Sentencia Penal Nº 41/2014, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 9/2013 de 22 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00041/2014

AGUIRRE, 3

Teléfono: 975.21.16.78

787530

N.I.G.: 42173 37 2 2013 0100455

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000009 /2013

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Evelio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA GEMMA MATA GALLARDO,

Abogado/a: D/Dª ALFREDO GARCIA TEJERO,

Contra: Marcos , Victoriano

Procurador/a: D/Dª ELENA MARGARITA LAVILLA CAMPO, MARTA ANDRES GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª HIGINIO SORRIBAS SALDES, HIGINIO SORRIBAS SALDES

SENTENCIA PENAL NUM. 41/14

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

Dª.MARIA PILAR CASADO RUBIO

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En Soria, a 22 de Mayo de 2014.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Procedimiento Abreviado 9/13, Diligencias Previas nº 195/11 del Juzgado de Instrucción de El Burgo de Osma, seguido por delito de ESTAFA previsto en el artículo 248.1 , 249 , 250.5ª del Código Penal en concurso medial del artículo 77 del Código Penal delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1 , 3º del Código Penal contra:

- Marcos , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Baracaldo ( Vizcaya), el día NUM001 -1946, hijo de Cornelio y de Flora y con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 Logroño ( La Rioja), teléfono NUM005 .

- Victoriano , con DNI nº NUM006 , nacido en Zaragoza, el día NUM007 -1971, hijo de Paulino y de Amelia y con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM008 Ejea de los Caballeros (Zaragoza), teléfono NUM009

El acusado Marcos , ha estado representado por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y defendido por el Letrado Sr. Sorribas Saldes.

El acusado Victoriano , ha estado representado por la Procuradora Sra. Andrés González y defendido por el Letrado Sr. Sorribas Saldes.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Acusación Particular D. Evelio , representado por la Procuradora Sra. Mata Gallardo y asistido por el letrado Sr. García Tejero.

Es Ponente en esta Causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción de El Burgo de Osma, se incoaron Diligencias Previas nº 195/11 con fecha 2 de mayo de 2011, que se siguieron en virtud de denuncia formulada por D . Evelio a través de su representación procesal la Procuradora Sra. Mata Gallardo, por un presunto delito de estafa.

Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió escrito de acusación contra los acusados, y solicitó la apertura de Juicio, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Soria, donde se procedió a incoar el Procedimiento Abreviado núm. 9/13, procediéndose a señalar día para la celebración del juicio Oral, señalándose para la celebración del juicio oral el día 8 de Mayo de 2014, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en la comparecencia correspondiente. Celebrándose en dicho acto de juicio en dicha fecha, y quedando suspendida la vista, ante el cambio de calificación de las partes acusadoras, celebrándose el oportuno acto de juicio, en fase de informes, el día de la fecha, 22 de mayo de 2014, quedando ya vistos los autos para sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el acto del Juicio Oral, elevándolas a definitivas en el siguiente sentido:

1) Relató los hechos.

2) Los hechos relatados son constitutivos de:

a) Un delito de ESTAFA previsto en el artículo 248.1 , 249 , 250.5º del Codigo Penal en concurso medial del artículo 77 del código Penal delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390.1 , 3º del Código Penal

3) Son criminalmente responsables los acusados en concepto de AUTORES, conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal , según lo previsto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

4) No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados

5) Procede imponer a cada uno de los acusados, penando las infracciones por separado, de acuerdo el artículo 77.2 del Código Penal las siguientes penas:

- Por el delito de estafa, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como 10 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

Por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de 9 meses de prisión y multa de diez meses a razón de 10 euros el día con aplicación de la responsabilidad personal subisidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal

Costas procesales.

Responsabilidad civil. Marcos y Victoriano deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la mercantil VASILE BAIAS, S.L. en la cantidad de 51.886,80 euros por el dinero defraudado, con aplicación en su caso de los intereses de demora prevenidos en el artículo 576 LEC .

