Sentencia Penal Nº 257/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1023/2013 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0001023/2013

NIG: 3500431220080004346

Resolución:Sentencia 000257/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000205/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Geronimo Marcial Francisco Hernádez Cabrera Octavio Esteva Navarro

Apelante Laureano Guillermo Pérez Rivero Carmen Maria Hernandez Manchado

Apelante servicio canario de salud Serv Jurídico De La Comunidad Autónoma De Canarias

Acusado Nicolas Jose Miguel Brito Perez Gregorio Leal Bueso

Acusado Samuel Guillermo Pérez Rivero Carmen M. Hernandez Manchado

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de junio de 2016.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente Rollo de Apelación nº 1023/2013, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado número 205/2012, del Juzgado de lo Penal número 3 de Arrecife, seguidos por un delito de homicidio por imprudencia grave, contra Laureano , Samuel y contra Nicolas , en cuya causa han sido partes, además de los citados acusados, representados los dos primeros por la Procuradora de los Tribunales doña María del Carmen Hernández Manchado y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Guillermo Pérez Rivero, y el tercero, representado por el Procurador de los Tribunales don Gregorio Leal Bueso y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don José Miguel Brito Pérez, el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, en concepto de ACUSACIÓN PARTICULAR, don Geronimo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Noelia Lemes Rodríguez y bajo la dirección jurídica del Letrado don Marcial Francisco Hernández; y, en concepto de responsable civil subsidiario, el Servicio Canario de Salud; habiendo sido parte en el recurso de apelación el acusado don Laureano y el Servicio Canario de Salud, como partes apelantes, y como partes apeladas, el MINISTERIO FISCAL y la ACUSACIÓN PARTICULAR, de anterior mención; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Arrecife, en los autos de Procedimiento Abreviado número 205/2012, en fecha 9 de julio de 2013, se dictó Sentencia cuyos hechos probados son los siguientes:

'Resulta probado y así se declara, que el día 22 de febrero de 2008 fue intervenida quirúrgicamente de una patología nodular tiroidea de varios años de evolución Doña Antonieta , en el Hospital de Lanzarote Dr. Aureliano , por los cirujanos Laureano (cirujano principal) y Samuel (primer ayudante), ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, finalizando la intervención a las 10:07 de la mañana, siendo que el Dr. Laureano con desprecio absoluto a sus obligaciones de prevención y previsión y asumiendo el riesgo que ello ocasionaba, no adoptó como medida de seguimiento una prueba hemostática antes del cierre de la herida operatoria que sirve para apreciar la existencia de posibles hemorragias y, además, durante el postoperatorio, no diagnosticó, ni adoptó ninguna medida que tuviera por objeto analizar los síntomas alarmantes que presentaba la paciente mientras estaba en la sala REA (reanimación) de los que tenía pleno conocimiento por el volumen de drenaje acumulado (150- 200 ml/h) durante las dos primeras horas de reanimación, el apósito manchado de sangre, y las quejas constantes de la paciente por dolor incisante, a la que tuvieron que suministrar morfina en cinco ocasiones en intervalos de apenas 10-20 minutos, desde las 11:00 horas hasta las 12:05 horas.

No ha quedado probado que Samuel actuara con negligencia o impericia durante la intervención quirúrgica o durante el postoperatorio de cuya evolución no tuvo noticia alguna.

La paciente Doña Antonieta fue posteriormente trasladada desde la sala de Reanimación a planta a las 12:40 horas, donde quedó bajo la responsabilidad del acusado Nicolas , mayor de edad y sin antecedentes penales, como ATS, a partir de las 15:00 horas, quien, no ha quedado probado que con el desprecio de sus obligaciones de previsión y prevención en el seguimiento post operatorio, no prestara la debida atención a los síntomas que presentaba la paciente y que por ello actuara de forma negligente.

Sobre las 17.30 horas Antonieta entró en parada cardiorespiratoria siendo trasladada a la unidad de cuidados intensivos donde, finalmente, el día 26 de febrero de 2008, se determinó su muerte cerebral irreversible.'.

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Laureano como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUDENCIA MÉDICA GRAVE a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena e INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN, OFICIO O CARGO DURANTE TRES AÑOS, y a las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Con respecto a la responsabilidad civil, Laureano como responsable civil directo deberá de indemnizar a Don Geronimo en la cantidad de 371.247,49 euros por el resultado de muerte y los daños morales con responsabilidad civil subisidiaria del Servicio Canario de Salud, más los intereses legales que correspondan desde la fecha de la presente resolución hasta el completo pago de la deuda.

Que debo absolver y absuelvo a Samuel y a Nicolas por los hechos por los que venían siendo acusados con todos los pronunciamientos favorables.'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Laureano y del Servicio Canario de Salud, admitiéndose el recurso de apelación, y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal y la representación procesal de la Acusación Particular.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

No se acepta en su completitud el relato de Hechos Probados de la sentencia apelada, cuyo párrafo primero se sustituye por el siguiente:

'Resulta probado y así se declara, que el día 22 de febrero de 2008 fue intervenida quirúrgicamente de una patología nodular tiroidea de varios años de evolución Doña Antonieta , en el Hospital de Lanzarote Dr. Aureliano , por los cirujanos Laureano (cirujano principal) y Samuel (primer ayudante), ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, finalizando la intervención a las 10:07 de la mañana.

No ha quedado probado que Laureano actuara con negligencia o impericia durante la intervención quirúrgica o durante el postoperatorio.'.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Arrecife, en los autos de Procedimiento Abreviado número 205/2012, en fecha 9 de julio de 2013, se alza, en primer término, en recurso de apelación, la representación procesal de don Laureano , sosteniendo como motivos de impugnación, en apretada síntesis, el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, infracción de normas del ordenamiento jurídico (infracción del artículo 4.7 y concordantes de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de profesiones sanitarias, y error en la apreciación de las pruebas, interesando, en su consecuencia, se revoque la sentencia, dictándose otra por la que se declare la libre absolución de don Laureano del delito por el que ha sido condenado en la instancia, con todos los pronunciamientos favorables.

Así mismo, frente a la mentada sentencia se alza en recurso de apelación la representación procesal del Servicio Canario de Salud, sosteniendo como motivo de apelación, el error en la valoración de la prueba, interesando, en su consecuencia, se revoque la sentencia, dictándose otra por la que se declare la libre absolución de don Laureano del delito de homicidio por imprudencia grave por el que ha sido condenado en la instancia y, por ende, al Servicio Canario de Salud como responsable civil subsidiario, con todos los pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales. El artículo 238 de la LOPJ , dispone que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'.

La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 , de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998 , que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997 , que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ , no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996 , con cita de las Ss. T.C. 155/1988 , 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994 , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996 , de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002 , 15-11-2001 y 20-7-1999 ; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, 'incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos', añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005 , que 'si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte'.

Así, la STS de fecha 17 de febrero de 2011 , nos recuerda que:

'.El motivo no debe prosperar en cuanto no se ha producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.'.

Por su parte, la STS 164/2015, de 24 marzo , en relación al principio de contradicción, razona que:

'.La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Este derecho, expresamente reconocido en el artículo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, no aparece en texto de la Constitución, pero puede considerarse incluido en el derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho de defensa.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia , entre otras, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, ' sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde ( Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, & 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992 , serie A núm.238, pg. 21, & 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, & 55; Saïdi contra Francia de 20 septiembre 1993 , & 43-44 ; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986 , & 31- 33)'. Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Luca & 40), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario». Asimismo ha declarado que 'utilizar las declaraciones que se remontan a la fase de instrucción preparatoria no vulnera el artículo 6.3 d) y

6.1, siempre que se respeten los derechos de la defensa. Por norma general, estos exigen conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para oponerse a un testimonio en su contra e interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde ', ( STEDH, Caso Kostovski de 20 noviembre 1989; STEDH, Caso Delta contra Francia, de 19 de diciembre de 1990 ; y STEDH, Caso Asch contra Austria, de 26 de abril de 1991 ).

El Tribunal Constitucional mantiene una doctrina similar a la del TEDH, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad. En este sentido ha señalado que conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE , interpretado conforme al art. 6.3 d) del CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria , § 31 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda , § 41 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria , § 26 ; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia , § 34 ; de 20 de septiembre de 1993, caso Sa ï di c. Francia, § 43 ; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia , § 40). ( STC nº 57/2002, de 11 de marzo ).

No obstante, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se encuentran algunas precisiones, recogidas entre otras en la STC 1/2006 . En primer lugar, se dice que no es preciso que la contradicción sea efectiva en el momento en que se presta la declaración sumarial inculpatoria 'pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible . «Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial» ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10 ; y 206/2003, de 1 de diciembre , F. 2). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, «aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa» ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4) ', ( STC 1/2006 ).

Y en segundo lugar se recuerda que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» ( STC 187/2003, de 27 de octubre , F. 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido; o cuando el acusado se encontraba en rebeldía, STC 115/1998 ; o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta, STC 174/2001 ). En este sentido, se ha precisado que la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECr , se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC nº 134/2010 , en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.'.

Así mismo, ha de tenerse presente que como señalan la STS 72/2012, de 2 de febrero , y la STS 276/2013, de 18 de febrero , lo esencial para la validez de la prueba pericial y por tanto para que esta pueda tener virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia es el respeto a los principios de contradicción y defensa, verdaderas fuentes de legitimación del proceso penal. Lo relevante pues es que el dictamen pericial prestado en el acto del juicio oral sea filtrado por los principios de contradicción e igualdad, siendo así que la práctica del examen pericial en unidad de acto encierra mucha más lógica si lo que se pretende es ofrecer al Tribunal y a las partes conocimientos técnicos de los que carecen. Una exposición fraccionada, decía la STS 72/2012 , citada, que encadenara de forma sucesiva la opinión de los expertos, tendría menos valor didáctico que la que ofrece una intervención conjunta, con posibilidad de realizar matices y precisiones de imposible formulación con otro formato. En este sentido, el artículo 724 de la LECRIM dispone que los peritos serán examinados juntos cuando deban declarar sobre unos mismos hechos y contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan.

Partiendo de las precedentes consideraciones, el motivo de apelación ha de ser desestimado sin necesidad de efectuar un especial esfuerzo argumentativo, limitándose la parte recurrente a sostener un argumentario que constituye, en rigor, un flatus vocis carente de sustento y contenido material, confundiendo el letrado de la defensa la inmediación y la contradicción, con la inmediatez en la respuesta, y lo cierto es que los peritos fueron examinados juntos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 724 LeCrim , aunque no revueltos, habiendo podido los peritos presentes escuchar las opiniones y conclusiones de los demás peritos y, las partes, formular las preguntas y repreguntas que estimaron oportunas, de modo que resulta obvio que en autos, la parte ahora recurrente, la representación procesal del Sr. Laureano , hizo efectivo su derecho a someter a los peritos a contradicción en el juicio oral, materializándose así los principios de contradicción y de igualdad entre las partes consustanciales al procedimiento penal, habiéndolo podido hacer en unidad de acto, con la posibilidad de realizar los matices y precisiones que estimase oportunos.

De igual manera, ha de ser desestimado el motivo vertebrado en torno a la infracción del principio de contradicción a propósito de la fundamentación científica de la condena, por no practicar una prueba hemostática antes del cierre de la herida quirúrgica, toda vez que corresponde al Juez o Tribunal el valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo contrastar las informaciones proporcionadas por los peritos con las máximas de la experiencia, por ello, el que la Juez a quo haya citado en su razonamiento algunos estudios médicos, uno de ellos, por lo demás, citado en la bibliografía proporcionada por los distintos peritos que depusieron en el plenario, no afecta tanto al principio de contradicción e igualdad de las partes del proceso como a la racionalidad, solidez y consistencia del razonamiento jurídico realizado por el Juez a quo, y por tanto, tal y como se expondrá más detenidamente, a la verificación de si la convicción alcanzada por el Juez a quo se ajusta o no a parámetros objetivos razonables y suficientes como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. El planteamiento, pues de tal motivo, como también la crítica efectuada a la exposición que contiene la sentencia en relación a la distribución de responsabilidades en el ámbito sanitario, no es propiamente el de un quebrantamiento de normas procesales, sino más bien el de la posibilidad de que la Juez a quo haya incurrido o no en un error en el proceso reflexivo de valoración de la prueba y en la subsunción jurídica de los hechos.

Por último, en línea de principio y por las mismas razones, ha de ser desestimado el motivo atinente al quebrantamiento del principio de subsidiariedad o mínima intervención del orden penal.

En efecto, en lo que atañe al principio de intervención mínima, la STS de fecha 3 de junio de 2014 , razona:

'.Asimismo en sede teórica procede recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. En STS. 16.10.2007 se indicaba que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa o apropiación indebida es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y los principios de legalidad y de mínima intervención que lo inspira.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS. 13.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como ultima 'ratio', al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos -los llamados 'delitos bagatelas' o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos.

Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado 'principio'.

No otra cosa acaecería en el supuesto sometido a revisión por la Sala en la que si el Tribunal entiende concurrentes los requisitos del art. 252 en relación con el art. 250.1.5 CP , resulta superflua la alegación el principio invocado.'.

En consecuencia, no es posible sustentar como apoyo argumentativo en esta materia, como motivo de quebrantamiento de normas y garantías procesales, el tantas veces invocado principio de intervención mínima. Como enseñan las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 1994 , 13 de junio de 2000 , 28 de febrero y 23 de mayo de 2005 , 21 de junio de 2006 y 12 de mayo de 2008 , el principio de mínima intervención no es un principio de la interpretación del derecho penal, sino de la política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador. Sólo puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales de manera mediata, pero sin que en ningún caso pueda servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad. Se trata de un principio que en el momento de la aplicación del derecho penal se refleja en la necesidad de una interpretación estricta de la Ley penal, y supone que el principio de legalidad excluye la generalización del contenido del texto legal basado en la extensión analógica del mismo. Por tanto, su contenido no puede ir más allá del principio liberal que aconseja que en la duda se adopte la interpretación más favorable a la libertad («in dubio pro libertate»).

Con ello se quiere decir que si se diesen los requisitos del artículo 142 del Código Penal , resultaría superflua la invocación del principio indicado, en cuanto el mismo no puede determinar la inaplicación de un tipo penal ni de las consecuencias jurídico penales inherentes, siendo cuestión obviamente distinta, el que el material probatorio de cargo permita alcanzar un determinado relato fáctico y que éste sea subsumible en los tipos penales imputados por las acusaciones. Dicho de otra forma, el planteamiento de este motivo como quebrantamiento de normas y garantías procesales es incorrecto, siendo cuestión distinta la relativa a la cuestión de fondo y sustantiva relativa a la calificación jurídica de los hechos que se consideran probados.

Por lo demás, la posibilidad de que la sentencia de instancia haya o no podido incurrir en una infracción de normas sustantivas, conforme a las cuales se ha de ponderar la concurrencia de los requisitos objetivos y subjetivos de los tipos penales imputados, requiere como paso previo el examinar si la Juez a quo ha dispuesto de prueba de cargo y, en su caso, si ha podido o no incurrir en algún error en el proceso reflexivo de valoración probatorio, lo que constituye el objeto de los fundamentos siguientes.

TERCERO.- Sentado lo anterior, procediendo, pues, a examinar las cuestiones de fondo planteadas, se ha de recordar en primer lugar, a propósito del ámbito y operatividad del principio de presunción de inocencia, que una reiterada doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene proclamado que 'para que se vulnere en el proceso penal el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha de existir un vacío probatorio sobre los hechos objeto del proceso y dictarse pese a ello una sentencia condenatoria. Si por el contrario se ha producido en relación con tales hechos una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ley corresponde tal función( art. 714 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) '(Cfr. SS TS 4 de Octubre y 30 de Noviembre de 1.996 , 12 de Mayo de 1.997 y 22 de Junio de 1.998 )'.

La STS de 3-Julio-2.000 insiste en la misma línea argumental reiterando que como hasta la saciedad ha venido proclamando la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bien por falta de pruebas, bien por haberse obtenido de manera ilegal o espuria, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que ante tales pruebas su valoración corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que trae causa y tiene su razón de ser del principio de inmediación.

En términos de la STS de 17-Junio-2.002 : 'El derecho a la presunción de inocencia, presunción interina aunque de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo , que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ).

En consecuencia, la función revisora encomendada al Tribunal de apelación, respecto de la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: Que el Juzgador de Instancia dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración. Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos. Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de Instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba (véanse en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 26 de febrero de 2.003 y de 29 de enero de 2.004 ).

En este sentido, la reciente STS de fecha 2 de junio de 2015 , expone:

'.en relación a la presunción de inocencia, esta Sala tiene declarado (SSTS. 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 1278/2011 de 29.11 , entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba ', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia ', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si norma considera, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).'.

La aludida presunción de inocencia exige, pues, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación (Sentencias del Tribunal Constitucional 18/05 de 1 de febrero, 25 y 30/05 de 14 de febrero , 55 y 61/05 de 14 de marzo , 137/05 de 23 de mayo , 143 , 145 y 148/05 de 6 de junio , 205/05 de 18 de julio , 240/05 de 10 de octubre , 263 y 267 y 271/05 de 24 de octubre , 280 y 286/05 de 7 de noviembre , 312/05 de 12 de diciembre y 340/05 de 20 de diciembre , 1 y 8/06 de 16 de enero , 26/06 de 30 de enero , 66/06 de 27 de febrero , 104/06 de 3 de abril , 123/06 de 24 de abril , 160/06 de 22 de mayo , 238/06 de 17 de julio , 284/06 de 9 de octubre , 340 , 344 , 345 , 346 y 347/06 de 11 de diciembre , 10/07 de 15 de enero , 28/07 de 12 de febrero , 43/07 de 26 de febrero y 76/07 de 16 de abril ).

CUARTO.- Así mismo, en lo que al error en la valoración de la prueba atañe, debe indicarse que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento. No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE , y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna . Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

En consecuencia, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

La doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, esta alzada habría de respetar tal valoración probatoria, salvo que ésta se revele como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habría gozado de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el Tribunal 'ad quem', se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de las partes.

A este respecto, la SAP de Sevilla, sección 1ª, de fecha 3 de junio de 2004 , pone de manifiesto:

'.La limitación, establecida de modo expreso en relación con el recurso contra sentencia absolutoria, es igualmente aplicable, dada su generalidad, cuando se trata de revisión de sentencias condenatorias.

En definitiva, y en aplicación estricta de esta doctrina, vulneraríamos el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso en que, sin practicar prueba alguna, intentáramos corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podríamos hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación exclusiva de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ; asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y resaltamos el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la 198/2002 , 200/2002 y la 230/2002 que estamos citando, en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

Naturalmente, esto no quiere decir que hayamos de renunciar a toda posibilidad de revisión de la valoración de pruebas personales. Pero sí que, cuando se trata de un recurso contra una sentencia condenatoria, nuestra crítica ha de centrarse, de modo primordial, en comprobar: a) si la convicción obtenida por el juzgador y que le ha llevado a declarar la culpabilidad se funda en medios de prueba válidamente practicados en el juicio oral con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad; b) si tales pruebas constituyen, por su carácter incriminatorio, pruebas de cargo aptas para basar en ellas un pronunciamiento de culpabilidad; c) si han sido valoradas de forma razonable y razonada, o si por el contrario su valoración resulta contraria a las reglas de la lógica, la experiencia común y los conocimientos científicos; y d) si en la sentencia el juez explica de modo suficiente cuáles son las bases de su convicción.'.

Significando la SAP de Córdoba, sección 1ª, de fecha 29 de mayo de 2009 , que '.Se pone en cuestión con esta impugnación la valoración dada por la juez a quo a las pruebas practicadas ante ella, y que son de tipo personal, frente a las que la inmediación goza de una prioridad que esta Sala no puede desconocer y que, una vez que aparezca debidamente razonada, impide que se pueda modificar el relato de hechos derivado de ellos, a salvo que se trate de una interpretación arbitraria o irrazonable [.] Esto generalmente predicado en relación a la apelación de sentencias absolutorias basadas en la apreciación de pruebas personales, no puede por menos de ser aplicado también a la apelación de sentencias condenatorias, pues la inidoneidad en la que se encuentra la Sala para llegar a conclusiones fácticas distintas es la misma, sea cual sea el sentido de la sentencia y sea cual sea el sentido del recurso del que conozca, sin perjuicio de que pudiera decirse que cuando entran en juego, además, otras pruebas no personales, respecto a las que la Sala se encuentra en la misma posición que el juez de primera instancia y que permitan abrigar algún tipo de duda, lo que primaría sería el principio in dubio pro reo, con las lógicas consecuencias en orden a excluir una condena afectada por esas dudas.'.

QUINTO.- Por último, el principio de in dubio pro reo, aunque complementa a los anteriores, opera en un segundo plano, como criterio interpretativo de la prueba practicada cuando ésta, pese a ser lícita y suficiente desde el punto de vista objetivo para enervar la presunción de inocencia, crea dudas en el Juzgador sobre la certeza de los hechos denunciados, en cuyo supuesto debe necesariamente dictar un pronunciamiento absolutorio. Este segundo principio opera pues en un ámbito subjetivo, en el proceso interno que lleva el juzgador a la hora de valorar el conjunto de la prueba practicada, y que ha de llevarlo a considerar plenamente acreditado los hechos, pues de lo contrario, si pese a existir esa prueba de cargo lícitamente obtenida el juzgador arbitra dudas, las mismas deben favorecer al reo dictándose un pronunciamiento absolutorio ( STS 224/2005, de 24 de febrero, con cita de abundante doctrina de la misma Sala y del TC ).

SEXTO.- Por otra parte, hemos señalado en reiteradas ocasiones, que ante versiones contradictorias el Juzgador de instancia deberá exponer en su sentencia las concretas circunstancias derivadas de la inmediatez probatoria que le hayan llevado a decantarse por la del denunciante sobre la del acusado, exteriorizando así la razón de su dicho, reflejo de que no es mera proyección de un ejercicio arbitrario de la facultad de juzgar, permitiendo en primer término que el justiciable conozca el por qué de la decisión del juzgador, y en segundo lugar, posibilitando que las partes puedan someter a la consideración de otro órgano igualmente imparcial, la corrección de ese proceso reflexivo.

Con todo, la proyección del razonamiento del juzgador no puede quedar limitado a la mera referencia a las fuentes de prueba ( SSTS 1.246/2006, de 19 de diciembre ; 1.139/2006 de 21 de noviembre ; 321/2006, de 22 de marzo ; 1.573/2005, de 29 de diciembre ), de la misma manera que resultará francamente insuficiente la mención que se haga a que tal o cuál testigo resulta creíble, en cuanto tal circunstancia, al margen de ser necesariamente subjetiva, es por esencia consustancial a la convicción íntima del juez, y lo que se pretende, precisamente para desterrar cualquier riesgo de un ejercicio arbitrario de la función de juzgar, es que se expongan concretamente los motivos por los que el juzgador considera que el testigo o el perito resulta creíble.

Distinto es que el juzgador considere creíble al testigo en virtud de unas razones que expone, y que éstas sean insuficientes para llegar a tal atribución de verosimilitud. Y decimos que es distinto porque en el primer supuesto, el derecho fundamental quebrantado será el de la tutela judicial efectiva, y en el segundo la presunción de inocencia. Por ello, si el Juez mantiene que un testimonio resulta creíble frente a la versión exculpatoria del acusado, y no dice por qué, la consecuencia habrá de ser la absolución, si bien cabe la nulidad si se pide por alguna de las partes, sencillamente porque el juzgador sí que considera verosímil su testimonio pero no explica el por qué, y de ahí que se pudiere plantear -previa y expresa petición de alguna de las partes ( art. 240.2 párrafo 2º de la LOPJ )- la devolución de las actuaciones con nulidad de la sentencia, para que exponga tales motivos. Si por el contrario, además de considerarlo creíble, expone las razones, y ellas son insuficientes, la consecuencia será la revocación de la sentencia con el dictado de una absolutoria por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por otra parte, debemos también notar que la inmediación no la ostenta el Tribunal que resuelve la apelación, pues en atención a como se configura en nuestro ordenamiento procesal la segunda instancia, el juicio se celebra ante el Juez que practica las pruebas -el de primera instancia-, habiendo recordado el Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 , 153/2011 y 154/2011 ) que la visualización de la grabación del juicio no equivale a la inmediación.

Desde esta perspectiva - STS 271/2012, de 9 de abril - se está ante los problemas propios de la apreciación de las pruebas de carácter personal que se practican ante el Tribunal de instancia. Sobre esta modalidad probatoria, el Tribunal Supremo tiene establecido de forma reiterada que en la ponderación de las declaraciones personales se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno, en principio, al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo puede ser revisada en casación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15-3 ; 893/2007 de 3-10 ; 778/2007, de 9-10 ; 56/2009, de 3-2 ; 264/2009, de 12-3 ; 901/2009, de 24-9 ; 960/2009, de 16-10 ; y 796/2011, de 13-7 , entre otras).

Estas afirmaciones, ciertamente, deben ser matizadas, pues no cabe interpretarlas en el sentido de que el órgano de apelación, operando con criterios objetivos, no pueda revisar la racionalidad con la que el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a quien ha prestado declaración a su presencia. Ni que, por lo tanto, el Tribunal que efectúa la revisión no pueda excluir de lo probado aquellos hechos respecto de los que considere que la prueba personal, tal como ha sido valorado su resultado, se muestra inconsistente. Pues 'el Tribunal sentenciador debe dar cuenta de la clase de uso que ha hecho de la inmediación y no ampararse en su mera concurrencia para privar a las partes y, eventualmente, a otra instancia en vía de recurso, de la posibilidad de saber qué fue lo ocurrido en el juicio y por qué se ha decidido de la manera que consta' ( SSTS 1579/2003, de 21-11 ; y 677/2009, de 16-6 ). Y en la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior (STS 716/2009, de 2-7 ; y 796/2011, de 13- 7).

A este respecto señala la STS 893/2007, de 31 de octubre , que '.el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las SSTS 2047/2002 de 10 de Septiembre que por el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la SSTS 408/2004 de 24 de Marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice '....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....', ó la STS 732/2006 de 3 de Julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....', la STS 306/2001 de 2 de Marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. En sentido análogo, SSTS 121/2006 , 90/2007 y 741/2007 de 27 de Julio .

