Sentencia Penal Nº 388/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 13/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. José Félix Mota Bello

D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de octubre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación el Rollo de Apelación de Menores no 013/12, procedente del Expediente de Menores no 193/09 seguido en el Juzgado de Menores no 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes apelantes el menor de edad Víctor , dona Caridad y don Pedro Antonio y parte apelada el Ministerio Fiscal y dona Gracia .

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Menores no 2 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Expediente de Menores no 193/09, con fecha 20 de marzo de 2012 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo imponer e impongo al menor Víctor , como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad del tráfico, previsto en el artículo 384.2 del Código Penal , y de una falta de lesiones imprudentes, prevista en el artículo 621.3 del Código Penal , ya definidos, la medida de diez meses de libertad vigilada, con el contenido que se expresa en la presente resolución.

Asimismo el menor Víctor deberá indemnizar a la perjudicada Sra. Gracia en la cantidad de 6.849,99 euros por las lesiones y secuelas causadas, cantidad que devengará el interés legal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Del pago de dicha cantidad deberán responder solidariamente con el menor sus padres Don. Pedro Antonio y Doña. Caridad ." (sic).

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: "UNICO.- Siendo probado y así se declara que sobre las 13:05 horas del día 25 de agosto de 2009, el menor Víctor , de quince anos de edad, nacido el día NUM000 de 1993, circulaba en companía de otro menor por la Avenida de Los Menceyes de La Laguna, en el ciclomotor Piaggio Zip matrícula F-....-FVY , careciendo de la correspondiente licencia de conducir, por no haberla obtenido nunca, y de seguro obligatorio, cuando al llegar a la altura del paso de peatones, desconociendo las mínimas normas de circulación, atropella a la Sra. Gracia que se encontraba cruzando la calle, huyendo del lugar sin éxito al ser interceptado por los agentes de policía.

La perjudicada Sra. Gracia , como consecuencia de estos hechos sufrió lesiones consistentes en subluxación de hombro derecho con hematoma en región lumbar derecha y rodilla derecha, para cuya sanidad precisó además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico quirúrgico consistente en inmovilización de hombro derecho con cabestrillo y tratamiento antiinflamatorio, habiendo estado impedida para sus ocupaciones habituales durante 45 días, restándole como secuelas algias postraumáticas lumbares sin compromiso radicular moderada y hombro doloroso moderado." (sic).

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, se senaló para la deliberación, votación y fallo el día 19 de septiembre de 2012, previa celebración ese mismo día de la vista prevista en el artículo 41 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores .

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del menor de edad Víctor recurre la sentencia de fecha 20 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Menores no 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Expediente de Menores no 193/09, en la que se le condenaba como autor de un delito contra la seguridad del tráfico, previsto y penado en el artículo 384.2 del Código Penal , y de una falta de lesiones imprudentes, prevista y penada en el artículo 621.3 del Código Penal , a la pena de diez meses de libertad vigilada, con el contenido que se expresaba en la citada resolución, así como a que indemnizara a la perjudicada dona Gracia en la cantidad de 6.849'99 euros por las lesiones y secuelas causadas, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , declarándose que del pago de esta cantidad deberían responder solidariamente con él sus padres, dona Caridad y don Pedro Antonio , cuestionando únicamente sus pronunciamientos indemnizatorios. Se sostiene que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba con relación a datos objetivos que, de haber sido tenidos en cuenta, habrían hecho variar considerablemente el importe establecido en concepto de responsabilidad civil. En primer lugar, en cuanto a los 45 días reconocidos como impeditivos, se considera que deben tener la consideración de no impeditivos pues la propia perjudicada solicitó el alta voluntaria, lo que indica que se encontraba físicamente en condiciones para trabajar, sin que acudiera a la cita del médico de la Seguridad Social ni a la rehabilitación. Al respecto, se afirma que, de haber acudido debidamente a la rehabilitación y a sus consultas médicas, los días que hubiera estado impedida no hubieran sido 45 sino menos, siendo a consecuencia de la esa falta de diligencia de la propia perjudicada por lo que la misma estuvo de baja esos 45 días. En segundo lugar, en lo que se refiere a las secuelas, se sostiene que no se ha tenido en cuenta que la perjudicada padecía una lesión anterior en el mismo lugar, lo cual tendría que haber graduado la intensidad de las secuelas en cuanto a su valoración, pues es difícil determinar si la lesión actual no es en su grado por la lesión que ya se tenía o sí sólo y únicamente por la lesión padecida a consecuencia del accidente, debiéndose tener también en cuenta su edad.

