Sentencia Penal Nº 310/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 184/2015 de 27 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección 1

Rollo: 184/15

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE MAÓ

Proc. Origen: P.A. Nº 258/14

SENTENCIA núm. 310/15

ILMOS SRES MAGISTRADOS

Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO

Dª ELEONOR MOYA ROSSELLÓ

Dª GEMMA ROBLES MORATO

En PALMA DE MALLORCA, a 28 de Diciembre de dos mil quince.

La AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA, Sección Primera,compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO y las Ilmas. Sras. Magistradas Dª ELEONOR MOYA ROSSELLÓ Y GEMMA ROBLES MORATO, ha entendido en la causa registrada como Rollo nº 184/15, en trámite de APELACIÓNcontra Sentencia, seguida ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Maó, en base a los siguientes:

Antecedentes

1º.-/En la causa registrada ante el mencionado Juzgado y con la fecha indicada, recayó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Constancio Y Francisco como autores responsables de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES COMETIDO POR IMPRUDENCIA GRAVE de los artículos 317 y 318 del Código Penal , en concurso del artículo 8-3º CP con una FALTA DE LESIONES CAUSDAS POR IMPRUDENCIA LEVE, del artículo 621-3º del Código penal , a las penas para cada uno de ellos de TRES MESES DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y TRES MESES MULTA, con una cuota diaria de SEIS EUROS y al abono de dos terceras partes de las costas procesales causadas, con expresa inclusión de las relativas a la acusación particular.

Para el caso de falta de pago de la multa impuesta se fija una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cutas diaria no satisfechas.

En el orden civil, los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, a Leovigildo , en concepto de indemnización de daños y perjuicios por las lesiones causadas y secuelas resultantes, la cantidad total de de 336.851Ž20 EUROS; suma dineraria que devengará el interés previsto en el artículo 576 LEC calculado desde la fecha de la presente resolución.

De dicha cantidad, se declara la responsabilidad civil directa y solidaria, de la entidad aseguradora LIBERTY SEGUROS S.A. (y ello hasta el límite cuantitativo de la póliza), y la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad Hormirapit S.A., siendo que a la aseguradora se la condena igualmente al abono de los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , a computar desde la fecha de causación del evento lesivo, el día 17 de noviembre de 2011.

Igualmente, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Celestina del delito contra los derechos de los trabajadores e concurso de leyes con un delito de lesiones por imprudencia grave por los que venia siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio del tercio restante de las costas procesales irrogadas.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juez instructor de la causa, a los efectos procedentes.

Firme que sea la presente resolución, remítase nota de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes, a los efectos procedentes.'

2º.-/Contra la meritada sentencia se interpuso recurso de apelación por: Constancio , Francisco , HORMIRAPIT S.A., actuando como Procurador en su representación Mª ROSA DE BLAS PEREZ, con asistencia Letrada de CRISTINA DIAZ RIVERO; siendo parte apelada: Leovigildo , actuando como Procurador en su representación JULIA DE LA CAMARA MANEIRO, con asistencia Letrada de MAGDALENA ABAD SINTES, y el MINISTERIO FISCAL.

3º.-/Producida la admisión del recurso por entenderse interpuesto en tiempo y forma, se confirió el oportuno traslado del mismo a las restantes partes que fue utilizado para su impugnación por Leovigildo , y el MINISTERIO FISCAL.

Remitidas, y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para la deliberación, quedando la causa pendiente de resolución.

4º.-/En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala como Magistrado Ponente S.Sª. Ilma. Dª FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO.

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad:

PRIMERO.- probado y así expresamente se declara que sobre las 15Ž00 horas del día 17 de Noviembre de 2011 cuando el trabajador Jose Ángel estaba desarrollando se cometido de encargado del equipo de trabajo Planta de Hormigón, modelo PHConvenio Colectivo de Empresa de MOREQUE, S.A. (HOTEL H10 OASIS MOREQUE), ubicado en las instalaciones de la empresa cementera Hormirapit S.A., para la cual prestaba sus servicios, sita en Camí de Loreto del término municipal de Alaior, observó que en la parte inferior de la cinta trasportadora se habían depositado gran cantidad de áridos, provocando ello que una goma lateral se hubiera salido de su lugar natural, lo que generaba que el material cayera a la parte inferior de la meritada cinta, lo cual a su vez provocaba que dicho material se depositara en el tambor de cola de la citada maquinaria, siendo que ante ello, y consciente de que dichos áridos no podrían ser retirados con la pistola de aire comprimido de que disponía el Equipo, decidió llamar a Leovigildo , trabajador igualmente de Hormirapit S.A., para que, en su calidad de Jefe de mantenimiento de la empresa, evaluara la avería existente y procediera a su reparación, toda vez que existía premura ya que un camión estaba esperando para cargar hormigón.

Al instante, hizo acto de presencia el meritado Leovigildo , el cual le indicó que pusiera en marcha la central de hormigón, y que fuera a avisar al hoy acusado Francisco , mayor de edad, sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, el cual era vocal, representante legal de Hormirapit, y a pesar de tener su cargo de director en la Gravera Loreto, ejercía funciones de mando y dirección sobre los operarios de la cementera Hormirapit, y por ello con la finalidad de que dicho jefe pudiera observar los daños causados en la goma lateral que harían necesaria la sustitución de la misma.

El Jefe de Planta, Jose Ángel , sabedor que el proceso natural de limpieza de los áridos que se depositaban en la parte inferior de la cinta lo era con una pistola de aire comprimido y con el equipo en funcionamiento, accionó dicha maquinaria y se fue a buscar a Francisco .

Ante ello, el jefe de mantenimiento y hoy lesionado Leovigildo , cogió la pistola de aire comprimido y situándose en la zona del tambor de cola donde existe una estructura de hierro que carece de protecciones que impidan el acceso o introducción de la mano por parte de persona alguna, procedió a intentar quitar los restos de arena existentes en el interior de la cinta, pero debido a la gran cantidad que de la misma se había depositado en dicha zona y a que la presión del aire comprimido no era suficiente para eliminar la misma de dicho lugar, introdujo la pistola por un hueco ubicado en la meritada estructura, provocando que dicha pistola o el brazo del trabajador o sus vestimentas se enredaran en el citado rodillo o tambor de cola, produciendo ello el atropamiento y posterior arrancamiento de su brazo derecho, sin que tuviera posibilidad de accionar mecanismo alguno de parada de emergencia toda vez que dicho equipo carecía de dicho elemento de seguridad, solo existiendo la posibilidad de paro del mismo accediendo a la casera donde se hallaba el ordenador y demás elementos, ubicada a unos diez metros de la plante de hormigón, desde donde se accionaba y paraba el citado equipo de trabajo.

SEGUNDO.- El acusado Francisco y su hermano, también acusado Constancio , mayor de edad, sin antecedentes penales y tampoco privado de libertad por la presente causa, en su condición de Consejero Delegado de la empresa Hormirapit S.A., Director Gerente de la misma y a la vez coordinador de Riesgos Laborales, eran plenamente conscientes de que las labores de limpieza de los posibles áridos que se depositaban en la parte inferior de la cinta trasportadora o en el tambor de cola se eliminaban con la pistola de aire comprimido de que disponía el Equipo, estando éste en funcionamiento durante dichas labores, toda vez que el largo de la cinta era de unos once metros y la longitud de la manguera de la pistola de aire comprimido tenía sólo unos dos metros de largo, si bien habían impartido las directrices de que dicha labor se ejecutará desde lejos de la estructura de la máquina y nunca introduciendo la pistola en la zona interior de la misma.

TERCERO.- La empresa Hormirapit S.A. tenía contratado con la entidad Mutua Balear Previs S.L., un plan de seguridad y un servicio de prevención de riesgos laborales, estando asignada a dicha labor la también acusada Celestina , la cual era Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, prestando asesoramiento de prevención a la meritada Hormirapit, habiendo confeccionado un plan de prevención genérico para la empresa, una evaluación de riesgos en función de los puestos de trabajo, así como haber impartido cursos varios a los trabajadores en materia de formación de los mismos para la prevención de posibles riesgos en la ejecución de sus cometidos profesionales.

Concretamente, la meritada Técnico había llevado a cabo evaluaciones genéricas y por puestos de trabajo con relación a la posible realización de labores de mantenimiento o reparación en máquinas que dispusieran de elementos móviles, con posibilidad de atropamiento, detallando en dichas evaluaciones, y asimismo en los cursos impartidos a los trabajadores de la empresa, que siempre se tenían que llevar a cabo dichas labores con la instalación consignada.

CUARTO.- Al ser el equipo de trabajo Central de Hormigón Modelo PHC 120, autónomo en cuanto a su funcionamiento ordinario, no precisando la presencia de trabajador alguno en su cercanía cuando estuviera en funcionamiento, no se habían adoptado en cuanto al mismo concretas evaluaciones o medidas adicionales que de ordinario serían precisas ante la existencia de personal cercano al equipo.