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que '....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación....' -- STS de 12 de Febrero de 1993 --.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de la prohibición de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ya citados. Sólo desde esta perspectiva puede sostenerse la tesis del recurso efectivo que con reiteración tiene declarado tanto la jurisprudencia de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

De esta Sala se puede citar el auto de 14 de Diciembre de 2001 dictado en cumplimiento del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 13 de Septiembre de 2000 en relación al primer dictamen condenatorio del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 20 de Julio de 2000, antes citado, y ha sido seguido por otras muchas resoluciones de esta Sala, ad exemplum SSTS 263/2003 , 429/2003 , 702/2003, 809(2003 ó 592/2004 . Del Tribunal Constitucional se pueden citar, entre otras, las SSTC de 25 de Abril de 2002 , 70/2002 de 3 de Abril , 105/2003 ó 116/2006 , todas ellas se refieren a la asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarada en el art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos citado. '

Resultando especialmente interesantes las consideraciones que sobre el alcance del principio de inmediación efectúa la STS de fecha 9 de diciembre de 2011 :

'.Como hemos dicho en SSTS. 14/2010 de 28.1 , 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es, por su practica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) La percepción sensorial de la prueba. b) Su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción. Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial. En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria--art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9 , que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3 , en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice '... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...', ó la STS. 732/2006 de 3.7 '... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...', la STS. 306/2001 de 2.3 , ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir: a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez. b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que '....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación....' -- STS de 12 de Febrero de 1993 --. c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria-- art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos...'; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: 'el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo. La estimación en conciencia a que se refiere el art. 741 LECr . no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado o inabordable criterio personal e íntimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías. Las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizase las inferencias que permitan considerar un hecho como probado ( STS 123/2005, de 12-5 ). La íntima convicción, la 'conciencia' del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración crítica del resto de los elementos que lo componen. La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente el grado primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusiva de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probatorio. En efecto, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no sólo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes. La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende, en gran medida de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria, y segundo, un control efectivo por el Tribunal Superior por la vía del recurso.

2) Llegados a este punto debemos realizar una importante precisión pues si llamamos medios de prueba a las distintas vías por las que en abstracto se puede alcanzar la verdad material o la evidencia; fuente de prueba a aquellos medios que en abstracto se utilizan en un proceso (tal testigo, perito o documento) y prueba o elemento probatorio el acto capaz de dar lugar a un juicio de certeza o destruirlo (declaración concreta de un testigo o dictamen de un perito o contenido del documento) es aquello de lo declarado probado o bien como base de una ulterior inferencia, podemos entender que los medios de prueba, por su carácter genérico, no son susceptibles de clasificación ni por su origen ni por su resultado, que las fuentes de prueba pueden clasificarse por su origen, entendido como iniciativa, a propuesta de la acusación, de la defensa, por decisión judicial, pero no por su resultado -el testigo propuesto por la defensa hace declaraciones que no le favorezcan-; y en fin, que las pruebas pueden calificarse por su resultado, cualquiera que sea su origen, y así serán pruebas de defensa las que sean de descargo y de acusación las que lo sean de cargo, esto es, hay que distinguir pruebas de la defensa (o de la acusación) de prueba de defensa o descargo (o prueba acusatoria o incriminatoria). Por ello la prueba de defensa puede ser ajustada o no por la defensa y lo mismo puede suceder con la prueba de cargo.

3) Siendo así también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expulsión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- -supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio "lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos. Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E . Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo. Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre , en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa. En dicha sentencia, esta Sala estimó que '.... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión, porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....'. Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

Jurisprudencia STS. 540/2010 de 8.6 :

'En similar sentido la STS. 258/2010 de 12.3 precisa que '...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo'. Se toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido pro el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).'.

Lo que ha de ponerse en relación con la STS de fecha 21 de noviembre de 2012 , cuando al abordar el principio de presunción de inocencia, sintetiza razonando que '... los presupuestos que legitiman por razón de aquella una decisión de condena penal:

1º.- En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

2º.- Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación. Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación., partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas.

3º.- Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

4º.- Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia...'.

En consecuencia, el resultado valorativo de las pruebas personales al que llega el Tribunal de instancia, la credibilidad que los Jueces o Tribunales sentenciadores otorgan a quienes deponen ante ellos, no puede ser objeto de revisión por el Tribunal ad quem, salvo cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias atendido el contenido objetivo de las mismas o que se constaten datos de suficiente entidad no valorados por el Tribunal a quo que evidencien la mendacidad del testimonio de la víctima o fundamenten una duda racional y razonable de la veracidad de aquélla, permitiendo constatar la existencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena, concurriendo éstas cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación.

SÉPTIMO.- Precisado el marco y contexto general en el que se desenvuelven las facultades revisoras del Tribunal de apelación, no resulta ocioso, y aun cuando ello pueda comportar una resolución en exceso extensa, efectuar una seria de consideraciones en relación al delito de homicidio por imprudencia por el que ha sido condenado el recurrente don Laureano y, a consecuencia de ello, el Servicio Canario de Salud en concepto de responsable civil subsidiaria.

En efecto, como línea de principio, se ha de tener presente que es doctrina jurisprudencial pacífica que son precisos, para integrar la figura penal de la imprudencia, los siguientes elementos: a) Una acción u omisión voluntaria, no intencional; b) La realización de un daño; c) Una relación de causalidad entre aquel proceder descuidado o negligente y el mal sobrevenido; d) Una actuación negligente, reprochable por falta de previsión que constituye el factor psicológico o subjetivo; y e) Una infracción del deber objetivo de cuidado, que constituye el factor normativo o externo. Esto es, que al tipo de los delitos imprudentes de resultado pertenece, pues, tanto la existencia de una conducta descuidada (inobservancia o infracción del deber objetivo de cuidado) (desvalor de acción), como, junto a ella, la producción de un resultado típico (lesión o puesta en peligro de un bien jurídico) (desvalor de resultado).

El legislador, empero, no ofrece una definición de lo que ha de entenderse por imprudencia, limitándose a enumerar sus distintas clases, pero sin determinar que se entiende por tal. Doctrinalmente ha venido siendo definida como aquella conducta humana (acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa) que, por falta de previsión o por inobservancia de un deber de cuidado, produce un resultado dañoso para un bien jurídico protegido por la norma. Por su parte el Tribunal Supremo identifica como rasgos generales que dibujan los contornos de la imprudencia punible, entre otros, los siguientes: A) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, debiendo estar ausente en ella todo dolo directo o eventual. b) Actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables, elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo tanto, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora. c) Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas de convivencia y experiencia tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, en normas específicas o reguladas y de buen gobierno en determinadas actividades, hallándose en la violación de tales principios o normas socio-culturales o legales la raíz del elemento de antijuridicidad detectables en las conductas culposa o imprudentes. d) Originación de un daño, temido evento mutatorio o alteración de la situación preexistente que el sujeto debía conocer como previsible y prevenible y, desde luego, evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y que, por serle exigible, debiera haber observado puntual e ineludiblemente (ejemplo psicológico, espiritual o subjetivo de la culpabilidad). e) Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante o acto inicial conculcador del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro o potencial entrevisto o que debió preverse en una consecuencia real. f) Relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la mera relación causal, sino que se precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa, o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se encontrará orientada a impedir el resultado ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 1.989 , 12 de Marzo y 12 de Julio de 1.990 , 28 y 29 de Febrero de 1992 por citar las más recientes).

Por otra parte no es ocioso recordar que la línea divisoria entre la imprudencia penal y la imprudencia civil debe trazarse en atención a los elementos normativo (infracción de deberes de cuidado) y psicológico (previsibilidad del resultado), requiriéndose en todo caso para la primera la necesaria y obligada tipificación. Así por lo que se refiere al elemento normativo procederá ubicar en la imprudencia penal la infracción de las más elementales normas de precaución y cautela, constitutiva de la imprudencia grave: por todas, STS. 1697/2002, de 19 de octubre , así como la infracción de normas reglamentarias específicas (que no positivicen normas de prudencia comunes o socialmente aceptadas).o de aquellas reglas de prudencia y diligencia que, aún sin plasmación legal, estén comúnmente aceptadas por el cuerpo social y sin cuya observancia las conductas de quienes las obviaren se abocarían a previsibles y frecuentes, o incluso continuos eventos lesivos y dañosos (imprudencia leve), en tanto deberán referirse a la imprudencia civil la infracción de aquellas normas que, aún refrendadas legalmente, sean tan sólo expresión de la diligencia normalmente exigible, es decir, de aquella diligencia que debería observarse de igual manera aún cuando no se diera la forma legal o reglamentaria de su expresión, y de aquellas otras pautas sociales de prudencia y diligencia comúnmente aceptadas. De otra parte, y por lo que respecta al elemento psicológico será la mayor o menor entidad y probabilidad del deber de previsibilidad del mismo el que nos dará en cada caso la pauta para diferenciar una y otra clase de imprudencia. La conjugación de ambos factores constituirá un adecuado parámetro de la falta de diligencia observada en cada caso concreto por la persona de que se trate, con la lógica repercusión en la clasificación de la imprudencia cometida.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 1-4-2002, nº 2411/2001 , nos recuerda: '.Según la sentencia de esta Sala 1658/99 de 24.11 STS Sala 2ª de 24 noviembre 1999 , la exigencia de responsabilidad por imprudencia parte de comprobar que existió una acción u omisión que creó un riesgo o superó el riesgo permitido, produciendo un resultado que era concreción del peligro creado. Ha de comprobarse si el sujeto pudo reconocer el peligro que su acción suponía y si pudo haber adoptado la solución correcta. Ha de concurrir también una infracción de deberes objetivos de cuidado. Conforme a la sentencia 1841/2000 TS Sala 2ª de 1 diciembre 2000, para diferenciar la imprudencia grave de la leve, habrá que ponderar: a) La mayor o menor falta de diligencia; b) La mayor o menor previsibilidad del evento. c) La mayor o menor infracción de los deberes de cuidado que, según las normas socio culturales vigentes, de él se espera. Según la sentencia 920/1999 de 9.6 STS Sala 2ª de 9 junio 1999 , concurrirá imprudencia grave, equivalente a la temeraria del CP. de 1973 D 3096/1973 de 14 septiembre 1973, cuando se omitan las cautelas más elementales, y ello origine un peligro próximo de lesión, que efectivamente se traduzca en un resultado lesivo. La caracterización de la imprudencia grave por la omisión de las precauciones básicas o primarias se señala en las sentencias 1658/99 de 26.11 STS Sala 2ª de 24 noviembre 1999 y en la 42/2000 de 19.1 STS Sala 2ª de 19 enero 2000 . .'.

Y según la STS, Sala 2ª de 4 marzo 2005 : '.....en la STS 665/2004, de 30 de junio STS Sala 2ª de 30 junio 2004 , se señalaba, recogiendo lo ya dicho en la STS núm. 966/2003, de 4 de julio STS Sala 2ª de 4 julio 2003 , que 'el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada 'culpa con previsión', cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito.Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso. De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo. La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS núm. 2235/2001, de 30 de noviembre STS Sala 2ª de 30 noviembre 2001 ). El dolo eventual, por otra parte, existirá cuando el autor conozca el peligro concreto al que da lugar su conducta y a pesar de eso la ejecute, despreciando la posibilidad cercana del resultado..'.

Por su parte, la STS de 15 de marzo de 2007 , significa que '.Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala han coincidido al señalar que el Código Penal de 1.995 ha simplificado la anterior división tripartita de la gravedad de la imprudencia en temeraria, simple con infracción de reglamentos y simple sin infracción de normas reglamentarias, sustituyéndola por dos únicas categorías: imprudencia grave e imprudencia leve, diferencia de entidad que, en el caso de resultado de muerte, determina que el hecho sea calificado respectivamente como delito o como falta.

A este respecto, hemos establecido el criterio -pacífico y reiterado en numerosos precedentes- que para determinar la gravedad de la imprudencia a fin de integrarla en una de estas dos categorías, debe atenderse: a) a la mayor o menor falta de diligencia mostrada por el agente en la acción u omisión desencadenante del riesgo, atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso; b) a la mayor o menor previsibilidad del evento que constituye el resultado; y c) la mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado según las normas socio culturales vigentes (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.999 y 1 de diciembre de 2.000, entre otras).

Es ese deber de cuidado el que debe ser examinado en cada caso como elemento esencial de la imprudencia, deber de cuidado que ha de observarse en toda actividad humana y que equivale en Derecho 'a la cautela o precaución requerida para la protección o salvaguardia de los bienes jurídicos'. Es muy importante subrayar que esa cautela o precaución tendrá un nivel máximo de exigibilidad cuando el bien jurídico protegido que se pone en riesgo sea de especial relevancia, como es la vida de las personas, de manera que en esos supuestos la omisión del especial deber de cuidado que requiere la actividad desarrollada por el agente será determinante para la gradación de la gravedad de la imprudencia. Así lo declara nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2.001 al destacar que 'la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave'.'.

Y, finalmente, la STS de fecha 25 de enero de 2010 , pone de manifiesto '.Efectivamente, como se ha señalado por esta Sala, la imprudencia requiere 'los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta'( STS nº 181/2009 ).

La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS nº 211/2007 , citando la STS nº 2235/2001 , se decía que 'la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave'.

En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS nº 1111/2004 , se afirmaba que 'La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado'. En la STS nº 186/2009 señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio 'que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido'.

Y en la STS nº 181/2009 , antes citada, se argumentaba que 'la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita( SS 1082/1999, de 28 de junio ; 1111/2004, de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003, de 4 de julio ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ; 966/2003, de 4 de julio ; y 665/2004, de 30 de junio )'.'.

En este sentido, respecto de la clasificación de la imprudencia, el legislador ha sustituido, en el Código Penal de 1995, las anteriores referencias legales que calificaban la imprudencia de temeraria y simple, por las de grave y leve, atribuyendo a la primera, con carácter general y con excepciones, como la representada por el art. 621.1 del Código, el rango de delito y reservando para la forma leve la sanción de falta. Las nuevas categorías legales de imprudencia grave y leve han de ser puestas en relación con la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado que constituye la idea vertebral del concepto de imprudencia, ya que el tipo del injusto culposo se estructura, como se ha dicho, sobre el elemento normativo de la infracción de una norma de cuidado. Y, en este punto, la Jurisprudencia ( Sentencia de 10-10-98 ) viene afirmando que la vigente categoría de imprudencia grave se corresponde con la imprudencia temeraria, es decir, con la más grave infracción de los deberes objetivos de cuidado con la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria ( Sentencias de 22 de diciembre de 1955 y 18 de noviembre de 1974 ). Se caracteriza, en suma, la imprudencia grave por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles, así como por la desatención grosera relevante de lo que es exigible a cualquier persona ( Sentencia de 18 de diciembre de 1975 ). Como señala la STS de 23 de febrero de 2009 , 'la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita ( SS 1082/1999 de 28 de junio ; 1111/2004 de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades ( SS 413/1999, de 18 de marzo ; 966/2003 de 4 de julio ). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003 de 21 de mayo ; 966/2003 de 4 de julio ; y 665/2004 de 30 de junio )'. La imprudencia leve, por su parte, habrá que referirla a la anterior imprudencia simple, que, en la antigua modalidad de simple sin infracción de reglamentos, equivalente a la antigua culpa levísima, habrá que estimarla prácticamente situada extramuros del sistema penal y alojada dentro del ordenamiento civil, como respuesta más acorde con el principio de intervención mínima y con la existencia de un Código Penal en garantía de unos bienes jurídicos, en sentido propio, que no se avienen a una instrumentalización del sistema de justicia penal, con una única finalidad reparadora o indemnizatoria, la cual puede y debe tener su tutela dentro del sistema de justicia civil. Como señala la STS 181/09, de 23.2.09 , 'mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvaloración que en uno y otro caso admite gradaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta ( SS 2161/2002 de 23 de diciembre ; 270/2005 de 22 de febrero )'.

En algunas resoluciones ( Sentencia de 30-11-01 ), la gravedad de la imprudencia se relaciona con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos, cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante, en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado es considerable, la imprudencia debe ser calificada de grave, diferenciándose del dolo eventual por la falta de conocimiento del peligro que concretamente se genera por parte del autor. De modo análogo, la STS de 3 de diciembre de 2009 , con cita de la STS 30 de noviembre de 2001 y de la STS 13 de octubre de 2004 indica que 'para medir el carácter grave o leve de la imprudencia habrá de atenderse a la valoración social del riesgo (...) y a la peligrosidad de la conducta, por la probabilidad de la lesión del bien jurídico y la jerarquía de ese bien'. Desarrollando estos criterios, resoluciones como las SSTS de 15 de marzo de 2007 o 27 de octubre de 2009 , vinculan la determinación de la gravedad de la imprudencia con la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, que, a su vez, 'se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal, o, en su caso, al grado de riesgo no controlado cuando tiene el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico debido a la conducta de terceras personas o a circunstancias meramente casuales. El nivel de permisión de riesgo se encuentra determinado, a su vez, por el grado de utilidad social de la conducta desarrollada por el autor (a mayor utilidad social mayores niveles de permisión de riesgo). Por último, ha de computarse también la importancia o el valor del bien jurídico amenazado por la conducta imprudente: cuanto mayor valor tenga el bien jurídico amenazado menor será el nivel de riesgo permitido y mayores las exigencias del deber de cuidado. De otra parte, y desde una perspectiva subjetiva o interna (relativa al deber subjetivo de cuidado), la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, atendiendo para ello a las circunstancias del caso concreto. De forma que cuanto mayor sea la previsibilidad o cognoscibilidad del peligro, mayor será el nivel de exigencia del deber subjetivo de cuidado y más grave resultará su vulneración'.

En este sentido, debe tenerse presente que no toda conducta imprudente es merecedora del reproche que implica la sanción penal, ya que puede ser constitutiva de un ilícito civil, siendo siempre difícil establecer el límite entre la imprudencia simple, constitutiva de falta, y la culpa civil, por lo que debe limitarse la aplicación de la ley penal a aquellos casos en que la negligencia, pese a su levedad, por atentar contra valores sociales básicos para la convivencia, legalmente tutelados, tenga entidad suficiente para ser merecedora del expresado reproche punitivo, y no se estime suficiente el amparo de los derechos del perjudicado a través de la responsabilidad civil. La tipicidad de la infracción imprudente sólo puede excluirse porque el resultado no es típico - por ejemplo lesiones no constitutivas de delito, o porque la imprudencia es levísima, y si lo primero es de más fácil constatación, lo segundo ofrece siempre la dificultad de diferenciar los distintos grados de negligencia, lo que desde siempre ha presentado serías dificultades en casos limite porque la diferencia no es ontológica, sino de intensidad o gravedad. Cabe afirmar, a tenor de las SSTS de 4 de marzo y 25 de abril de 2005 , que la imprudencia levísima, extramuros del derecho penal, es aquella en que la infracción de ese deber es mínima, esto es, el daño ha sobrevenido por la no adopción de aquellas precauciones o cautelas que hubiera adoptado el más cuidadoso de los hombres; y, en fin, que la imprudencia es leve cuando el cuidado omitido era en todo caso exigible y propio del hombre medio.

La SAP de Cantabria, sección 1ª, de fecha 23 de abril de 2008 , significa al respecto: '....Se combate igualmente en el recurso la calificación jurídica de los hechos postulando su carácter típico y pidiendo la condena del acusado. Pues bien, debe dejarse sentado que en cuanto al modo de suceder los hechos debe estarse a lo que ya consta como probados en la sentencia dictada por la juzgadora de instancia, hechos que no han sido combatidos de contrario y que encuentran suficiente base en las pruebas practicadas en el acto del juicio, en que consta no solo la declaración del perjudicado, sino también la del propio acusado, que llegó a admitir que no se percató de que venía otro vehículo, admitiendo que pudo distraerse y no calculara bien. Pues bien, esos hechos deben calificarse como una falta de imprudencia prevista y penada en el art. 621, 3 y 4 del C.Penal y sancionados en consecuencia. En efecto, la tipicidad de las conductas imprudentes viene definida en nuestro código penal por dos elementos: de una parte, la producción de un resultado lesivo o dañoso; de otro, la realización de ese resultado mediante imprudencia, ya sea grave o leve; por ello la conducta es típica cuando se ha producido un resultado típico mediando una imprudencia aunque sea leve; la atipicidad solo puede venir excluida bien porque el resultado no es típico - por ejemplo, daños inferiores a la suma fijada legalmente, o lesiones no constitutivas de delito, bien porque la imprudencia es levísima; y si lo primero es de más fácil constatación, lo segundo ofrece siempre la dificultad de diferenciar los distintos grados de negligencia, lo que desde siempre ha presentado serías dificultades en casos limite porque no la diferencia no es ontológica, sino de intensidad o gravedad; no obstante, cabe considerar que la imprudencia graves es la omisión de las más elementales normas de precaución que adoptaría cualquier hombre medio, suponiendo en definitiva una vulneración clara y flagrante del deber objetivo de cuidado que incumbe a toda persona para no causar daño a otro conforme a la realidad social y las normas socioculturales vigentes en un momento dado; que la imprudencia levísima, extramuros del derecho penal, es aquella en que la infracción de ese deber es mínima, esto es, el daño ha sobrevenido por la no adopción de aquellas precauciones o cautelas que hubiera adoptado el más cuidadoso de los hombres; y, en fin, que la imprudencia es leve cuando el cuidado omitido era en todo caso exigible y propio del hombre medio ( SSTS. 282/2005 de 4 de Marzo , 537/2005 de 25 de Abril )...'.

La SAP de Granada 84/1999, de 4 de febrero destaca que ahondando en el estudio de los requisitos que la culpa o negligencia de carácter penal debe reunir para ser considerada como tal, y que, en referencia al nexo causal, exigen la concurrencia de una cualidad tal en la acción u omisión, que el daño producido sea «expresión directa, compleja, patente e inmediata de la misma, según las normas de experiencia vital y juicio de idoneidad y probabilidad apreciado por el Juez...» (STS de 10 de febrero de 1968 [RJ 1968992], cuya tesis reiteran otras posteriores, como las de 21 de abril [RJ 1973770] y 18 de junio de 1973 [RJ 1973855). Dicho de otro modo ( STS de 3 de junio de 1989 [RJ 1989021]), «el evento antijurídico ha de ser consecuencia natural, próxima, directa y adecuada a la conducta activa u omisiva; y no es así si factores extraños y ajenos, difícilmente previsibles por anormales y desviados, alteran la causación adecuada, que deja de serlo con referencia al resultado».

No obstante, siendo difícil la distinción entre la culpa penal y la culpa civil la jurisprudencia del Tribunal Supremo sienta como criterio orientativo para una aproximación al tema que la interpretación de las diferencias entre una y otra se atenga al principio de intervención mínima del Derecho Penal en evitación de la criminalización de conductas que por su nimiedad no merecen ser encuadradas en el ámbito del derecho punitivo, especialmente si el ordenamiento jurídico civil ofrece remedios adecuados, esto es, el instituto de la culpa civil, de un carácter residual suficientemente amplio como para abarcar cualquier género de negligencia o imprudencia, por nimia o mínima que sea ( artículo 1902 del Código Civil ).

La mayor o menor gravedad del resultado lesivo producido no puede sin más servir de fundamento a la catalogación como punible de la conducta culposa o negligente que lo causó. Por mor del principio de intervención mínima el Derecho Penal debe reservarse para la persecución de groseras infracciones del deber de cuidado, que cuando supongan la infracción de los más elementales deberes de cuidado o protección podrán alcanzar la catalogación como imprudencia grave (o temeraria).

Y es que, se reitera, no toda infracción de la norma de cuidado comportará automáticamente responsabilidad penal si de ella no se derivan los ulteriores requisitos del actuar negligente. El Derecho Penal integra un sector del ordenamiento jurídico presidido por el principio de intervención mínima en cuanto último reducto al que cabe acudir cuando las cuestiones o conflictos no pueden ser solventados en otros campos del Derecho, debiendo dejarse constancia al hilo de ello de que no toda actuación culposa de la que se derive un resultado dañoso determinará que el autor de la acción u omisión incurra en infracción penal, siendo paradigma de ello el que junto a la culpa penal coexista la civil, regulándose ésta, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o 'aquiliana', en los artículos 1902 y siguientes, viniendo a disponer el precepto citado que todo aquel que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, estará obligado a reparar el mal causado. Al hilo de ello, es doctrina y jurisprudencia pacífica, vertebrada alrededor del principio de 'ultima ratio' del sistema punitivo (de la que es exponente a nivel legislativo la reducción de las figuras penales imprudentes y de la propia configuración típica de la falta de imprudencia con resultado de lesiones) la que entiende que en la esfera penal se incardinan exclusivamente los supuestos de culpa lata (imprudencia grave constitutiva de delito) y de culpa leve (imprudencia leve constitutiva de falta) pero no la culpa levísima que quedará circunscrita a la esfera civil, a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad.

En cualquier caso, no se puede perder de vista que ese nivel legislativo de reducción de las figuras penales imprudentes, esa clara voluntad despenalizadora que ya fue introducida con el Código Penal de 1995, ha culminado con la entrada en vigor el día 1 de julio de 2015, de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, por la que se deroga el Libro III, y en cuya exposición de motivos, en lo que atañe concretamente a las lesiones por imprudencia, expone '.En cuando al homicidio y lesiones imprudentes, se estima oportuno reconducir las actuales faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve hacia la vía jurisdiccional civil, de modo que sólo serán constitutivos de delito el homicidio y las lesiones graves por imprudencia grave ( apartado 1 del art. 142 y apartado 1 del art. 152), así como el delito de homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave, que entrarán a formar parte del catálogo de delitos leves (apartado 2 del art. 142 y apartado 2 del art. 152 del Código Penal ). Se recoge así una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar fuera del Código Penal. No toda actuación culposa de la que se deriva un resultado dañoso debe dar lugar a responsabilidad penal, sino que el principio de intervención mínima y la consideración del sistema punitivo como última ratio, determinan que en la esfera penal deban incardinarse exclusivamente los supuestos graves de imprudencia, reconduciendo otro tipo de conductas culposas a la vía civil, en su modalidad de responsabilidad extracontractual o aquiliana de los arts. 1902 y siguientes del Código Civil , a la que habrá de acudir quien pretenda exigir responsabilidad por culpa de tal entidad.'.

En consecuencia, para apreciar una imprudencia punible es preciso, en cualquier caso, que la omisión de la previsión o de las cautelas exigibles sean de una cierta entidad y reprochabilidad, que sobrepase la mera culpa civil, que en la actualidad comprenderá no sólo los supuestos de culpa levísima sino también de culpa leve, y además ha de concurrir una relación de causalidad directa e inmediata.

OCTAVO.- Así mismo, se ha de tener presente que la jurisprudencia en lo que se refiere a la imprudencia profesional, pone el acento en la posible infracción de la lex artis como las más elementales cautelas exigibles a quienes, por su condición de profesionales, deben tener una especial capacitación y preparación para el desempeño de sus actividades profesionales, especialmente las potencialmente peligrosas.

Es doctrina jurisprudencial conocida sobre la imprudencia o negligencia profesional del personal sanitario, la que la define como equivalente al desconocimiento inadmisible de aquello que profesionalmente ha de saberse, caracterizada por la de deberes de técnica médica y no por una cualificación por la condición profesional del sujeto( sentencias del Tribunal Supremo de 29-2-1996 y 3-10-1997 ).

En relación a la imprudencia médica, el estado actual de la jurisprudencia señala, 1) la no incriminación, vía delito, en función del simple error científico o del diagnostico equivocado, salvo cuando por su propia categoría o entidad cualitativa o cuantitativa resulte de extremada gravedad; 2) tampoco se reputa como elemento constitutivo, sin más, de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que pueda considerarse extraordinaria o de cualificada especialización; 3) no es posible en este campo hacer una formulación de generalizaciones aplicables a todos los supuestos, sino que es indispensable, acaso con mayor razón que en otros sectores, la individualizada reflexión sobre el supuesto concreto de que se trate; 4) más allá de puntuales deficiencias técnicas o científicas, ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento especifico del profesional, que pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal el resultado lesivo, no pone a su contribución una actuación impulsada a contrarrestar las patologías existentes ( STS 1188/1.997, de 3.10 ).

