentencias de este Tribunal ad quem, entre otras, 7 de diciembre de 2018 (RAP 66/2018 , confirmada por la referida sentencia de 17 de septiembre de 2020 del Tribunal Supremo (Núm. Recurso Casación 206/2019, Sentencia núm. 457/2020, FJ 6º, folio 26 y ss.), 11 de septiembre de 2019 (RAP 69/2019), 11 de octubre de 2019 (RAP 78/2019), 6 de mayo de 2019 (RAP 24/2019), 21 de marzo de 2018 (RAP 16/2018) ratificada por el Tribunal Supremo ( ATS 29 de noviembre de 2018), y, las más recientes de 3 de febrero de 2020 (RAP 11/2020) y 16 de junio de 2020 (RAP 42/2020).
Es cierto que el testimonio de la menor -así lo recoge expresamente la Audiencia-- es la principal prueba de cargo, pero no lo es menos, que existe más pruebas que corroboran el testimonio de la menor, cumpliendo los parámetros que exige la doctrina jurisprudencial para considerar válida la misma, y que la Audiencia expresamente recoge, a saber, la declaración de la tía paterna sobre sus sospechas y el estado que describe en la niña antes de la denuncia y cómo le relató lo sucedido una vez que la niña tuvo suficiente confianza con ella y el testimonio de la perito en relación con un informe pericial en el caso del maltrato, en el que aparece un elevado índice en la puntuación de abuso sexual sufrido; y, si bien esta pericial no puede constatar quién es el autor de los abusos sexuales (episodio en Bolivia de la menor con su primo Agapito), sí constata los efectos del maltrato y el abuso sexual.
La Audiencia después de concretar los hechos sexuales ejercidos por el acusado sobre su hija de 10 años y que esta vivió desde su llegada a España, en abril de 2015 hasta la denuncia interpuesta por ella en agosto de 2018, señala que las situaciones son descritas por la niña con el detalle que le resulta posible, no en lo relativo a fechas y ocasiones concretas, pero sí con suficiente determinación para situar el contexto temporal y espacial en que acontecen, explicando la razón por la que la menor no denunció estos hechos y sobre lo que fue insistentemente preguntada por la defensa y que ahora reproduce, para quitar credibilidad a su testimonio.
(i) En cuanto a las diversas formas y momentos en los que su padre realizó actos de contenido sexual, de diversa gravedad, de forma continuada en el tiempo, en distintos contextos, señala la Audiencia:
'- Se distinguen los casos de tocamientos en pechos y vagina (en la cocina mientras su madre su duchaba, en la cama cuando su padre llegaba del trabajo, con ocasión de que su madre le enviara a saber cómo iba un partido del Barça, cuando en enero de 2018 se puso en conocimiento del Juzgado una agresión a Angelina, otra vez que calentaba un biberón para le hermana menor, etc.)
- De otro lado, Angelina relata la primera ocasión en que su padre la llevó a su habitación y la penetró vaginalmente, en 2016, cerca de las fiestas de Bilbao; y las sucesivas y numerosas ocasiones en que se repitió la conducta con penetración en la casa, concretamente en la habitación del padre donde sucedió la primera vez.'.
(ii) En cuanto a la razón por la que la menor no denunció, recoge:
'- El primero de ellos es cuando en febrero de 2018 su padre le propina un fuerte tortazo que le hace golpearse con la cara en la pared. En aquella ocasión, no fue Angelina la que denunció, sino que en el colegio vieron la lesión producida y le preguntaron sobre lo sucedido, manifestando Angelina el incidente; al día siguiente volvió lesionada, esta vez a manos de su madre. Esta segunda ocasión determinó la intervención inmediata de Diputación. La actuación policial se produjo entonces a iniciativa de las instituciones y no de Angelina.
- En Bolivia, en uno de los viajes familiares, Angelina relató a su abuela que su madre la pegaba. Tampoco fue iniciativa suya. En un incidente con su hermana menor, su madre la golpeó y fue una prima de Angelina la que contó a su abuela que Rosa la había golpeado, ratificando después Angelina -a preguntas de su abuela- que el maltrato era habitual.