Por su parte el acusado Francisco y Constancio nunca pusieron en conocimiento de la citada técnico externa que, pese a la directriz marcada por la misma de consignación de la maquinaria, la limpieza de áridos se llevara a cabo con la cinta en funcionamiento, por lo que no existía ningún mecanismo de protección tipo rejillas que impidieran el acceso al interior de la estructura de la máquina, ni un cordón de paro emergencia que discurriera a lo largo de toda la cinta ante cualquier contingencia que se pudiera suscitar.

QUINTO.- Como consecuencia del meritado accidente, el trabajador Leovigildo sufrió lesiones consistentes en: la amputación por arrancamiento de toda la extremidad superior derecha, necesitando para su curación 249 días impeditivos, de los cuales 17 lo fueron con ingreso hospitalario, habiendo recibido, además de una primera asistencia, tratamiento médico y quirúrgico, restándole como secuelas las consistentes: en la amputación traumática de toda la extremidad superior derecha desde la articulación escapulohumeral y aparición-persistente de síndrome de miembro fantasma con dolor neuropático (que el Medico Forense valora de forma integrada en 64 puntos), así como un perjuicio estético consistente en una cicatriz quirúrgica y deformidad de la zona del hombro derecho por basculación de escápula y engrosamiento de la zona muscular pectoral con la falta de extremidad (valorada en 19 puntos).

Igualmente, por Sentencia firme de fecha 27 de septiembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Ciutadella , se declaró que Leovigildo se encuentra en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta para el desempeño de toda profesión.

SEXTO.- En la fecha de acaecimiento del accidente la empresa Hormirapit S.A. tenía concertada una póliza de Responsabilidad Civil con la entidad Liberty Seguros S.A. (nº de póliza 04 RC3 5061735), y ello hasta el límite cuantitativo por victima de 60.101Ž21 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los recursos que se interponen frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, es el de la representación procesal de los condenados en la instancia, Constancio , Francisco y la entidad Hormirapit S.A., que se estructura en los siguientes motivos: 1) Vulneración del derecho de defensa y del principio acusatorio. 2) Error en la apreciación de la prueba. 3) Improcedente aplicación del tipo delictivo del art. 317 del CP . 4) Culpa exclusiva de la víctima o concurrencia de culpas 5) Imposición de las costas de la acusación particular.

El segundo de los recursos es el interpuesto por el Ministerio Fiscal, quien en el trámite de impugnación al recurso de apelación precedente, solicita que se revoque la Sentencia en cuanto a la calificación de los hechos como imprudentes y que se condene a todos los acusados por el delito doloso de los artículos 316 y 318 del C. Penal tal como había sido objeto de acusación.

SEGUNDO.- La adhesión planteada por el Ministerio Fiscal en esos términos es inviable, pues analizadas las actuaciones se observa que en fecha 20 de Abril de 2015 le fue notificada la Sentencia, sin que en el plazo previsto en el art.790 de la LECriminal (10 días) presentara Recurso de Apelación, no siendo hasta el trámite de oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación de los Sres. Francisco Constancio , cuando ha deducido el presente recurso adhesivo.

En un caso muy similar al presente, citado por la defensa recurrente, esta misma Sección Primera resolvió en el sentido de inadmitir la adhesión con los siguientes argumentos que hacemos nuestros sin que tengamos nada que añadir:

'Inadmisión de la apelación adhesiva de la Abogacía del Estado. La Abogacía del Estado interpuso, al recibir el traslado para alegaciones del recurso del condenado, y habiendo excedido, por tanto, el plazo inicial de los 10 días, una pretendida adhesión, como denominó, al recurso, pero en la que además de impugnar éste, solicitaba la condena del Sr. Leon , absuelto en la sentencia de instancia. La defensa de éste adujo la extemporaneidad del mismo, y citó el artículo 790.1 de la LECrim , y la STS de 10 de marzo de 2000 .

Pues bien, según el artículo 790.1 de la LECrim ,

'1. La sentencia dictada por el Juez de lo Penal es apelable ante la Audiencia Provincial correspondiente, y la del Juez Central de lo penal, ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia. Durante este período se hallarán las actuaciones en la Oficina judicial a disposición de las partes, las cuales en el plazo de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso. El cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas.

La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo.

Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6.'

Por otra parte, se ha de citar un extracto de la alegada STS de 10 de marzo de 2000 :

'RECURSO POR ADHESION INTERPUESTO POR EL ACUSADO Salvador

UNICO.- El acusado Salvador se adhiere al recurso formalizado por el acusado Juan María .

Ciertamente, este acusado no preparó en su momento el recurso de casación y haciendo uso de la posibilidad que le confiere el artículo 861 de la LECrim , se adhirió al recurso formalizado por el otro acusado.

Es doctrina de esta Sala, como es exponente la Sentencia de 23 de junio de 1999 , que la adhesión al recurso de casación no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aun cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarle había caducado.

En este caso, el recurso formalizado por Juan María se ciñe a la indebida aplicación de una modalidad delictiva introducida en el Código Penal de 1995 a unos hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor; por el contrario, el recurrente adhesivo ha sido condenado por estar en posesión de un revólver, en perfecto estado de funcionamiento, careciendo de permiso o licencia de armas y sin tener la guía de pertenencia, conducta que se integra en el delito de tenencia ilícita de armas, tanto en el Código derogado como en el vigente texto penal.

Así las cosas, el recurso formalizado por el acusado Juan María no puede ser apoyado por adhesión por el también acusado Salvador en cuanto no puede afectar ni beneficiar a éste último; por ello y por las razones antes mencionadas, el recurso por adhesión debe ser desestimado.'

Aplicando las consecuencias del artículo trascrito, debemos inadmitir la pretendida adhesión, pues la lógica interpretación del art. 790, unida a la lectura de la sentencia expuesta, llevan inexorablemente a la consideración de que en realidad, la Abogacía del Estado no se ha adherido a la apelación, sino que ha aprovechado el trámite del art. 790.5 -como dice la defensa Don. Leon - para dirigir extemporáneamente un nuevo recurso contra el acusado absuelto; recurso tan distante en sus pedimentos al inicial, que obsta a la calificación del mismo como adhesivo (obsérvese que una interpretación contraria dejaría carente de sentido el inciso 'en todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo', del mentado art. 790, que deja claro el carácter supeditado al principal de una verdadera adhesión, la cual pierde su sentido si desaparece el primero).

Frente a la tesis restrictiva de la adhesión existía una tesis extensiva (véase la STC de 25 de febrero de 2002 ), y aún una intermedia; esta última fue la acordada en el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 27 de abril de 2005, que admite la adhesión en casación supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts. 846 bis b ), bis d) y bis e) de la LECrim.

Estos artículos de la LECrim inciden en el carácter dependiente de la adhesión, como el transcrito art. 790 :

'Art. 846 bis b)

Pueden interponer el recurso tanto el Ministerio Fiscal como el condenado y las demás partes, dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia.

También podrá recurrir el declarado exento de responsabilidad criminal si se le impusiere una medida de seguridad o se declarase su responsabilidad civil conforme a lo dispuesto en el Código Penal.

La parte que no haya apelado en el plazo indicado podrá formular apelación en el trámite de impugnación, pero este recurso quedará supeditado a que el apelante principal mantenga el suyo.

Artículo 846 bis d)

Del escrito interponiendo recurso de apelación el Secretario judicial dará traslado, una vez concluido el término para recurrir, a las demás partes, las que, en término de cinco días, podrán impugnar el recurso o formular recurso supeditado de apelación. Si lo interpusieren se dará traslado a las demás partes.

Concluido el término de cinco días sin que se impugne o se formule apelación supeditada o, en su caso, efectuado el traslado a las demás partes, el Secretario judicial emplazará a todas ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia para que se personen en plazo de diez días.

Si el apelante principal no se personare o manifestare su renuncia al recurso, se devolverán por el Secretario judicial los autos a la Audiencia Provincial, que declarará firme la sentencia y procederá a su ejecución (Nótese que este artículo fue reformado por la Ley 13/2009, siendo ésta su formulación actual).

Artículo 846 bis e)

Personado el apelante, el Secretario judicial señalará día para la vista del recurso citando a las partes personadas y, en todo caso, al condenado y tercero responsable civil. '

Por todo ello, repitiendo que consideramos acertados los razonamientos de la defensa Don. Leon en cuanto a la preclusión de la posibilidad de apelar la absolución de éste, inadmitimos el mencionado motivo de impugnación'.

Por tanto el recurso de adhesión carece ahora de autonomía propia puesto que es inseparable del recurso principal, únicamente cabe apoyar las peticiones del recurso original. Es decir, no puede ensancharse en ámbito impugnativo para añadir nuevos motivos o temas distintos a los plantados por el principal recurrente. La vigente redacción de la LECRIM cuando regula el recurso de apelación -art. 790.5 - ni siquiera contempla la adhesión del recurso aludiendo a los 'escritos de alegaciones', adhesión que sin embargo si se contempla expresamente en la regulación del recurso de casación -art. 861-.