En definitiva, la jurisprudencia viene exigiendo no sólo que la conducta del médico se desenvuelva fuera de la denominada 'lex artis', sino que exista una adecuada relación de causalidad entre ese proceder descuidado o acto inicial infractor del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que impone la traducción del peligro potencial entrevisto o debido prever, en una consecuencialidad real, debiendo hacer hincapié en la relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la mera acción causal, sino que precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se orientará a impedir el resultado.

A este respecto, la SAP de Salamanca, sección 1ª, de fecha 23 de febrero de 2001 , expone con profusión: '.Con carácter previo al examen de las cuestiones planteadas en el presente recurso, se hace necesario realizar una serie de consideraciones generales a tener en cuenta en el análisis de las mismas, como son las siguientes:

A) Definición de lo que debe entenderse por imprudencia, rasgos que la caracterizan, la imprudencia temeraria y la simple.

El legislador no ofrece una definición de lo que ha de entenderse por 'Imprudencia', limitándose a enumerar sus distintas clases, pero sin determinar qué se entiende por tal. Doctrinalmente ha venido siendo definida como aquella conducta humana (acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa) que, por falta de previsión o por inobservancia de un deber de cuidado, produce un resultado dañoso para un bien jurídico protegido por la norma. Por su parte el T.S. identifica como rasgos generales que dibujan los contornos de la imprudencia punible, entre otros, los siguientes: a) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, debiendo estar ausente en ella todo dolo directo o eventual. b) Actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables, elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo tanto, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora. c) Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas de convivencia y experiencia tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, o en normas específicas reguladoras y de buen gobierno en determinadas actividades, hallándose en la violación de tales principios o normas socio- culturales o legales la raíz del elemento de antijuridicidad detectable en las conductas culposas o imprudentes.d) Originación de un daño, temido evento mutatorio o alteración de la situación preexistente que el sujeto debía conocer como previsible y prevenible y, desde luego, evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y que, por serle exigible, debiera haber observado puntual e ineludiblemente (ejemplo psicológico, espiritual o subjetivo de la culpabilidad). e) Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante o acto inicial conculcador del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro potencial entrevisto o que debió preverse, en una consecuencia real. f) Relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la mera relación causal, sino que se precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa, o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se encontrara orientada a impedir el resultado ( SSTS. de 28-11-89 , 12-3 y 12-7 de 1990 , 28 y 29-2 de 1992, entre otras).

Por lo que concierne al concepto de Imprudencia Temeraria la línea diferenciadora entre el ilícito venial constitutivo de falta y la tradicionalmente conocida como 'Imprudencia Temeraria' es tenue y difusa, encontrándose la esencia de su delimitación en la intensidad o gravedad de la actuación negligente o reprochable por la falta mayor o menor de previsión, analizada desde el punto de vista de la exigencia que marcan las normas socioculturales que regulan la convivencia social y las específicas que desarrollan el marco de la actividad de que se trate.

Nuestro T.S. configura la 'Imprudencia Temeraria' como la omisión de las precauciones más elementales o rudimentarias, cuando no de todas las propias del caso, infringiéndose de modo grave el deber objetivo de cuidado y diligencia exigible; añadiéndose que se detecta también esta modalidad culposa en aquellos casos en que el agente se ha conducido como no lo hubiera hecho el menos cauto, cuidadoso y previsor de los hombres, mostrando el sujeto activo una manifiesta antisocialidad, así como el más completo desprecio a la vida, integridad corporal o bienes de los demás implicados en el evento de que se trate, cuyo respeto el infractor infravalora y subestima ( SSTS. de 22-12-84 y 14-2-92 ). Junto a la imprudencia temeraria se sitúan la imprudencia profesional y la imprudencia simple con o sin infracción de reglamento. Finalmente en el último peldaño de la escala gradual respectiva se sitúa la imprudencia simple con o sin infracción de reglamento. La característica que mejor define a esta última reside en la nota de su 'levedad' en función de la menor previsibilidad y evitabilidad de la situación de riesgo o de la menor falta de diligencia en la actividad o acción que constituye la dinámica delictiva.

De este modo, la imprudencia simple constitutiva de falta estará representada por 'la omisión de la atención normal o debida, en relación con los factores circunstanciales de todo orden que definen el supuesto concreto, representando la infracción de un deber de cuidado de pequeño alcance, aproximándose, sin alcanzarla, a la cota exigida habitualmente en la vida social; las omisiones acusables en el supuesto de la más liviana de las imprudencias apuntan hacia la cautela, prudencia o precauciones propias de las personas más cuidadosas, diligentes y previsoras' ( Sentencia del T.S. del 9-5-88 ).

B) Estudio del deber objetivo de cuidado.

El deber objetivo de cuidado (o lo que en cada caso concreto, atendidos los múltiples matices o variables, representa la norma objetiva de cuidado presuntamente infringida por la actuación del sujeto o sujetos activos del delito) constituye sin duda el rasgo definidor del concepto de imprudencia que mayor discusión ha suscitado en la doctrina científica y jurisprudencial. En general, puede observarse que en los distintos ámbitos o esferas de actividad humana, especialmente en aquellas en que existe un riesgo latente para bienes jurídicos esenciales como la vida o integridad corporal de las personas, surgen normas o reglas generales de carácter técnico o científico que expresan prohibiciones de conductas para aquellos supuestos en los que la experiencia general de la vida demuestra una gran probabilidad de que una acción de esa índole lesione un bien jurídico. Esas normas o pautas de comportamiento habitualmente se plasman en leyes, reglamentos, ordenanzas, principios jurisprudenciales, usos, costumbres o códigos deontológicos que marcan el correcto desempeño de una actividad profesional. Estas reglas alcanzan un carácter general meramente indicativo u orientador; ahora bien, el deber objetivo de cuidado ha de determinarse con referencia a cada situación concreta de acuerdo con los diferentes factores e intereses en juego. De este modo puede afirmarse que la inobservancia de la norma de cuidado considerada en abstracto no conlleva 'per se' la realización de una conducta típica imprudente, sino que será precisa la concreción del deber objetivo de cuidado específico mediante una labor de individualización judicial.

La diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes en el desarrollo de la actividad médica ha generado una multiplicidad de reglas técnicas en el ejercicio de la profesión. La singularidad y particularidades que concurren en cada supuesto influye, pues, de manera decisiva en la determinación de la regla técnica aplicable al caso. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hablen de 'lex artis ad hoc' como módulo rector o principio director de la actividad médica que funcionará a modo de guía o patrón orientador para que el Juez pueda formular un juicio 'ex ante', siguiendo un proceso de causalidad hipotética en torno al cual hubiera representado en cada momento la conducta debida para, más tarde, establecer la comparación con las efectivamente realizadas y extraer las conclusiones oportunas.

La expresión 'lex artis' (ley del arte o regla de la técnica de actuación de la profesión de que se trate) ha venido empleándose para referirse a un cierto sentido de apreciación en torno a si la tarea desempeñada por un profesional se ajusta o no a lo que marcan las reglas técnicas pertinentes. Desde esta perspectiva se define la 'lex artis ad hoc' como el criterio valorativo de la corrección del acto médico específico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto y, en su caso, de la influencia de otros factores exógenos (estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la propia organización sanitaria) para calificar tal acto como conforme o no con la técnica normal requerida. (Este concepto ha sido acogido en diferentes sentencias de la Sala 1ª del T.S. con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuesto de culpa o negligencia civil, entre otras pueden citarse: las de 7-2 , 29-6-90 , 11-3-91 y 23- 3-93).

Con todo, la dificultad más grave con la que tropieza el operador jurídico radica en la naturaleza eminentemente dinámica y valorativa que presenta el ejercicio de la medicina, lo que en definitiva genera inseguridad jurídica.

En la práctica diaria de los órganos jurisdiccionales la determinación de la 'lex artis ad hoc' correcta o adecuada al caso que se enjuicia se verifica atendiendo a la valoración de los informes periciales médicos. Lo habitual es que la Acusación Particular y la defensa o defensas aporten dictámenes periciales en torno a la actuación técnica del médico o del sanitario que completan el dictamen forense practicado a instancia judicial, como prueba preconstituida, que puede o no coincidir con el de alguna de las partes. Dependiendo de la complejidad del caso y especial diligencia de las partes, suelen aportarse artículos y trabajos publicados en revista o monografías especializadas sobre la problemática que pueda suscitar el caso planteado.

En los últimos años asistimos a un aumento creciente de la actividad de protocolización de numerosos actos médicos. Se trata con ello de plasmar en documentos las directrices o recomendaciones actualizadas que un grupo de expertos cualificados establecen para orientar la labor diaria de los profesionales, con el fin de mejorar la calidad y la eficacia de la actuación sanitaria. No cabe duda que la aportación al proceso de estos protocolos actualizados constituye una enorme ayuda para el Juzgador en su tarea de individualización de la 'lex artis ad hoc' aplicable al supuesto concreto, introduciendo, de otra parte, elementos de certeza, seguridad y confianza entre la propia clase médica.

No obstante lo anterior son muy raros los procedimientos judiciales en los que se aportan protocolos para contribuir o fijar la 'lex artis'.

En otro orden de cosas para determinar cuál sería el nivel de exigencia o deber de cuidado objetivo debe acudirse al módulo general del hombre medio en su respectivo ámbito de relación. La cuestión planteada adquiere una indudable trascendencia práctica, toda vez que si se introduce un baremo general del profesional medio en el tipo de injusto, no podría calificarse de antijurídica la conducta desplegada por el facultativo que observa el cuidado del profesional medio. Como regla general el deber objetivo de cuidado ha de medirse con referencia a unos índices mínimos de generalidad y objetividad, de modo que, si bien han de ser tenidas en consideración las circunstancias de todo orden concurrentes en el momento 'ex ante' a la ejecución del acto médico, también ha de ponerse en relación con la conducta que, formulando un juicio retrospectivo, habría observado un facultativo medio en una situación pareja con similares conocimientos y aptitudes. De este modo, quedarían fuera del ámbito penal (aunque puedan integrar un ilícito civil), determinadas actuaciones de profesionales que, observando el deber de cuidado del profesional medio, no aplican todo su esfuerzo en el ejercicio de su actividad (la jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. afirma en reiteradas resoluciones que ha de quedar fuera del ámbito penal la falta de extraordinaria pericia o cualificada especialización, así SSTS. 10-3-59 , 8-10-63 , 5-2 y 8-6 de 1981 y 4-9-91 .

Otro elemento de especial importancia para el órgano judicial en su labor de individualización y valoración, reside en el contexto externo donde tiene lugar el acto o actos médicos. La profesión médica se ejerce, obviamente, en un contexto social concreto y determinado en el que concurren numerosos condicionantes que determinan la calidad y el nivel de atención prestada y los posibles resultados. Entre estos condicionantes destacan de forma preeminente los medios personales y materiales que se asignan a la atención del paciente.

La solución al problema específico planteado cabría hallarla aplicando dos principios elaborados en el propio seno de la doctrina. De un lado, se hace referencia al denominado 'riesgo permitido' y, de otro, al principio de 'no exigibilidad de una conducta distinta'. El principio del riesgo permitido opera tras sopesar el grado de preponderancia de los intereses en juego. De una parte se valora la utilidad social de la actividad en que se desarrolla la conducta y, por otro, el riesgo o probabilidad de lesión de los bienes jurídicos amenazados (vida, integridad física o salud de la persona). Se considera que nos situamos dentro del ámbito del 'riesgo socialmente permitido' cuando ponderando las escasísimas posibilidades de reacciones alérgicas en pacientes asintomáticos a medicamentos y, de otro, los costes que conllevan tales pruebas -retraso de intervenciones, medios materiales y humanas exigidos- no se considera necesario ni conveniente, no existiendo una demanda social pública que venga exigiendo su realización si no se parte del conocimiento de factores añadidos de riesgo.

En segundo término también se apela al principio regulativo de inexigibilidad de otra conducta; no sería exigible al facultativo la realización práctica de actos médicos o pruebas distintas de las que constituyen pautas habituales en el ámbito concreto.

C) Criterios de imputación del resultado.

La imputación objetiva debe entenderse como el juicio que permite imputar jurídicamente la realización o ejecución material de la conducta.Es necesario constatar que la ocurrencia del resultado lesivo está en una determinada relación con la norma de la que dimana el deber que se infringe con la acción o con la omisión. Constatada la existencia de una relación de causalidad natural se postula un segundo nivel de exigencia, traducido en la necesidad de comprobar la concurrencia de una relación de adecuación entre la conducta y el resultado en el sentido de que éste sea previsible, en general, como consecuencia típica de la conducta. De este modo, el resultado causado por una conducta no es imputable cuando el mismo no hubiera podido ser previsto. No basta, sin embargo, con que el resultado causado sea previsible para que pueda realizarse el juicio de imputación. Conforme al criterio del fin de protección de la norma, para que pueda imputarse el resultado producido es necesario que esté comprendido dentro de los que la norma pretende proteger.Para explicar la relación que debe existir entre el resultado y la infracción de la norma de cuidado se han elaborado distintas teorías en la doctrina de las que destacan tres:

1.- La teoría de la causalidad hipotética: conforme a la misma, la imputación del resultado no podría hacerse en todos aquellos casos en los que, adoptando un comportamiento correcto, también se habría producido el resultado. Dicha teoría ha sido criticada por algunos autores por estimar que supone: a) Una violación del principio 'in dubio pro reo', pues, en la mayoría de los casos resulta imposible probar si con el comportamiento correcto se habría producido o no el resultado, por lo que habría que absolverse siempre o se vulneraría el principio 'in dubio pro reo'. b) Condenas injustas: no se podría excluir la imputación en los casos en los que, habiéndose infringido el cuidado debido, el resultado se hubiese producido, aunque el comportamiento hubiese sido el correcto.

2.- Teoría de la elevación del riesgo: Para obviar el recurso a procesos causales hipotéticos, se ha acudido también a la teoría del 'aumento del riesgo', que no opera ya con ninguna especulación hipotética, sino sólo con la conducta imprudente (acción u omisión) en comparación con la correcta para constatar si realmente incrementó o no el riesgo de producción del resultado dañoso. Esta idea del 'aumento del riego permitido' enlaza a su vez con la teoría del 'fin de protección de la norma', con arreglo a la que no bastará con que se origine un aumento del riesgo, sino que sea preciso constatar que el resultado concreto coincide con aquél que el Derecho quería evitar con la imposición de un determinado deber de previsión o cuidado. Examinada desde esta nueva perspectiva las infracciones imprudentes veremos que el grupo más importante de los delitos imprudentes de acción u omisión exigen la previa comprobación fehaciente de hallarnos ante un 'foco de peligro', debiendo contrastar igualmente que ese foco de peligro inicialmente 'lícito' se ha trasformado en otro prohibido a consecuencia de una acción imprudente. El fundamento de reproche culpabilístico del agente por la lesión típica descansa en que su acción (activa u omisiva) imprudente ha incidido en el foco de peligro lícito transformando este último en otro ilícito y prohibido al traspasar el 'punto crítico' admitido o tolerado por la norma. El concepto de 'riesgo permitido' adquiere una doble significación ontológica (descansa en datos del mundo del ser sin ningún componente normativo y axiológico) y reglada en tanto el punto de inflexión que transforma de permitido en prohibido un riesgo natural viene establecido por normas de diligencia que, a su vez, están sometidas a alteraciones en el tiempo en función de los eventuales avances de la ciencia.

3. La desestabilización del foco de peligro. El legislador tolera la existencia de focos de peligro, unas veces porque obedecen a fenómenos estrictamente naturales en sentido puro (enfermedad, tormenta, terremotos ...), otras porque su creación, - generados por la actividad humana -, se estima imprescindible o conveniente para el propio desarrollo de la sociedad y de los miembros que la integran (circulación vial, tráfico aéreo, construcción, minería ... etc.), pero que por su lesividad potencial el legislador sólo tolera en la medida en que se mantengan dentro de determinados índices de peligrosidad. Es allí donde se sitúa el nivel de lo permitido, prohibiendo penalmente, si ello desemboca en un resultado típico, cualquier desequilibrio que lo eleve por encima de ese nivel. Ese desequilibrio puede ser producido por un comportamiento activo, pero también por omisión en aquellos casos en que el foco de peligro suele mostrar una tendencia natural a rebasar el nivel de lo permitido, estando previsto normativamente que determinadas personas apliquen medidas de precaución para impedir esa eventual expansión. Dichas pautas de precaución o control pueden imponerse antes de iniciar la actividad, - control en origen -, y también con posterioridad, una vez se ha generado el foco. De este modo, surgida la situación de riesgo, bien por accidente natural, bien por el ejercicio de una actividad humana y para mantenerlo dentro de los límites del riesgo permitido el legislador suele establecer servicios de vigilancia que pueden clasificarse en permanentes, periódicos y facultativos. Cuando el foco encierra un alto e ininterrumpido peligro de exceder del riesgo permitido, el control se establece con carácter permanente (Ej. de obligación de control permanente puede ser el que se ejerce en una unidad de cuidados intensivos sobre los enfermos ingresados en la misma). En estos casos es fácil construir supuesto de equivalencia valorativa entre acción y omisión.

A diferencia de estos supuestos, en otras ocasiones el foco de peligro no muestra una amenaza continuada de desestabilizarse, siendo suficientes revisiones periódicas (más o menos espaciadas en el tiempo, en función de la mayor tendencia del foco a desequilibrarse) para comprobar que se mantiene estable dentro del riesgo permitido (Ej. revisiones periódicas seguidas por un paciente intervenido para la extirpación de un tumor maligno ... etc.). Por último se habla de controles facultativos; como su propio nombre indica establecen una facultad, pero no una obligación de control y por ello nunca podrían fundamentar un delito imprudente de comisión por omisión. La asunción de esta teoría permite superar el callejón sin salida al que conduce la fórmula de la 'conditio sine qua non' del resultado, evitando tener que acudir a procesos causales hipotéticos, por definición, imposibles de determinar porque no han sucedido en la realidad.

En todo caso, con independencia del criterio de imputación, lo que en todo caso es necesaria es la existencia de una imputación objetiva del resultado. Con arreglo a ella, sólo se produce la irrelevancia causal de la imprudencia cuando el resultado producido habría sido exactamente el mismo. Y esta doctrina ha sido acogida por la doctrina jurisprudencial (Entre otras, SSTS. de 12 de junio de 1989 , 17 de julio de 1990 , 29 de octubre de 1992 , 1.544/1994, de 18 de julio , 813/1995, de 26 de junio , y las muy recientes, 312/1996, de 20 de abril , 1.122/1996, de 30 de diciembre , 62/1997, de 20 de enero , y 302/1997 , de 11 de marzo), según la cual en el plano que se pudiera denominar 'ontológico' se atiende a la equivalencia de las condiciones y en el plano 'normativo' esta imputación objetiva, que actúa como correctivo de las teorías naturalistas de la causalidad, toma en cuenta el riesgo creado (el peligro jurídicamente desaprobado) y el fin de protección de la norma. Un nexo causal sólo será típico cuando el resultado sea la realización de un riesgo o peligro desaprobado para la acción.

Tercero.- En relación ya concretamente con la denominada 'imprudencia médica o sanitaria' se ha declarado, asimismo de manera reiterada por la jurisprudencia que sabido es que en la esfera de la sanidad, generalmente no suele existir una reglamentación que imponga unas normas concretas de cuidado para el correcto ejercicio de la ciencia médica, aplicándose las reglas de la experiencia que cada profesional considere más correctas para el caso concreto. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha sido insensible a este fenómeno a la hora de abordar la problemática que rodea a la imprudencia médica, y utilizando las palabras de la Sentencia de 8 de junio de 1994 'La exigencia de responsabilidad al médico presenta siempre graves dificultades, porque la ciencia que profesan es inexacta por definición; confluyen en ella factores variables y totalmente imprevisibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico, que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico, - los criterios inamovibles de hoy dejan de serlo mañana -, la libertad, en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La profesión en sí misma no constituye, en materia de imprudencia, un elemento agravatorio ni cualificativo, - no quita ni pone imprudencia -, pero si puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o para graduar su intensidad. (En el mismo sentido, las sentencias de 29 de febrero de 1996 y 3 de octubre de 1997 ).

Sentado lo anterior, y aparte de esas peculiaridades, a que hemos hecho referencia, que presenta la actividad médica o sanitaria, en todo caso, según la más moderna doctrina científico- penal, el delito imprudente en la actividad sanitaria exige en la estructura de su tipo: a) La inobservancia de los deberes objetivos de cuidado que impone la concreta actividad b) La producción de muerte o lesiones c) Una relación de causa a efecto entre la conducta del agente y el resultado dañoso producido d) Imputación objetiva del resultado (Por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1997 ).

Desarrollando lo anterior, el estado actual de la doctrina jurisprudencial relativa a este tipo de imprudencia, - la médica -, puede resumirse en los siguientes puntos: a) La no incriminación, vía delito o falta, de la imprudencia en función de un error científico o del diagnóstico equivocado, cuando se hayan cumplido en el tratamiento o actuación médica las normas de la 'lex artis', salvo cuando por su propia categoría o entidad cualitativa o cuantitativa resulten de extrema gravedad. b) Tampoco se reputa como elemento constitutivo, sin más, de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que pueda considerase de extraordinaria o de cualificada especialización: la imprudencia ha de medirse desde la perspectiva del médico 'normal'. c) No es posible en este campo hacer una formulación de generalizaciones aplicable a todos los supuestos, sino que es indispensable, - acaso con mayor razón que en otros sectores -, la individualizada reflexión sobre el supuesto concreto de que se trate. d) Más allá de puntuales deficiencias técnicas o científicas, salvo cuando se trate de supuestos muy cualificados, ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento específico del profesional, que pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal el resultado lesivo o mortal para una persona, no pone a contribución una actuación encaminada a contrarrestar la patología existente, con mayor o menor acierto, si este arco de posibilidades está abierto a la actuación ordinaria de un profesional de la medicina; es decir, que ha de apreciarse en conjunto la intervención del profesional en el diagnóstico, en la terapia y en sus reacciones en el curso de la enfermedad.

Resumiendo la doctrina jurisprudencial, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1991 establece que la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procede cuando en el tratamiento efectuado al paciente se incide en conductas descuidadas de las que resulta un proceder irreflexivo, la falta de adopción de cautelas de generalizado uso o ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para según el curso del estado del paciente, actuar, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos, no tanto por el error (si lo hubiere), sino por la dejación, el abandono, la negligencia o el descuido de la atención que aquel requiere (en el mismo sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 1992 ).'.

En similar sentido se pronuncia el Auto de esta misma sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 20 de marzo de 2009 , al significar que '.Con carácter previo, conviene señalar que una reiterada jurisprudencia distingue entre la culpa del profesional, imprudencia o negligencia comunes cometidas por aquél, en el ejercicio de su arte y oficio, y la culpa profesional propia, que aparece en elartículo 152 apartado 3º del Código Penal, como una especie de subtipo agravado, y viene a englobar de un lado la impericia profesional, en la que el agente activo pese a ostentar un título que le reconoce su capacidad científica o técnica para el ejercicio de la actividad que desarrolla, contradice con su actuación aquella presunta competencia, ya porque en su origen no adquiriese los conocimiento precisos, ya por una inactualización indebida, ya por una dejación inexcusable de los presupuestos de la lex artis de su profesión, le conduzca a una situación de inaptitud manifiesta, o con especial trasgresión de deberes técnicos que sólo al profesional competen y que convierten la acción u omisión del profesional en extremadamente peligrosa e incompatible con el ejercicio de aquella profesión...Esta 'imprudencia profesional', caracterizada pues por la trasgresión de deberes de la técnica médica, por evidente ineptitud, constituye un subtipo agravado caracterizada por un plus de culpa y no una cualificación por la condición de profesional del sujeto.El primer elemento de seguridad profesional exigible es la adaptación de los comportamientos de los sanitarios a la lex artis profesional. La lex artis, en tanto que conjunto de criterios de buena práctica, debe ser el más importante nexo de unión entre medicina y derecho. Su determinación, conocimiento y difusión constituye, por ello, un tema de particular relevancia tanto para jueces como para médicos.Por tanto, la lex artis debe tener diversos niveles, cuando menos tres: uno es el de los criterios científicos generales de actuación o lex artis propiamente dicha. Otro, es de los criterios prudentes de actuación en condiciones determinadas de tiempo, lugar, recursos, etc...., lo que ha dado en denominarse lex artis ad hoc. Y finalmente, los criterios prudenciales de actuación del profesional sanitario ante un enfermo concreto en una situación concreta.La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de septiembre de 1999 , así lo recoge: 'Dicha doctrina de la lex artis ad hoc - derivada de la conocida como mal practice del derecho norteamericano- supone una norma de valoración que es la adecuada a la generalidad de actuaciones profesionales medicas ante casos similares y que debe ser aplicada a una concreta y determinada actuación médica, sin que ello pueda significar una apuesta segura de sanación o curación medica total o parcial' Pues se trata de una actividad de medios y no de resultado.En relación a la imprudencia médica, el estado actual de la jurisprudencia señala, 1) la no incriminación, vía delito, en función del simple error científico o del diagnostico equivocado, salvo cuando por su propia categoría o entidad cualitativa o cuantitativa resulte de extremada gravedad; 2) tampoco se refuta como elemento constitutivo, sin más, de la imprudencia el hecho de carecer el facultativo de una pericia que pueda considerarse extraordinaria o de cualificada especialización; 3) no es posible en este campo hacer una formulación de generalizaciones aplicables a todos los supuestos, sino que es indispensable, acaso con mayor razón que en otros sectores, la individualizada reflexión sobre el supuesto concreto de que se trate; 4) más allá de puntuales deficiencias técnicas o científicas, ha de ponerse el acento de la imprudencia en el comportamiento especifico del profesional, que pudiendo evitar con una diligencia exigible a un médico normal el resultado lesivo, no pone a su contribución una actuación impulsada a contrarrestar las patologías existentes.SEGUNDO.- Por otro lado, debe recordarse que a través de la experiencia forense tenemos constancia de que cualquier perjudicado o paciente descontento con una actuación médica, y en el legítimo sentimiento de buscar satisfacción (si es que puede obtener satisfacción en un caso como en el que nos ocupa) a lo que considera una actuación negligente, suele dirigirse contra el facultativo a través de dos procedimientos en busca de su responsabilidad: civil o penal, ésta última, además de la indemnización correspondiente busca una condena penal del facultativo. Aún cuando en los dos procedimientos se requiera la «culpa del médico o facultativos intervinientes», en el procedimiento penal, además de la infracción del deber objetivo de cuidado, que también concurrirá en la culpa civil, debe existir la culpabilidad subjetiva del médico, que no aparecerá en el procedimiento civil.Esta vía penal en la que estamos, es menos onerosa o gravosa, más barata e intimidativa que la civil, pero precisando, como ya hemos dicho, una imprudencia o culpa penal, que supone un obrar con descuido o falta de diligencia o de modo negligente, causándose con ello, un resultado que si bien no era querido, sí que era previsible. En definitiva, la conducta imprudente descansa sobre dos pilares: 1) la infracción del deber de cuidado que implica la omisión por parte del que actúa, de la observancia de una serie de reglas de cuidado que se han de respetar y que según la actividad que se desempeñe, vendrán reguladas de uno u otro modo (en el caso de los facultativos es la denominada «lex artis»), surgiendo la conducta imprudente cuando se hace la comparación entre la conducta realizada y la que debería haberse realizado con observancia de las correspondientes reglas de cuidado; y, 2) la previsibilidad del resultado, previsibilidad que se ha de construir necesariamente a partir de la que es exigible a una persona media, sin que sea preciso que el sujeto que realiza la conducta imprudente, haya previsto el resultado; por último se requiere que ese resultado además de previsible sea evitable. En el caso de las imprudencias médicas, el propio Tribunal Supremo, ha señalado que se hace extremadamente difícil, el poder concretar la conducta culpable del sanitario pues en tales supuestos entran en colisión o confrontación dos situaciones, dos actuaciones, dos campos distintos que en la mayoría de los casos, cuando no se ha generado presunta responsabilidad por culpa, son incluso coincidentes con el resultado exitoso: en efecto, de un lado, existe la situación de la dedicación médica del facultativo frente al paciente, su ciencia y su buen hacer; de otro lado, existe la situación de la propia naturaleza humana, con su deterioro lógico, con sus íntimas características, con el proceso evolutivo desde la perspectiva médica. El problema, en suma, surge al tener que determinar cuando el daño irreparable se ha propiciado por falta de atención, por falta de dedicación, suponiendo una equivocación inexcusable o dejadez extraordinaria y cuando por el contrario, deviene aquél como consecuencia de una propia naturaleza (la del paciente) ya desgastada, deteriorada o ya marcada sorpresivamente por cualquier fallo o defecto funcional o fisiológico. Y, partiendo, en definitiva, de la inexistencia de una absoluta infalibilidad en el quehacer científico, únicamente será exigible la responsabilidad médica, por tratamientos terapéuticos o quirúrgicos, cuando la impericia antes apuntada fuera extremadamente grave, cuando en el obrar se falte a las más elementales normas de sabiduría como infracción al deber de saber.Además, no podemos olvidar que para que la imprudencia médica sea penalmente relevante es necesario que en el tratamiento dispensado al paciente se incurra en conductas descuidadas de las que resulta un proceder irreflexivo, la falta de adopción de cautelas de generalizado uso o ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para según el curso del estado del paciente actuar, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, no tanto por el error (si lo hubiere), sino por la dejación, el abandono, la negligencia o el descuido de la atención que aquél requiere.'.