La representación procesal de dona Caridad recurre igualmente la citada sentencia, en tanto que se establece su responsabilidad solidaria, junto con don Pedro Antonio , en el pago de la indemnización que debe efectuar el menor a la perjudicada. En primer lugar, se alega infracción del artículo 64.2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores , por cuanto el perjudicado, al personarse, tiene la obligación de designar a los presuntos responsables civiles, siendo así que en el presente caso la perjudicada, en el momento de personarse, manifestó su intención de dirigirse contra la aseguradora del vehículo conducido por el menor y, en su defecto, contra el consorcio de compensación de Seguros, omitiendo toda referencia a los progenitores de aquél. Por lo que se entiende que se tendría que haber comunicado a dichas entidades su condición de responsables civiles, sin que se haya hecho. Por ello se afirma que no se debe tener a la apelante como parte al no haber sido designada en el momento procesal oportuno, debiendo declararse nulas todas las actuaciones seguidas contra la misma, continuando el procedimiento sin entenderse respecto de ella. En segundo lugar, se alega infracción del artículo 64.4 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero , en tanto que el juzgador no resolvió expresamente quienes ostentaban la condición de parte en la pieza separada de responsabilidad civil, afirmándose que se trata de una resolución imprescindible al delimitar los sujetos respecto a los que van a afectar los efectos civiles de la sentencia, impidiendo la variación arbitraria de los mismos, como, según se sostiene, ha ocurrido en este caso. En tercer lugar, se alega la falta de legitimación pasiva de la recurrente al no haber sido designada por la perjudicada como responsable civil en el momento procesal oportuno ni existir resolución que así lo establezca, por lo que la apelante carece de legitimación para ser demandada pues tras el trámite del artículo 64.2 de la citada Ley Orgánica 5/2000 no se puede dirigir la acción contra personas distintas de las designadas. En cuarto lugar, se alega falta de listisconsorcio pasivo necesario pues, constando por el atestado policial que el ciclomotor carecía de póliza de seguro, era necesario ejercitar la acción de responsabilidad civil contra el Consorcio de Compensación de Seguros y contra los dos progenitores del menor, habiéndose ejercitado sólo contra estos dos últimos. Se sostiene que, por tal motivo, al comienzo del juicio oral por la apelante se planteó como cuestión previa la suspensión del procedimiento a fin de dar traslado de la reclamación al citado consorcio, siendo denegada dicha petición. Se sostiene que al ser solidaria la responsabilidad de todos ellos puede que los progenitores, tras abonar la indemnización, ejerciten la correspondiente reclamación contra el consorcio, pudiéndose así éste verse afectado por la sentencia sin haber tenido la oportunidad de efectuar alegaciones durante su tramitación. Y, en quinto lugar, de manera subsidiaria, se alega que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000 , procede efectuar la moderación de la responsabilidad civil de los progenitores en atención a la edad del menor, que en el momento de los hechos contaba con 15 anos, siendo ello relevante pues a esa edad es difícil para un progenitor imponer una decisión a un menor, por lo que se precisa recurrir a un diálogo con el mismo y, en este caso, el menor manifestó claramente que los padres le habían dicho que no querían que usara el ciclomotor.

La representación procesal de don Pedro Antonio recurre igualmente la citada sentencia, en tanto que se establece su responsabilidad solidaria, junto con dona Caridad , en el pago de la indemnización que debe efectuar el menor a la perjudicada, alegando en esencia los mismos motivos y con los mismos fundamentos que los ya expuestos con relación al recurso interpuesto por la Sra. Caridad , con la única variación sustantiva de sostenerse, como fundamento anadido a la petición de moderación de la responsabilidad civil que, encontrándose divorciado de la Sra. Caridad , era ésta la que ostentaba la guarda y custodia del menor, por lo que no ha existido por el apelante favorecimiento de la conducta del mismo.