Conforme a tales criterios resulta inviable la adhesión formulada por el Ministerio Fiscal para postular en sentido contrario al que lo hace el apelante principal, pues mientras este pide la supresión de su condena aquel pretende ahora con el pretendido 'recurso adhesivo' la condena de los acusados por el delito contra la seguridad de los trabajadores en su modalidad dolosa de los arts. 316 y 318, según ya solicitó en sus conclusiones definitivas, tesis que fue rechazada por el Juzgador de Instancia que los condenó por delito imprudente, aceptando la calificación planteada por la acusación particular. En otras palabras, por la vía de la mal denominada adhesión y con la apariencia de cobertura que el Ministerio Fiscal quiere ver en el art. 790 de la Ley rituaria , pretende agravar la situación de los condenados, e incluso de una acusada absuelta, petición que debió formularse recurriendo en su día la Sentencia y que no tiene cabida como 'adhesión'. Es palmario que el recurso así interpuesto, no tiene por objeto coadyuvar al recurso de apelación principal interpuestos por la defensa de los condenados. La interposición fuera de plazo de un recurso de apelación principal interesando por esta vía y de forma extemporánea que se revoque la sentencia recurrida lleva a que se desestime el recuso adhesivo, desestimación que procede cuando se formula una pretensión contraria o aún distinta a la solicitada en el recurso principal o cuando éste presentada fuera del plazo preceptivo para apelar. Item más en casos similares es unánime la jurisprudencia que rechaza tal clase de pretensión por entender que se trataría de un fraude legal por cuanto supondría desconocer el efecto preclusivo de los plazos y un quebranto a las demás partes por poderse ver afectado su derecho a obtener una resolución que respete la prohibición de la reformatio in peius. En el mismo sentido puede verse la mas reciente SAP de Sevilla de 22 de mayo de 2012 , alineándose, también, en la postura que dejamos expuesta y que podríamos llamar mayoritaria.

Como colofón sobre la cuestión que nos ocupa baste la trascripción de la SAP de Madrid nº 139/2012 de 28 de septiembre cuando dice: 'La Sala no desconoce la Jurisprudencia que alega la Acusación Particular en apoyo a la admisión de su recurso por adhesión, sin embargo la nueva redacción dada por la Ley 13/09 de 3 Noviembre 2009 al art. 790.1 párrafo segundo de la LECR , ha venido a aclarar el panorama, al establecer que 'la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo. Las demás partes podrán impugnar la adhesión, en el plazo de dos días, una vez conferido el traslado previsto en el apartado 6'; y en el apartado 5 del mencionado artículo se refiere únicamente a los 'escritos de alegaciones' y no de recurso de apelación adhesivo e independiente del principal al que se adhiere.

La práctica totalidad de las Audiencias Provinciales viene entendiendo que en vía adhesiva únicamente cabe apoyar las peticiones del recurso principal, sin que sea la adhesión el cauce procesal adecuado para sostener pretensiones o motivos impugnatorios que se apartan de la apelación original. Los argumentos que abonan este entendimiento son varios: el propio concepto de adhesión, que implica simplemente sumarse a la solicitud formulada por el recurrente principal, haciéndola propia, pero jamás para pedir algo diferente; la necesidad de rechazar conductas procesales que infringen el ordenamiento rituario; la necesidad de respetar la igualdad de armas y la proscripción de indefensión del apelado -en tanto que sólo tiene conocimiento del recurso principal, pero nada puede alegar al respecto de la adhesión extra petita -; y, en definitiva, la necesidad de respetar el principio de que nadie puede ir en contra de sus propios actos.

Sobre el recurso adhesivo planteado por el Ministerio Fiscal, lo primero que hay que resaltar es su naturaleza contradictoria respecto al inicialmente planteado, pues no se trata de una adhesión para reforzar el recurso interpuesto, sino para conseguir un pronunciamiento agravatorio. Es cierto que el Tribunal Constitucional tiene señalado que la posibilidad de plantear apelaciones contradictorias en el ámbito penal es una cuestión de legalidad ordinaria, que deben resolver los Tribunales de Justicia y que no resulta contrario a la Constitución que el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se interprete en el sentido de que el recurso adhesivo pueda plantear pretensiones diversas a las del recurso principal ( sentencia del Tribunal Constitucional 77/2.000, de 27 Mar .), pero ha sido criterio mantenido reiteradamente por este Tribunal ad quem el considerar que la previsión del artículo 873 de la comentada Ley para el recurso de casación, solo permite el recurso adhesivo para reforzar el ya interpuesto, no el contradictorio, interpretación pro reo, que hace inmodificable contra reo la sentencia dictada cuando las acusaciones no han recurrido la misma, sin que pueda reformarse en su contra, ni como consecuencia de un recurso adhesivo, los pronunciamientos penales que se contienen en una sentencia que no ha alcanzado la firmeza por el recurso del propio condenado. La única excepción a dicho criterio se da respecto a la acción civil, pues en la misma rigen principios distintos, aunque se vea en el mismo procedimiento, siendo de aplicación el artículo 858 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que sí permite ese el recurso de apelación contradictorio.

En consecuencia, debe rechazarse el recurso de apelación adhesivo planteado por el Ministerio Fiscal pues pretende la modificación de la sentencia sin haber hecho uso del recurso de apelación que, autónomamente debiera haber interpuesto para el caso de no estar conforme con la Sentencia dictada, y además de pretender agravar la condena de los Sres. Francisco Constancio , solicita que se condena a una acusada que fue absuelta, cual es la Sra. Celestina , la cual no ha recurrido la Sentencia y por tanto respecto de la misma dicha Sentencia quedó firme al no recurrirla en plazo ninguna de las acusaciones.

Por ello dado que la acusación pública se aparta de los términos concretos en que ha sido formulado el mismo, no procede entrar a revisar su pretensión de que se condene por delito doloso a los recurrentes y a la acusada absuelta antes citada. Así pues, rechazamos el recurso, ya que la causa de inadmisión se convierte en este momento procesal en causa de desestimación.

TERCERO.-Atendiendo a la voluntad impugnativa del recurrente, se analizará ahora la cuestión sobre la homogeneidad o heterogeneidad del delito doloso del art. 316 del C. Penal por el que venía acusado por la acusación pública y el delito culposo del art. 317 del C. Penal objeto de acusación por parte de la acusación particular, por el cual han sido finalmente condenados los recurrentes.

Por lo que se refiere al principio acusatorio debemos decir que el Auto de 6-11-2013 de pase a PADD fue recurrido por el ahora apelante mediante escrito en el que solicitó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa. El Auto de la Sección 2ª de fecha 10 de Enero de 2014, que desestimó el recurso, descartó la posible comisión dolosa del tipo penal del art. 316 del C.penal y, a sensu contrario, consideró que no era infundada la acusación por delito contra el derecho de los trabajadores en su modalidad imprudente. Por tanto el Auto de Pase a PADD, confirmado por la Superioridad y el posterior Auto de Apertura de Juicio Oral de fecha 3 de Julio de 2014, abrió juicio oral también por delito imprudente del artículo 317 CP . Aunque el recurrente aproveche esta segunda instancia para criticar el escrito de la acusación particular en el que se acusa por los delitos de los arts. 316,317 y 318, considerándolo 'una acusación genérica, además de sorprendente .... sin mayor concreción y especifidad', lo cierto es que la defensa pudo defenderse del tipo imprudente y si no lo hizo es simplemente porque no quiso. Ergo, la alegada vulneración del derecho de defensa es una mera afirmación retórica sin contenido real, ya que, como venimos diciendo, las conclusiones provisionales de la acusación particular, elevadas a definitivas, no dejaban lugar a dudas: acusaba -tambien- por delito contra la seguridad de los trabajadores cometido en su modalidad imprudente.

A partir de esas consideraciones concluimos que no se produce infracción del principio acusatorio cuando el acusado, en este caso los acusados, al defenderse de los hechos objeto del juicio, de los hechos de los que se le acusa, ha tenido oportunidad de defenderse tanto de la modalidad dolosa como de la culposa. No es extraño encontrar supuestos en los que las acusaciones en sus respectivos escritos de acusación, sostienen hechos comprensibles tanto si concurre dolo directo, como sí concurre dolo eventual, culpa consciente o culpa inconsciente. Si en la vista oral se someten a debate todas y cada una de las eventuales representaciones lógicas posibles del accidente y los acusados tienen, con ello, ocasión de defenderse de todas ellas, y se somete a debate la alternativa comisión del delito por imprudencia, no existe indefensión alguna, ya que, como antes se ha expuesto, el fundamento de la comisión del delito del art. 317 del Código Penal estriba en la falta cumplimiento de las normas de prevención, por falta de previsión o representación de la entidad del riesgo que conlleva la no adopción de medidas que garantizan la exclusión del riesgo en la actividad laboral correspondiente. En el presente caso, la defensa del acusado, en el juicio oral (como por vía de recurso) analizó tanto el tipo doloso como el culposo, para acabar concluyendo que no incurrieron ni en uno ni en otro. Por tanto, al ser condenados como autores de un delito del art. 317 del Código Penal la Sentencia no incurrió en un pronunciamiento sorpresivo frente al que los acusados (hoy recurrentes) no pudieran haber tenido ocasión de defenderse. Recuérdese que la proscripción de la indefensión es el fundamento del principio acusatorio, principio de carácter instrumental respecto del derecho de defensa.