A juicio del Tribunal, la secuencia hipotética consistente en que cuando quiso denunciar denunció y lo mismo podía suceder con el abuso sexual, carece de sustento. Primero porque los dos momentos son ajenos a la iniciativa de Angelina, y segundo porque no parece razonable que se le exigiera además
De hecho, a las reiteradas preguntas de por qué no denunció los abusos en aquellos momentos -o en otros- la respuesta de Angelina es constante y coherente en la constancia: porque tenía miedo. Miedo a su padre -lo que pudiera hacerle- y miedo a perder la confianza en la que consideraba su verdadera familia en Bolivia, que era especialmente su abuela.
La menor denunció los hechos en agosto de 2018. Llevaba en aquel momento 6 meses acogida por la Diputación, viviendo en el Refugio y asistiendo a clases en el colegio. El régimen de visitas fue suspendido por la actitud del padre, al menos inapropiada en palabras de los responsables y educadores de la institución. Angelina y su tía Ramona describen situaciones de agresividad y violencia que llevaron a la suspensión de aquellas visitas. Además, Luis Andrés perseguía a Angelina, provocaba el encuentro fuera de horas, la agarraba para que volviera a casa en plena calle, le gritaba...
En un momento dado, Angelina se entera de que su madre y sus hermanas están en Bolivia. Esto sucedió en julio de 2018. A comienzos de agosto, hace una consulta a su responsable de la Diputación sobre si se extendía la actuación vinculante de esta en Bolivia, ya que se había planificado su retorno a aquel país, al entorno familiar de sus abuelos. Angelina temía que tuviera que vivir con sus padres en Bolivia si estos la reclamaban.
En una visita con su tía Ramona, con la que había ido adquiriendo confianza, a preguntas de ella, le relata los abusos con detalle. Poco después lo hace con su responsable en el refugio, la educadora Rocío, aludiendo primero a una situación hipotética de una amiga que sufría abusos y si una denuncia así podía acabar con el padre en la cárcel. Cuando Rocío le dice que piensa que la amiga es ella en realidad, Angelina se lo reconoce y se decide a denunciarlo.
El proceso descrito, que lleva finalmente a la interposición de la denuncia, le parece a la Sala un proceso sin interferencias que hagan dudar de la intención de poner en conocimiento de las autoridades los hechos sucedidos en realidad, sin otros componentes; que los hechos le sucedieron como los relata.'.
(iii) En cuanto al ánimo espurio en la interposición de la denuncia y en el relato de la menor, la Audiencia valora que no existe. Se basa en la doctrina jurisprudencial al respecto y por supuesto en la aplicación de la misma al caso concreto con las pruebas que le son proporcionadas, y que por su especial significación extractamos:
'La STS de 14 de marzo de 2014 ROJ: STS 1116/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1116 describe los condicionantes de la credibilidad subjetiva en relación con elementos que puedan ser calificados de ánimo espurio, tales que invaliden la citada credibilidad:
Y afirma más adelante:
La defensa de Luis Andrés ha insistido en que al denunciar lo que pretendía Angelina era asegurarse la vuelta a Bolivia con el añadido de que se trataba de vivir con sus abuelos sin que sus padres pudieran reclamarla.
Ello no obstante, no se establece en qué medida la denuncia aseguraba la convivencia con los abuelos. Es decir, no se establece el enlace lógico por el que la denuncia le produciría -en la tesis del móvil espurio- el beneficio pretendido.
La vuelta a Bolivia estaba asegurada en el momento de la denuncia. Quizá el horizonte fuera más complejo porque se habían vuelto la madre y las hijas a aquel país. Pero carecemos de más información suficiente al respecto, y sobre todo, falta por establecer con seguridad que denunciando los hechos pensara Angelina que aumentarían sus opciones de volver a vivir con sus abuelos en las condiciones deseadas por ella. Porque la pena de cárcel para su padre, si denunciaba los abusos sexuales, no le evitaría dificultades quizá insalvables con su madre, quien la había maltratado gravemente y con quien tampoco deseaba vivir. En todo caso, un cálculo de estas características es una posibilidad que aventura la defensa sin mayores argumentos y en el que la Sala no ve visos de realidad por las razones que venimos explicando.
Preguntado sobre las razones de la denuncia de su hija, el propio acusado no manifestó nada sobre que pensara que la denuncia había sido interpuesta por su hija con la finalidad de volver a Bolivia.