SEGUNDO.- Comenzando con el análisis del recurso de apelación interpuesto por la presentación del menor, Víctor , con carácter previo, debe partirse de que en dicho recurso de apelación no se cuestionan los hechos declarados probados ni su correspondiente calificación jurídica ni las medidas que finalmente le fueron impuestas por las dos infracciones penales apreciadas. Se centra el recurso únicamente en la solicitud de que se modifique la responsabilidad civil que igualmente le ha sido impuesta, reduciéndose su importe, cuestionando tanto los 45 días reconocidos a la perjudicada como impeditivos como la intensidad de la secuela apreciada a la misma.

I.- En primer lugar, en cuanto a los 45 días reconocidos como impeditivos, se considera que deben tener la consideración de no impeditivos pues la propia perjudicada solicitó el alta voluntaria, lo que indica que se encontraba físicamente en condiciones para trabajar, sin que acudiera a la cita del médico de la Seguridad Social ni a la rehabilitación. Al respecto, se afirma que, de haber acudido debidamente a la rehabilitación y a sus consultas médicas, los días que hubiera estado impedida no hubieran sido 45 sino menos, siendo a consecuencia de esa falta de diligencia de la propia perjudicada por lo que la misma estuvo de baja esos 45 días.

Tales argumentos deben ser desestimados en tanto que en la resolución de instancia, en consonancia con lo manifestado por la médico forense en el plenario, tal y como se deriva del visionado de la grabación del juicio oral, se razona de forma adecuada que la determinación de esos 45 días que la perjudicada invirtió en estabilizar sus lesiones, y que así se declaran probados, se efectuó por la médico forense teniendo en cuenta "la documentación médica aportada y la exploración de la perjudicada". A ello no obsta que ésta pudiera interesar el alta voluntaria para terminar la recuperación durante el mes de octubre en el que disfrutaría de sus vacaciones, tal y como de forma expresa se refiere en el propio informe forense (folios no 78 a 80), pues, como se deriva de las manifestaciones de la médico forense en el acto del juicio, ese lapso temporal de curación lo fijó en atención a la documentación médica y de sus propias apreciaciones de la perjudicada, por lo que no se trata de una cuestión aleatoria sino derivada de su estudio del caso y las conclusiones derivadas de ello. La perjudicada aclaró que, si bien era cierto que solicitó el alta médica, lo hizo porque le descontaban parte de su salario durante la situación de baja, teniendo que hacer frente a una serie de gastos, por lo que se vio obligada a interesar el alta a fin de reincorporarse a su trabajo. Anadió también que, no obstante esa reincorporación laboral, continuó presentando molestias, sufriendo desde entonces bajas reiteradas por el lumbago (una o dos veces de baja al ano), todo ello desde que sufrió el golpe en la cadera, afirmando que ha perdido fuerza en la pierna derecha, estando en la actualidad pendiente de practicarse pruebas en el Hospital de La Candelaria. De esta forma resulta evidente que la cuantificación efectuada y su consideración como impeditivos resulta una valoración ajustada y fundamentada, sin que se hayan aportado elementos objetivos que acrediten que la posible conducta de la perjudicada respecto del tratamiento de sus lesiones haya tenido influencia alguna en un hipotético aumento del periodo de curación. A ello se une que ni siquiera la propia parte apelante cuantifica la reducción exacta que pretende, fundamentándose su petición en una simple hipótesis no contrastada.

II.- En segundo lugar, en lo que se refiere a las secuelas, se sostiene que no se ha tenido en cuenta que la perjudicada padecía una lesión anterior en el mismo lugar, lo cual tendría que haber graduado la intensidad de las secuelas en cuanto a su valoración, pues es difícil determinar si la lesión actual no lo es en su grado por la lesión que ya se tenía o sí sólo y únicamente por la lesión padecida a consecuencia del accidente, debiéndose tener también en cuenta su edad.