A mayor abundamiento y aun en el caso de que no hubiera existido acusación por delito del art 317 del CP no se habría violado el citado principio pues para ello sería necesario, lo que no acontece en el presente caso, que se produjera una alteración sustancial de los hechos enjuiciados, que el delito por el que se impone la condena presente una naturaleza heterogénea respecto de aquél por el que se acusó o que se haya impuesto una condena más grave que la que fue en su día solicitada. El respeto del principio acusatorio no exige tanto una homogeneidad material de los títulos en los que se encuadra penalmente cada tipo delictivo, sino que es preciso que estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse ( ATC 244/1995 y ATC 6/2002 de 28 de enero ). En este sentido la Sala 2º del Tribunal Supremo, en sentencia de 12 de noviembre de 2001 rechazó que se produjera infracción del principio acusatorio en un supuesto en el que el Tribunal de Instancia había condenado al acusado como autor de un delito de lesiones por imprudencia del art. 152.1 cuando el Ministerio Fiscal y la acusación particular habían solicitado condena por delito doloso de lesiones de los arts. 147 y 148.3 del Código Penal . Recuerda dicha sentencia que 'el sistema acusatorio que informa el proceso penal español exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de tal forma que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa; de forma que nadie puede ser condenado en un proceso penal en base a una acusación de la que no ha tenido conocimiento suficiente. Es pues necesaria una identidad sustancial entre los hechos imputados y los sentenciados; identidad que no se ve afectada por las modificaciones de detalles o de aspectos secundarios que sean introducidos por el Tribunal de instancia con la finalidad de ser más respetuoso con la descripción de lo realmente acontecido.' A partir de esas consideraciones generales concluye que no se produce infracción del principio acusatorio cuando el acusado, al defenderse de los hechos objeto del juicio, de los hechos de los que se le acusa, ha tenido oportunidad de defenderse tanto de la modalidad dolosa como de la culposa.

Entiende el Tribunal, al igual que hizo el Juzgador a quo en el Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución recurrida, que debe rechazarse la invocada vulneración del principio acusatorio. Ciertamente la Jurisprudencia del TS vino entendiendo mayoritariamente que resultaban heterogéneos los delitos dolosos y los culposos, no lo es menos que el mismo Alto Tribunal razonó en su Sentencia nº 1035/1999 que la citada doctrina jurisprudencial se basaba en la normativa del C. penal de 1973 en que los tipos de imprudencia se hallaban regulados de forma genérica en los artículos 565 , 586 bis y 600 del citado Cuerpo legal , mientras que en el vigente Código de 1995 existe una tipificación de la imprudencia ajustada a cada especie delictiva, en los supuestos penales en los que se admite la forma culposa, por lo que existe una mayor proximidad entre los tipos dolosos y los culposos, que permite apreciar con mayor amplitud la homogeneidad entre ellos.

Así pues, partiendo de la más moderna jurisprudencia, ha de rechazarse la vulneración del principio acusatorio y la indefensión invocada, pues el tipo delictivo del art 317, por el que se ha condenó, es idéntico en sus hechos al contemplado en el art 316, al punto que el primero no contiene descripción de hechos sino que se remite expresamente al art 316. Los hechos que sustentaron la condena por el delito imprudente figuraban en el escrito de acusación, habiendo sido por consiguiente conocidos por los acusados, quienes pudieron defenderse de ellos alegando y proponiendo pruebas a tal fin, habiéndose efectuado finalmente el reproche penal por tipo sancionado con menor pena que aquel por el que se formuló acusación.

En consecuencia se desestima el analizado motivo de apelación .

CUARTO.- En cuanto al error en la valoración de la prueba, con carácter general debe recordarse la doctrina Jurisprudencial, según la cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Este principio tiene su fundamento en el de inmediación puesto que es el Juzgador de instancia el que se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia bajo ese principio de inmediación y los de contradicción, publicidad y oralidad.

La parte apelante, mediante el recurso a la alegación del error valorativo, propone una nueva redacción de los hechos probados. Pues bien hemos de expresar que la relación histórica del hecho enjuiciado no debe ser sustituida ni modificada en apelación, salvo cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Conviene asimismo recordar que no puede obviarse que el Juzgador de instancia cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que se dice y cómo se dice, por lo que su juicio valorativo y axiológico debe ser respetado, incluida la faceta de la credibilidad de los testigos, salvo que se aprecie la incoherencia, irracionalidad o falta de sustento de la valoración efectuada por dicho Juzgador atendiendo a los extremos en que se funda o a las argumentaciones expuestas en su sentencia. La versión valorativa que la parte recurrente intenta introducir con sus recursos, no ha sido ajena a la actividad enjuiciadora del Juzgador de instancia (que plenamente la ha tenido en cuenta), pero con la peculiaridad de atender la ponderación judicial a un análisis de racionalidad y razonabilidad de cuantos extremos ha considerado relevantes, y enmarcado todo ello en su posición imparcial y objetiva. Por lo tanto, las valoraciones de la parte recurrente no debilitan, y mucho menos pueden sustituir, la expuesta por la Juez a quo en su sentencia (en este sentido la sentencia nº 160/2015, de 25 de junio, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza ).

Como expresa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, nº 436/2015, de 11 de junio 'En el análisis de valoración de la prueba conforme el artículo 9.3 CE , tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles (TS S 2047/2002): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, 'censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias'.Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ 2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda 'que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación', sino, como resulta de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre), 'han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral'.

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº 2007/2002 , en estos términos: 'Es indudable que estos cuatro parámetros' (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) 'permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación'....'En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta a la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación ( STC 198/2002, de 28 de octubre , FJ5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre , asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo 'exclusiva', por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002 , 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.'

Bien es cierto que la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso. Pero, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En cuanto a los informes periciales, solo procederá revisar por vía de recurso la valoración de la prueba pericial que realiza el Juez a quo, cuando las conclusiones obtenidas se presentasen ilógicas, o resultasen dispares o totalmente alejadas de lo discutido en el pleito, incoherentes entre sí o cuando se prescinda por completo del proceso deductivo correspondiente a un razonar medio.

En este caso concreto ,las alegaciones del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aun cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Como suele ocurrir habitualmente en este tipo de planteamientos impugnativos, los apelantes seleccionan aquellas pruebas que le pueden ser favorables y desdeñan las que les perjudican, mientras que el juzgador 'a quo', en su labor de enjuiciamiento asume el resultado de los elementos probatorios que razonablemente más le persuaden en el conjunto probatorio.

Con carácter general se le puede reprochar al recurrente que, en lugar de ceñirse al posible error que habría padecido aquel Magistrado al valorar la prueba practicada en el plenario, que es la única que permite desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, sin perjuicio de poder tener en cuenta las manifestaciones de testigos y peritos en la fase de investigación para contemplar posibles divergencias y racionalmente aceptar la versión ofrecida en la instrucción (lo que más bien debería ser extraordinario para ser respetuosos con el derecho consagrado en el art. 24.2 CE y la jurisprudencia que lo interpreta), el apelante continuamente alude a declaraciones de testigos realizadas ante el Juzgado de Instrucción o bien. Salvando este escollo y analizando los argumentos que proponen, ya adelantamos que la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

El recurrente desarrolla una meritoria y minuciosa valoración de la prueba practicada pero dicha valoración no le corresponde a él sino al juzgador de instancia y revisando ésta comprobamos la constancia de prueba suficiente, legítima, y razonada de manera lógica y suasoria. En efecto, una vez valoradas las argumentaciones del apelante no constatamos ningún error en la valoración de dicha prueba por cuanto, contrariamente a lo que se afirma, el Juzgador, en el Fundamento de Derecho Tercero, hace una detallada valoración de las declaraciones de los acusados y la de los testigos, así como periciales practicadas, y explícita con rigor las razones por las que se considera creíble la declaración de los testigos, del trabajador accidentado Sr. Leovigildo , y la del Agente de la Guardia Civil con TIP E.....-W , quien el mismo día del accidente acudió al lugar de los hechos donde además de hacer la inspección ocular y las fotos obrantes a los folios 9 a 13 de los autos, se entrevistó con los trabajadores que estaba en la empresa (no con el Sr. Leovigildo puesto que se hallaba ingresado en el Hospital) concluyendo que limpiaban la máquina estando ésta en marcha ,que normalmente lo hacían así y que los trabajadores eran consciente de lo que ello implicaba (es decir del peligro que entrañaba) por eso dijo que era un imprudencia del trabajador .El Agente fue muy claro en el sentido de que el proceso de retirada de los restos de la gravilla y limpieza de los rodillos, se hacía con la máquina en marcha, no en paro ni 'consignada'. A esta afirmación puede unirse lo declarado por el testigo Sr. Pablo que fue trabajador de la empresa y Delegado de personal. Tal como se aprecia en el DVD del juicio este empleado dijo que la máquina se limpiaba con la cinta 'encendida'. Pese a que dicho testigo ya no trabaja en la empresa, no apreciamos la existencia de ánimo espúreo alguno pese a que la defensa intentó en el interrogatorio desprestigiar la declaración de aquel con alusiones a la -larga- baja laboral y al cese de la relación laboral.