Pudiendo citarse, finalmente, la SAP de Las Palmas, sección 2ª, de fecha 2 de marzo de 2009 , al exponer en similares términos '.La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2002 ( EDJ 2002/33106), señala, haciendo mención a una reiterada Jurisprudencia( STS 1904/2001, de 23 de octubre EDJ2001/37186 , SS. de 16-6-87 EDJ1987/4810 y 24-10-94 ) que la comisión de un delito de imprudencia exige: una acción u omisión voluntaria, la creación con ella de una situación de riesgo previsible y evitable, la infracción de una norma de cuidado y la producción de un resultado dañoso -hoy no de cualquiera sino del propio de alguno de los tipos dolosos que admiten la forma culposa- derivado de aquella descuidada conducta, de forma que entre ésta y el daño exista una adecuada relación de causalidad.

Y como señala la STS 29-11-01 (RJ 2002/1787) cuando la culpa esté relacionada con la conducta de un profesional, que ha de tener saberes y posibilidades específicas de actuación preventiva de un daño, las reglas socialmente definidas alcanzan un más alto grado de exigencia pues no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial preparación y titulación. La inobservancia de esas reglas determina un plus de antijuridicidad.

En el caso concreto de la culpa médica se ha reconocido en la doctrina jurisprudencial, señala la STS de 29-11-01 «que no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando constituyen un error cuantitativa o cualitativamente de extrema gravedad, ni cuando no se poseen unos conocimientos de extraordinaria y muy cualificada especialización, y para evaluarla se encarece señaladamente que se tengan en consideración las circunstancias de cada caso concreto, con lo que se determinan grandes dificultades porque la ciencia médica no es una ciencia de exactitudes matemáticas y los conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por los avances científicos en la materia», como ya estableció la S. 811/1999, de 25 de mayo (RJ 1999, 5253).

Continua la referida STS, que en el Código vigente de 1995, con general aceptación de la doctrina científica, ha desaparecido, como se establece en el art. 12, la configuración genérica de la imprudencia («crimen culpae»), sustituida por tipificaciones concretas de la misma expresamente establecidas en la ley («crimina culposa») y ha desaparecido también la calificación tripartita del sistema derogado. Las nuevas categorías legales de imprudencia son la grave, la única que constituye delito y la leve que equivalen en lo esencial a las anteriormente denominadas temeraria y simple. Se diferencian básicamente entre sí en la mayor o menor intensidad del quebrantamiento del deber objetivo de cuidado que, como elemento normativo, sigue siendo la idea vertebral del concepto de imprudencia, como se dijo en la sentencia de 10 de octubre de 1998 (RJ 1998, 8709) (recurso 4213/1997 ). La imprudencia grave requiere el olvido u omisión de los cuidados y atención más elementales lo que se traduce, en el caso de la culpa médica profesional, en impericia inexplicable y fuera de lo corriente.

Con respecto al tratamiento de la negligencia penal en el ámbito de las profesiones sanitarias, cuando se juzgan imprudencias médicas, deben tenerse en cuenta, por tanto, las siguientes consideraciones: 1ª.-El simple error de diagnóstico o en la terapia no constituye delito, salvo que por su entidad o categoría cualitativa o cuantitativa resulten de extrema gravedad. 2ª.-El estudio, a efectos penales, del profesional ha de hacerse caso por caso, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes y evitando generalizaciones. 3ª.-El análisis casuístico debe efectuarse valorando la conducta exigible al facultativo medio normal (sin perjuicio de la especial preparación que caracteriza a los especialistas) en función de la situación del paciente y el resultado mortal o lesivo, dentro de la correspondiente relación de causalidad, apreciando la intervención del profesional en el diagnóstico, en la terapia y en sus reacciones durante el curso de la enfermedad y huyendo de generalizaciones.

Dentro de la imprudencia profesional, la correspondiente a la actuación del médico presenta siempre graves dificultades para su apreciación, porque la ciencia que profesan es inexacta por definición, confluyen en ella factores y variables totalmente previsibles que provocan serias dudas sobre la causa determinante del daño, y a ello se añade la necesaria libertad del médico, que nunca debe caer en audacia o aventura. La relatividad científica del arte médico -los criterios inamovibles de un día dejan de serlo para otro posterior-, la libertad, en la medida expuesta, y el escaso papel que juega la previsibilidad, son notas que caracterizan la actuación de estos profesionales. La profesión en sí mismo no constituye, en materia de imprudencia, un elemento agravatorio ni calificativo -no quita ni pone imprudencia-, pero sí puede influir, y de hecho influye, para determinar no pocas veces la culpa o graduar su intensidad.

Por ello, hay que poner de relieve que la imprudencia temeraria grave nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias de lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que conduzcan, olvidando la lex artis, a resultados lesivos para las personas ( TS 2ªSS. 5 jul 1989 [ RJ 1989 , 6091] y 3 oct. 1997 [ RJ 1997, 7169] , en este sentido). Incluso, se ha de tener en cuenta que la práctica de las actividades sanitarias por los facultativos y técnicos correspondientes exige una cuidadosa atención a la lex artis, en la que, sin embargo, no se pueden sentar reglas preventivas absolutas, dada la evolución de la ciencia médica, la variedad de tratamientos al alcance del profesional y el diverso factor humano sobre el que actúe, que obliga a métodos y atenciones diferentes.

Así, la responsabilidad médica o de los técnicos sanitarios procederá -a efectos de calificar su conducta como imprudencia grave-temeraria penalmente reprochables- cuando en el tratamiento médico o quirúrgico efectuado al paciente se incida en conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado uso o en ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos no tanto por el error, si lo hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquél requiere, siendo un factor esencial para tener en cuenta, a la hora de establecer y sopesar el más justo equilibrio en tal delicado análisis, el de la propia naturaleza humana, que de por sí sufre el desgaste de los años o el deterioro, más o menos sorprendente, de la personalidad fisiológica, avocada, antes o después, al resultado lesivo, cualquiera que sean las técnicas, los avances o las atenciones prestadas (vid. TSS. 14 feb. 1991 [ RJ 1991, 1056] ).'.

A lo expuesto tan solo cabría matizar que, como es sabido, si bien con discrepancias, suele ser mayoritario en la doctrina el reconocimiento de que el contenido de injusto del delito imprudente pivota sobre la infracción del deber de cuidado, y que sólo a partir de la ponderación de todas las circunstancias del caso concreto puede procederse a realizar un juicio en torno a la probabilidad objetiva de la lesión del bien jurídico como presupuesto del deber objetivo de cuidado, probabilidad que, como también suele admitirse sin dificultades, habrá de limitarse por la cognoscibilidad del autor. De la misma unanimidad goza la afirmación en torno a que los presupuestos de la responsabilidad del médico por su actuación negligente están decisivamente condicionados por la nota de la circunstancialidad y la consiguiente imposibilidad de plasmar en reglas fijas e inamovibles la relatividad de los aspectos que debe observar a la hora de realizar su actividad. Por otra parte, no puede olvidarse que un rasgo inherente a la ciencia médica es su constante evolución, algo que a su vez conlleva dos dificultades adicionales de lectura convergente. La primera, la relativa velocidad con la que cualquier intento de formulación apriorística de reglas técnicas podría quedar obsoleta. Porque las técnicas que en principio pudieran describir el espectro de la actuación médica cuidadosa bien podrían desbordarse por la aparición de nuevas terapias que, aun con carácter experimental, ofrecieran fundadas expectativas de curación hasta entonces valoradas como excesivamente riesgosas y, por tanto, fuera del círculo de lo admisible. La segunda, consecuencia de la anterior, es que no sería admisible concluir que cualquier variación de lo prefijado por las reglas generales suponga un comportamiento imprudente. Porque de otra forma, esa afirmación y la consiguiente exigencia de que el médico respetase siempre los métodos de eficacia ya comprobada, habría de llevar a la paralización de los avances científicos. A partir de lo anterior, no es de extrañar que tanto la jurisprudencia como la doctrina coincidan al afirmar que en la constatación de si se ha infringido el deber objetivo de cuidado no puede ser decisiva la contravención de una regla técnica, o de las prescripciones de deontología médica; ni siquiera el cumplimiento de los protocolos médicos en los que se plasman las directrices o recomendaciones actualizadas establecidas por expertos cualificados para orientar la labor diaria de los profesionales. Por encima de todo eso habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes, de tal forma que sólo a través de su ponderación conjunta puede emitirse un juicio en torno a la corrección del acto médico.

Finalmente, ha de significarse que dada la armonía jurisprudencial en el reconocimiento de la imputación objetiva como mecanismo idóneo para afrontar los inconvenientes causales y en su formulación teórica, es preciso referirse a otros conceptos relacionados con esta teoría y que conectan con la imprudencia en el ámbito sanitario. Sobre la base de la constatación de un peligro jurídicamente desaprobado, éste desaparece, en opinión de nuestra jurisprudencia, cuando se trata de riesgos permitidos (eficacia del consentimiento informado), que excluyen la tipicidad de la conducta, y de casos de disminución del riesgo, es decir, 'en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial' (STS 19-10- 2000). Este enunciado resulta trascendente a la hora de solucionar conflictos como los que generan las actuaciones quirúrgicas en caliente, en las que la práctica médica va más allá de lo que consintió el paciente. Es cierto que el profesional rebasa aquello para lo que el documento le faculta; pero su actuación es atípica si la actividad se efectúa con respeto a las reglas de la lex artis y resulta proporcionada a la evitación de un mal mayor, como pudiera ser la repetición de la operación tras la prestación de un nuevo consentimiento.

Igualmente, debe ponderarse, en relación siempre con la causalidad, el principio de confianza, 'conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido' ( STS 19-10-2000 ). En efecto, 'la división del trabajo descrito genera una confianza en el actuar diligente de los demás profesionales de manera que a cada uno de los miembros del equipo no se les puede responsabilizar de los fallos de otro, salvo que la confianza en su actuación sea estimada infundada en atención a la entidad del error, o la ausencia de cualificación o fiabilidad del directamente responsable' ( SAP Barcelona 12-5-2000 ). Este principio tiene que ver con el trabajo en grupo, y se traduce en que 'un comportamiento conforme al cuidado exigido autoriza a suponer que otros partícipes del tráfico se comportarán de acuerdo con las obligaciones de cuidado que les incumben' ( STS 23-4-1992 ) y satisface el principio de culpabilidad cumplidamente, huyendo de estimaciones apriorísticas de coautoría. Por otra parte, y cuando se trate de delitos cometidos en régimen de comisión por omisión, el deber de garante que a cada profesional se exige sirve para perfilar con rigor el ámbito de protección que le es propio. Así las cosas, que la división del trabajo sea horizontal o vertical no es tan trascendente y sí la función encomendada al profesional, abstracción hecha de su posición jerárquica en la cadena.

En suma, en cualquier caso, y conforme a reiterada jurisprudencia ( SSTS 5 de julio de 1989 , 3 de octubre de 1997 ) la determinación de la responsabilidad médica debe llevarse a cabo en atención a las situaciones concretas y específicas sometidas al enjuiciamiento penal, abandonando todo tipo de generalizaciones, teniendo en cuenta que, en principio, carece de relevancia penal el error de diagnóstico o de tratamiento, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable ya sea por conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado uso o en ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, aunque entonces el reproche de culpabilidad viene dado, en estos casos no tanto por el error, si le hubiere, sino por la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquél requiere. En suma, la imprudencia médica nunca se puede construir a partir de un posible error de diagnóstico salvo que se trate de errores espectaculares o de bulto, cuantitativamente intensos, sino sólo a partir de un error en la praxis o en la aplicación de la técnica médica aplicada. La Medicina no es una ciencia exacta, mucho menos cuando se trata de enfermedades complejas o difíciles de diagnosticar por la generalidad de los facultativos, y de ahí que el desacierto o la tardanza en dicho diagnóstico no pueda producir, en principio, consecuencias penales.

NOVENO.- Abundando en lo expuesto en el F. J, precedente, no se puede perder de vista que la peculiaridad misma de la actividad curativa, normativamente reglamentada y orientada a eliminar una dolencia del paciente, impide contemplarla como disvaliosa a efectos de apreciar el tipo de lesiones. El dato, en efecto, de que se trate de una actividad que, si bien implica por definición un riesgo, es hoy día no sólo usual e irrenunciable, sino barómetro distintivo e indicador del progreso de una sociedad, determina que la cuestión en torno a la posible responsabilidad del médico que pese a actuar conforme a las reglas de cuidado causa un resultado lesivo no pueda dejar de analizarse a la luz de los criterios normativos de relevancia social; en concreto, los de adecuación social y riesgo permitido. Como es sabido, si bien dichos criterios han recibido en la doctrina diferente contenido e incluso ubicación sistemática, se caracterizan por dejar al margen del ámbito penal conductas que, pese al peligro que comportan, no deben ser merecedoras de reproche siempre que se realicen conforme a las normas de cuidado y experiencia, bien por ser admitidas socialmente como normales, bien por reportar una utilidad social, de modo que considerando como núcleo definitorio mínimo del riesgo permitido el dato de que con él se trata de excluir del ámbito penal conductas que, pese a crear un riesgo jurídicamente relevante se consideran permitidas, no existen dificultades para afirmar que uno de los ámbitos en el que de forma indiscutida tales criterios pueden desplegar su operatividad es el del tratamiento médico realizado con finalidad curativa y conforme a las normas de cuidado, entendiendo por tratamiento médico con finalidad curativa aquélla actividad que se orienta de forma directa a eliminar o paliar una patología del cuerpo o de la mente de una persona, o bien a mejorar el aspecto externo de la misma (intervenciones estéticas) mediante procedimientos que, realizados conforme al conocimiento y estado de la ciencia y de la praxis médica, influyen de forma relevante en la integridad del cuerpo humano o en el decurso de su proceso biológico, a tenor de la amplia definición que del concepto de salud ofreciera la Organización Médica Mundial de la Salud en 1947, conforme a la cual, la misma supone, no sólo la ausencia de enfermedad, sino un estado completo de bienestar físico y mental (en este sentido, también Bilancetti,'La responsabilità del chirurgico estetico', en Rivista italiana di medicina legale, 1997, págs. 511 ss., quien a partir de la plena equiparación de la cirugía estética a la cirugía normal (ya que en ambos casos se trata de mejorar la salud del paciente -psíquica en un caso; física, en otro), rechaza que la misma deba someterse en su régimen a peculiaridad alguna, en concreto, que haya de configurarse como una obligación de resultado o que el paciente deba recibir una información adicional).

En consecuencia, la responsabilidad profesional, en general, es la exigible a profesionales por un acto concreto, y el modo de medirla es determinar cuál era la lex artis ad hoc, y cómo se comportó el profesional ante ella, para producir el resultado ocasionado.

En una sociedad de riesgos como la actual, existen escasos actos inocuos ausentes de todo riesgo. Podríamos decir, por ello, que todo acto humano, en mayor o menor medida, implica un peligro. Y, dentro de las actividades humanas, aquéllas en las que se opera con o sobre personas para producir alteraciones de la realidad preexistente, esto es, para transformar la realidad humana, revisten un especial peligro. Entre ellas se encuentra, sin duda, la actividad médica que busca la sanidad de la enfermedad, la curación de un mal o dolencia e incluso, la reparación o mejora de la salud, afectada síquica o físicamente. En una sociedad del bienestar como la nuestra, la sanidad no tiene un carácter meramente negativo de evitar el daño, o el dolor, como si fuera una «Sanidad de mínimos». Ahora se exigen prestaciones positivas que mejoren, que hagan más saludable la vida de las personas, proporcionándoles mayor bienestar. Se ha pasado de una sanidad de curar enfermedades infecto-contagiosas a una sanidad que actúa al menor síntoma y en relación a molestias, indisposiciones temporales o dolencias mayores o menores, pero que no se queda ahí. Actualmente, además de las intervenciones quirúrgicas graves, la medicina de todos los días de curar una otitis, aliviar los síntomas de la gripe o tratar una gastroenteritis, se une a la demanda de una medicina de «calidad de vida» o mejoramiento del aspecto físico-psíquico, terreno en el que florecen la cirugía estética, la dietética o la odontología.

La reciente STS 1.ª 18-12-2006 ha examinado con detenimiento la denominada lex artis medica, afirmando que supone la obligación del médico de poner todos los medios necesarios para tratar un caso clínico concreto, lex artis ad hoc, tal como exige la personalización de cada acto médico. Siendo para ello esencial realizar todas las pruebas diagnósticas, atendido el estado de la ciencia médica en cada momento, que disculparían pequeños errores de diagnóstico, pero no errores de notoria gravedad o con conclusiones absolutamente erróneas basados en la ausencia de dichas pruebas, y que se ligan muchas veces a «omisión, negligencia, irreflexión, precipitación e incluso rutina que causan resultados nocivos a los pacientes». La imputación de responsabilidad se hace, por tanto, por una actuación negligente, o mala praxis médica, que se debe a la no aplicación de las técnicas correspondientes o al hecho de hacerlo sin el cuidado y precisión que exijan las circunstancias del caso y los riesgos inherentes a cada intervención, en concreto. En definitiva, se sanciona un «no hacer» (bien) lo que había que hacer, estando en condiciones para ello, de modo que se estará ante una responsabilidad penal cuando el daño sea grave y no quepa justificación válida por derivar, fundamentalmente, de la infracción de deberes de cuidado importantes.

Ahora bien, se ha de tener presente que en principio, la obligación que cabe exigir al médico -salvo casos muy concretos- es una obligación de medios, diligencia o actividad, sin que pueda entenderse comprometido a obtener un determinado resultado, dada la incidencia en el mismo de múltiples factores indisponibles, unos endógenos y otros exógenos, ajenos a su control y que pueden truncar el fin perseguido.

Por otra parte, se ha de tener presente que el consentimiento informado, como presupuesto y elemento esencial de la lex artis, debe formar parte de toda actuación en el ámbito de la salud, salvo supuestos de urgencia o de riesgo para la salud pública, puesto que el tenor de la obligación médica comprende no sólo la aplicación de las técnicas o intervenciones apropiadas en el estado actual de la ciencia médica (núcleo principal de su deber prestacional), sino también el deber de facilitar al paciente la información adecuada en cada caso, muy a pesar de que no haya sido expresamente pactada ( arts. 1258 del Código Civil , 10.5 de la Ley General de Sanidad -actualmente derogado - y 2.6de la Ley 41/2002 ). Es fundamental, por consiguiente, analizar en toda actuación médica si se ha dado al paciente una información adecuada del tipo de intervención a realizar, sus resultados previsibles, sus riesgos, sus alternativas y demás factores necesarios para una justa y real ponderación por parte del mismo, en tal forma que el paciente pueda emitir su conformidad al plan terapéutico de forma efectiva y no viciada por una información inexacta. Resulta obvio señalar que la presencia del consentimiento informado no constituye «patente de corso» alguna, en tal forma que, abstracción hecha de haber informado de un determinado riesgo tras cierta cirugía, su materialización generará en todo caso responsabilidad si fue consecuencia de un proceder inadecuado por parte del médico, pues la mala praxis no se halla amparada por ningún documento de consentimiento informado.

No obstante, siguiendo en este punto a la autora Claudia , debe observarse que la conclusión relativa a que cuando la finalidad del acto médico es terapéutica, en los términos antes significados, la observancia de las reglas de la lex artis excluye el desvalor de acción propio de un delito de lesiones, va a permanecer inalterada con independencia de la forma en que se conjuguen tres variables: el resultado final de la intervención, la intensidad del riesgo que la misma comporte y la concurrencia o no del consentimiento del paciente. En primer lugar, la irrelevancia penal de la intervención realizada conforme a las normas de cuidado no resulta afectada por el hecho de que la misma, ex post, resulte exitosa o fallida, pues al situarse el fundamento de la impunidad en la permisibilidad social de la actividad médica realizada conforme a las normas de cuidado, el apoyo argumentativo de su irrelevancia penal se sitúa en un momento que, por ser previo al resultado de la intervención y, con ello, a la suerte que, ex post, corra el bien jurídico, es único para todos los grupos de casos. Por otra parte, en segundo lugar, dado que lo que se trata de valorar es la permisibilidad social de la conducta realizada respetando las normas de cuidado, tampoco puede influir en esta calificación la entidad del riesgo que conlleve la intervención: tan permitida puede considerarse una operación de corazón como una de apendicitis si ambas se orientan a la curación del paciente. Bien es verdad que existe una diferencia sustancial entre el riesgo que comporta cada una de ellas, y que esa diferencia puede traducirse en la exigencia de un mayor grado de cuidado para la segunda, que pasa, entre otros extremos, por una mayor especialización y capacidad del cirujano o de mayores medios para realizar la intervención. Pero entonces eso será algo a ponderar exclusivamente en el juicio en torno a si se cumplieron las reglas de la lex artis para ese caso concreto. Por último, la conclusión anterior también habrá de permanecer invariable con independencia de que concurra o no el consentimiento del paciente, puesto que el papel del consentimiento en las lesiones es excluir su tipicidad en los casos en que ésta se haya fundamentado previamente, algo que, insistamos una vez más, no sucede cuando se trata de operaciones médicas realizadas conforme a las reglas de cuidado. El valor del consentimiento agota aquí su virtualidad. Esto quiere decir que el mismo nunca puede ser el de fundamentarla por sí sólo, de tal modo que su ausencia sirviera para apreciar el tipo de lesiones cuando la operación se haya realizado conforme a las reglas de la lex artis. Esta autora ( Claudia ) continúa argumentando que '.Bien es verdad que, como afirman Mauricio o Rogelio , la irrelevancia penal de cualquier actividad en el ámbito médico requiere en última instancia el consentimiento del paciente y, por tanto, también el acto médico tiene que estar consentido incluso cuando pudiera subsumirse en los esquemas de la adecuación social o del riesgo permitido. Pero, según entiendo, la consecuencia de esa afirmación tiene que ver con la cuestión más amplia en torno a si la conducta es totalmente irrelevante desde el punto de vista penal; no con la cuestión más restringida en torno a si la misma es subsumible en un tipo de lesiones. Dicho de otro modo, ciertamente el paciente debe prestar su consentimiento a cualquier intervención para que ésta sea legítima, y esta regla también comprende los supuestos en que la misma entra de lleno en los límites del riesgo permitido. Ahora bien, la conclusión que se desprende de ello es que cuando media el consentimiento del paciente se excluye por completo la relevancia penal de la conducta (esto es, la responsabilidad también por un delito de coacciones, detenciones ilegales, etc.). A la inversa, de lo anterior no puede deducirse, sin embargo, que cuando el mismo no concurra ese dato suponga afirmar que la intervención médica realizada conforme a las reglas de la lex artis sea reconducible al ámbito típico del delito de lesiones. Ciertamente la no concurrencia del consentimiento en una actividad permitida va tener consecuencias penales, pero no en el ámbito de las lesiones, sino a la hora de apreciar, en su caso, un atentado a la libertad del enfermo. Lo contrario, esto es, entreverar el dato de la ausencia del consentimiento con el tipo de lesiones, conduciría en última instancia a resultados que creo que nadie estaría dispuesto a admitir.'.

La SAP de Murcia, sección 3ª, de fecha 3 de abril de 2012 , significa que '.Hay que reconocer que el consentimiento informado al paciente no es requisito del tipo penal por el que se condena; de ahí que cuando falte sea irrelevante para construir jurídicamente una posible imprudencia médica profesional. La posible falta del consentimiento informado, caso de haberse producido, no es un elemento que integre la figura de la imprudencia sino que se trata de un factor que pudiera afectar a la relación contractual que se da entre el paciente y los facultativos que lo atienden, o que puede servir para configurar una posible infracción de las normas deontológicas de la profesión médica o incluso una solitaria responsabilidad civil. La posible falta de información sobre los riesgos de la intervención médico quirúrgica llevada a cabo con un determinado paciente no afecta a la intervención médica habida, ni a la forma de practicarla, ni a los deberes de cuidado o cautela que deben presidir la aplicación de la lex artis en el caso de que se trate, ni representa la constatación de una práctica negligente, ni guarda relación causal con el resultado producido. La imprudencia grave profesional, en este caso médica, se construye a partir de la intensidad en el descuido de la norma de cuidado exigible en términos de un individuo de tipo medio pero no con la mayor o menor información al paciente de los riesgos de la intervención o tratamiento al que se va a someter.'.

La falta de consentimiento válido del paciente, pues, alcanza su máxima expresión en las jurisdicciones civil y contencioso-administrativa, esto es, la falta de consentimiento del paciente da lugar a indemnizaciones por responsabilidad civil, o por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, y sólo en contadas ocasiones daría lugar a una responsabilidad penal. En otras palabras, toda intervención médica que no quede abarcada por el consentimiento del paciente, aunque ésta sea conforme a la 'lex artis' da lugar a responsabilidad si produce algún efecto pernicioso en el paciente ( SSTS Sala Civil de 26 de septiembre de 2000 y de 23 de julio de 2003 ).