Igualmente debe desestimarse tales alegaciones pues, tal y como se recoge en la sentencia de instancia, en el acto del juicio oral la médico forense senaló que a la hora de confeccionar su informe, el cual es tenido principalmente en cuenta por la Juzgadora "a quo" en esta materia, conocía que la perjudicada, con carácter previo a los hechos, padecía "HTA. Prominencias o profusiones discales y una hernia discal cervicales y lumbares" (folio no 78), senalando que el impacto pudo descompensar esa dolencia previa, siendo clara al senalar que, en atención al lugar del impacto, existía compatibilidad entre el antecedente médico previo de la lesionada, la mecánica del accidente y la secuela finalmente determinada, así como su entidad. Y si bien la médico forense senaló que el dolor es algo subjetivo, la determinación de la secuela y su entidad los determinó en este caso a través de los estudios y la valoración que efectuó de la documentación médica y de la propia perjudicada y sus circunstancias personales, junto con su experiencia, sin que se deba olvidar que se trata de una perito judicial cuyos conocimientos, aptitud, objetividad e imparcialidad no han sido cuestionados ni sus conclusiones contradichas por otro informe pericial, siendo acertados, por lógicos y coherentes con la prueba practicada, los razonamientos que sobre este particular se contienen en la sentencia de instancia.

TERCERO.- En cuanto a los recursos de apelación interpuestos por la Sra. Caridad y el Sr. Pedro Antonio , articulándose ambos, a excepción de la salvedad antes senalada, sobre los mismos motivos y fundamentos, en los concretos términos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución, procede su análisis conjunto.

Con carácter previo, y alegándose la nulidad de las actuaciones (con extensión únicamente a la consideración de partes de los citados apelantes), sobre la base de la denuncia de una serie de supuestos defectos procedimentales, debe recordarse que para poder apreciar la nulidad de pleno derecho de un acto procesal, no basta únicamente con alegar la concurrencia de defectos de forma que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento, pues es además necesario que ello determine que, como consecuencia directa de esa infracción de procedimiento, se haya podido producir una "efectiva indefensión" ( artículos 238 y 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Es decir, además de una situación de indefensión formal (ausencia de requisitos indispensables para alcanzar su fin o que se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento), debe concurrir una indefensión material (efectiva situación de indefensión respecto del afectado por esos defectos formales), sin cuyo concurso el defecto formal no llevará aparejada la grave consecuencia que siempre supone la nulidad radical o de pleno derecho, apareciendo así como meras irregularidades formales no invalidantes que pueden llevar aparejadas otras consecuencias distintas a las aquí analizadas. Así la S.T.S., Sala Segunda, 232/2011, de 5 de abril , senala sobre este particular que "Tiene declarado esta Sala en innumerables precedentes que la simple irregularidad formal en el proceso no produce de manera automática una situación de indefensión, sino, únicamente, cuando aquélla ocasiona un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa que no pueda ser imputado a la parte que denuncia esa indefensión.".

Sentado lo anterior, procede el análisis de los cinco motivos de apelación articulados por ambas representaciones procesales:

I.- En cuanto a los motivos primero y segundo de los citados recursos, referidos a la infracción de los artículos 64.2 y 64.4 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero , en los concretos términos expuestos en el fundamento de derecho primero de esta resolución, los mismos deben ser desestimados al no apreciarse infracción procesal alguna generadora de indefensión.