Bien es cierto que el Sr. Carlos María dijo que las indicaciones para la limpieza, los cambios de chapas o gomas era que se hiciera con la máquina parada, explicando que desde la caseta la maquina se ponía en marcha avanzaba, luego se paraba poco a poco, porque el rodillo es grande; una vez en paro se limpiaba y al finalizar la limpieza se ponía de nuevo en marcha. Y que el Sr. Jose Ángel dijo que normalmente se limpiaba estando la cinta parada y que esas eran las instrucciones: la máquina se pone en marcha, se deja que el material corra, se para, se limpia y se vuelve a poner en marcha. Señaló que en este caso era una reparación, porque había muchos restos y se había salido una goma. Es cierto que dijo que la había limpiado con la máquina en paro, pero vio que había muchos restos y fue a avisar a Leovigildo , el cual le dijo que accionara la máquina y se fuera a buscar a Francisco . Este testigo - Jose Ángel - dijo que cumplió las 'órdenes' poniendo en marcha la máquina, y se fue, dejando solo al trabajador Leovigildo . Por tanto de nada servía que hubiera un botón de emergencia en la caseta de mandos (distante 10-15 metros) pues nadie había en la misma que pudiera accionarlo, ya que Jose Ángel había ido a buscar al que calificó como 'al Jefe' 'o dueño', es decir a Francisco .

En este punto debemos recordar que, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante e imputado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran, si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Ciertamente hemos visto que el apelante alude a algunas discrepancias. Sin embargo, concluimos que el Juzgador no hace una valoración arbitraria, caprichosa o irracional. Todo lo contrario, pues el Sr. Jose Ángel se justificó repetidamente en que al accionar la máquina 'cumplía órdenes' de su Jefe inmediato, el Sr. Leovigildo , queriendo dar a entender que no se podía negar. Sin embargo la empresa no es una organización jerárquica con disciplina militar, y por tanto bien pudo negarse o cuestionar la orden de accionarla. En este punto la Sentencia destaca que el Sr. Jose Ángel (Jefe de Planta) la accionó, es decir la puso en marcha, con total naturalidad sabiendo que Leovigildo intentaría quitar los restos con la pistola de aire comprimido estando la máquina en pleno funcionamiento. Dicho testigo también dijo que las ordenes eran limpiarla a unos metros lejos del rodillo, lo que indica que dicha tarea se hacía habitualmente con la maquina en marcha pues de lo contrario, es decir si se hacía en parada, no era necesario alejarse del rodillo y se podía introducir la mano sin peligro alguno. Por tanto aun cuando los acusados hubieran podido dar la orden de que la limpieza se hiciera lejos de los elementos móviles, no exigieron que se hiciera con la máquina consignada -en paro total y con la llave en el bolsillo del operario- en la confianza de que no se produjera ningún incidente ya que siempre se había ejecutado con la maquina en marcha sin que hubiera existido percance alguno. Pero el riesgo era previsible- ya que la máquina era (es) realmente peligrosa- y fácilmente evitable, si hubieran seguido las indicaciones del técnico de prevención de riesgos laborales que claramente determinaba que las operaciones de limpieza, mantenimiento y reparación debían efectuarse con la máquina completamente parada. Por lo que, de haber ordenado que se cumplieran esas concretas y especificas instrucciones a los trabajadores, en lugar de indicarles que se mantuvieran alejados cuando se proyectaba el aire comprimido sobre la máquina durante el proceso de la limpieza de los áridos depositados sobre la cinta, no se hubiera producido el accidente. Conclusión que compartimos plenamente.

Por consiguiente, no apreciándose la existencia del error en la apreciación de la prueba por la juez quo esgrimido por los recurrentes, decae el motivo de impugnación.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la improcedente aplicación del tipo delictivo imprudente del artículo 317 del CP y a la coautoría de Francisco , de nuevo debemos señalar que siendo las únicas pruebas practicadas en el plenario, pruebas de carácter personal (declaración de los acusados, testifical y pericial) su valoración por el Juez a quo, en cuya presencia se practicaron, goza de singular autoridad ( STS 18 de Febrero de 1994 , 22 y 27 de Septiembre de 1995 , 4 de Julio de 1996 y 12 de Marzo de 1997 , entre otras muchas); la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 , declara que 'el intento de que se vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (STSS 120/03, de 28 de febrero; 294/2003, de 16 de abril y 1075/03, de 27 de julio).

Precisamente el recurrente, en su amplio recurso, se limita a ofrecer su propia versión de los hechos y su propia valoración subjetiva y con interés de parte de la prueba practicada, lo que implica una discrepancia con la valoración que se hace en la sentencia, debiendo prevalecer la de ésta por ser la imparcial y objetiva, sin que en esta segunda instancia, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción judicial racional y correctamente valorada.

Comenzando por la errónea valoración de la prueba en lo relativo a la capacidad de Francisco para ser sujeto activo del delito contra los derechos de los trabajadores por el que ha sido condenado, se trata de determinar qué personas en el ámbito de una empresa pueden ser responsables de un hecho de la naturaleza del que ha sido objeto de enjuiciamiento, un accidente laboral, y en qué otros casos, por delegación, ausencia o cualesquiera otras circunstancias puede excluirse la responsabilidad penal de alguna persona o directivo con facultades de control dentro de la organización empresarial.

Ante todo debe recordarse que los delitos contra la seguridad de los trabajadores son delitos de riesgo o peligro concreto, no de resultado. Es sujeto activo cualquier persona que venga legalmente obligado a facilitar medios de seguridad a los trabajadores. La acción es omisiva, consistente en no exigir o no facilitar los medios o procurar las condiciones para que los trabajadores desempeñen su actividad con la seguridad mínima adecuada. Y debe concurrir un elemento normativo cual es la infracción de las normas reglamentarias de prevención de riesgos laborales. En términos generales, pues, la responsabilidad penal en este tipo delictivo recae sobre el empresario, pero existe una clara línea jurisprudencial que señala que la responsabilidad del empresario no es única, y desde luego la práctica forense demuestra y determina de modo expreso que esta responsabilidad exclusiva del empresario suele ser la excepción aun cuando de ordinario sea el primer responsable al ser a quien específicamente la legislación laboral le encomienda como tarea primordial la adopción de las medidas de seguridad correspondientes ( artículos. 14.3 y 45, de la Ley 31/1995 sobre Precaución de Riesgos Laborales ).El fundamento de la responsabilidad criminal de personas distintas del empresario reside en la asunción efectiva del poder de dirección y mando. Lo relevante es, pues, la función que los sujetos desempeñen y no el cargo con el que éste figure en el organigrama de la empresa, esto es, el deber de seguridad se imputa al que de facto ejerce el poder de dirección efectivo. De manera que, pese al establecimiento de fuentes formales de garantía en el art. 11 CP , entendemos que la atribución de responsabilidades no puede llevarse a cabo de forma meramente automática, obviando la relación material existente entre el sujeto y la fuente del peligro; por tanto, todas aquellas personas que desempeñan funciones de dirección o mando en una empresa, sean éstas superiores, intermedias o de mera ejecución... están obligadas a cumplir y hacer cumplir las normas destinadas a que el trabajo se realice con las prescripciones elementales de seguridad. Tanto la doctrina como la jurisprudencia operan en el campo penal con un concepto mucho más amplio que el de empresario que define el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores y al que se remite la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en su art. 14-1 como la persona obligada a la protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales para situarse en la realidad del mundo del trabajo eludiendo todo formulismo jurídico, de suerte que serán sujetos activos del delito aquéllos que detenten un poder de dirección sobre los trabajadores con independencia de la existencia o no de un contrato formal de trabajo, y así se pronuncia el Tribunal Supremo cuando en su sentencia de fecha 18 de enero de 1995 indica que '..hay un principio fundamental en relación con la seguridad en el trabajo, plenamente arraigado ahora en la conciencia de nuestra sociedad, cada vez más firme en los países civilizados e inspirador de la legislación vigente en esta materia, en virtud del cual toda persona que ejerce un mando de cualquier clase en la organización de los trabajadores tiene como misión primordial velar por el cumplimiento de las normas de seguridad anteponiéndolas a cualquier otra consideración'. Por eso, cuando el empresario o empleador ejerce personalmente la inmediata dirección de sus subordinados en el proceso productivo a él le corresponde directamente la responsabilidad de garantizar la seguridad en el proceso de producción.