El consentimiento para que sea válido ha de ser exhaustivo, es decir comprensivo para el destinatario; suficiente, a fin de poder contar con los datos claros y precisos para poder decidir si se somete a la intervención que los facultativos le proponen; ha de tratarse de información correcta, veraz, y leal; y ha de ser realizada de forma clara y comprensible para el enfermo o los familiares que deban prestar el consentimiento en su representación ( SSTS Sala Civil de 27 de abril de 2001 y Sala de lo Contencioso - Administrativo de 4 de abril de 2000 ).

Así, con anterioridad a la aprobación de la mencionada Ley 41/2002, de 14 de noviembre, la jurisprudencia ya había venido desarrollando un sistema relativo a los requisitos que deben cumplirse para que el consentimiento prestado por el paciente sea jurídicamente válido, entre ellos, y de forma muy especial, los elementos que debe contener la información que los facultativos ofrecen al mismo, información que, de acuerdo con la STS de 3 de octubre de 1997 , 'ha de ser suficiente, esclarecedora, veraz y adecuada a las circunstancias'. Esta amplia jurisprudencia no se ve, en modo alguno, afectada por lo establecido en la vigente Ley 41/2002, que no la contradice sino que, muy al contrario, la confirma. Por esta razón, en la situación actual, los requisitos del consentimiento vienen establecidos por vía legal. Se considera que la falta de información, conlleva un consentimiento prestado sin conocimiento de causa y, por ello, ineficaz. Así, si no llega a advertirse de riesgos y alternativas, carecería de valor, asumiendo el facultativo el riesgo de la intervención en lugar del paciente ( SSTS Sala Civil de 26 de septiembre , de 1 de marzo de 2000 y de 2 de julio de 2002, y de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de 4 de abril de 2000 ya citadas). La responsabilidad no debe abarcar la falta de información de riesgos extraordinarios, de forma que no cabría apreciar responsabilidad por falta de información de riesgos mínimos, atípicos, imprevisibles o infrecuentes ( STS. Sala Civil de 21 de diciembre de 1998 ).

Por el contrario, los supuestos que dan lugar a responsabilidad penal exigen una actuación médica contraria a la 'lex artis' Así, según lo dicho anteriormente, cuando un médico lleve a cabo un acto médico realizado conforme a la 'lex artis', aunque se materialicen riesgos considerados típicos, de los cuales no se había informado al paciente, la vía adecuada para obtener una sentencia condenatoria será preferentemente la vía contencioso-administrativa y, en su caso, la civil, pero no la penal. La vía penal será la adecuada cuando los daños producidos se deriven de una conducta del médico contraria a la 'lex artis'. Así, la STS Sala Penal de 26 de octubre de 1995 , que condenó al médico que en una intervención quirúrgica para la extracción de un feto, decidió unilateralmente una ampliación de la misma al producirse un desgarro en el colgajo del útero, optando por la práctica de una ligadura de trompas por el método 'Pomeroy', lo que suponía la esterilización de la paciente, sin el consentimiento de ésta que se encontraba bajo los efectos de la anestesia, siendo así que el Alto Tribunal indicaba que, ninguno de los requisitos legalmente exigidos que excluyen la necesidad del consentimiento del paciente (grave riesgo para la salud pública, riesgo inmediato y grave para la integridad física o psíquica del paciente) concurrían en este supuesto, siendo así que la ligadura de trompas no estaba encaminada a resolver o prevenir ningún problema inminente ni urgente. De ahí que se sancionase dicha conducta como constitutiva de un delito de lesiones dolosas, apreciando la concurrencia de un error de prohibición vencible, ya que el médico actuó en la creencia de contar con el consentimiento presunto de la paciente, al tratarse de un caso de urgencia. Son supuestos de comportamientos lesivos realizados sin el consentimiento del paciente, no ya por faltar un consentimiento válidamente emitido, sino por ausencia total de éste. Para que un consentimiento 'desinformado' de lugar a una imprudencia médica, es necesario que además de esa falta de información, exista una infracción del deber de cuidado, un resultado dañoso derivado, y una adecuada relación de causalidad entre aquella infracción y el resultado dañoso.

La falta de consentimiento por sí sólo no genera responsabilidades penales, como señalan las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de junio de 2005 , y la de Islas Baleares de 19 de noviembre de 2004 , que nos dicen: 'podemos admitir que la ausencia de información sobre los riesgos de una operación quirúrgica determinan responsabilidades en el campo reparatorio, pero no derivadas de un injusto típico. En estos supuestos, aparte de no cumplir criterios de equivalencia de condiciones fundadas en causalidad adecuada, tampoco se cumplen los criterios de imputación objetiva, pues la falta de información o la realizada de manera inadecuada, no puede generar por lo general responsabilidades penales'. Del mismo modo, la existencia de consentimiento informado, no libera al facultativo de incurrir en un delito de homicidio o lesiones por imprudencia profesional ( artículos 142.3 y 152.3 Código Penal ) si en su actuación se aprecia la vulneración patente, clara y manifiesta de la 'lex artis ad hoc' (SAP de Alicante. Sección 3ª de 28 de abril de 2005) al señalar que 'la negligencia del recurrente no sólo es intensa, sino reiterada, lo que impide aceptar que sus consecuencias no excedan del mero ámbito, estando incursa la conducta de aquél en la esfera penal'.

Cuestión distinta es, cabría añadir, que entre los presupuestos bajo los que pueda afirmarse que la actuación médica se realiza conforme a las reglas de lex artis se deba incluir el consentimiento informado del paciente, de modo tal que su ausencia (entiéndase en el sentido de la ausencia de un consentimiento cumplidamente informado, no de falta absoluta de consentimiento a la intervención médica) pudiera denotar cierta falta de diligencia no justificada ni justificable en el proceder del facultativo, si bien no se puede perder de vista que cuando se abordan los requisitos formales que deben concurrir en la manifestación de voluntad del paciente, la doctrina es prácticamente unánime a la hora de reconocer un notable grado de flexibilidad en cuanto a las exigencias de forma. Ello no es de extrañar en la medida en que con el requisito del consentimiento no se trata de cumplir una exigencia meramente ad solemnitatem, sino, por el contrario, de garantizar que la manifestación de voluntad del paciente corresponda a sus deseos y preferencias reales. En tanto ésta se asegure, en principio es indiferente que el consentimiento se manifieste en un documento escrito o que se exprese verbalmente, incluso que dicha exteriorización tenga lugar de forma expresa o tácita. Lo importante es que pueda descubrirse una declaración de voluntad inequívoca del enfermo (en este sentido, por ejemplo la Sentencia de 2 de julio de 2002 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo , así como la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de 27 de octubre de 2001 ). Ahora bien, afirmado lo anterior, cuestión distinta es que la mayoría de las veces, debido a la necesidad de garantizar la prueba de la concurrencia de dicho contenido de voluntad, lo normal sea que la misma se recoja por escrito. De hecho, en la praxis médica actual se han generalizado los formularios que, al menos en los casos de intervenciones de cierta entidad, como ocurre con las operaciones quirúrgicas o de tratamiento oncológico, el paciente tiene que cumplimentar por escrito avalando con su firma no sólo el deseo de someterse a la intervención, sino también que conoce todos los riesgos y posibles complicaciones de la misma, conforme al contenido mínimo del deber de información al que tendremos ocasión de referirnos más adelante. Dejando a un lado algunas disposiciones puntuales, esta exigencia ya se contemplaba en la Ley General de Sanidad, y actualmente la misma se consagra en la Ley 41/2002. Su art. 2.2 , tras declarar la exigencia del consentimiento del paciente como punto de partida de cualquier actuación en el ámbito de la sanidad, dispone que dicho consentimiento habrá de prestarse por escrito en los supuestos previstos en la ley. Conforme a su art. 8.2: El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los siguientes casos: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Por su parte, conforme al art. 10.2 de esa misma Ley , el médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente. Si bien, la STS, sala 1ª, de fecha 27.9.2010 , incide en que el consentimiento informado es suficiente al haberse realizado por escrito y ampliado de forma verbal, significando al respecto que '.Lo cierto es que la sentencia ha valorado el consentimiento prestado por el paciente a la intervención y ha determinado que la información que le fue proporcionada fue suficiente para el acto médico comprometido, sin que ningún dato de prueba de los que valora haya sido combatido mediante el recurso correspondiente para poder llegar a una conclusión distinta, especialmente relacionada con la infección padecida. La información, por lo demás, es una, más acusada en la medicina voluntaria, en la que el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por su rechazo habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma, que en la asistencial, y por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal.'.

UNDÉCIMO.- La proyección de las consideraciones jurisprudenciales al caso que nos ocupa, comporta que para este Tribunal de apelación, llamado constitucionalmente a revisar la legitimidad extrínseca de la convicción íntima a la que llega la Juez a quo, considere que la destrucción de la presunción de inocencia necesaria para la condena no se ha basado en parámetros objetivamente razonables, sólidos y concluyentes desde la perspectiva de las posibilidades probatorias que disponía el Tribunal sentenciador. Y es que, aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso presente, ha de llegarse a la conclusión, a la vista de las actuaciones, de que la convicción de condena a la que llegara la Juzgadora de instancia se sustenta en una valoración probatoria objetivamente endeble como para sustentar en ella la condena, por cuanto el contenido de las pruebas de cargo y de descargo permite constatar la concurrencia de ciertos datos de suficiente entidad no valorados suficientemente por el Juez a quo que fundamentan una duda racional y razonable en relación a los elementos de cargo en que el Juez a quo funda su convicción, permitiendo constatar la existencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena.

En línea de principio, conviene precisar que la Juez a quo sintetiza los motivos por los que considera que el acusado Sr. Laureano ha incurrido en un delito de homicidio por imprudencia médica, en el párrafo último del F. J. 2º de la sentencia impugnada, en los siguientes términos:

'En conclusión, se considera que Laureano debe de responder por la muerte por imprudencia grave de Antonieta , tanto por no haber tomado la medida de precaución y preventiva de una eventual hemorragia origen de un posible hematoma sofocante consistente en la prueba de la hemostasia antes de proceder al cierre de la herida mediante la elevación de la tensión arterial y, por no haber investigado, ni tomado ninguna precaución en el seguimiento del curso de la evolución de la paciente cuando la misma presentaba evidentes síntomas de estar sufriendo una hemorragia grave.' -sic-.

El trasunto de tal razonamiento jurídico en los hechos probados de la sentencia impugnada, se contiene en el párrafo primero, en donde se significa que:

'Resulta probado y así se declara, que el día 22 de febrero de 2008 fue intervenida quirúrgicamente de una patología nodular tiroidea de varios años de evolución Doña Antonieta , en el Hospital de Lanzarote Dr. Aureliano , por los cirujanos Laureano (cirujano principal) y Samuel (primer ayudante), ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, finalizando la intervención a las 10:07 de la mañana, siendo que Don. Laureano con desprecio absoluto a sus obligaciones de prevención y previsión y asumiendo el riesgo que ello ocasionaba, no adoptó como medida de seguimiento una prueba hemostática antes del cierre de la herida operatoria que sirve para apreciar la existencia de posibles hemorragias y, además, durante el postoperatorio, no diagnosticó, ni adoptó ninguna medida que tuviera por objeto analizar los síntomas alarmantes que presentaba la paciente mientras estaba en la sala REA (reanimación) de los que tenía pleno conocimiento por el volumen de drenaje acumulado (150- 200 ml/h) durante las dos primeras horas de reanimación, el apósito manchado de sangre, y las quejas constantes de la paciente por dolor incisante, a la que tuvieron que suministrar morfina en cinco ocasiones en intervalos de apenas 10-20 minutos, desde las 11:00 horas hasta las 12:05 horas.' -sic-.

Consideraciones éstas que se traen a colación por cuanto, sin embargo, en la sentencia de instancia, en el F. J. 2º se razona en el antepenúltimo párrafo que:

'Pues bien, en el presente caso el Dr. Laureano pese a que Antonieta estaba presentando síntomas de estar sufriendo una hemorragia que le produjo una parada cardiorespertaria cinco horas más tarde, no percibió esos síntomas cuando deberían de haber sido advertidos claramente por él (la previsibilidad del riesgo como factor subjetivo del delito de imprudencia del que trata la jurisprudencia), ni tampoco dio indicaciones a los integrantes de la REA, ni a los enfermeros de planta de que su paciente corría el riesgo de sufrir una hemorragia en las primeras 6 horas desde la intervención, incluso por un simple ataque de tos y de cómo podían advertir los síntomas de una hemorragia para avisar en caso de aparecer los mismos. Es obvio que el drenaje se tenía que vigilar y así lo especificó y lo ordenó el propio Dr. Laureano , pero ni siquiera se llevó a cabo esta sencilla comprobación, porque es bastante anormal, que si una paciente ha sangrado 150-200 ml/h en las dos primeras horas del postoperatorio, luego desde esa hora no sangre nada, siendo que, si uno de los RIESGOS MAS IMPORTANTES que pueden producir la operación de tiroides es el hematoma sofocante como consecuencia directa de que precisamente el drenaje se obstruya como consecuencia de una hemorragia, nadie se plantee que esa parada brusca y repentina de sangrado a las 12;15 horas, no se debiera en realidad a que se había dejado de drenar, sino a que se hubiera obstruido el drenaje por los coágulos como realmente ocurrió. Sobre este particular, se vuelve a insistir en que un protocolo de actuación por parte del Dr. Laureano a los reanimadores y a los enfermeros y auxiliares sobre como comprobar el drenaje y cúando sospechar que algo no va bien con el mismo, hubiera podido salvar la vida a Antonieta , ya que aunque esta función o responsabilidad del cirujano, como ya se ha comentado, sea indelegable, no viene mal, dar unas instrucciones sobre un factor de riesgo que puede provocar la muerte de una persona en un lapso de tiempo tan breve para coadyudar a que ello no ocurra. De esta manera, si los enfermeros hubieran sabido qué tenían que valorar y cuándo tenían que haber alertado al médico, se hubiera podido diagnosticar el hematoma sofocante y actúar en consecuencia, volviendo a intervenir a la paciente para sellar los vasos sangrantes y salvando la vida a la misma. Tan sencillo como eso.' -sic-.

Pues bien, ya se ha dicho antes que en relación con la causalidad, debe ponderarse el principio de confianza, 'conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiado en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido' ( STS 19-10-2000 ). En efecto, 'la división del trabajo descrito genera una confianza en el actuar diligente de los demás profesionales de manera que a cada uno de los miembros del equipo no se les puede responsabilizar de los fallos de otro, salvo que la confianza en su actuación sea estimada infundada en atención a la entidad del error, o la ausencia de cualificación o fiabilidad del directamente responsable' ( SAP Barcelona 12-5-2000 ). Este principio tiene que ver con el trabajo en grupo, y se traduce en que 'un comportamiento conforme al cuidado exigido autoriza a suponer que otros partícipes del tráfico se comportarán de acuerdo con las obligaciones de cuidado que les incumben' ( STS 23-4-1992 ) y satisface el principio de culpabilidad cumplidamente, huyendo de estimaciones apriorísticas de coautoría. Por otra parte, y cuando se trate de delitos cometidos en régimen de comisión por omisión, el deber de garante que a cada profesional se exige sirve para perfilar con rigor el ámbito de protección que le es propio. Así las cosas, que la división del trabajo sea horizontal o vertical no es tan trascendente y sí la función encomendada al profesional, abstracción hecha de su posición jerárquica en la cadena.

En este sentido, la SAP de Alicante, sección 1ª, de fecha 29 de enero de 1998 , expone:

'.A la hora de precisar las responsabilidades penales en el ámbito de actuación del personal médico se hace necesario con carácter previo partir de una serie de principios o criterios que la propia medicina moderna impone.

En efecto, la medicina moderna y, en especial la Cirugía, en cuanto su ejercicio requiere la intervención de varios especialistas y auxiliares sanitarios, se ha convertido en una actividad a desarrollar en grupo o en equipo; en la actualidad, la realización de una intervención quirúrgica exige la participación de médicos especialistas- como son el cirujano, el anestesista, el cardiólogo.- y de auxiliares sanitarios como ayudantes, enfermeras o ATS. Este nuevo fenómeno de la medicina en equipo exige tanto en el ámbito jurídico como en el sanitario la necesidad de delimitar las respectivas responsabilidades, normalmente imprudentes, de los diversos miembros del equipo y, en este sentido la dogmática penal ha encontrado y postulado ciertos criterios que permiten tal separación de responsabilidades de los intervinientes en una actividad como es la cirugía, que se desarrolla en régimen de equipo, tales principios o criterios son: el principio de confianza y el principio de división del trabajo.

El principio de confianza, trasladado a este campo desde el ámbito de aplicación del derecho de la circulación, donde expresamente se le reconoce, supone a estos efectos que el cirujano puede, en principio, confiar en que sus colaboradores (anestesista, cardiólogo, ATS...) se comportarán diligentemente, salvo que en el caso concreto circunstancias especiales, tales como descuidos graves, ineptitud o falta de cualificación reconocibles, le hagan pensar lo contrario.

A su vez, el principio de división del trabajo en equipo se ha impuesto en la Medicina moderna como una necesidad y consecuencia, al propio tiempo, del propio progreso científico y de la necesaria especialización, tal principio a la vez que proporciona múltiples ventajas, tales como una distribución razonable del trabajo y concentración de cada miembro del equipo en sus tareas específicas, es asimismo fuente de peligros en temas relativos a la falta de cuatificación de alguno de los intervinientes, fallos de comunicación entre ellos o deficiencias de coordinación del propio equipo médico-quirúrgico.

Pues bien, a los efectos de determinar las responsabilidades del equipo médico atendiendo al criterio de división del trabajo, se hace necesaria una primera distinción entre aquellos supuestos de división del trabajo horizontal y la división del trabajo vertical.

En el primer supuesto, ajeno al presente caso, se trata de delimitar las responsabilidades entre iguales profesional mente hablando, como sería el caso del cirujano y el anestesista.

En el segundo, la división del trabajo opera o delimita las distintas responsabilidades del cirujano, en este caso, con aquél personal como enfermeras, ATS, instrumentistas o volantes entre los que existe una relación de supra y subordinación con respecto al médico interviniente.

A su vez, la aplicación de la división del trabajo vertical presupone delimitar las funciones específicas que corresponden al personal sanitario, en cuyo ámbito se puede hablar de plena autonomía y de responsabilidad propia del personal de las enfermeras o equipo auxiliar del cirujano, igualmente y dentro de la división del trabajo vertical, opera el principio de confianza, es decir, que el médico pueda confiar en tal personal para la preparación y asistencia en la intervención siempre que se trate de tareas que le son propias y para las que se encuentran convenientemente instruidas y formadas.

La problemática sobre la delimitación de la responsabilidad penal en la división del trabajo vertical nos lleva a plantear tres cuestiones fundamentales:

1ª La determinación de los deberes de cuidado de las enfermeras, de acuerdo con sus cometidos específicos como consecuencia del principio de división del trabajo.

2ª El alcance del principio de confianza en las relaciones entre cirujano y las Enfermeras.

3ª Las especiales fuentes de peligro que concurren en la división del trabajo vertical y los deberes de cuidado que le corresponde cumplir al cirujano jefe del equipo para neutralizar aquellas.

1ª a) Las enfermeras o ATS forman parte de un colectivo de profesionales sanitarios con responsabilidad propia y tienen cometidos específicos inherentes a la función que desempeñan ya sean funciones de índole general que no afectan directamente al trabajo con el paciente ni al apoyo o colaboración en tareas médicas concretas, tales como: funciones de mantenimiento de las instalaciones sanitarias, la limpieza y desinfección del materia! quirúrgico, etc. Aquí el deber de la dirección médica se agota normalmente en las órdenes que, con carácter general, se transmiten a la enfermera general, siendo responsable el médico de los fallos en que puedan incurrir las enfermeras si sus órdenes hubieran sido defectuosas c insuficientes.

1ª b) La segunda esfera está relacionada con la asistencia médica al enfermo, tales como cuidado, vigilancia, preparación de! paciente en la actividad médico- quirúrgica. En este ámbito jugarán un papel importante el principio de división de trabajo y, con especial intensidad, el de confianza, esto es, el médico podrá confiar, con carácter general, en que la enfermera procederá correctamente en la asistencia médica al paciente, salvo que las especiales circunstancias del caso no permitan justificar tal confianza y reclamen que el médico cumpla con los deberes especiales de vigilancia, control o instrucción del personal sanitario auxiliar.

1ª c) En un tercer ámbito nos encontramos con la actividad auxiliar médica, es decir, con el cometido de las enfermeras que han de ayudar en las acciones propias del médico: como por ejemplo, ordenar y preparar el instrumental médico, la labor de control de las gasas utilizadas en la operación; aquí el problema estriba en delimitar qué cometidos podrá delegarse en las enfermeras, debiendo tener presente que la asistencia de estas en la intervención quirúrgica es marginal, indirecta y mecánica.

La responsabilidad penal de las enfermeras o ATS estará condicionada, en parte, por los cometidos específicos que le son asignados por la normativa sanitaria general y, por otra, por la normativa interna que pueda existir en los centros médicos sobre el funcionamiento de los quirófanos. Entre las primeras, el art. 59 del Estatuto de personal sanitario no facultativo de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social declara como tareas específicas del personal sanitario auxiliar y con plena autonomía, las siguientes: cumplimentar las instrucciones del médico practicar las curas de los operados, preparar cuidadosamente al paciente para las intervenciones médicas... etc. sin perjuicio de tener en cuenta, por otra parte, la posible normativa interna de los respectivos centros hospitalarios.

2ª El principio de confianza en las relaciones entre el cirujano y las enfermeras vendrá dado y será aplicable según las circunstancias del caso concreto en el adecuado grado de responsabilidad profesional de estas últimas en relación a la ayuda y preparación exigida para una concreta operación quirúrgica. El principio de confianza, aplicado a la división del trabajo vertical, permite exonerar de responsabilidad al cirujano si confía con fundamento en el personal sanitario auxiliar cualificado siempre que las tareas encomendadas se encuentren dentro del ámbito de su específica competencia y no suponga, al propio tiempo, dejación específica de aquellas obligaciones profesionales o de vigilancia y control adecuados respecto de sus subordinados o personal sanitario o colaborador.

3ª Por último, no puede pasarse por alto la existencia de lo que se podía llamar fuentes de peligro en la división del trabajo vertical, es decir, de la delimitación de las responsabilidades penales entre el cirujano y el resto del personal sanitario auxiliar en una concreta intervención quirúrgica. Pese a las respectivas competencias que corresponden al citado personal auxiliar, en supuestos tales como la falta de cualificación del personal sanitario, fallos de comunicación o de coordinación del equipo médico-quirúrgico, pueden dar lugar a que el cirujano, en su condición de jefe del equipo sea considerado penalmente responsable si no ha cumplido con sus especiales deberes de cuidado secundarios tales como de instrucción, vigilancia y control del personal sanitario auxiliar. Es decir, el jefe del equipo médico quirúrgico, esto es, el cirujano tiene la obligación de neutralizar las fuentes de peligro que concurran respecto de su personal auxiliar y provenga de la infracción de sus deberes de vigilancia, control o coordinación de la intervención quirúrgica del caso.'.

En similar sentido, la SAP de Palma de Mallorca, sección 5ª, de fecha 10 de diciembre de 2002, razona:

'.La división de trabajo se ha impuesto en la Medicina moderna como una necesidad y como una consecuencia inherente al progreso científico y a la especialización. La división de trabajo está relacionada con una actividad a desarrollar por un colectivo, donde varias personas colaboran para conseguir un objetivo común el bienestar, la salud del paciente. El principio de división de trabajo, junto al principio de confianza, permite delimitar los deberes de cuidado en la actividad desarrollada por el equipo teniendo en cuenta los distintos cometidos y ámbitos de competencia de cada miembro del equipo.

A la hora de determinar, dentro de la división de trabajo, los deberes de diligencia de los miembros del equipo no cabe establecer reglas generales, sino que ha de atenerse a las características del caso concreto: la clase y urgencia de la intervención quirúrgica; la modalidad de la división de trabajo (horizontal o vertical); el estado de formación y la fiabilidad de los colaboradores etc.

La división de trabajo en la actividad médico-quirúrgica ofrece múltiples ventajas -como una distribución razonable del trabajo, concentración de cada miembro del equipo en sus tareas específicas, haciendo posible una eficaz y adecuada asistencia al paciente-, pero la división del trabajo médico es también fuente de peligros: falta de cualificación de los colaboradores, fallos en la comunicación entre los intervinientes en la operación, las deficiencias en la coordinación del equipo médico-quirúrgico los fallos de organización en el centro hospitalario donde se realiza la intervención quirúrgica etc.

Dentro de la división del trabajo en la actividad médico-quirúrgica cabe distinguir dos modalidades:

A) la división de trabajo horizontal, y

B) la división de trabajo vertical.

La división de trabajo vertical se caracteriza porque en ella las relaciones son de supra y subordinación. Los elementos estructurales, que caracterizan la división de trabajo médico vertical son:

1. el orden jerárquico de distribución de deberes como son los de instrucción, control y vigilancia que ha de cumplir el superior jerárquico, mientras que los subordinados tiene la obligación de obedecer las órdenes de aquél;

2. la relación de dependencia de los subordinados en el contexto de supra- subordinación; y

3. la delegación de funciones del superior jerárquico en el personal auxiliar sanitario.

Serán los principios de división de trabajo y de confianza los que permiten delimitar los deberes de diligencia de cada miembro del equipo.

En el marco de la división de trabajo médico vertical conviene tener presente la cuestión fundamental de las posibles fuentes de peligro que pueden dar a especiales deberes de cuidado (llamados 'secundarios') por parte del médico principal. En efecto, el jefe del equipo tiene la obligación de neutralizar las fuentes de peligro que concurran por falta de cualificación, comunicación o de coordinación respecto al personal sanitario auxiliar, y, por ello en tales casos, ha de cumplir con los correspondientes deberes de diligencia secundarios de selección, instrucción, vigilancia y coordinación.'.

Y es que, la complejidad, variedad y especialización de fases por las que atraviesa el tratamiento médico hacen aconsejable, tanto por razones operativas como de garantía para el paciente, un reparto de funciones entre los distintos facultativos y colaboradores que participan en una misma actividad terapéutica, hasta el punto de que hoy en día puede afirmarse que la prestación sanitaria descansa decididamente sobre los esquemas de la división de funciones o trabajo en equipo entre los diferentes profesionales. Resulta así que en las intervenciones médicas de mayor envergadura, normalmente las operaciones quirúrgicas, dicho reparto de funciones haya llegado a convertirse en práctica habitual, hasta el punto de que en la medicina actual resulta impensable que sea un sólo médico el que asuma en solitario las distintas fases de la intervención.