Debe recodarse que se trata de dos cuestiones que ya fueron planteadas por ambos apelantes durante la tramitación de la causa ante el Juzgado de Menores, siendo resueltas en sentido desestimatorio por auto de fecha 14 de octubre de 2011 dictado por el juzgado "a quo". De manera coincidente con esta resolución, debe indicarse que ninguna infracción cabe apreciarse del citado artículo 62.2 en tanto que en su escrito de personación, obrante en la pieza separada, la representación procesal de la perjudicada, con la información que podía maneja en ese momento, identificó a los posibles responsables civiles de los hechos declarados probados (la aseguradora del vehículo y, en su defecto, el Consorcio de Compensación de Seguros), sin que la falta de mención como tales de los padres del menor en ese escrito suponga causa alguna de nulidad ni generadora de indefensión para éstos en tanto que, siendo la responsabilidad solidaria de los progenitores determinada directamente por imperativo legal ( artículo 61.3 de la mencionada Ley Orgánica 5/2000 ), por el órgano "a quo" se cumplió con la obligación de notificar a los dos progenitores del menor su condición de "posibles responsables civiles", conforme a lo dispuesto en el artículo 64.3 de la Ley Orgánica 5/2000 , dándose así también cumplimiento a lo dispuesto en su artículo 64.4, cuya infracción tampoco cabe apreciar, y mucho menos como generadora de una causa de nulidad o de indefensión. Momento a partir de cual, como obra en las actuaciones, ambos se personaron en la causa y desde entonces pudieron defenderse de los pedimentos en su contra formulados en el escrito de alegaciones que por la representación procesal de la perjudicada fue finalmente presentado. A ello se une que en modo alguno se puede otorgar al artículo 64.2 de la Ley Orgánica 5/2000 la interpretación formalista y pretendidamente preclusiva que sostienen las partes ahora recurrentes, en tanto que la única obligación que impone dicho precepto a los perjudicados es la de indicar "las personas que consideren responsables de los hechos cometidos y contra las cuales pretendan reclamar", y ello con la información que se pueda tener en ese momento, teniendo en cuenta que la instrucción del expediente se sigue ante un órgano distinto del que incoa la pieza de responsabilidad civil, sin que en dicho precepto se establezca la imposibilidad procesal de que, en fase posterior, pueda dirigirse la acción civil contra esas mismas personas o contra otras distintas que puedan ser determinadas a lo largo de la tramitación del expediente. Por otra parte, tampoco cabe apreciar causa de nulidad en el hecho de que el órgano "a quo", tras la personación de la perjudicada, no comunicara a la posible aseguradora del vehículo y, en su defecto, al Consorcio de Compensación de Seguros su posible condición de responsables civiles pues, como bien se razona en el auto de fecha 14 de octubre de 2011, en ese concreto momento procesal el órgano "a quo" desconocía tales extremos al encontrarse el expediente en fase de instrucción en la Fiscalía de Menores de Santa cruz de Tenerife, siendo así que, finalmente, la parte perjudicada, en su escrito de alegaciones, sólo ejercitó acción civil contra el menor y sus padres, por lo que ninguna comunicación cabía efectuar al órgano judicial en cuanto a terceros respecto de los cuales no se ejercitaba acción civil alguna. En definitiva, ningún quebrantamiento procesal generador de indefensión se ha producido.

II.- El motivo tercero de los citados recursos, como consecuencia de lo razonado en el apartado anterior, debe ser igualmente desestimado en tanto que, como ya se ha senalado, ambos progenitores, ahora apelantes, ostentaron desde un principio la condición legal de responsables civiles, siendo notificados de ello y personándose en las actuaciones en tal actuación, siendo así que su legitimación pasiva para soportar la acción civil viene directamente determinada por el hecho de establecerse legalmente la responsabilidad solidaria de los progenitores respecto de sus hijos menores de dieciocho anos ( artículo 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000 ), habiéndose ejercitado en tal condición por la representación procesal de la procesada la oportuna acción civil de forma conjunta con la penal. De ahí que su legitimación pasiva respecto de dicha acción civil ex delicto, por su evidencia, no puede ser cuestionada.

III.- Igual suerte desestimatoria debe correr el cuarto motivo de apelación, referido a la alegación de la falta de listisconsorcio pasivo necesario pues, constando por el atestado policial que el ciclomotor carecía de póliza de seguro, era necesario ejercitar la acción de responsabilidad civil de forma conjunta contra el Consorcio de Compensación de Seguros y contra los dos progenitores del menor.

Constituye doctrina general de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen - artículo 1902 del Código Civil - ( STS 298/2003, de 14 de marzo ). De esta forma, la responsabilidad civil ex delicto no es diferente de la responsabilidad civil extracontractual ordinaria de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil . Esto implica afirmar la naturaleza plenamente dispositiva de la responsabilidad civil, como la responsabilidad civil ex delicto se resuelve, en definitiva, en un caso de responsabilidad extracontractual, se está ante una relación jurídica material privada, que podrá dar lugar a una pretensión declarativa de condena. Su regulación en el Código Penal no significa, por tanto, un cambio de naturaleza jurídica, es decir, la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal -artículos 100 , 108 , 111 , 112 y 117 - ( STS 936/2006, de 10 de octubre ).