En la actualidad, además, preguntada expresamente Angelina sobre ello, manifestó que ya no querría ir a vivir a Bolivia de modo permanente, sino ir de vacaciones. Esto no impide que mantenga la denuncia, que relate nuevamente los hechos y que, informada de la dispensa de declarar como hija del denunciado, desee declarar.'.
No puede estar más de acuerdo este tribunal de apelación con este racionamiento de la Audiencia, lógico y coherente, con las pruebas que le fueron proporcionadas, no justificándose en qué medida la denuncia aseguraba la marcha de la menor a Bolivia para convivir con los abuelos.
En todo caso, esta Sala de apelación ya ha tenido ocasión de señalar que, los móviles espurios no deben confundirse con la legítima expectativa de quien es víctima de un hecho delictivo de obtener la tutela de los tribunales en la forma y con las consecuencias previstas en las leyes ( ATS 601/2020, de 30 de julio (folio 10) que inadmite el recurso de casación contra la STSJPV de 18 de septiembre de 2019 (RAP 74/2019); ATS 662/2020, de 17 de septiembre (folio
11) que inadmite recurso de casación contra la STSJPV de 13 de noviembre de 2019 (RAP 88/2019) ).
En definitiva, la Audiencia analiza y da respuesta coherente y no arbitraria, a la alegación insistente de la defensa del acusado y ahora reiterada, en torno a que el deseo de la menor era ir a vivir a Bolivia con sus abuelos sin reglas ni horarios, así como de la razón de que la menor no denunciara, y que a juicio de la defensa es indicativo de que la menor es una mentirosa y falta a la verdad, rechazando así con profusa explicación la motivación espuria insistentemente invocada por el recurrente.
3.4.2.1. La Audiencia analizando el cumplimiento del parámetro jurisprudencial referente a la verosimilitud del testimonio de la menor, rechaza de forma lógica y razonable la alegación, de nuevo reiterada en esta alzada, de que tales abusos no serían posibles sin que los detectara la persona que vivía en la tercera habitación de la casa, don Sebastián (como siempre se refería a él la menor), quien aseguró en el plenario que nunca oyó ni vio nada remotamente parecido a un abuso sexual, pese a que se movía con libertad por la casa y hacía uso de la cocina y zonas comunes.
Razona la Audiencia :
'La referencia de don Sebastián no es capaz de generar duda en la Sala. Es claro que en una casa las vidas y las costumbres de sus habitantes propician numerosas ocasiones de soledad o de compañía íntima cuando es buscada por quien tiene interés en ello. No conocemos con exhaustividad cuándo el inquilino usaba la cocina, cuándo salía del domicilio o permanecía en él, y dentro de él, en su habitación, con o sin dispositivos televisivos o radiofónicos. Negar la realidad de los abusos sobre la base de su testimonio no parece posible con un mínimo análisis que se realice.'.
En relación con la conducta de la madre, la menor siempre ha relatado lo mismo; recoge la Audiencia 'En cuanto al conocimiento de los hechos por Rosa, la madre de Angelina, todo apunta a que sí, y que ese era motivo de violencia de Rosa sobre Angelina. Esta relata cómo incluso llegó a contarle una conducta inadecuada un día que Luis Andrés había bebido y se frotó sus genitales con las nalgas de la niña mientras calentaba el biberón de su hermana. Ella llamó a su madre y cuando preguntó qué había pasado, se lo contó; al día siguiente Rosa se lo recriminó a Luis Andrés quien prometió no repetir la conducta.
Angelina afirma que Rosa le decía a Luis Andrés que no era necesario tapar a la menor cuando volvía de trabajar, respecto de lo que había comenzado a prestar atención, sin duda porque sospechaba algo. Aunque Angelina afirma que jamás le preguntó si su padre le hacía algo.
Es la misma posición de ambivalencia del padre respecto al maltrato permanente que su madre le dispensab. En alguna ocasión le exigió Luis Andrés que no pegara a la niña, pero tan pronto se iba de la casa, Rosa volvía a pegarla, lo que Luis Andrés sabía porque la propia Rosa se lo decía. A pesar de ello, Luis Andrés no hacía nada.'.
3.4.2.2. Dejábamos ya recogido que la Audiencia no se quedaba ahí, ya que valora los elementos de corroboración del relato de la menor, consistentes en el testimonio de la tía paterna e informe pericial.