A esta necesidad operativa del reparto de funciones se suma el dato de que el propio avance tecnológico condiciona en una doble dirección la especialización de tareas y conocimientos. En primer lugar, porque la moderna medicina se sirve de aparatos y técnicas antes desconocidos cuya complejidad requiere una cualificación y conocimientos que escapan al saber del médico internista; en segundo lugar, porque la investigación de nuevos ámbitos hasta entonces inexplorados da paso a nuevas ramas dentro de la medicina que igualmente demandan un grado de conocimiento especializado. No es por ello de extrañar que el legislador se haya hecho eco de esta dinámica prestacional ordinaria en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, cuyo art. 9.1 establece que: 'La atención sanitaria integral supone la cooperación multidisciplinaria, la integración de los procesos y la continuidad asistencial, y evita el fraccionamiento y la simple superposición entre procesos asistenciales atendidos por distintos titulados o especialistas'. La principal consecuencia de esta ramificación de conocimientos y la consiguiente parcelación de tareas es, sin duda, la necesidad de una coordinación entre los distintos profesionales de la medicina, de tal modo que la actividad de cada uno de ellos se articule a la perfección con la del resto, funcionando como los distintos engranajes de un único proceso terapéutico. Sólo cuando cada acto se realiza de forma correcta y además se hilvana a la perfección con los que realizan el resto de los profesionales puede garantizarse, si no la curación del enfermo, sí la conformidad de la terapia con las reglas de la lex artis.

Como señalan las sentencias que se acaban de citar, suele distinguirse entre el reparto horizontal y vertical de tareas. El primero tiene lugar entre profesionales que poseen un mismo nivel de cualificación en sus respectivas ramas y, por tanto, asumen con el mismo grado de responsabilidad las respectivas fases del tratamiento; el segundo, por el contrario, está inspirado por el principio de delegación de funciones a una o varias personas que actúan subordinadas jerárquicamente respecto a la figura del jefe del equipo. Entre las previsiones legislativas, a esta distinta estructuración de tareas se refiere la ya citada la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, cuando dispone en el apartado tercero de su artículo 9 que: 'Cuando una actuación sanitaria se realice por un equipo de profesionales, se articulará de forma jerarquizada o colegiada, en su caso, atendiendo a los criterios de conocimientos y competencia, y en su caso, al de titulación, de los profesionales que integran el equipo, en función de la actividad concreta a desarrollar, de la confianza y conocimiento recíproco de las capacidades de sus miembros, y de los principios de accesibilidad y continuidad asistencial de las personas atendidas'.

Como queda dicho, el punto de partida en los supuestos de trabajo en equipo es, en apretada síntesis, el mentado principio de confianza, conforme al cual cada participante en una actividad puede y tiene que confiar en que la actuación del resto de los intervinientes será correcta, de tal modo que sólo cuando existan motivos fundados para desconfiar en la conformidad a cuidado de la actuación de los terceros, podrá dejar de invocarse dicha presunción por el resto de los intervinientes.

En este sentido, sin ánimo de ser exhaustivos, ha de tenerse presente que aunque el cirujano sea el director técnico de la operación quirúrgica, el anestesista en su área especial de actuación conserva sus propia responsabilidad. Así, el anestesista tiene obligación, no sólo de suministrar la anestesia al paciente, sino también de prepararle antes de la intervención, realizando las comprobaciones personales necesarias, debiendo de cerciorarse, incluso, de cual es el grupo sanguíneo del paciente, y asistirle en el postoperatorio y en sus incidencias. Durante la intervención ha de estar pendiente de los incidentes que puedan surgir con la administración de la anestesia y con el instrumental utilizado. Tiene como fundamentales cometidos, el empleo y la aplicación de los métodos adecuados para hacer al paciente insensible al dolor, el mantenimiento de las constantes vitales durante la intervención quirúrgica y después de ella, así como la reanimación hasta la superación de la situación crítica. De este modo, la determinación de responsabilidades entre el cirujano y el anestesista, se realiza en base a los principios de confianza y de horizontalidad en la división de trabajo. La aplicación del principio de división de trabajo horizontal implica que cada uno, a un mismo nivel de formación como especialistas, complementándose en el trabajo, desarrolla sus propias funciones de las que son responsables, completándose este principio con el de confianza, por el que el cirujano cree que la actuación del anestesista va a ser diligente, no respondiendo el mismo, cuando tal dedicación y profesionalidad fallan, a no ser que de algún modo participe de tal defecto o que, siendo sabedor de tales fallos, los admita, en cuyo caso responderá pero no por la negligencia del anestesista, sino por la suya propia, al participar en aquella negligencia o al consentirla. Conviene tener presente, empero, que el compromiso que asume el cirujano no se limita a la práctica de un acto puntual como es el caso del anestesista y que, por el contrario, su actividad comprende implícitamente la garantía de prestar un tratamiento adecuado al paciente respecto a la dolencia en cuestión. No obstante, la determinación de las bases de la responsabilidad del cirujano por la posible negligencia del anestesista tiene que obtenerse, como queda dicho, a partir de la conjugación del ámbito de responsabilidad de cada interviniente con el principio general de confianza. La vigencia del principio de confianza no quiebra por el hecho de que exista alguna sospecha en torno a la incompetencia o falta de habilidad o destreza del otro participante o simplemente se tratara de un sujeto sin experiencia. Sólo en los casos en que éste hubiera sido nombrado por aquel podría fundamentarse algún tipo de responsabilidad por omitir en tales circunstancias su seguimiento, sobre la base de la existencia de un previo acto de injerencia y la persistencia de deberes de instrucción o supervisión. Por lo demás, cuando se compruebe, de facto, la incorrecta actuación de un participante quedará desvirtuado el principio de confianza y podrá surgir responsabilidad para el otro interviniente. Con frecuencia aquella habrá de fundamentarse en la contrariedad a la lex artis de su propia actuación, realizada en condiciones contrarias a las reglas de cuidado. Así, se ha de tener presente que cuando el cirujano asume el tratamiento del paciente se compromete a realizar todo lo necesario para restablecer el estado de salud del mismo. Esa prestación de asistencia comprende tratarle no sólo ante el empeoramiento natural de su enfermedad, sino también ante el agravamiento de su estado a consecuencia de errores o maniobras negligentes en el curso del tratamiento. Dicho compromiso asistencial determina que cuando el cirujano constata el error de su colega su pasividad deba determinar su responsabilidad, por cuanto además de la posición de garantía fundamentada en dicho compromiso asistencial sería posible atribuir a la actuación salvadora que omite los requisitos que fundamentan el juicio de equivalencia estructural: la omisión de una contribución concreta que favorece la lesión del bien jurídico y que condiciona de forma directa e inmediata la producción del resultado.

En los supuestos de división vertical del trabajo, el punto de partida de la delimitación de la responsabilidad de los distintos participantes es la delimitación de sus respectivos deberes, lo que requiere acudir a la correspondiente normativa reglamentaria. En estos casos, la responsabilidad del superior por las negligencias del otro participante es considerablemente más amplia que en los supuestos de relaciones horizontales. Así resulta del dato de que cada acto de los subordinados es una parcela delegada de la actividad asumida en general por el jefe del equipo. En concreto, es necesario atender al cumplimiento de los siguientes deberes por parte del superior: deberes de supervisión e instrucción y de vigilancia. En lo que respecta a los dos primero, en el ámbito del sector público en el que nos desenvolvemos, se ha de partir de que la garantía que supone el proceso de selección exonera al superior de la obligación de comprobar en general la capacidad y destreza de sus ayudantes y, con ello, de tener que realizar una labor de preparación o instrucción de sus tareas. Conforme a lo anterior, el superior cumple con su deber de informar y dar instrucciones al resto del personal cuando lo hace suponiendo la preparación y la habilidad normal o media que se espera de personas de la cualificación de que se trate, sin que tenga que cerciorarse, por tanto, de que el personal puesto a su disposición esté en condiciones de acatar dichas órdenes. Así, cuando no concurren circunstancias que alteren la normal presunción de capacidad que es lícito suponer en las personas puestas a su orden, el superior puede confiar en la cualificación de ésta, cobrando de tal modo plena vigencia en estos casos la confianza del superior respecto a la correcta actuación de los inferiores. De igual manera, en lo que respecta al deber de vigilancia, el deber del superior habrá de limitarse entonces a ejercer un control externo de normalidad en torno a la competencia y capacidad externa o aparente de sus subordinados para realizar la actividad asignada, sin que en ningún caso tenga que comprobar de forma minuciosa la corrección de cada acto.

Muestra de ello, es la STS, sala de lo civil, de fecha 1 de octubre de 2009 , cuando razona que:

'. El recurso de los actores se funda en la infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , alegando la responsabilidad de la médico de guardia que, encargada especialmente de la dependencia de cuidados críticos y siendo conocedora del riesgo que comportaba la administración del suero hipertónico, no consta que apareciera por el nido hasta después de varias horas. El recurso, más orientado a procurar un pronunciamiento distinto en costas, que a sostener con criterio fundado y riguroso la condena de la pediatra absuelta, se desestima. En el ámbito de la prestación sanitaria, de cuidado al enfermo en centros hospitalarios, los Ayudantes Técnicos Sanitarios son responsables de sus propias acciones, en función de su actividad profesional y de su experiencia entre las cuales está la de dirigir y evaluar los cuidados propios de su competencia controlando y observando a cada paciente bajo su cuidado, identificando, en suma, las necesidades de cada uno de ellos, y adoptando las medidas pertinentes hasta poner en conocimiento del médico las anomalías o deficiencias que observe en el desarrollo de la asistencia. La desatención de dichas obligaciones es lo que sirve a la sentencia para establecer la responsabilidad de la ATS y negar la que se exige a la médico, desde el momento en que pone a su cargo el riesgo que para el menor supuso la desatención de la vigilancia directa y continuada y la consecuente omisión de las incidencias que se produjeron en el postoperatorio por no advertir a tiempo el inadecuado proceso de extravasación del suero, que duró varias horas, las suficientes para advertir el problema obligaciones que no son del médico cuya responsabilidad empieza y acaba en funciones distintas de la cuestionada.'.

En el caso que nos ocupa, aun haciendo abstracción de que la Juez a quo quizás no ha ponderado de manera más detenida el juego del tan mentado principio de confianza en el ámbito de la división del trabajo en equipo, más en un centro hospitalario del sector público, como es el caso, para sustentar la condena del ahora apelante, no habiendo identificado los medios de prueba e indicadores que pudieren revelar, prima facie, la concurrencia de datos que, de hecho, habrían de poner de manifiesto al ahora apelante, como jefe principal del equipo, la ausencia de cualificación o fiabilidad del resto de partícipes cada uno en su ámbito competencial, ni habiendo concretado ni especificado qué tipo de órdenes o instrucciones habría de haber dado al resto del personal sanitario de cuya cualificación y fiabilidad, como queda dicho, no consta tuviese motivo para dudar, tratándose, por otra parte, de una intervención quirúrgica programada, frecuentemente realizada en el centro hospitalario y que no presentaba a priori ninguna complicación, a tenor de los antecedentes de la paciente, aun haciendo abstracción de ello, decimos, la sentencia de instancia adolece de un defecto que no resulta en absoluto baladí, cual es que el razonamiento jurídico antes transcrito no tiene reflejo alguno en el relato de hechos probados, siendo así que tal relato ciñe la conducta imprudente del ahora apelante a dos aspectos muy concretos, a saber: a) no haber tomado la medida de precaución y preventiva de una eventual hemorragia origen de un posible hematoma sofocante consistente en la prueba de la hemostasia antes de proceder al cierre de la herida mediante la elevación de la tensión arterial ('.con desprecio absoluto a sus obligaciones de prevención y previsión y asumiendo el riesgo que ello ocasionaba, no adoptó como medida de seguimiento una prueba hemostática antes del cierre de la herida operatoria que sirve para apreciar la existencia de posibles hemorragias.') y, b) no haber investigado, ni tomado ninguna precaución en el seguimiento del curso de la evolución de la paciente cuando la misma presentaba evidentes síntomas de estar sufriendo una hemorragia grave ('y, además, durante el postoperatorio, no diagnosticó, ni adoptó ninguna medida que tuviera por objeto analizar los síntomas alarmantes que presentaba la paciente mientras estaba en la sala REA (reanimación) de los que tenía pleno conocimiento por el volumen de drenaje acumulado (150- 200 ml/h) durante las dos primeras horas de reanimación, el apósito manchado de sangre, y las quejas constantes de la paciente por dolor incisante, a la que tuvieron que suministrar morfina en cinco ocasiones en intervalos de apenas 10-20 minutos, desde las 11:00 horas hasta las 12:05 horas.').

Como es de ver, pues, el relato fáctico de la sentencia no contiene ningún elemento de hecho que sirva de fundamento y soporte al razonamiento jurídico antes transcrito, no conteniendo referencia alguna a que el acusado Sr. Laureano , hubiese inclumplido de forma alguna (ni grave ni leve) sus deberes de información e instrucción respecto del resto de los partícipes del equipo médico, ciñendo además, la sintomatología reveladora de la imprudencia del acusado ahora recurrente, a la apreciada mientas la pacientes estaba en la sala REA, por ende, sin referencia alguna a lo acontecido desde que la paciente sale de tal sala de reanimación y es trasladada a planta.

En este punto conviene tener presente que la existencia de actividad probatoria plenaria conlleva, como lógica consecuencia, la necesidad de construir un relato aseverativo de lo que resulta acreditado. Sólo la declaración de hechos probados en los términos reclamados por la Ley permite el control de la racionalidad de la inferencia normativa y permite, a su vez, que por la parte pueda argumentarse dialécticamente sobre la existencia del gravamen que justifica el recurso. De ahí, la trascendencia de la fijación del relato fáctico, pues éste constituye la única fuente de la que el juez puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen ( SSTS 6.10.2003 , 16.12.2002 , 5.12.2002 ) permitiendo, a la postre el control de la decisión por la vía de los recursos.

En este sentido, se ha de tener en cuenta que una reiterada jurisprudencia viene exigiendo, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 142.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la obligación de consignar en las sentencias penales los hechos que el Tribunal sentenciador considere probados, declaración que ha de ser 'expresa y terminante' y referida a aquellos 'hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo', como aquel precepto señala. Tal exigencia procesal ha adquirido relevancia constitucional, al entender también la Jurisprudencia que el imperativo de motivación de las sentencias del artículo 120.3 de la Constitución abarca como pieza esencial la declaración de hechos probados en la sentencia penal, cuya ausencia se traduce prácticamente en una falta de motivación sobre el 'factum' ( SSTS 19 abril 1990 , 7 marzo 1994 y 9 mayo 1995 ).

Como tiene declarado reiterada doctrina del Tribunal Supremo, la carencia y/o falta de claridad de los hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio que debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos. Dice el Alto Tribunal en la SS. de 12-03-1990 ( RJ 1990454) que... 'la expresión clara y terminante del hecho requiere que en la sentencia se precisen, por lo menos, las circunstancias del mismo que resultan relevantes para la subsunción, de tal manera que se pueda verificar si se dan en él cada uno de los elementos contenidos en el tipo penal'.

'.La ausencia de hechos probados supone un obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio, pues este debe de descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos como delitos.' ( STS de fecha 1 de julio de 2014 ).

Es por ello, que han de relatarse aquellos hechos que, habiendo sido materia de acusación y relevantes para la calificación jurídica, el Juzgador estime probados a fin de hacer posible un juicio revisorio, por el órgano llamado a conocer de los hechos y de la prueba existente sobre los mismos en vía de recurso, lo más amplio y certero posible, sin que sea admisible que, por vía de recurso, se proceda a suplir esa absoluta ausencia de hechos probados, por medio de la fijación en apelación, por primera vez, de dichos hechos, o a subsanar la defectuosa redacción de los hechos probados de la sentencia de instancia, pues ello supondría la indebida asunción por el órgano 'ad quem' de la tarea de fijar los hechos probados que debieron ser fijados en primera instancia por el Juzgador 'a quo', a fin de posibilitar el posterior control del 'órgano ad quem' y, por tanto, el pleno cumplimiento del doble grado jurisdiccional en materia penal.

Es cierto, no obstante, que el Tribunal Supremo ( SSTS 14.6.2002 , 21.6.1999 , 23.9.1998 ) ha, en ocasiones, dulcificado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompleto, pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, una suerte de heterointegración.

Pero cierto es también que dicha cláusula de escape mediante posibilidades heterointegradoras ha sido seriamente puesta en entredicho por jurisprudencia de la propia Sala de lo Penal. En efecto, la sentencia de 26 de marzo de 2004 advierte que la permisión jurisprudencial hacia la posibilidad de integración de los hechos probados, acudiendo a alegaciones fácticas deslizadas en los fundamentos de derecho 'vulnera las garantías de defensa y son un artificio frecuentemente utilizado para fundamentar condenas - que nunca absoluciones -, sobre datos que no han sido declarados de forma taxativa como hechos probados, concluyendo en que su traslado a los apartados jurídicos de la sentencia es ilegal y asistemático'. De esta manera, la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo declara que 'la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23 , 7 , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales' ( sentencia de 9-6-2010, nº 559/2010 , que asimismo cita las de 23-7-2004, nº 945/2004 , y 14-4-2005, nº 470/2005 ).

En consecuencia, no cabe que este órgano 'ad quem' proceda, a complementar o completar ese relato de hechos probados por medio de las afirmaciones que se realizan en la fundamentación jurídica de la Sentencia apelada en relación con la conducta del acusado, pues es claro que todas las precisiones necesarias para conocer y valorar adecuadamente la concreta conducta del acusado y para calificar correctamente los hechos debieron ser ofrecidas en el propio seno del relato de hechos probados de la Sentencia apelada, a fin de no generar duda alguna al lector de dicho relato sobre la totalidad de las circunstancias que acontecieron y sobre la actuación del acusado, no resultando admisible, como ya se ha señalado, que este órgano 'ad quem' proceda a integrar el relato fáctico con lo que se expresa en la fundamentación jurídica. En este punto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2.003 ( Sentencia nº 769/2003 ), textualmente, lo siguiente: '3.-La permisividad de una corriente jurisprudencial de esta Sala, ha intentado salvar la incorrecta técnica y sistemática de los redactores de algunas sentencias, complementando los hechos probados, con las referencias fácticas camufladas en el seno de las argumentaciones jurídicas. De esta forma, además de hacer una interpretación contra ley, perjudicial para el reo, se origina una cierta indefensión en la parte afectada, que tiene que escudriñar e interpretar, cuáles son las partes fácticas de la fundamentación jurídica, para conseguir combatir la calificación jurídica de la sentencia. No sabe de antemano, qué pasajes van a ser considerados complementarios del insuficiente y deficiente relato fáctico, sin embargo esta Sala puede a su elección, elegir aquellos que considera integradores y llegar a una solución a la que no ha tenido oportunidad de oponerse la parte recurrente. 4.-La técnica de la complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva, se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica. El artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalnos dice de manera expresa que el error de derecho tiene que partir de los hechos que se declaran probados. Exige, por tanto, el legislador y nuestro sistema tradicional, ahora reforzado por las previsiones constitucionales de la tutela judicial efectiva y la interdicción de la indefensión, que la base y contenido de la imputación jurídica se concentra única y exclusivamente en los hechos que se declaran formal y restrictivamente probados. Es evidente que cuando las sentencia se olvida de unos hechos y los recoge de manera puramente dialéctica en los fundamentos de derecho, nunca se dice, de forma concluyente, que, dichos pasajes, se declaran expresa y terminantemente probados. Este modelo de sentencias está además expresamente avalado por el ancestral artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que establece, desde hace más de un siglo, cuál es la técnica legal que debe seguirse, imponiendo, hacer una declaración «expresa y terminante» de los hechos que se estimen probados. Más recientemente el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicialdispone que, se consignarán en párrafos numerados y separados, los diversos apartados que constituyen la estructura de la sentencia, para que pueda ser comprendida y en su caso recurrida por la parte a la que perjudica. La tesis de la complementación ha sido una rechazable técnica que se ha utilizado, casi siempre, en contra del reo y para salvar las deficiencias imputables a los redactores y firmantes de la sentencia. Lejos de contribuir a la perfección del sistema, se ha coadyuvado a la vulneración de elementos sustanciales que deben ser observados en la aplicación del derecho por parte de los órganos jurisdiccionales. 5.-En consecuencia y ciñéndonos exclusivamente al contenido expreso y taxativo del hecho probado, debemos hacer una lectura e interpretación favorable al reo. No podemos utilizar el silencio o la omisión, en contra de sus tesis impugnatorias.'.

Asimismo, en Sentencia de 23 de julio de 2.004 ( Sentencia nº 945/2004 ), también señala el Alto Tribunal que 'Esta Sala ha aceptado en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, ( STS 209/2003, de 12 de febrero y 302/2003, de 27 de febrero ), que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS núm. 1369/2003, de 22 octubre ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales.'. Y también la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2.004 ( Sentencia nº 1570/2004 ) declara, textualmente, lo siguiente: 'En el relato de hechos probados de la sentencia penal -nos dice la STS 14.11.02 - deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción de un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los Fundamentos Jurídicos, han de declararse a explicar por qué razones se declaran probados unos y otros, y también sin que ello afecte al régimen de impugnación de las afirmaciones fácticas de la sentencia, pues los hechos objetivos, externos, que son susceptibles de ser acreditados mediante prueba directa o mediante prueba indiciaria, solo son atacables mediante el motivo por error en la apreciación de la prueba o a través de la presunción de inocencia, mientras que los hechos de carácter subjetivo, que pertenecen al ámbito interno de la conciencia del sujeto, y que generalmente solo se pueden acreditar a través de una inferencia realizada por el Tribunal sobre la base de aspectos objetivos previamente acreditados, son también atacables a través de la infracción del Ley del art. 849.1 LECrim , cuestionando la corrección o razonabilidad de la inferencia realizada.'.

También el Alto Tribunal señala en Sentencia de 23 de febrero de 2.006 ( Sentencia nº 186/2006 ), también de forma textual, lo siguiente: 'En las sentencias deben constar los hechos en el apartado correspondiente, artículos 248.3 de la LOPJ y 142 de la LECrim , descritos con todos los elementos que resulten relevantes para la subsunción, sin que sea correcto añadir otros hechos relevantes en la fundamentación jurídica. En la jurisprudencia de esta Sala, en la STS nº 209/2003 , también se ha precisado que 'es cierto, y así se ha señalado en anteriores resoluciones de esta Sala, que las resoluciones judiciales deben ser interpretadas en su conjunto ( STS núm. 987/1998, de 20 de julio ), de modo que los elementos fácticos que indebidamente aparezcan en la fundamentación jurídica pueden ser utilizados para integrar el hecho probado. Pero esta posibilidad, discutible y en todo caso excepcional, sólo puede ser utilizada en los supuestos en que en tan inadecuado lugar se cumpla la exigencia de afirmación apodíctica de existencia del supuesto fáctico histórico ( STS núm. 468/1994, de 7 de marzo ; STS núm. 624/1995, de 9 de mayo ), de manera que no autoriza a emplear con esa finalidad expresiones que el Tribunal haya utilizado en el contexto de una argumentación orientada a razonar sobre otros aspectos distintos. Decíamos en la STS núm. 788/1998 , de 9 de junioque los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado'. Esta Sala ha aceptado en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, ( STS 209/2003, de 12 de febrero y 302/2003, de 27 de febrero ), que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado. Pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS núm. 1369/2003, de 22 octubre ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. En este sentido la STS nº 945/2004, de 23 de julio .'.

También la Sentencia del Alto Tribunal de 1 de junio de 2.006 ( Sentencia nº 598/2006 ), recuerda que 'Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, en ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado.'.

Finalmente, la STS de fecha 14 de abril de 2011 , al poner de manifiesto: 'La posibilidad de complementación de esta forma, el relato fáctico en la fundamentación jurídica deviene inaceptable:

La cuestión relativa a si los hechos que el Tribunal declara probados deben aparecer descritos en su integridad en el apartado fáctico de la sentencia ha sido resuelta tradicionalmente por la jurisprudencia con un criterio flexible que permite valorar como hechos probados las afirmaciones fácticas efectuadas con claridad y precisión en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia. Sin embargo, no puede ignorarse que esta forma de proceder tiene sus defectos e inconvenientes. De un lado porque no es la forma correcta de redactar las sentencias. De otro, porque introduce complicaciones innecesarias para la impugnación al obligar al recurrente a buscar en todo el texto de la sentencia aquello que podría ser considerado como un hecho probado. Y por último, porque asimismo implica una cierta dosis de inseguridad, pues tampoco es del todo claro el criterio que después, ya en la resolución del recurso, va a ser utilizado para distinguir lo que es un hecho de lo que constituya en realidad una mera argumentación.

Posturas que se han mantenido son las tres siguientes.

A) En primer lugar, la tradicional, ya apuntada, que entiende que los hechos probados que aparecen en el apartado correspondiente pueden ser completados con las afirmaciones fácticas que aparezcan en la fundamentación ( SSTS. 1.7.92 , 24.12.94 , 21.12.95 , 15.2.96 , 12.12.96 , 987/98 de 20.7 , 1453/98 de 17.11 , 1899/2002 de 15.11 , 990/2004 de 15.4) con la consecuencia que la impugnación de tales declaraciones como error de Derecho solamente resulta posible bien por la vía del art. 849.2 LECrim ., bien por la del art. 24 CE . en relación con el art. 5.4 LOPJ .

B) En segundo lugar, la que niega que pueda considerarse hecho probado todo aquello que formalmente se encuentre fuera del apartado fáctico de la sentencia.

Postura mantenida en las SSTS. 788/98 de 9.6 y 769/2003 de 31.5 , que consideran que la técnica de complementación del hecho, no sólo produce indefensión, sino que es contraria a la legalidad al contradecir en sus propios términos el tenor literal y estricto del relato fáctico en el que, por exigencias de sistemática y de tutela judicial efectiva se tienen que concentrar todo el bagaje y sustento fáctico de la calificación jurídica.

Por ello si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos, -fácticos y jurídicos-, que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado. Por ello sería conveniente, como ya se hace por algunos órganos jurisdiccionales, introducir un apartado dedicado a la motivación de los hechos probados. Ello permitiría concentrar los aspectos jurídicos que se utilizan para la fundamentación del fallo o parte dispositiva en el apartado correspondiente, sin contaminaciones fácticas que pretendan, nada menos que incorporarse al hecho probado para suplir, en mala parte, las omisiones en que hayan podido incurrir sus redactores.

C) Y en tercer lugar, una postura intermedia, que si bien parte de esta última afirmación, admite que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado en afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus aspectos esenciales en relación con la descripción típica, aparezca en el apartado fáctico.

Postura recogida en SSTS. 945/2004 de 23.7 , 1369/2003 de 23.7 , 302/2003 de 27.2 , 209/2003 de 12.2 , 1905/2002 de 19.11 , que admiten que en ocasiones, aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones que complementan el hecho probado, pero también ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 22.10.2003 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. De acuerdo con estas consideraciones, nunca será posible que en una sentencia se contengan sus hechos en el espacio destinado al relato fáctico y otros diferentes o incluso contradictorios en la fundamentación jurídica, pues en estos casos, no resulta posible saber cuáles son los hechos completos que en definitiva, ha estimado el tribunal que daban probados, lo que impide consiguientemente el control, la interpretación y aplicación de las normas sustantivas procedentes ( STS. 23.7.2004 ).

En definitiva esta Sala viene manteniendo que los elementos del tipo objetivo del delito incluidos los relativos a las circunstancias agravantes, deben constar en todo caso en el apartado de hechos probados de la sentencia, sin que sea posible complementarlos, en perjuicio del acusado, con el contenido de la fundamentación jurídica.