Aplicando la anterior doctrina y jurisprudencia al caso enjuiciado, resultan estériles los esfuerzos argumentativos del recurso para negar la responsabilidad de Francisco pues, al margen del dato indiscutido de que éste trabajaba para la Gravera Loreto S.A. ,empresa en la fecha de los hechos era una empresa formalmente distinta a Hormirapit (ahora al parecer se han fusionado) era socio, vocal y representante de ésta última; ambas empresas estaban ubicadas en la misma finca, una junto a otra y en el mismo espacio físico, siendo la explotación aparentemente única, hasta el punto de que hubo un inicial y cierta confusión ya que se investigó el accidente sufrido por el Sr. Leovigildo por parte de los ingenieros de minas, con el fin de determinar si la competencia era de la Inspección de Trabajo, como así fue, o de aquellos. Junto a ello lo relevante y de fundamental importancia, reside en el hecho de que el trabajador Sr. Jose Ángel se refirió en el plenario, y por dos veces, a Francisco como 'Jefe o dueño de la empresa'. Lo mismo dijo el Sr. Leovigildo , quien mandó a buscar a Francisco para que personalmente comprobara los daños en la goma lateral de la cinta transportadora y la necesidad de sustituirla. Ante ello es difícilmente creíble que solo se acudiera a buscar a dicho acusado para requerir de su experiencia, ayudas y/o consejos, como un desinteresado favor. Entendemos más bien que tenía un poder de dirección, de mando y de organización 'de facto' en la empresa Hormirapit y por tanto le es atribuible responsabilidad penal.

Por ello la valoración y conclusión a la que el juzgador ha llegado no sólo no se estima errónea o desacertada, sino es la única que de forma racional la explica.

Conforme a lo razonado , no cabe duda de que concurre las notas de autor en el citado acusado ahora recurrente como autor del delito del art.317 CP , precepto que trata de garantizar a los trabajadores -entendidos como colectivo genérico- el cumplimiento de unos estándares mínimos de seguridad e higiene laboral. O por exponerlo en palabras de una muy reputada doctrina: «se pretende proteger que las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo se mantengan dentro del nivel del riesgo permitido. La altísima siniestralidad que existe en este ámbito y el hecho de que no disminuya sustancialmente pese a la existencia de una ingente normativa laboral inspectora y sancionadora, podría justificar la intervención penal como recurso final para intervenir donde las limitaciones propias de los otros mecanismos les impiden hacerlo.»

El recurrente invoca como segunda alegación frente a la Sentencia de instancia, la aplicación indebida del artículo 317 del CP . Tras reseñar los elementos del tipo y otras consideraciones jurisprudenciales respecto a este delito, afirma: A)que la empresa estaba correctamente evaluada conforme al plan de prevención llevado a cabo por Previs y de no estarlo la responsabilidad seria de ésta; B) No se exigía una evaluación concreta y específica de la máquina, C) Se llevó a cabo una correcta formación del personal por su puesto de trabajo y de forma especial a Leovigildo que era recurso preventivo de la empresa y persona con amplia experiencia en la empresa; D) En las fichas se exponía las medida de seguridad en el uso de la maquinaria para evitar atrapamientos; E) No era necesario un protocolo específico de actuación sobre la máquina; F) La empresa había determinado y exigido que toda actuación en la maquina se hiciera en parada o consignada; G) la máquina no era obsoleta; H) Pese al accidente la Inspección de Trabajo no ordenó su paralización; I) Las medidas correctoras acordadas por la Inspección no habrían evitado el siniestro pues la rejilla se hubiera tenido que retirar; J) La máquina funciona desde el puesto de mando donde no hay peligro y sin la presencia de personal en las inmediaciones por lo que no se exigía el botón de parada de emergencia; K) La medida de prevención en los casos de labores de mantenimiento y limpieza no es que exista un botón seta, sino que la máquina este totalmente consignada, en parada y que se evite su funcionamiento, hecho que la empresa cumplía y exigía; L) No se han producido incumplimientos normativos en materia de prevención de riesgos pues existía una Evaluación de Riesgos de la central de Hormigón PHC -120 en la que se hacía referencia a la planta de hormigón siendo un todo.

Con respecto a la primera infracción de la normativa laboral que se le imputa en la Sentencia, contra argumenta el recurrente diciendo que la empresa Hormirapit:

A.- No ha infringido el artículo 14 de Ley 31/1995 de 8 de Noviembre de Riesgos Laborales, ya que ha realizado una actividad preventiva mediante la evaluación de riesgos por puestos de trabajo donde se determinan las protecciones de que debe utilizar los trabajadores, ofreciendo y dando formación e información de los puesto específicos. Afirma que Hormirapit realizó una actividad permanente de seguimiento de la actividad preventiva, revisando y evaluando los riesgos, controlándolos y dando formación periódica al trabajador accidentado.

Asimismo el apelante considera que tampoco ha infringido los artículos 15 , 16 y 17 de la citada Ley (LPRL ) ya que la empresa ha realizado actividad de prevención evitando los riesgos que pudieran existir adoptando las medidas legalmente determinadas combatiendo los riesgos en su origen. Ha panificado la prevención y cumplía todas la indicaciones que Previs le hacía.

B.-Señala que no se infringió tampoco el apartado 1.8 del Anexo I de RD 1215/81 de 18 de Julio porque cuando la cinta transportadora estaba en marcha no debía haber ningún trabajador a menos de 15 metros de distancia; los elementos móviles no entrañaban ningún riesgo de accidente por contacto mecánico porque nadie debía manipular la máquina cuando estaba en funcionamiento. Ademas, reitera que aunque hubiere habido protección (rejilla) ésta debería haberse quitado para limpiarla.

C.- Considera que no existió incumplimiento de las obligaciones de formación ni incumplimiento del art 18 nº 1 y 19 de la Ley 31/95 . Pone de manifestó que el trabajador tenía experiencia en el trabajo y había recibido la formación adecuada a su puesto de trabajo y que había realizado el curso básico de prevención de riesgos laborales.

Para la correcta resolución, debemos recordar en palabras de la STS de 26 de julio de 2000 que los artículos 316 y 317 describen dos tipos, doloso y por imprudencia grave, en forma omisiva, constituyendo infracciones de peligro concreto, que debe ser grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores, que alcanza su consumación por la existencia del peligro en sí mismo, sin necesidad de resultados lesivos, que de producirse conllevarían el régimen del concurso ideal ( artículo 77 C.P ). Continua explicando esta sentencia que se trata de una norma penal en blanco que se remite genéricamente a 'las normas de prevención de riesgos laborales', especialmente, pero no sólo, a la Ley 31/1995, de 8/11, de Prevención de Riesgos Labores, sino a todas las dictadas en la materia con independencia de su rango jerárquico. El contenido de la omisión se refiere a 'no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas', lo que equivale también a una norma penal incompleta e indeterminada que ha de llenarse según el caso y sus circunstancias, es decir, empíricamente, estableciéndose una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física. Es cierto que el elemento normativo consistente en la infracción de las normas de prevención no exige legalmente dosis de gravedad alguna, a diferencia del peligro y de la comisión por imprudencia, y precisamente por ello una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y otra distinta su insuficiencia o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión previstos, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso, y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias, e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores ( artículo 14.2 Ley 31/1995 ). Debe tenerse en cuenta, por último, que el ámbito ordinario e intenso de la protección corresponde sustancialmente al derecho laboral y que su trascendencia penal debe constituir remedio extremo. Y la Sentencia núm. de 26 septiembre de 2001 expresa que 'el artículo 316 del vigente Código Penal presenta algunas diferencias de redacción con la que tenía en el Código precedente ( artículo 348 bis, a) en el que, junto al verbo facilitar se incluía la omisión de «exigir» las condiciones de seguridad... El tipo penal que incorpora el actual artículo 316 del Código Penal es un delito de omisión -de las medidas de seguridad e higiene adecuadas-, pero al que se añade la exigencia de que, en conexión causal, se produzca un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Esa omisión debe ser -en expresa remisión a la normativa laboral- de normas de prevención de riesgos laborales y sólo afecta a los legalmente obligados a facilitarlas'.

Antes de continuar debemos señalar que el perito Sr. Sergio , que era el Jefe de Negociado de la Conselleria de Industria, practicó una inspección sobre el accidente porque al principio se creyó que el accidente era de un trabajador de la cantera, Gravera Loreto, que es competencia del ámbito minero, pero al saber se había producido en la planta de hormigón de Hormirapit, no elaboró ningún informe ni vio los documentos ni la evaluación de riesgo de esta empresa. Ergo su declaración no es de gran utilidad.

Lo mismo puede argumentarse sobre el perito Sr. Ángel Jesús , a la sazón ingeniero de minas, el cual señaló que el Servicio de Minas le encargó un informe para saber de quién era la competencia, si de Minas o de Trabajo; al quedar claro que se trataba de un accidente laboral dejó la investigación en manos de la Inspección de Trabajo. No vio ningún documento de Hormirapit (no era de su competencia). Tampoco pudo asegurar que la causa del accidente se debiera a una negligencia del trabajador. Afirmó que se le pidió una opinión y la dio, pero no una investigación. Por lo tanto podemos concluir que no es perito en materia de trabajo y no realizó ningún dictamen.