(i) Testimonio de su tía Ramona:
' Angelina y su tía Ramona -hermana de su padre- coinciden en que durante el tiempo que Angelina estuvo en la casa a su venida de Bolivia, Ramona le preguntaba qué le pasaba y si su padre le hacía algo. Ramona ha afirmado que sospechaba que podría haber maltrato porque veía a la niña apartada, triste, aislada en la casa. Siempre le decía cuando se quedaban solas
Este conjunto formado por las sospechas previas y la confirmación posterior es, para el Tribunal, un elemento corroborador compuesto por los dos momentos. Es verdad que Ramona no da razones específicas de sospecha como para un abuso sexual, pero su intuición y la confirmación posterior supone un potente elemento corroborador del sufrimiento de Angelina durante la convivencia familiar, sufrimiento que tenía manifestaciones preocupantes para su tía en un ámbito específico que le llevaba a preguntarle si su padre le hacía algo; no si la pegaba o si la maltrataba psicológicamente, sino
(ii) Prueba pericial:
La Audiencia analiza esta prueba practicada en el plenario y por tanto, sometida a contradicción, que le permite determinar la existencia de otro elemento corroborador y de confirmación de los hechos sexuales objeto de enjuiciamiento, más allá de la valoración del testimonio de la menor como creíble y coherente.
'Se trata de que en el cuestionario del informe realizado en el expediente judicial generado por el maltrato sufrido por Angelina en enero de 2018 a manos de su padre, consta una elevada puntuación en el
haber sufrido abusos sexuales. Todavía no se había producido la denuncia -el informe pericial es de julio de 2018 y la denuncia es de agosto de 2018- y se trataba de otro caso, pero en un marco ajeno a la polarización en el ámbito sexual que representa la denuncia por abusos sexuales, existe un marcador elevado de que ha habido sufrimiento por abuso de carácter sexual. Y ello previamente a la interposición de la denuncia.
Este es otro elemento corroborador que el Tribunal sitúa en primer plano de cara a dar verosimilitud y credibilidad objetiva a la existencia de los hechos relatados por Angelina.'.
Pero además, la Audiencia motiva de forma profusa el rechazo de la tesis de la defensa, que ahora de nuevo reproduce, en relación a que dicha prueba no puede acreditar que el autor de los hechos sea el acusado, dado lo acontecido en Bolivia con el primo de la menor. Por su importancia y especial significación recogemos el razonamiento del tribunal:
'Por la defensa se alega que, en la resultante de abuso sexual de la pericial, podría estar actuando un abuso sufrido por Angelina en Bolivia a cargo de un primo suyo llamado Agapito. Luis Andrés afirma que Angelina le relató el suceso con detalle y en un contexto de confianza en el que la menor se habría sincerado con él. En dicho relato, habría habido varios casos de forzamiento con penetración por parte de Agapito, que en la primera ocasión habría entrado por la ventana. En fecha reciente, Luis Andrés habría hablado con la hermana de Agapito, quien le dijo de vuelta de parte de Agapito que si le denunciaba contaría que Angelina le había relatado que había sido Luis Andrés el autor de tales abusos sexuales.
Angelina no confirmó ni el contexto del relato ni el relato mismo de lo sucedido (tal como hemos reflejado en el resumen de la prueba) que había consistido en una ocasión en la que no hubo penetración porque Agapito paró ante la negativa de Angelina y fue advertido de que no hiciera algo parecido nunca más, lo que -al parecer- Agapito respetó.
Además, desmiente la tesis defensiva el hecho de que, pese a este episodio, Angelina siempre quiso volver a vivir en Bolivia en el ámbito familiar con sus abuelos. El suceso con su primo Agapito en nada alteró su deseo, lo que difícilmente habría sucedido de haber sido abusada por él con reiteración como su padre -cuyo conocimiento es puramente referencial- manifiesta.'.
Estamos de acuerdo con este análisis; la Audiencia da respuesta coherente y no arbitraria, rechazando la tesis de la defensa de que la prueba pericial no acredita que el acusado sea el autor de los abusos sexuales, pudiendo ser el primo de la menor ( Agapito); obviamente, esta prueba pericial no puede constatar quién es el autor de los abusos sexuales, pero sí acredita y constata sin duda alguna, los efectos del maltrato y el abuso sexual sufridos por la menor.