Sentado lo anterior, debe senalarse que la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario no cabe en los supuestos de responsabilidad solidaria. Así, con carácter general, y como senala la STS, Sala Primera, 884/2010, de 21 de diciembre , con ocasión de analizar la institución del litisconsorcio con relación a la responsabilidades solidarias derivadas de culpa extracontractual senala que dicha institución "... tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, pero que desaparece ante la presencia de diversos agentes en la producción del dano mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, que no invalida la relación jurídico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables ( SSTS de 18 de abril ; 31 de mayo de 2006 ; 31 de enero y 15 de noviembre de 2007 ), y que permite al perjudicado dirigir su demanda contra todos o algunos de los presuntos responsables civiles.". Esta conclusión es naturalmente aplicable a los supuestos de responsabilidad extracontractual derivada de la circulación de vehículos en lo que se refiere a la relación de responsabilidad solidaria, frente al perjudicado, que existe entre el asegurado agente causante del dano y su aseguradora, y, por extensión, el Consorcio de Compensación de Seguros en defecto de esta última. Solidaridad que se deriva sin mayor esfuerzo de la regulación contenida en los artículos 73 y 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro y del artículo 11.1, letra b , y 3 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Así, como senaló la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7a (Civil), no 152/2002, de 21 de marzo , Rec. no 34/02, Roj: SAP A 1303/2002, "...; además es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, que la solidaridad propia de las acciones de responsabilidad extracontractual excluye las situaciones de litis consorcio pasivo necesario, y por tanto, en los supuestos de ejercicio de acción de reclamación de cantidad en base a responsabilidad extracontractual o aquiliana, al amparo del Artículo 1.902 del Código Civil , siendo la responsabilidad civil solidaria, el perjudicado puede dirigir su acción contra cualquiera de los que considere responsables del evento, no siendo obligado para él demandar al conductor de un vehículo, para poder reclamar indemnización de la entidad aseguradora del mismo, pues son solidarias las obligaciones derivadas del seguro de responsabilidad civil entre aseguradora y asegurado ( Artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro ) por lo que no se da un litisconsorcio pasivo necesario en los vínculos de solidaridad que se producen entre los varios causantes de un hecho danoso y sus respectivas entidades aseguradoras, ya que en materia de culpa extracontractual la situación de litisconsorcio pasivo necesario no resulta forzosa, porque la responsabilidad de los Artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil es solidaria, y en este sentido pueden citarse las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19 de Enero de 1.988 , 24 de Marzo de 1.988 , 24 de Junio de 1.992 , 19 de Diciembre de 1.995 , entre otras muchas.".

De esta forma, y contrariamente a lo sostenido por los recurrentes, desde la perspectiva referida a la correcta constitución de la litis en su vertiente estrictamente civil, no era necesario dirigir la acción civil de reclamación indemnizatoria derivada de los hechos delictivos declarados probados, además de contra el autor material de los mismos y sus padres, contra la posible aseguradora del vehículo y/o el Consorcio de Compensación de Seguros. Todo ello sin perjuicio de las acciones que les pueda corresponder en su caso contra éstos, a dilucidar ante la Jurisdicción Civil.

IV.- También procede la desestimación del quinto motivo de apelación, referido a la solicitud subsidiaria de que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000 , se proceda a la moderación de la responsabilidad civil de los progenitores en atención a las circunstancias del caso; citándose en concreto, y de manera única, la edad del menor (15 anos) en el momento de los hechos.