Dicho lo cual a la vista del material probatorio existente en la causa compartimos la conclusión del Juzgador, al entender probado que existió una infracción de la normativa laboral en la medida que la máquina utilizada y en la que se produjo el siniestro no contaba con ningún mecanismo de seguridad para que los posibles atrapamientos no se produjeran, tales como la colocación de una rejilla en todas las zonas donde existieran elementos móviles e igualmente un mecanismo de paro de emergencia, soluciones que se han adoptado a raíz del accidente, pues ello generaba un riesgo de atrapamiento que finalmente se produjo. Es cierto que para reparar el tambor deberá quitarse la rejilla, pero no será necesario si solo se procede a la limpieza del mismo, tarea que puede hacerse con la rejilla puesta, y que el botón o cordel de parada de emergencia, en principio, no parece que hubiera evitado el accidente, pero es evidente que el mero hecho de poder detener la máquina desde la propia cinta sin tener que acudir a la caseta, hubiera mitigado las consecuencias del atrapamiento al poder pararla con mucha antelación. En cualquier caso se trata de mejoras, pero lo penalmente relevante es que la limpieza de la máquina se hacía de manera inadecuada, estando ésta en funcionamiento, no en parada consignada, donde el riesgo es '0'.

El perito Sr. Celso , al que Previs le encargó un informe, declaró que vio la máquina, hablo con uno de los hermanos Constancio , vio la documentación de Previs, dijo que la máquina es específicamente peligrosa y recalcó que no se hizo una evaluación de riesgos específica y concreta para la misma, sino que era una evaluación de riesgos genérica por puesto de trabajo. Añadió que en las evaluaciones de riesgos no se habla de la máquina en concreto, que es antigua, no estaba adaptada y no tenía certificado de conformidad. Dicho perito señaló que si se hubiera realizado la limpieza desde fuera de la estructura y no hubiera metido la mano no se hubiera producido el atrapamiento. Por tanto consideró que hubo una negligencia del operario, concluyendo que la única explicación es que el accidente se debió a un exceso de confianza y de costumbre.

El perito Sr. Iván , Inspector de Trabajo, en el dictamen obrante a los folios 410 a 419, concluyó que la evaluación efectuada es de lugares de trabajo, pero en la misma no figura la evaluación del equipo de trabajo donde sucedió el accidente y no existe procedimiento de actuación especifico con firma y con conocimiento del trabajador sobre la forma material de proceder en caso de avería de la cinta lateral. La máquina cuya construcción es anterior al año 1990, no ha sido adaptada a los requisitos establecidos en el RD 1215/1997 sobre equipos de trabajo. Y por eso se le exigió a la empresa que acotara de forma efectiva el acceso a la cinta impidiendo el acceso y que estableciera una medidas adecuadas para evitar atrapamiento en las partes móviles. Recalcó que en fecha posterior al accidente y como consecuencia de las actuaciones inspectoras se le presentó una fotocopia de un documento titulado Instrucción limpieza cinta planta HR, donde se describe el procedimiento de trabajo para la limpieza de la cinta extractora, sin embargo en dicho documento no consta la firma de ningún trabajador ni del accidentado. En relación a las causas del accidente, en su informe se dice que el equipo de trabajo, es decir la máquina PHC 120: 1º) No había sido objeto de evaluación previa por parte de la empresa; 2º) Carecía de dispositivos de protección tipo resguardos fijo o móviles, tipo rejilla, enclavamientos, barrera de seguridad, sistema de parada tipo seta o de cordón de alarma o sistema de señalización y 3º) No existía un procedimiento de trabajo específico del cual hubiera sido informado el trabajador con carácter previo. Tampoco constaba que al trabajador se le hubiera suministrado información relativa a la evaluación de riesgos de la máquina del equipo de trabajo (PHC 120), ni que existiera un procedimiento específico sobre el método de actuación para realizar intervenciones de reparación en la cinta, si bien Previs indicaba de manera genérica que como norma general debían parar la máquina antes de operar sobre ella.

Por tanto en su opinión las infracciones cometidas por Hormirapit fueron las que recoge la Sentencia. Basta ver la prueba documental consistente en la Evaluación de riesgos de Previs (folios 592 a 626) para comprobar que los mismos son genéricos y por ello cobra veracidad y certeza las conclusiones del perito Sr. Iván .

El perito Sr. Jose Manuel , de la Direcció General de Treball i Salut Laboral, en relación a su informe a los folios 634 a 642, explicó que investigó la causa del accidente, habló con el trabajador accidentado, con el Sr. Jose Ángel y con el administrador Sr. Francisco . En su opinión las causas fueron: 1º) La realización de operaciones de limpieza con la máquina en marcha; 2º) Rodillos sin proteger; 3º) Ausencia de paro de emergencia; 4º) Procedimiento de trabajo inadecuado; y 5º) Falta de adecuación de la máquina al RD 1215/1997.

De todo lo expuesto anteriormente coincidimos con el Juez que apreció imprudencia en los apelantes ya que por su cargo en la empresa debían conocer que esa máquina no tenía las mismas condiciones de seguridad y que las actividades que se efectuaban con ella se estaban realizando con grave riesgo para los trabajadores. De ahí que consideremos que se infringieron los artículos 14 a 17 de Ley 31/1995 de 8 de Noviembre de Riesgos Laborales, ya que no se llevó a cabo una concreta evaluación de los riesgos del equipo de trabajo, en este caso concreto de la tan mencionada máquina PHC 120.También hubo infracción de la normativa contendida en el Anexo 1 punto 1 apartado 8 el RD 1215/1997 relativo al equipamiento de los elementos móviles que entrañan riesgos de accidente e infracción del apartado 14 del Anexo II de dicha normativa el cual exige que las operaciones de mantenimiento de los equipos de trabajo se harán con las máquinas paradas o desconectadas.

En este sentido es muy significativo que el propio perjudicado manifestara que no existía ningún protocolo de actuación; que fue avisado de que la cinta se había salido, tenía que quitar la arena de la cinta para colocarla en su carril; que esa cinta estaba en mal estado y que debía haberse reparado antes; que dicha operación se hacía con la máquina en marcha, que está conectada al compresor, para limpiarla con la pistola de aire comprimido. Se enganchó en la máquina, intentó soltar la pistola pero la misma se le enredó en el brazo y le arrastró al rodillo de la máquina produciéndose el atrapamiento. Nunca había visto el manual de instrucciones de la máquina y que éste no estaba su disposición.

Así pues, atendidas las circunstancias en que se ejecutaba el trabajo de limpieza dada la elevada peligrosidad de la máquina, no puede dudarse que los trabajadores que se hallaban ejecutando dicho trabajo, señaladamente Jose Ángel y el accidentado, estaban objetivamente en una situación de potencial riesgo. Hay que insistir en que el sentido de este delito es el de garantizar los estándares técnicos dispuestos normativamente para asegurar unos mínimos de seguridad laboral, lo que no llegó a suceder en este caso, lo cual demuestra que los trabajadores que estaban bajo el mando de los apelantes, que tenían entre sus funciones velar por el cumplimiento de las normas de seguridad, estaban utilizando una maquina sin medidas de seguridad adecuadas, sin un protocolo de actuación y con un procedimiento inadecuado ya que lo hacían estando la máquina en marcha y ello ponía el riesgo su vida y su salud. Ello por sí sólo es suficiente para condenarlos por el delito del artículo 317 del CP . A mayor abundamiento se produjo un resultado lesivo.

En todo caso, el art.15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales exige que las medidas preventivas deberán prever las distracciones e imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Este Tribunal considera necesario puntualizar que, en el ámbito de la imprudencia, el hecho de que la víctima haya contribuido en alguna medida, con su conducta arriesgada o imprudente, a la causación del daño, no basta por sí solo para negar la imputación objetiva del resultado lesivo a los demás sujetos que hayan contribuido a la causación del resultado mediante la creación de un riesgo típicamente relevante de lesión

Así las cosas estamos en condiciones de afirmar que se produjo una omisión en la adopción de las medidas esenciales de prevención del riesgo de atrapamiento de los trabajadores que tenían el puesto de trabajo en la manipulación de la máquina y que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales impone al empresario -art. 14.2 - infringiendo las normas de seguridad e higiene en el trabajo previstas en el art. 4 y apartado 8 del punto del Anexo I del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las condiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, tal y como informó la inspección de trabajo en el acta redactada por la anterior perito y que motivó la correspondiente sanción laboral conforme al art. 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto que aprueba el TR de la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social. La STS 6-7-2008 dice que, en la regulación del delito contra los derechos de los trabajadores, 'el régimen penal de protección alcanza a distintos bienes específicos, entre ellos la seguridad e higiene en el trabajo ( arts. 316 y 317 Código Penal , en relación con el artículo 40.2 Constitución Española ), describiéndose dos tipos, doloso y por imprudencia grave, en forma omisiva, constituyendo infracciones de peligro concreto, que debe ser grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores, alcanzando su consumación por la existencia del peligro en sí mismo, sin necesidad de resultados lesivos, que de producirse conllevarían el régimen del concurso ideal ( artículo 77 Código Pena ). Tratándose también de una norma penal en blanco que se remite genéricamente a 'las normas de prevención de riesgos laborales', especialmente, pero no sólo, a la Ley 31/1995, de 8-11, de Prevención de Riesgos Labores, sino a todas las dictadas en la materia con independencia de su rango jerárquico. Y el contenido de la omisión se refiere a 'no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas', lo que equivale también a una norma penal incompleta e indeterminada que ha de llenarse según el caso y sus circunstancias, es decir, empíricamente, estableciéndose una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física'.En este sentido, señala la SAP Cantabria 31-3-2004 que la jurisprudencia suele hacer una interpretación amplia de lo que por 'medios no facilitados' debe entenderse al comprender entre ellas la falta de la debida instrucción de los trabajadores o la no adopción de las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y la salud que existan tanto en la empresa en su conjunto como en cada puesto de trabajo o función en concreto. En este sentido, el artículo 14.1 de la citada Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ya indicaba que el derecho de información y consulta, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente -al que se refiere el art. 21- forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, y el artículo 15.1, al señalar los principios generales que deben inspirar la actuación preventiva del empresario, menciona el de evitar los riesgos (letra a), combatir los riesgos en su origen (letra c); dar las debidas instrucciones a los trabajadores (letra i), o planificar la prevención buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo y la influencia de los factores ambientales en el trabajo (letra g), y el artículo 18.1 a) señala que el empresario adoptará las medidas necesarias a fin de que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función.