En torno a este elemento, la Audiencia dice que el testimonio de la menor es persistente y lo explica de la siguiente manera, que por su claridad y significación recogemos en su literalidad:
'Desde la interposición de la denuncia, Angelina ha declarado en una ocasión ante el Juzgado de Instrucción y otra en la vista oral. La declaración de la instrucción es bastante escueta, la niña está muy cohibida, se le nota que está nerviosa, y el interrogatorio es invasivo, le deja poco espacio a su propia expresión. Además, no hay contradicción, solo la jueza pregunta y el resultado es más bien pobre.
No obstante, Angelina ratifica esencialmente los hechos denunciados, como lo hace en el juicio oral, donde contesta a las preguntas con solvencia y con plena impresión de verdad. Introduce algunos episodios no relatados como el incidente del biberón o el abuso que sufrió el día de la agresión de su padre en enero de 2018, quizá el último dado el escaso tiempo que transcurrió hasta que la Diputación la llevó a un centro de acogida.
Cuando la defensa le preguntaba por qué no había relatado tal o cuál extremo manifestó que sí lo había hecho, llegó a decir que lo había contado todo. En ese
En todo caso, la persistencia en la incriminación está presente de forma cualificada en un relato constante y mantenido en sus hitos fundamentales sobre lo sucedido desde la llegada de la menor a su nueva familia hasta febrero de 2018.'.
Y, la autora del informe pericial forense afirma que es normal que la menor no denunciara los hechos antes y que la denuncia se produjo cuando hubo confianza con sus responsables y con su tía Ramona, y, además, describió que la situación de inadaptación de la menor tenía que ver con la situación de maltrato y abuso familiar grave sufrida y no con una patología o con una personalidad determinadas. Aparecen indicadores de depresión emocional.
Además explica que, los efectos en su personalidad pueden estar minimizados por su necesidad de deseabilidad social y por el impacto de la experiencia vital en sus deseos, cogniciones y emociones más duraderas (conformación de la personalidad).
Persisten situaciones de malestar emocional con intromisión de recuerdos y rememoración de los hechos denunciados. Existe posible pérdida de funcionalidad (área de las relaciones sexuales).
Las forenses no encontraron que el viaje a Bolivia fuera motivación de la denuncia; y no pudieron discernir si, caso de haber existido un abuso por un tercero, fuera éste y no la hipotética conducta del padre el causante del malestar y el daño sufrido por Angelina, pero sí, la realidad de los efectos del maltrato y el abuso sexual sufridos por la menor.
Frente a toda esta realidad, el acusado se limita a negar de modo absoluto que hubiera realizado los hechos sexuales, a lo que la Audiencia contesta que ello no basta para introducir en el ánimo del Tribunal ninguna duda acerca de la ocurrencia real de los mismos.
Razona la Audiencia ' Luis Andrés se presentó como un padre preocupado y no obsesionado por la conducta de la menor.
Siempre pretendió que Angelina viniera para tener una vida mejor y no para que se la quitara la Diputación. Acudió a Bolivia en busca de su hija y trató de protegerla de los malos tratos que le producía su esposa cuando se enteró de ellos pues desconocía su existencia. No obstante, esto fue contestado por la niña, quien dijo que jamás se preocupó de que Rosa no la pegara, y que los malos tratos eran conocidos por él desde el comienzo.'.
Es decir, la menor tiene claro y así lo declara, que su padre jamás se preocupó de que su madre no le pegara y que los malos tratos sufridos fueron conocidos por su padre desde el comienzo.
Este análisis conjunto de las pruebas permiten a la Audiencia concluir la existencia de abusos sexuales y de que los mismos fueron reiterados en el tiempo, haciendo nuestro su razonamiento por su lógica, razonabilidad y ausencia de arbitrariedad.
En definitiva, todas las alegaciones del recurrente han sido objeto de análisis por la Audiencia y son rechazadas de forma razonada y motivada sobre la base de la prueba valorada en su conjunto que además, desmenuza, por lo que la motivación no es ya suficiente, sino exhaustiva.
En consecuencia, estas alegaciones recogidas en diversos apartados, que no motivos de apelación pues no cumplen la técnica de apelación dispuesta para el condenado en el artículo 790.2LECr., han de ser rechazadas.
Este segundo motivo de apelación, así mismo, ha de ser desestimado.
Fallo
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.