En este sentido las SSTS. 598/2006 de 1.6 , 139/2009 de 24.2 , recuerdan que la jurisprudencia de esta Sala ha convalidado, en ocasiones, referencias fácticas contenidas en la fundamentación de la sentencia, pero lo ha hecho, en ocasiones para acordar la absolución y, en otras, cuando en la fundamentación de la sentencia se complementan aspectos fácticos ya expresados en el hecho probado, a manera de desarrollo de los hechos probados, pero no ha admitido esa anómala redacción cuando los elementos fácticos necesarios para la subsunción no aparecen en el hecho probado.'. Doctrina reiterada en la STS de fecha 4.10.2011 , entre otras.

Recordándonos la STS de fecha 25 de junio de 2009 , que '.el relato de hechos probados es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora y en él deben constar -nos dice la STS. 14.11.2002 -, todos los elementos de conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluso los de carácter subjetivo, pues lo que se enjuicia es una conducta humana compuesta de aspectos objetivos y subjetivos, sin perjuicio de los razonamientos que, en los fundamentos jurídicos, han de dedicarse a explicar porqué razones se declaran probados unos y otros ( STS. 1570/2004 de 30.12 ).'.

Consecuencia de lo expuesto, es que no es posible acudir a la fundamentación jurídica de la sentencia para complementar el relato de hechos probados, lo que ciñe la discusión en orden a la ponderación de la conducta imprudente del acusado a los dos aspectos antes significados y contenidos en el relato de hechos probados.

DECIMOTERCERO.- Precisado lo anterior, para elucidar las cuestiones de fondo suscitadas, no se puede preterir la circunstancia de que adquiere especial relevancia la prueba de peritos.

Así, en lo que a la prueba pericial atañe, no está de más recordar que, como es sabido, la prueba pericial, 'tiene por objeto el ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de los técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano jurisdiccional, pero no tiene por objeto la prueba acerca de la existencia o no de hechos reales o materiales concretos...'( STS 24-9-1994 ); y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 13 de diciembre de 2001 cuando dice que ''La prueba pericial, de naturaleza personal, constituye una declaración de conocimiento del perito tendente a suministrar al Juzgador una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos ( artículos 456 LECrim y 335LECiv ), cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez (a diferencia de la testifical), que no es en ningún caso vinculante para aquél. El perito, frente al testigo, posee conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, anteriores e indiferentes al proceso, siendo por ello sustituible, y lo que justifica su intervención es precisamente la razón de su ciencia, ocupando una posición activa en relación con el examen de lo que constituye el objeto de la pericia. El testigo declara sobre hechos pasados relacionados con el proceso y percibidos por el mismo sensorialmente, siendo por ello insustituible, teniendo una posición pasiva en cuanto es él mismo objeto de examen.

Pues bien, en la medida que no sea constatable directamente por el Tribunal la realidad o las conclusiones que constituyen el contenido de la prueba pericial será necesario acudir a la misma como medio de auxilio o colaboración con el propio Juez para alcanzar la existencia o inexistencia de determinados hechos, valoración por parte de los peritos que en ningún caso vincula al Juez o Tribunal como ya hemos señalado. Precisamente por ello, concurriendo estas circunstancias, podrá entenderse que los informes mencionados pueden equivaler a una verdadera prueba pericial, siempre y cuando el objeto de la misma, la documentación, haya sido incorporada a los autos, es decir, lo que es objeto de la pericia (documentos incautados) debe estar a disposición de las partes....'.

En lo que se refiere al valor que ha de darse a la mencionada prueba hemos decir que es unánime la doctrina y la jurisprudencia cuando señalan que dicho medio probatorio es de libre valoración por parte del Juzgador tal y como señala la STS de 20 de enero de 1993 '... mas ello no supone que queden excluidos del principio general de la libre valoración de la prueba pericial que compete a los Tribunales, cuyas conclusiones respecto a la influencia que se apreció por los médicos pueda tener sobre su imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad, únicamente corresponde determinar a quién legalmente se halle atribuida la misión de juzgar, y no a los peritos....'; o lo que es lo mismo, dicha prueba no tiene carácter vinculante...'el informe pericial- como simple prueba documentada, no como documento propiamente dicho- no es vinculante y sí solo un asesoramiento práctico o científico para mejor comprender la realidad que subyace en un determinado problema al Juez sometido...'(STS 14-10-1994 ), o cuando se afirma que 'el informe pericial no es vinculante para el tribunal salvo que, asumiéndolo se aparte después de él en sus conclusiones sin razones para hacerlo...' ( STS 27-2-1995 ; 25-1-1995 ).

En efecto, debe recordarse que es sabido que en la prueba pericial lo que el perito aporta al Juzgador no son hechos, sino conocimientos técnicos o artísticos sobre los mismos que puedan resultar necesarios para su correcta apreciación. Se trata, por tanto, de una prueba de auxilio judicial para suplir o completar la ausencia o insuficiencia de determinados conocimientos científicos o técnicos de Jueces y Tribunales, constatando con la máxima objetividad una realidad no perceptible directamente por los sentidos. La prueba pericial, como todas las demás pruebas, se halla sometida al principio de libre valoración ( art.741Lecrim ) y no tiene carácter vinculante para el Juzgador. La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo es clara al respecto: los informes periciales no vinculan en absoluto al Juez. La razón estriba en que los mismos 'no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible'( ATC 868/1986 ), sino que constituyen 'sólo un asesoramiento práctico y científico para mejor comprender la realidad'( SSTS. 22/6/93 , 28/3/94 , 14/10/94 , 27/10/95 y 7/6/95 ). En definitiva, los Jueces y Tribunales gozan de absoluta libertad para apreciar o valorar la prueba pericial, sin que en ningún caso se hallen vinculados por el resultado de la misma, puesto que el perito le corresponde el asesoramiento técnico y al juzgador la valoración de los datos que la pericia le suministra ( SSTS. 18/1/93 , 20/4/94 y 18/5/96 ).

En consecuencia la ley ha establecido un sistema en virtud del cual los Jueces y Tribunales apreciarán, según se ha dicho, la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que de ninguna manera significa desconocer la trascendencia de los mismos y la esencial colaboración que prestan a los Tribunales, pero sí esta facultad de elección y decisión viene atribuida a los Jueces que, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, deben optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger la parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos.

Debemos recordar que la revisión de la prueba pericial en la segunda instancia debe producirse cuando el 'iter' deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( SS. 15/jul/87 , 26/may/88 , 28/ene/89 , 9/abr/90 , 15/jul/91 ), y para ello es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representan las reglas de la sana crítica(S. 10/mar/94), por haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS. 11/nov/96 , 9/mar/98 ), partiendo para ello, a la luz de lo expuesto, de que la valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta, en primer lugar, los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no están codificadas (S. 16/mar/99) y, en segundo lugar, de que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo la juzgadora 'a quo', y por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por ésta.

Así, el STS de fecha 18 de octubre de 2011 , expone con vocación de síntesis: '.Respecto a los informes pericial y forense, como destaca la doctrina, la prueba pericial es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepton alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 .

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007 de 28.11).[únicamente y con carácter excepcional se admite la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando] a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , yAATS. 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ). Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim ., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim.art. 849.2 , en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6 , 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim ., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11 ).'.

Pues bien, sentado lo anterior, en una primera aproximación, una lectura atenta y desapasionada de la sentencia impugnada permite constatar que la Juez a quo ha forjado en gran medida su convicción condenatoria, no sólo en en el informe pericial aportado por la Acusación Particular y ratificado en el plenario por su autor, don Pio , sino, principalmente, en las manifestaciones efectuadas por los médicos forenses en el acto del Juicio Oral, como se acaba de exponer, prueba de naturaleza personal. Ahora bien, lo relevante, desde el punto de vista de la revisión de la legitimidad extrínseca de la convicción íntima a la que llega la Juez a quo, es que los médicos forenses más que ratificar en el acto del Juicio Oral sus conclusiones médico forenses expuestas en el decurso de las actuaciones, las han rectificado, cambiando de forma significativa el sentido de sus conclusiones precedentes, finalmente condensadas en el informe escrito de fecha 24 de abril de 2012 (folios 579 y ss), entendiendo la Sala que, sin embargo, tal cambio de parecer no se asienta en parámetros objetivamente razonables ni suficientemente justificados, no resultando coherente sustentar el mismo en la falta de congruencia entre las evidencias de la autopsia y el cuadro clínico reflejado en la historia clínica de la paciente y las informaciones fácticas aportadas por los familiares de la paciente tristemente fallecida, desde el momento en que los médicos forenses, al confeccionar el mentado informe, no sólo contaban con las mismas evidencias del informe de autopsia y de la historia clínica del centro hospitalario, sino también con las informaciones fácticas aportadas por los familiares y el personal médico, en cuyo interrogatorio en el Juzgado de Instrucción llegó a participar activamente, por lo tanto contaban con los mismos elementos de juicio de que dispusieron en el momento de emitir su informe médico forense de fecha 24 de abril de 2012, más si se tiene presente que, como se verá a continuación, la Juez a quo residencia y vertebra la imprudencia profesional del cirujano ahora recurrente esencialmente en datos que se nutren de la historia clínica de la paciente y del informe de autopsia, como lo son los atinentes a los términos en que se ejecutó la intervención quirúrgica y la sintomatología que presentaba la paciente en el postoperatorio más inmediato y de los que, como se razona en la sentencia, tuvo conocimiento el ahora apelante, abstracción hecha de las informaciones fácticas que los familiares de la paciente aportaron en el acto del Juicio Oral, en sintonía, empero, con lo manifestado ya en el decurso de la instrucción. Esta circunstancia, tal y como se verá a continuación, permite apreciar en esta primera aproximación, una fisura nada desdeñable en la razonabilidad de los parámetros objetivos en que la Juez a quo ha forjado su convicción.

DECIMOCUARTO.- Así, como antes se expuso, la sentencia de instancia residencia en primer lugar la conducta imprudente del ahora apelante en el hecho de no haber tomado la medida de precaución y preventiva de una eventual hemorragia origen de un posible hematoma sofocante consistente en la prueba de la hemostasia antes de proceder al cierre de la herida mediante la elevación de la tensión arterial ('.con desprecio absoluto a sus obligaciones de prevención y previsión y asumiendo el riesgo que ello ocasionaba, no adoptó como medida de seguimiento una prueba hemostática antes del cierre de la herida operatoria que sirve para apreciar la existencia de posibles hemorragias.').

Al respecto de este extremo, la sentencia de instancia razona:

'.1.- DURANTE LA CIRUJÍA: En las operaciones de tiroides se han de tomar ciertas precauciones para evitar las temidas aunque infrecuentes hemorragias en el postoperatorio. Entre esas precauciones, y en la que estuvieron de acuerdo los dos médicos forenses y el perito de la Acusación Particular que debería de haber adoptado, consiente en practicar una maniobra de Valsalva elevando la presión intrapulmonar a 40 cm de H2O para evidenciar y así poder corregir un eventual sangrado mientras permanece expuesto el campo operatorio.

Los peritos de la defensa, dos de ellos, el Sr. Jose Enrique y el Sr. Jaime , cirujanos del Hospital Negrin en Las Palmas de Gran Canaria, y expertos en este tipo de cirugías con muchos años de experiencia a sus espaldas (habiendo intervenido el Dr. Jaime en más de 500 operaciones de tiroides), manifestaron que esta prueba de comprobación de la hemostasia no era obligatoria y que queda a criterio del facultativo realizarla, en contradicción como hemos indicado con el sentir de los forenses y del perito de la acusación particular. Ante estas contradicciones entre los expertos, esta Magistrada ha optado por estudiar sobre el hematoma sofocante y sus prevenciones y tras este estudio se ha de concluir que, en todos los estudios analizados, aconsejan esta prueba PREVENTIVA, debiendo destacar que en lo que si en algo están de acuerdo la totalidad de las publicaciones revisadas es que la mejor forma de evitar hematomas es seguir esa recomendación que Halstead expresó hace casi 100 años y que algunos citan en su bibliografía: 'Prestar atención a la hemostasia con cuidado escrupuloso y cerrar las heridas sin drenaje'. Por otra parte, dado que la mayoría de las hemorragias graves suele producirse en las primeras 6 horas postoperatorias, 'la vigilancia estrecha de los pacientes durante ese tiempo parece una manera más eficaz de quedarse tranquilo', Cesareo , Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital Universitario de Valme, Sevilla, España.

Pues bien, según el parecer de los forenses Señores Isidoro y Maximo y del perito de la acusación particular Sr. Pio , durante la operación se debió de adoptar esta precaución, pues independientemente de que la técnica empleada por el cirujano Dr. Laureano fuera la más eficiente para cerrar los vasos y venas (sistema avanzado de termocoagulación llamado LIGASURE que consiste en un sellado vascular que produce la desnaturalización del colágeno y la elastina de los vasos y tejidos circundantes que permite realizar la hemostasia en vasos de hasta 7mm), ello no implica que no se debiera de adoptar esta medida recomendada para comprobar la hemostasia antes de cerrar la herida, y es que aunque la misma no es seguro que hubiera evitado una hemorragia posterior por otros motivos sobrevenidos (tos o vomito), hubiera permitido comprobar si en el ese momento puntual (antes de cerrar) alguno de los vasos cauterizados se abría evitando con este comprobación que los que se hubieran abierto no se volvieran a abrir de nuevo. No hay ninguna justificación para no llevar a cabo esta maniobra de comprobación cuando se conoce que el riesgo de esta operación, además mortal, es un sangrado repentino por un simple ataque de tos, motivo por las que las precauciones en la hemostasia han de ser rigurosas, y a juicio de esta Magistrada y salvando las controversias que puedan existir sobre este extremo por los expertos en la materia, esta omisión no se ajusta a los deberes de diligencia que debería haber adoptado el Dr. Laureano atendiendo al hecho de que los estudios médicos actuales que se remontan a hace más de una década recomiendan esta práctica PREVENTIVA de un riesgo letal para la vida, entendiendo que esta medida ampliamente recomendada en númerosos estudios de operaciones de tiroides estuvo al alcance del cirujano que operó a Antonieta e incomprensiblemente no se aplicó por él sin ninguna justificación, ya que una medida que puede evitar un riesgo para la vida de un paciente y que no cuesta nada realizarla, no se debería obviar alegando que queda al criterio del cirujano el utilizarla o no, como pusieron de manifiesto los dos peritos propuestos a instancia del Dr. Laureano .

Así, en este caso la imprudencia temeraria grave del Dr. Laureano nace cuando el tratamiento médico o quirúrgico incide en comportamientos descuidados, de abandono y de omisión del cuidado exigible, atendidas las circunstancias de lugar, tiempo, personas, naturaleza de la lesión o enfermedad, que conduzcan, olvidando la lex artis, a resultados lesivos para las personas al no haber tenido en cuenta, pese a la evolución de la ciencia médica, la variedad de tratamientos al alcance del profesional y el diverso factor humano sobre el que actuó, que obliga a métodos y atenciones diferentes. Se entiende que el Dr. Laureano incurrió en una conducta descuidada de la que resultó un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado uso, en este sentido SENTENCIA DEL TS S. 14 feb. 1991 .'.

Sentado lo anterior, cabe reseñar, en una primera aproximación, que la Juez a quo no se hace eco en su integridad de lo indicado por los peritos de la defensa, pues éstos no se limitaron a significar que la práctica de la maniobra de Valsalva, maniobra que tiene por objeto revisar la hemostasia previamente efectuada mediante la correspondiente técnica quirúrgica (en el caso la técnica Ligasure), quede simplemente a criterio del cirujano, sino que también indicaron la existencia de otros 'gestos' perioperatorios y postoperatorios inmediatos que contribuyen a apoyar al cirujano en la completa seguridad de estar exangue el área tratada (así, por ejemplo, la restauración de las tensiones al final de la cirugía contribuye a comprobar que la hemostasia ha sido correcta; en el mismo acto del despertar, al retirarse el tubo de tráquea y desconectar de la máquina de anestesia, normalmente el paciente tose y expulsa secreciones bucales, lo cual aumenta la presión cervical siendo esto una valoración indirecta si existiera algún sangrado; también se puede hacer un control exhaustivo del vómito y la tos en el posoperatorio inmediato como la colocación del paciente en Trendelenburg, amén de una extubación anestésica confortable, donde no haya esfuerzos en el despertar de la anestesia y se controle el dolor, al igual que la colocación del paciente en la cama incorporándolo unos 30 a 45 grados, disminuyendo el retorno venoso y con ello la presión, evitando el decúbito supino, tratándose de una maniobra del postoperatorio), así como precisaron que en algunos casos podría ser aconsejable blindarse de pruebas de comprobación hemostática en determinados supuestos (alteraciones hematológicas, fallo renal crónico, fumadores importantes, cirugías en segundo tiempo quirúrgico, daño de la vena yugular anterior en el proceder intraoperatorio, tiroides tóxicos, nódulos tiroideos intratorácicos y tejido tiroideo residual bilateral (tiroidectomia subtotal), ninguno de los cuales, por lo demás, figuraba entre los antecedentes personales de la paciente, todo ello sin obviar que uno de los peritos, Don. Jose Enrique , significó que el paciente siempre sale del acto quirúrgico con perfecta hemostasia y coagulación de vasos sanguíneos, ya que de otra forma no podría cerrarse la herida quirúrgica.

Por otra parte, no resulta detalle baladí, en relación al parecer del perito de la acusación particular y de los médicos forenses, el desconocer y no estar familiarizados con la técnica quirúrgica hemostática empleada en la intervención que nos ocupa, como refleja la Juez a quo '.el sistema avanzado de termocoagulación llamado LIGASURE que consiste en un sellado vascular que produce la desnaturalización del colágeno y la elastina de los vasos y tejidos circundantes que permite realizar la hemostasia en vasos de hasta 7mm.', no impresionando que ignorando la concreta técnica empleada y, por ende, desconociendo su aplicación y eficacia, se encuentren en disposición de aseverar categóricamente que antes del cierre de la herida quirúrgica el acusado debió haber efectuado la maniobra de Valsalva para comprobar si la hemostasia se había efectuado correctamente, más cuando los médicos forenses en su informe de fecha 11 de agosto de 2009 (folios 285 y ss), concluyeron que con los elementos que brinda la información documental recogida en el procedimiento y las versiones dadas por los diferentes testigos (es decir, prácticamente con los mismos elementos que en el plenario, pues ya en tal momento contaban con las evidencias del informe de autopsia y los datos de la historia clínica, amén de las declaraciones habidas en el decurso de la instrucción), todo estaba dentro de parámetros aceptables para un acto quirúrgico de este tipo y para una adecuada evolución postoperatoria, y de ahí que en el informe de fecha 24 de abril de 2012, concluyesen, en sintonía con ello, que la instauración y evolución del hematoma sofocante finalmente causante del fallecimiento de la paciente, tendría que haber acontecido a partir de la tarde y hasta las 17: 30 horas, luego los médicos forenses, inicialmente no consideraron que el acusado no hubiese empleado una cautela imprescindible y de generalizado uso.

Por lo demás, la Juez a quo resuelve las discrepancias significadas por los distintos peritos que declararon en el acto del Juicio Oral, estudiando 'sobre el hematoma sofocante y sus prevenciones y tras este estudio se ha de concluir que, en todos los estudios analizados, aconsejan esta prueba PREVENTIVA, debiendo destacar que en lo que si en algo están de acuerdo la totalidad de las publicaciones revisadas es que la mejor forma de evitar hematomas es seguir esa recomendación que Halstead expresó hace casi 100 años y que algunos citan en su bibliografía: 'Prestar atención a la hemostasia con cuidado escrupuloso y cerrar las heridas sin drenaje'. Por otra parte, dado que la mayoría de las hemorragias graves suele producirse en las primeras 6 horas postoperatorias, 'la vigilancia estrecha de los pacientes durante ese tiempo parece una manera más eficaz de quedarse tranquilo', Cesareo , Servicio de Cirugía General y Digestiva del Hospital Universitario de Valme, Sevilla, España.'. En línea de principio, cabe recordar que los Jueces y Tribunales apreciarán, según se ha dicho, la prueba pericial según las reglas de la sana crítica. Tales 'reglas de la sana crítica' se han conceptuado como un 'estándard' que, como módulo valorativo, se identifica con la apreciación racional del resultado probatorio. Resultando conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como: la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Nada, en principio, obsta a que el Juez valore las informaciones y conocimientos proporcionados por los peritos, conforme a tales reglas de la sana crítica, acudiendo a las máximas de la experiencia, sin embargo, no se puede preterir que tal ponderación ha de efectuarse con suma cautela cuando nos encontramos ante ámbitos que requieren y reclaman de conocimientos científicos especializados, como lo es la ciencia médica en la que nos hallamos, para lo cual precisamente se despliega la prueba pericial en el plenario, siendo así, además, que de acudir al estudio de la literatura médica, como parece ser el caso, lo deseable hubiese sido que la Juez a quo hubiese cuanto menos relacionado las fuentes de las que extrae su conclusión a fin de que las partes intervinientes hubiesen podido contrastar y rebatir los argumentos esgrimidos en pro de tal conclusión y el Tribunal de apelación, por su parte, verificar la racionalidad y solidez del razonamiento del Juez a quo, más si se tiene presente que la única cita que efectúa, como señala la parte recurrente, viene referida a un artículo titulado 'Uso de drenajes en cirugía tiroidea y paratiroidea', redactado por Cesareo , del Servicio de Cirugía General y Digestiva. Hospital Universitario de Valme, Sevilla, España, que, en efecto, significa que '.Si en algo están de acuerdo la totalidad de las publicaciones revisadas es que la mejor forma de evitar hematomas es seguir esa recomendación, que Halstead expresó hace casi 100 años y que algunos citan en su bibliografía: 'Prestar atención a la hemostasia con cuidado escrupuloso y cerrar las heridas sin drenaje'. Por otra parte, dado que la mayoría de las hemorragias graves suele producirse en las primeras 6 h postoperatorias, la vigilancia estrecha de los pacientes durante ese tiempo parece una manera más eficaz de quedarse tranquilo.', y en el que, sin preterir la circunstancia de que en el caso que nos ocupa el acusado sí que efectuó la hemostasia y que, en principio, utilizó para ello la técnica y el instrumental adecuados que la ciencia pone al servicio de la medicina en este tipo de patología, como queda dicho mediante la técnica Ligasure, el autor básicamente se centra en estudiar sin concurren motivos científicos para dejar un drenaje de forma sistemática en cirugía cervical endocrina no complicada, sin examinar ni analizar la conveniencia de la utilización de la maniobra de Valsalva antes del cierre de la herida quirúrgica ni, en rigor, ninguna de las medidas que brinda la ciencia médica para revisar si la hemostasia se ha efectuado correctamente, cuestión que no constituye objeto del estudio y que no es analizado, como queda dicho, por el autor.

La Juez a quo, por otra parte, partiendo de parámetros objetivos no suficientemente justificados, conforme a lo expuesto, valorando la importancia de la correcta y escrupulosa realización de la hemostasia, cuestión en sí no discutida, sin razonar ni relacionar la posible objetiva imputación de la omisión por parte del acusado de la maniobra de Valsalva con el luctuoso resultado letal de autos e, incluso, dejando abierta la posibilidad misma de la existencia tal imputación objetiva y de la existencia de otros factores a los que se podría imputar objetivamente el resultado ('y es que aunque la misma no es seguro que hubiera evitado una hemorragia posterior por otros motivos sobrevenidos (tos o vomito), hubiera permitido comprobar si en el ese momento puntual (antes de cerrar) alguno de los vasos cauterizados se abría evitando con este comprobación que los que se hubieran abierto no se volvieran a abrir de nuevo'), concluye que '.a juicio de esta Magistrada y salvando las controversias que puedan existir sobre este extremo por los expertos en la materia, esta omisión no se ajusta a los deberes de diligencia que debería haber adoptado el Dr. Laureano atendiendo al hecho de que los estudios médicos actuales que se remontan a hace más de una década recomiendan esta práctica PREVENTIVA de un riesgo letal para la vida, entendiendo que esta medida ampliamente recomendada en numerosos estudios de operaciones de tiroides estuvo al alcance del cirujano que operó a Antonieta e incomprensiblemente no se aplicó por él sin ninguna justificación,.'; entendiendo esta Sala que tal razonamiento, como queda dicho, no se asienta en parámetros objetivamente razonables suficientemente justificados, pues la Juez a quo, apartándose de las consideraciones proporcionadas por los peritos en el acto del Juicio Oral, se atiene a una literatura médica que ni tan siquiera relaciona, sustrayendo al Tribunal de apelación la posibilidad de verificar la racionalidad de su razonamiento, para concluir que el acusado '.al no haber tenido en cuenta, pese a la evolución de la ciencia médica, la variedad de tratamientos al alcance del profesional y el diverso factor humano sobre el que actuó, que obliga a métodos y atenciones diferentes. Se entiende que el Dr. Laureano incurrió en una conducta descuidada de la que resultó un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado uso.', pero todo ello en el contexto de un razonamiento en gran medida contradictorio, pues la propia Juez a quo parte de la premisa de que la cuestión no es pacífica en el seno de la comunidad médica ('salvando las controversias que puedan existir sobre este extremo por los expertos en la materia'), luego si los expertos en la materia, siguiendo el razonamiento de la Juez a quo, consideran esta cuestión controvertida, resulta un tanto aventurado concluir que el acusado omitió una prueba o verificación precisa como imprescindible para seguir el curso en el estado de la paciente, fruto de un actuar irreflexivo, de la dejación, el abandono, la negligencia y el descuido de la atención que aquélla requería, pues, no en vano, a tenor de lo manifestado por los peritos de la defensa y refrendado en parte por la Juez a quo, cuando precisamente se hace eco de la controversia existente entre los expertos en la materia, no parece que la realización de tal prueba o verificación (la maniobra de Valsalva) fuese precisa como imprescindible para seguir el curso en el estado de la paciente.

Luego, y en lo que atañe a este primer extremo en que la Juez a quo residencia la imprudencia médica del acusado ahora recurrente, como ya se anunció al inicio del F.J. 11º de la presente resolución, la Juzgadora de instancia se sustenta en una valoración probatoria objetivamente endeble como para sustentar en ella la condena, por cuanto el contenido de las pruebas de cargo y de descargo permite constatar la concurrencia de ciertos datos de suficiente entidad no valorados suficientemente por el Juez a quo que fundamentan una duda racional y razonable en relación a los elementos de cargo en que el Juez a quo funda su convicción, permitiendo constatar la existencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena, y todo ello teniendo presente, en síntesis, que los médicos forenses consideraron inicialmente que todo estaba dentro de parámetros aceptables para un acto quirúrgico de este tipo y para una adecuada evolución postoperatoria, no habiendo justificado con argumentos sólidos y racionales el cambio de parecer en el plenario; que tanto el perito de la acusación particular como los médicos forenses no conocen ni están familiarizados con la técnica quirúrgica hemostática empleada por el acusado ahora recurrente en la intervención objeto de las presentes actuaciones; y que, amén de que los peritos de los defensa significaron que la maniobra de Valsalva no era imprescindible por no encontrarnos con una intervención con antecedentes que la aconsejasen y existir otras medidas perioperatoria y postoperatorias que contribuyen a apoyar al cirujano en la completa seguridad de estar exangue el área tratada, la Juez a quo no sólo ha forjado su convicción en una ignota literatura médica y sin razonar cumplidamente la imputación objetiva del resultado al acto médico omitido por el acusado, sino que lo ha hecho teniendo presente que la cuestión se presenta controvertida en los expertos en la materia.