En efecto, el artículo 61.3 de la Ley Orgánica 5/2.000, de 12 de enero , reguladora de la responsabilidad penal de los menores, dispone que "Cuando el responsable de los hechos cometidos sea un menor de dieciocho anos, responderán solidariamente con él de los danos y perjuicios causados sus padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho, por este orden. Cuando éstos no hubieren favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, su responsabilidad podrá ser moderada por el Juez según los casos.". De esta forma, tras establecerse la responsabilidad directa y primera del menor, se dispone una responsabilidad "solidaria" y "objetiva" en el orden allí recogido, si bien, previa prueba que corresponde desplegar al interesado en su aplicación, cabe la posibilidad de moderar, que no exonerar, esa responsabilidad cuando se acredite que por el responsable civil solidario no se hubiere favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave. En todo caso, esa facultad de moderación debe ejercitarse además "según los casos", lo que exige analizar también las concretas circunstancias que hayan podido concurrir en cada supuesto en particular.

Al respecto, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Primera, de fecha 21 de julio de 2.010 (Rollo de Apelación no 40/10 , Sentencia no 233/10 ) en la que, interesándose por la Administración responsable civil solidaria la aplicación de una moderación de su responsabilidad en un 30 %, se senala que "Para concluir, y en cuanto al segundo punto de la apelación, (reducción de la cuantía indemnizatoria en un 30%), no se debe obviar que los sujetos obligados por la responsabilidad civil establecida en la citada ley se corresponden, en primer lugar, con el propio menor, y, en segundo lugar y solidariamente con él, con sus padres, tutores, acogedores o guardadores legales o de hecho, por este orden. El menor es por tanto el principal responsable civil, pero por otra parte, en ningún caso, (tal y como nos lo recuerda entre otras las Sentencias de la Audiencias Provinciales de Madrid, Sección Cuarta, de 10 de Diciembre de 2.007 , de Cáceres, Sección Segunda, de 31 de Julio de 2.008 , y de Cádiz, Sección Quinta, de 5 de Noviembre de 2.008 , entre otras), va a ser posible excluir o exonerar de responsabilidad a los demás responsables solidarios, ni aunque acrediten haber actuado con la máxima diligencia, sino que, si no han favorecido la conducta infractora del menor con dolo o negligencia grave, el juez podrá en su caso, de forma no obligatoria sino facultativa, moderar, en el sentido únicamente de reducir pero no excluir, dicha responsabilidad. Se trata, en consecuencia, esta última de una responsabilidad objetiva, ajena a la noción de culpa civil, para quienes responden por hechos ajenos, prescindiéndose totalmente de los criterios de imputación subjetiva, los cuales únicamente se tienen en cuenta, como se ha puesto antes de relieve, para dejar al arbitrio del juzgador la moderación de la responsabilidad. Dicho esto, no cabe más que refrendar lo acordado sobre este extremo por la juez de menores, pues no cabe aplicar moderación alguna cuando no se justifica la concurrencia de una circunstancia concreta que pudiera en su caso justificarlo, tan solo pone de relieve la apelante, de manera genérica y no determinada, su implicación y preocupación en el proceso evolutivo del menor, lo que obviamente se presume dado la labor institucional que tiene encomendada en el ámbito de protección de menores.".

Por su parte, y en lo que se refiere a quién corresponde la carga de la prueba respecto de los elementos fácticos y circunstancias que pueden determinar la aplicación de la facultad moderadora del citado artículo 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores , es de citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Tercera, de fecha 23 de septiembre de 2010 (Recurso no 2935/2.010 , Sentencia no 459/2010 ), que sobre este particular dispone "Pero es que, por anadidura, pretende la defensa -en este caso los padres del menor finalmente condenado, en su condición de responsables civiles solidarios- invertir la carga de la prueba en esta materia, siendo la responsabilidad solidaria de los progenitores o cuidadores de carácter objetivo, sin perjuicio de la posibilidad excepcional de moderación que contempla el artículo 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores , previa acreditación de que los padres no hayan favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave; prueba esta que incumbe con tal carácter excepcional a los propios padres que la aleguen, en lógica consonancia con la norma general de exigencia de responsabilidad solidaria derivada del mencionado precepto (en tal sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra 124/2007, de 11 de junio ).".