Por lo expuesto se desestima este motivo del recurso.

SEXTO.- Por último se alega en el recurso el principio de autorresponsabilidad del trabajador al que atribuye la culpa exclusiva del accidente o cuando menos la concurrencia de culpas.

Lo primero que hay que decir es que efectivamente el trabajador tenía una larga experiencia en la empresa, era recurso preventivo de la misma y había recibido formación sobre riesgos de atrapamiento por elementos de máquinas, pero no había recibido concreta formación sobre las labores a ejecutar sobre la máquina y estaba realizando las tareas como siempre se venía haciendo (costumbre y confianza). En la hipótesis de que admitiéramos una imprudencia en el proceder del Sr. Leovigildo , la misma no eximiría de responsabilidad penal a los apelantes por el delito del artículo 317 del CP en la medida que el art 15.4 de la LPRL establece que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Insiste en esta idea la Sentencia Tribunal Supremo de 5 septiembre de 2001 al decir 'es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo'. En este caso el riesgo es previo a la existencia de la imprudencia ya que los apelantes debían exigir de forma contundente y obligatoria que se actuara sobre la máquina estando consignada, en paro total y absolutamente detenida, único modo de evitar accidentes.

No es ocioso traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª, de fecha 31 de marzo de 2004 , al recordarnos que 'el derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras no es disponible, de ahí que resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación fáctica o explícita del riesgo. Se hace esta consideración porque, en ocasiones, se alega por el empresario, ante la muerte o lesión del trabajador, que éste incumplió las normas de seguridad por propia voluntad, por comodidad o por desprecio por el peligro, lo que se pretende que de lugar a la apreciación de un consentimiento en el riesgo por la propia víctima; sin embargo, el consentimiento de la víctima en el riesgo no posee eficacia justificante alguna - SAP Rioja de 21 de enero de 2003 -ni en el delito de lesión ni en el delito de peligro, pues, por una parte, el bien jurídico protegido en el 316 es un bien jurídico diferente y de titularidad supraindividual y porque, en segundo lugar, el ordenamiento laboral - artículo 14 L.P.R.L .- impone al empresario el deber de tutelar la seguridad de sus trabajadores también frente a su propia voluntad o interés individual exigiéndoles incluso coactivamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas por las normas de seguridad (en el mismo sentido sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 , 5 de septiembre de 2001 , 31 de enero de 2000 , 10 de mayo de 1994 , 15 de julio de 1992 , 12 de mayo de 1980 etc, indicando que 'el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional'; Teruel 27 de septiembre de 2002).'.

Podría plantearse que la actuación imprudente del trabajador degradara la imprudencia del autor del delito de resultado pero no afecta al el delito de riesgo. En este sentido la ST Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de marzo de 2004 en un supuesto en que existió una imprudencia del trabajador consistente, como en este caso, en pulsar un botón equivocado atenúa la responsabilidad penal por la infracción de resultado calificándola como falta pero mantiene la condena por el artículo 316 del CP explicando 'ni puede desde luego ignorarse que si no se adoptaron las preceptivas medidas de seguridad por la empresa del acusado, el hecho acaecido sólo puede serle imputado a él, sin que la equivocación del trabajador al pulsar el botón equivocado pueda servir para descargar la responsabilidad del incumplimiento de tales medidas de seguridad, en los trabajadores, pues ello no exime al acusado del cumplimiento de las que por disposición legal les resultaban exigibles para salvaguardar un bien esencial como es la vida y la integridad de los trabajadores'.

En el presente caso se ha calificado la imprudencia como falta, condena que se dejará sin efecto haberse despenalizado dicha conducta tras la entrada en vigor en fecha 1-07-2015 de la Ley Orgánica 1/2015 de Reforma del Código penal. En consecuencia, dado el carácter retroactivo de la ley penal más favorable al reo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2 del Código Penal , y Disposiciones Transitorias Primera y Tercera de la indicada Ley Orgánica 1/2015 , aunque ninguna de las partes lo haya solicitado el Tribunal actuará de oficio y absolveremos a los acusados de la mencionada falta, si bien dicha despenalización en nada modificará el fallo en el aspecto civil a la vista de los dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta, ni tampoco la condena penal al haberse penado el delito (y la falta) por la vía del concurso del art. 8.3 del C. Penal .

Por tanto la eventual negligencia del trabajador ningún efecto atenuatorio podría haber tenido sobre la misma. Y al delito de riesgo previo a la imprudencia del trabajador esta no le afecta.

En suma, la valoración conjunta de todas las pruebas conduce al Juzgador a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los relata en los hechos probados. Dicha valoración, a nuestro juicio, no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido. La motivación de la valoración de la prueba es tan precisa, cuidada y realizada con rigor, que nos remitimos a ella sin más añadidos al ser inequívoca y concluyente. Todo ello motiva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- En el alegato Quinto cuestiona el recurrente la imposición de costas de la acusación particular. A juicio del apelante, tal condena es improcedente porque considera que ha sido una intervención superflua de la acusación particular, lo que debería llevar a la revocación de dicho pronunciamiento de la sentencia.

Este Tribunal no comparte los alegatos del apelante en cuanto no resultan conformes a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sobre costas del proceso, la Sentencia del Tribunal Supremo 12-12-2011 resume los criterios en materia de imposición de las costas de la acusación particular:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C. penal ).

2) La condena en costa por el resto de delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS 464/2007 de 30 de mayo , 717/2007 de 17 de septiembre , 750/2008 de 12 de noviembre ).

Cuestión distinta es si procede o no la imposición interesada. La STS de 15 de marzo de 2011 , recuerda que la imposición de las costas de la acusación particular recogida, entre otras, en SSTS. 833/2009 de 28.7 , 335/2006 de 24.3 (RJ 2006 , 2319 ), 1510/2004 de 21.11 , 1731/2001 de 9.12 recuerda, que las costas del acusador particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones de aquél fueran manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas en relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal o a las recogidas en sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia. Continúa la Sentencia mencionada diciendo: '(...)Junto a esta dimensión constitucional de las costas como resarcimiento de los gastos procesales originados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, y por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente a un proceso civil la norma procesal civil aplicable imponga las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales(...).'

Pues bien el presente procedimiento la acusación formulada no fue íntegramente homogénea con la del Ministerio Fiscal, pues como hemos la acusación particular, acusó por el delito contra la seguridad de los trabajadores en la modalidad imprudente, que es la que finalmente se ha acogido por el Juzgador a quo, no siendo su actuación superflua o inútil a la luz de lo que se aprecia en los autos y en DVD de la grabación del juicio expuesto, por más que la indemnización solicitada fuera superior a la que concedida, puesto que la Jurisprudencia no recoge que la sentencia deba estimar íntegra o exactamente la totalidad de la indemnización ni todas las pretensiones deducidas.

Se desestima pues el recurso.

OCTAVO.-En lo referente a las costas de esta Alzada ex artículo 240 de la LECriminal es lo procedente declararlas de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Constancio , de Francisco Y de HORMIRAPIT S.A. contra la Sentencia nº 43/2015 de fecha 17 de Marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal num. 1 de Maó en los autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla misma y el pronunciamiento de condena en ella contenido, salvo el relativo a la condena por la falta de imprudencia la cual se deja sin efecto haberse despenalizado dicha conducta tras la entrada en vigor en fecha 1-07-2015 de la Ley Orgánica 1/2015 de Reforma del Código penal.

2.- DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación adhesivo interpuesto por el Ministerio Fiscal.

3.- Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado, debiendo el dicho Juzgado proceder a inscribir la nota de condena en el correspondiente Registro de Penados y Rebeldes.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.-Doy fe. El Letrado de la Administración de Justicia D. LUIS MARQUEZ DE PRADO MORAGUES.