Este conjunto de circunstancias, a entender de esta Sala, fundamenta una duda racional y razonable que impide concluir que el acusado, al no haber efectuado la maniobra de Valsalva antes del cierre de la herida quirúrgica, haya incurrido en una mala praxis médica, es decir, una mala aplicación de la técnica médica aplicable al paciente en el caso concreto, no encontrando razón científica para pensar que, en relación a tal extremo, haya habido negligencia médica en su proceder, que hubiese observado conductas descuidadas de las que resulte un proceder irreflexivo, con falta de adopción de cautelas de generalizado uso o en ausencia de pruebas, investigaciones o verificaciones precisas como imprescindibles para seguir el curso en el estado del paciente, con dejación, abandono, negligencia y descuido de la atención que aquélla requería.

DECIMOQUINTO.- En segundo lugar, la sentencia de instancia residencia la conducta imprudente del ahora apelante en el hecho de no haber investigado, ni tomado ninguna precaución en el seguimiento del curso de la evolución de la paciente cuando la misma presentaba evidentes síntomas de estar sufriendo una hemorragia grave ('y, además, durante el postoperatorio, no diagnosticó, ni adoptó ninguna medida que tuviera por objeto analizar los síntomas alarmantes que presentaba la paciente mientras estaba en la sala REA (reanimación) de los que tenía pleno conocimiento por el volumen de drenaje acumulado (150- 200 ml/h) durante las dos primeras horas de reanimación, el apósito manchado de sangre, y las quejas constantes de la paciente por dolor incesante, a la que tuvieron que suministrar morfina en cinco ocasiones en intervalos de apenas 10-20 minutos, desde las 11:00 horas hasta las 12:05 horas.').

Al igual que con la medida preventiva relativa a la maniobra de Valsalva, en relación a este extremo considera la Sala que el contenido de las pruebas de cargo y de descargo permite constatar la concurrencia de ciertos datos de suficiente entidad no valorados suficientemente por la Juez a quo que fundamentan una duda racional y razonable en relación a los elementos de cargo en que el Juez a quo funda su convicción, permitiendo constatar la existencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena.

Vaya por delante, en línea de principio, que conforme a lo antes expuesto en relación a la división del trabajo en supuestos de trabajo en equipo, como es el caso, no es en absoluto descartable la responsabilidad del cirujano principal por la posible negligencia del anestesista, en el caso del REA, por cuanto si bien la aplicación del principio de división de trabajo horizontal implica que cada uno, a un mismo nivel de formación como especialistas, complementándose en el trabajo, desarrolla sus propias funciones de las que son responsables, completándose este principio con el de confianza, por el que el cirujano cree que la actuación del anestesista va a ser diligente, de suerte que no responde el mismo, cuando tal dedicación y profesionalidad fallan, ello lo será a no ser que de algún modo participe de tal defecto o que, siendo sabedor de tales fallos, los admita, en cuyo caso responderá pero no por la negligencia del anestesista, sino por la suya propia, al participar en aquella negligencia o al consentirla. Así, se ha de tener presente que cuando el cirujano asume el tratamiento del paciente se compromete a realizar todo lo necesario para restablecer el estado de salud del mismo. Esa prestación de asistencia comprende tratarle no sólo ante el empeoramiento natural de su enfermedad, sino también ante el agravamiento de su estado a consecuencia de errores o maniobras negligentes en el curso del tratamiento. Dicho compromiso asistencial determina que cuando el cirujano constata el error de su colega su pasividad deba determinar su responsabilidad, por cuanto además de la posición de garantía fundamentada en dicho compromiso asistencial sería posible atribuir a la actuación salvadora que omite los requisitos que fundamentan el juicio de equivalencia estructural: la omisión de una contribución concreta que favorece la lesión del bien jurídico y que condiciona de forma directa e inmediata la producción del resultado.

En el caso de autos, en este sentido, no se puede preterir la circunstancia de que si bien la Juez a quo se basa en la concurrencia de una serie de síntomas que califica de alarmantes y que se exteriorizan y manifiestan en el REA, unidad especializada a cargo del anestesista, sin embargo, parte del hecho, por lo demás no particularmente controvertido, de que el acusado, cirujano principal, tuvo conocimiento de toda esta sintomatología al interesarse por el estado y evolución de la paciente. Esto no nos sitúa, como viene a sugerir la representación procesal del Sr. Laureano , en el contexto de un razonamiento perverso: el acusado, cirujano principal y jefe del equipo médico encargado de la realización de la intervención quirúrgica, en función de ese compromiso asistencial para con el paciente y, por ende, en cumplimiento de sus obligaciones, se interesa por el estado de salud de la paciente tras la intervención, tomando de tal modo conocimiento de la sintomatología que en tal momento padece. La cuestión, en rigor, se reconduce, pues, a elucidar si la sintomatología que presentaba la paciente en la REA, única a la que se ciñe el relato de hechos probados, evidencia que las prácticas médicas, exploratorias y terapéuticas recibidas por la paciente durante el tiempo que permaneció ingresada en tal unidad fueron las adecuadas y correctas en relación a los antecedentes médicos y sintomatología que presentaba la paciente, o si, por el contrario, el acusado, sabedor de tal sintomatología, no actuó de la manera que le era exigible atendidas las circunstancias, debiendo adelantarse que el examen de lo actuado no permite concluir, más allá de toda duda razonable, que el acusado, en su condición de cirujano principal, no hubiese actuado de la manera que le era exigible atenidas las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Sentado lo anterior, la juez a quo, en apretada síntesis, residencia la imprudencia del acusado Sr. Laureano en la pasividad ante la 'alarmante' sintomatología que presentaba la paciente en la sala de reanimación, desgranando para ello los síntomas y su naturaleza, ponderándolos con las evidencias de la autopsia que, a su juicio, permiten inferir que la paciente sufrió una hemorragia que se produjo de forma paulatina: 'Se entiende además, que esta hemorragia se produjo de forma paulatina y no repentina y brusca como afirman los peritos de la defensa señalando que esa brusquedad en la aparición de los síntomas limitó la capacidad de reacción de los facultativos que intentaron reanimarla. Los Médicos Forenses, y de nuevo el Dr. Maximo explicó que el coagulo que encontraron su compañero (Don. Isidoro ) y él en el cadáver de Antonieta se extendía desde el mastoideo hasta el diafragma (grande en extensión) y, además, que constituía un cuerpo único que pudo sacar del cadáver de Antonieta con sus manos y tenerla entre ellas, lo que evidencia que la hemorragia empezó unas cuantas horas antes de las 17:30 horas (según la opinión de los forenses), que es cuando Antonieta entró en parada cardiorespiratoria, por lo que es altamente probable que comenzara la hemorragia precisamente cuando se encontraba en la sala de reanimación dado los evidentes síntomas que presentaba en ese momento.'.

Así, en relación con el volumen de drenaje, la Juez a quo efectúa en la sentencia impugnada un análisis exhaustivo y minucioso, y con apoyo en lo significado por los médicos forenses en el plenario, entiende que un drenaje de 200 ml en dos horas no puede ser normal '.Con respecto al volumen de drenaje, los peritos de la defensa Srs. Jose Enrique y Jaime señalaron en sus informes que 150-200 ml/h de sangrado postoperatorio en el drenaje durante las horas posteriores a la cirugía está dentro de la normalidad del drenaje y esta afirmación genérica (pues no llegaron a concretar en sus informes en cuantas horas es normal ese volumen de 150 ml, ya que no es lo mismo que sea en una hora, en las dos horas, en las cuatro o en las seis horas siguientes a la cirugía) hubiera hecho dudar a esta Magistrada sobre este extremo en particular, sino hubiera sido porque el propio perito de la defensa, el Dr. Jose Enrique concretó al exponer sus alegaciones en el plenario que una cantidad de sangrado de 200 ml en las primeras 6 horas tras la operación era algo normal, habiendo advertido y puesto de manifiesto de nuevo de forma ilustrativa para esta Juzgadora, el Médico Forense Sr. Maximo y de forma contradictoria con los peritos de parte, que si ello es normal en las primeras 6 horas no lo puede ser en las dos primeras horas, como de hecho ocurrió con la paciente Antonieta . Luego si 150 ml/h de sangrado en 6 horas es normal, en 2 horas es algo que se ha de considerar, en principio, anormal.

No se puede estar más de acuerdo con esta apreciación del forense Sr. Maximo y con la de su compañero Sr. Isidoro que se adhirió plenamente a sus conclusiones, que un sangrado tal abundante en las dos primeras horas tras la cirugía era indicativo de que podía haber una hemorragia, hemorragia que formó unos coágulos en el drenaje, lo cual produjo a su vez la asfixia en la paciente y entrada en parada cardiorespiratoria. Y se insiste en que el sangrado era excesivo porque ese volumen de sangre en el drenaje causó asombro incluso al ATS que cuidó de Antonieta en planta, desde las 15:00 horas hasta las 17:30 horas que es cuando se produjo el cuadro irreversible letal, el acusado, Nicolas , indicando en el acto de juicio, que nunca había visto semejante cantidad de sangre en el drenaje de un paciente operado de tiroides, señalando que lo máximo que él había visto era de 40 a 70 ml/h.'.

Pues bien, conviene matizar, en primer término, que el volumen de drenaje apreciado no fue de 200 ml sino de 150 ml, a tenor de la historia clínica. En segundo término, no deja de llamar nuevamente la atención el hecho de que los forenses en el acto del Juicio Oral erigiesen en síntoma alarmante y revelador de una posible hemorragia el volumen de drenaje cuando en el decurso de la instrucción, contando exactamente con los mismos datos (evidencias de la autopsia y datos de la historia clínica), concluyeron, como antes se dijo, que todo se hallaba dentro de parámetros aceptables para un acto quirúrgico de este tipo y para una adecuada evolución postoperatoria inmediata, llegando a incidir, así mismo, en su informe complementario de fecha 29 de septiembre de 2009, folio 298, que la utilización del catéter en la cirugía del tiroides es un tema muy controvertido, incluso algunos cirujanos consideran que no es necesario el uso de catéter, luego el calibre del mismo es un aspecto indeterminado, reiterando los forenses en su informe de fecha 24 de abril de 2012, en relación a la estancia de la paciente en la sala de recuperación post-anestésica, que toda la información reflejada en el historial médico de esta sala (que no hace más que recoger los datos que se han tomado en consideración por todos y cada uno de los peritos, incluido, pues, el atinente al volumen del drenaje), está dentro de lo normal para el postoperatorio de cualquier operado. Y, finalmente, si bien analiza con detenimiento los inconvenientes del uso sistemático del drenaje en la cirugía cervical endocrina no complicada (repárese, medida de verificación de uso generalizado pero que, a tenor de las mismas fuentes citadas por la Juez a quo, no impresiona que constituya una prueba o medida de verificación precisa en cuanto imprescindible), con cita del estudio antes significado titulado 'Uso de drenajes en cirugía tiroidea y paratiroidea', redactado por Cesareo , del Servicio de Cirugía General y Digestiva. Hospital Universitario de Valme, Sevilla, España, sin embargo, no repara en algunos de los inconvenientes o motivos que contribuirían a evidenciar la innecesariedad del uso sistemático y generalizado del drenaje en este tipo de intervenciones, cuales son que el uso de drenajes no evita o previene la hemorragia, que el tratamiento de la hemorragia no es más rápido por usar drenajes y, en íntima relación con esto último, que el drenaje no suele avisar del sangrado local importante ya que se bloquean con coágulos los orificios del drenaje, de modo que tienden a obstruirse y no avisar de un hematoma profundo, aspecto éste en el que inciden, pues, no sólo los peritos de la defensa, sino también el estudio citado por la Juez a quo, y, así mismo, incidieron los forenses en sus informes escritos confeccionados en el decurso de la instrucción. Luego si a la constatación de un débito de 150 ml aproximadamente en las horas inmediatamente posteriores a la intervención quirúrgica, que en línea de principio se puede considerar que se halla dentro de los parámetros de la normalidad, no sólo como indicaron los peritos de la defensa sino también los forenses en sus conclusiones iniciales escritas, se aúna la escasa fiabilidad de este instrumento para poder evaluar la existencia de un hematoma profundo, conforme a lo expuesto, habrá de concluirse, en una primera aproximación, que tal dato sintomático habrá de ser tomado con cierta cautela y prudencia y, singularmente, contrastarlo y ponderarlo con otros indicadores reveladores de la instauración y evolución del hematoma sofocante causante finalmente de la muerte de la paciente.

Por otra parte, en lo que atañe al apósito manchado, se ha de precisar, en primer término, que a tenor de la historia clínica de la sala de reanimación, el apósito estaba limpio, folio 58, habiendo constancia del manchado del apósito en su lateral izquierdo y derecho, no en la sala de reanimación, sino cuando la paciente está en planta, folio 132, a partir, pues de las 12:40 horas, limitándose la enfermera que atendió a la paciente a rotular el manchado que, por lo demás, no consta que fuese especialmente llamativo ni alarmante ni que evolucionase a peor.

Finalmente, en lo que respecta al dolor, éste constituye per se un síntoma un tanto inespecífico, toda vez que es razonable pensar que ante una intervención quirúrgica, actuación siempre invasiva, a medida que la paciente va recuperando los niveles de normalidad y conciencia, va presentando una correcta estabilización de las constantes, orientados y despiertos, pueda experimentar sensación de dolor, singularmente en la zona manipulada quirúrgicamente, de ahí el hecho de que tras la intervención y después de la recuperación anestésica en el quirófano, pase a la unidad REA o reanimación, en donde, como significan descriptivamente los forenses en su informe de fecha 24 de abril de 2012, los pacientes comienzan a manifestar las molestias propias del acto quirúrgico, como lo es el dolor, intranquilidad, sobresaltos, etc., lo relevante en esta fase o período de la intervención médica, en este tipo de intervenciones y Unidades es, entre otros, el adecuado control analgésico, control que en el caso, a tenor de la historia clínica de la paciente, sí que se efectuó. No se puede preterir, se reitera, que este mismo dato fue valorado por los forenses en sus pericias escritas, como un dato que se desenvolvía dentro de parámetros aceptables de normalidad.

Lo expuesto no resulta baladí, pues ante una sintomatología que se presenta un tanto inespecífica y que, por lo razonado, en contra del parecer de la Juez a quo, no revela por sí de forma evidente y palmaria la presencia de una hemorragia, lo que la sentencia de instancia omite y no valora convenientemente es que durante la estancia de la paciente en la sala de reanimación, los restantes indicadores se desarrollaban dentro de parámetros de normalidad, pues, ciertamente, la paciente tuvo monitorizado el ritmo cardíaco, la saturación de oxígeno, la frecuencia cardíaca y la tensión arterial, así como el estado neurológico, y lo cierto es que la historia clínica refleja que la paciente se mantuvo con valores de saturación de oxígeno y tensión arterial normales, como también la frecuencia cardíaca, manteniendo parámetros neurológicos normales y como también la coloración de la piel, debiendo destacarse que durante la estancia de la paciente en dicha sala no emergieron síntomas tales como disnea o sensación de ahogo inminente, hinchazón de la cara, el cuello o la parte superior de tórax, coloración violácea a nivel de la cara o los labios, síntomas propios del hematoma sofocante, tal y como destacan los médicos forenses en su informe de fecha 24 de abril de 2012. Estos datos clínicos, por lo demás, no han sido rebatidos ni discutidos o cuestionados por la propia Juez a quo quien, como queda dicho, examina los síntomas que considera 'alarmantes', mas sin ponderar la conjunción de otros datos e indicadores que se desenvolvían en parámetros de normalidad.

De esta manera, atendiendo a la sintomatología conjunta que presentaba la paciente, no se puede afirmar más allá de toda duda razonable, que las prácticas médicas, exploratorias y terapéuticas recibidas por la paciente durante el tiempo que permaneció en la sala de reanimación no fuesen las adecuadas y correctas en relación a los antecedentes médicos y sintomatología que presentaba la paciente tras la intervención quirúrgica, ni que hiciesen presagiar el evento que causó su fallecimiento, de donde se desprende, en definitiva, que el resultado luctuoso, difícilmente podía presagiarse en tal momento, pues las prácticas médicas, exploratorias y terapéuticas eran las correctas y adecuadas en relación a los antecedentes médicos y sintomatología que presentaba la paciente, no constando acreditado que el acusado ahora apelante no hubiese, por ende, actuado de la manera que le era exigible atendidas dichas circunstancias de las que tuvo conocimiento, no pudiendo obviarse, por lo demás, que la recuperación postanestésica que se efectúa en la sala de reanimación, con la monitorización y vigilancia que ello comporta bajo la dirección del anestesista, como informaron los médicos forenses en su informe de fecha 24 de abril de 2012, se da por terminado cuando se comprueba que los parámetros vitales (conciencia, coloración, frecuencia cardíaca y respiratoria, saturación de oxígeno, temperatura corporal, tensión sanguínea, etc.), del operado ha evolucionado dentro de la normalidad, siendo así que en el caso que nos ocupa el anestesista ordenó el paso de la sala de reanimación a planta tras un período de poco más de dos horas, acrecentando con ello la confianza en el cirujano principal de que los parámetros que presentaba la paciente se desarrollaban en la normalidad.

Repárese, por otra parte, en la circunstancia, de que la ponderación conjunta de las informaciones fácticas que proporcionan los familiares de la paciente, a los que la Juez a quo concede crédito y fiabilidad de acuerdo a criterios razonables y razonados, y de las que se desprenden de la historia clínica, la sintomatología propia del hematoma sofocante, en sintonía con lo manifestado no sólo por los peritos de la defensa sino, singularmente, por los médicos forenses en el decurso de la instrucción, quienes, además, significaron en sus informes que se trata de una complicación que presenta un cuadro clínico florido, evidente y alarmante, que pone en peligro la vida del paciente en muy poco tiempo, por cuanto su instauración y evolución puede ser extremadamente rápida y letal, comienza a aflorar no en la sala de reanimación sino cuando la paciente es trasladada a planta, momento en que en el decurso de la tarde los familiares habrían dado cuenta al personal de enfermería del incremento de los dolores de la paciente, de la progresiva sensación de ahogo, de la disfagia y estridor, o del aumento de la inflamación en la zona del cuello. Sin embargo, y dejando al margen la eventual responsabilidad del personal de enfermería, toda vez que el ATS acusado ha sido absuelto en la instancia y tal pronunciamiento no ha sido recurrido, por lo que ha devenido inatacable, como antes se hizo notar, la Juez a quo no refleja tal acervo fáctico en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, que se ciñe a la pasividad del acusado ante los '.los síntomas alarmantes que presentaba la paciente mientras estaba en la sala REA (reanimación) de los que tenía pleno conocimiento.'), y, como se dijo, singularmente, no refleja en el relato de hechos probados que el acusado hubiese infringido de forma alguna deberes de información, instrucción y vigilancia respecto del resto de los partícipes en la intervención médica habida el día de autos, como tampoco refleja los hechos acontecidos tras eclosionar la sintomatología propia del hematoma sofocante que abocó a la parada cardiorespiratoria de la paciente.

En consecuencia, como antes se dijo, al igual que con la medida preventiva relativa a la maniobra de Valsalva, en relación a este extremo considera la Sala que el contenido de las pruebas de cargo y de descargo permite constatar la concurrencia de ciertos datos de suficiente entidad no valorados suficientemente por la Juez a quo que fundamentan una duda racional y razonable en relación a los elementos de cargo en que la Juez a quo funda su convicción, permitiendo constatar la existencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena, pues el examen de lo actuado, amén de no permitir apreciar más allá de toda duda razonable que el acusado no hubiese actuado de la manera que le era exigible atendidas las circunstancias concretas concurrentes y de las que tuvo conocimiento, como se acaba de exponer, no permite descartar el que evento causante del hematoma sofocante que determinó la parada cardiorespiratoria de la paciente y, finalmente, su muerte, fuese otro distinto a una defectuosa hemostasia, como pudiere ser, tal y como en su día significaron los médicos forenses y pusieron de manifiesto los peritos de la defensa, un cuadro de tos y/o vómitos, no pudiendo perderse de vista en tal sentido que el marido de la paciente fallecida significó este cuadro cuando la paciente estaba en planta, y que los médicos forenses, en los distintos informes periciales escritos confeccionados en el decurso de las actuaciones, en dispar criterio con lo significado en el plenario sin un argumento científico sólido y cumplidamente justificado, a pesar de contar con las evidencias del informe de autopsia y, por ende, con el dato de la extensión y profundidad del coágulo encontrado en el cadáver de la paciente, amén de los datos proporcionados por la historia clínica y las declaraciones de los distintos testigos, concluyeron que la causa de la muerte fue la asfixia debida a la comprensión de las vías respiratorias altas producida por un hematoma sofocante, que esta complicación, que suele tener lugar dentro de las seis primeras horas del postoperatorio, se caracteriza por un cuadro clínico muy evidente, florido y alarmante, poniendo en peligro la vida del paciente en muy poco tiempo por cuanto, por lo demás, su instauración y evolución es extremadamente rápida y letal, así como que los hechos debieron haber tenido lugar a partir del turno de tarde. Así las cosas, amén de que el cuadro clínico descrito por los forenses no se compadece con una hemorragia paulatina y prolongada a lo largo de más de seis horas desde la finalización de la intervención quirúrgica, no se puede obviar que los peritos de la defensa brindaron también explicaciones alternativas que explicarían la extensión del hematoma objetivado en el cadáver de la paciente, como la posible influencia de la extracción previa a la autopsia de órganos, la traqueotomía practicada a la paciente en los intentos de reanimación tras las paradas cardiorespiratorias que padeció, o, finalmente, las propias maniobras de recuperación cardiorespiratoria efectuadas cuando se desencadenó el cuadro de asfixia de la paciente.

En estas circunstancias se puede concluir razonablemente que por parte del acusado Sr. Laureano , no hubo ningún error de bulto en el diagnóstico ni tampoco consta que hubiese una mala praxis médica, es decir, una mala aplicación de la técnica médica aplicable al paciente en el caso concreto, ni que no hubiese actuado de la manera que le era exigible atendidas las circunstancias concretas concurrentes y de las que tuvo conocimiento.

En este sentido, debe recordarse que la función del enjuiciamiento penal no consiste propiamente en una averiguación para determinar cuál de las dos versiones de los hechos, la de la acusación y la de la defensa, situadas en el mismo plano, resulta más probada, sino en someter al contraste probatorio la hipótesis acusatoria, pero si ésta no resulta debidamente acreditada la consecuencia ineludible es la absolución, con independencia de que tampoco se haya podido acreditar la versión fáctica de la defensa, la culpabilidad y no la inocencia es la que debe ser demostrada, y es la prueba de culpa y no la de la inocencia que se presume desde el principio, la que constituye el objeto del juicio.

Como precisa la STS. 27.4.98 el principio 'in dubio pro reo', no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo, que no es otra cosa que lo que sucede en el caso enjuiciado, en que una vez practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

'Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.' ( STS de fecha 4 de noviembre de 2014 ).

Por todo ello, con estimación del recurso de apelación procede revocar la sentencia de instancia, acordando en su lugar la libre absolución del apelante del delito de homicidio por imprudencia grave por el que fuera condenado en la instancia.

Finalmente, con respecto a eventuales responsabilidades civiles, excluida la responsabilidad penal no es dable pronunciarse sobre las mismas, porque la competencia del Juzgador penal para conocer de la acción civil ex delicto es una competencia secundum eventum litis, que sólo corresponde al orden jurisdiccional penal mientras tenga vida el proceso penal, no si éste se extingue. En efecto, recuérdese que uno de los principios que rigen el ejercicio de la acción civil en el proceso penal, ( Sentencia de la A.P. de Valencia de 11 de noviembre de 2002 ) es el de accesoriedad en virtud del cual la acumulación de acciones, civiles y penales, existe mientras que subsista la acción penal de modo que si esta se extingue o no continúa no puede seguir el Juzgado o Tribunal manteniendo su competencia para conocer de la acción civil y su manifestación básica es la relativa a que si en la sentencia se absuelve al acusado penal no puede dictarse pronunciamientos en materia civil (salvo las excepciones derivadas de la aplicación de los apartados 1, 2, 3, 5 y 6 del art. 20 del Código Penal ). Por tanto, la acción civil exdelicto tiene carácter subsidiario y dependiente de la acción penal en todo procedimiento criminal, de tal suerte que únicamente cabe realizar pronunciamiento sobre la misma cuando haya existido un pronunciamiento condenatorio contra el acusado en el ámbito penal. Así se constata plenamente del artículo 109.1 Código Penal al establecer que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados. Al igual que del artículo 116.1 del mismo cuerpo legal al establecer que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Es por ello por lo que si no ha existido el delito o falta que inicialmente se imputa al acusado, como acaece en el supuesto analizado en el que la sentencia es absolutoria en su contenido penal, el tribunal de lo criminal pierde toda competencia para el conocimiento de la acción civil que queda imprejuzgada y puede ser ejercitada por su titular ante los órganos civiles competentes, tal y como contempla el artículo 116 de la LE Criminal 'La extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, a no ser que la extinción proceda de haberse declarado por sentencia firme que no existió el hecho de que la civil hubiese podido nacer. En los demás casos, la persona a quien corresponda la acción civil podrá ejercitarla, ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda, contra quien estuviere obligado a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización del perjuicio sufrido.'. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero de 1989 cuando establece que el artículo 116 de la Ley procesal penal , en correspondencia con el artículo 117 del mismo cuerpo legal , advierte que la extinción de la acción penal no lleva consigo la de la civil, que habrá de ejercitarse ante la jurisdicción y por la vía de lo civil que proceda.

Consecuentemente, no concurriendo los elementos integrantes de la imprudencia punible, procede la estimación del recurso analizado y revocando la sentencia de instancia, decretar la libre absolución del acusado, lo que no veda el acceso a las partes a otras vías jurisdiccionales en orden a la atención de sus pretensiones indemnizatorias, si así lo entendieren oportuno.

Tal conclusión absolutoria motiva, en rigor, la innecesariedad de entrar a conocer del recurso plantado por el responsable civil subsidiario, Servicio Canario de Salud, pues la absolución del acusado hace carente de contenido su recurso al desaparecer la condena principal a la que es subsidiaria la del recurrente, aunque ciertamente, tal ente público ha venido a esgrimir motivos de apelación similares a los sostenidos por el acusado recurrente y que han sido estimados conforme a lo expuesto.

DECIMOSEXTO.- Al estimarse el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

QUE ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Laureano y el interpuesto por el Servicio Canario de Salud, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Arrecife de Lanzarote, en los autos de Procedimiento Abreviado número 205/2012, en fecha 9 de julio de 2013, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de revocar el pronunciamiento de condena penal respecto de don Laureano y el pronunciamiento de condena en concepto de responsabilidad civil respecto del Sr. Laureano y el Servicio Canario de Salud, y, en su lugar, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al recurrente Laureano del delito de homicidio por imprudencia médica grave por el que fue condenado en la instancia, y demás pedimentos formulados en su contra, y ello declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias, así como debemos absolver y absolvemos al Servicio Canario de Salud del pronunciamiento de condena en concepto de responsabilidad civil que le fue impuesto en la instancia, manteniendo inalterable los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.