Aplicando lo hasta ahora expuesto al presente caso, y más allá de las genéricas referencias efectuadas por las representaciones procesales de la Sra. Caridad y del Sr. Pedro Antonio acerca de que, dada la edad del menor (15 anos), no podían imponer una decisión al menor, por lo que se precisaba recurrir a un diálogo con el mismo y, en este caso, el menor manifestó claramente que los padres le habían dicho que no querían que usara el ciclomotor, por lo que se sostiene que ambos han cumplido su deber de debida guarda del menor y adopción de las medidas necesarias prever y evitar situaciones como la declarada probada y evitar otros posibles males, lo cierto es que no se ha practicado (pese a corresponderle la carga de la prueba a los mismos) prueba alguna que permita tener por acreditada esa diligente actuación con la que no se haya favorecido la conducta del menor con dolo o negligencia grave, tratándose de simples manifestaciones -incluidas las del propio menor en beneficio de sus progenitores- con una clara y pretendida finalidad de conseguir una minoración de la indemnización que, como consecuencia de su obligación solidaria a su pago, deben asumir ambos progenitores. Al respecto debe recodarse que, como ya se indicó en la sentencia de instancia, de la declaración del propio menor en el acto del juicio se deriva que "el ciclomotor era de su propiedad, habiéndoselo comprado con el consentimiento y consentimiento de sus padres, quienes le habían permitido tenerlo pese a carecer del correspondiente permiso de circulación", por más que se pretenda ahora apelar a los posibles "consejos" que éstos le pudieran haber dado para que no hiciese uso del vehículo, lo cual evidencia que, con independencia de la genérica dificultad que pudieran tener ambos progenitores para imponer su decisiones dada la edad del menor (15 anos), lo cierto es que no se ha acreditado que ambos progenitores actuaran, más allá de las posibles manifestaciones verbales contrarias a que usase el ciclomotor, conforme al deber que tenían de evitar la ilícita actuación del menor, teniendo perfecto conocimiento de que éste había comprado el ciclomotor pese a carecer de licencia para su conducción y lo tenía estacionado en el garaje comunitario, careciendo también del preceptivo seguro de responsabilidad civil. Por lo que no puede tenerse por acreditado que con su actitud, de cierta pasividad y complacencia, no impidiendo de forma efectiva su uso, no se hubiere favorecido la conducta del menor.

V.- Por último, tampoco puede prosperar el motivo de apelación alegado por la representación procesal del Sr. Pedro Antonio y referido a que, encontrándose divorciado de la Sra. Caridad , era ésta la que ostentaba la guarda y custodia del hijo menor de ambos, por lo que no ha existido por el apelante favorecimiento de la conducta del mismo. En efecto, si bien el primer inciso del párrafo quinto del artículo 156 del Código Civil dispone que "Si los padres viven separados la patria, potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva.", senalando el párrafo segundo del artículo 1903 del Código Civil que "Los padres son responsables de los danos causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda", no menos cierto es que el antes citado artículo 61.3 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero , establece un régimen especial de responsabilidad directa y solidaria de los padres del menor autor de un hecho delictivo, sin efectuar distingo alguno entre los que ejerzan o no la guarda y custodia u ostenten la patria potestad, tratándose, como antes se argumentó, de un supuesto de responsabilidad objetiva. A ello se une el que no consta, por no haberse aportado la sentencia de divorcio, los justos términos en los que se distribuyó o residenció entre los progenitores la patria potestad (si únicamente en uno de ellos o de forma compartida por ambos), ni cuál es el concreto régimen de visitas establecido para el progenitor no guardador con relación al menor ni, mucho menos, que el Sr. Pedro Antonio estuviese total y absolutamente desvinculado de su hijo o no ejerciese sus deberes paternos filiares respecto del mismo, siendo así que, como se senala en la sentencia de instancia, de las manifestaciones del propio menor en el acto del juicio se deriva que "el ciclomotor era de su propiedad, habiéndoselo comprado con el consentimiento y consentimiento de sus padres, quienes le habían permitido tenerlo pese a carecer del correspondiente permiso de circulación".

CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo espanol a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los Recursos de Apelación interpuestos por las representaciones procesales del menor de edad Víctor , de dona Caridad y de don Pedro Antonio contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Menores no 2 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Expediente de Menores no 193/09, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Menores que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.