TERCERO.- El Letrado de la Acusación Particular, Sr. García Tejero, se adhiere a las peticiones del Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el acto de juicio, al elevarlas a definitivas, incluyendo nuevos hechos, entendiendo como calificación alternativa la del delito de alzamiento de bienes, previsto en el artículo 257.1 y 2 del CP , modificando la conclusión quinta en el sentido de incluir que ambos condenados son autores de un delito de alzamiento de bienes, interesando la prisión de 3 años y accesorias legales y multa de 20 meses a razón de 6 euros de cuota diaria a razón de 6 euros. Declarando, como responsabilidad civil la nulidad de las transacciones operadas desde Ainan Rioja a Riojana de Estructuras SL. Mostrando su conformidad con dicha modificación de la calificación la acusación particular. Si bien, la acusación particular entendía que el alzamiento de bienes era delito cumulativo, no alternativo.

QUINTO.- El Letrado de la defensa Sr. Sorribas Saldes, en nombre y representación de Victoriano , elevó en el Juicio Oral a definitivas sus conclusiones provisionales en el siguiente sentido. Siendo dicha elevación realizada en fecha de 22 de mayo de 2014, fecha de celebración de la fase de informes:

1ª muestra su disconformidad con el relato de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular al considerar que no está acreditado que la acusado cometiera actividad delictiva de ninguna clase.

2ª.- Los hechos realmente acaecidos no son consitituvos de infracción penal

3ª.- El acusado ni es autor ni ha participado en el delito.

4.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En todo caso concurrírian eximentes y atenuantes.

5.- Procede la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.

Sin responsabilidad penal no cabe hablar de responsabilidad civil.

Una vez concluso el acto del juicio oral, quedaron los autos conclusos para decisión.

PRIMERO.- Se declara probado que con fecha de 1 de diciembre de 2009, tuvo lugar acuerdo del Ayuntamiento del Burgo de Osma, de adjudicación definitiva de la contratación de las Obras Urbanización Polígono Industrial Sector SAU I, 11-C, a favor de la entidad Ande Ejea, siendo el precio de contrato de 341.415,58 euros. Más 54.626,49 de IVA. Habiéndose publicado en el BOP de 9 de octubre el anuncio de licitación de la obra, por procedimiento abierto, el perfil del contratante. Habiéndose adjudicado provisionalmente dicha contratación a Ande Ejea SL, con fecha de 10 de noviembre de 2009. Notificándose dicha adjudicación provisional a todos los licitadores y publicándose el perfil del contratante del órgano de contratación. Exigiéndose a la entidad Ande Ejea SL, que procediera a presentar documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, y se constituyera la garantía definitiva.

El pliego de cláusulas administrativas particulares que habrían de regir en el contrato de adjudicación, aprobadas por la autoridad administrativa competente, recogía la necesidad que las obras finalizaran antes de 15 de junio de 2010. Estableciéndose en la cláusula décima, la exigencia de solvencia y clasificación de los empresarios que pudieran ser adjudicatarios de las obras. Cumpliéndose con los requisitos de clasificación exigibles por parte de la entidad Ande Ejea SL, no así, la entidad Ain Nan Rioja. Y previéndose la posibilidad de constituir Uniones Temporales de Empresa, a los efectos de presentan licitación correspondiente.

Siendo presentada garantía provisional por la entidad aludida, Ande Ejea SL, y habiéndose presentado la documentación exigida, se procedió a elevar a definitiva la adjudicación de las obras del Polígono Industrial Sector SAU I, 11-C. Disponiendo por el órgano municipal el gasto con cargo a la partida de 721.611,00 euros del presupuesto de gastos. Notificándose dicha resolución a los demás licitadores.

Por la entidad adjudicataria, Ande Ejea SL, se presentó, igualmente, una garantía adicional del 5 % del importe de la adjudicación, excluido el IVA. Devolviéndose la garantía provisional constituida, una vez aprobada la adjudicación definitiva. No habiéndose devuelta aún, a la entidad Ande Ejea SL, la garantía definitiva aportada por la referida empresa y referida al 5 % del importe de adjudicación de las obras. Siendo su importe de 17.070,78 euros, que fueron incautados por el Ayuntamiento del Burgo de Osma, en resolución de fecha de 9 de septiembre de 2010.

Figurando, en la cláusula 22.4, del correspondiente pliego de condiciones particulares del contrato, que el Ayuntamiento deberá abonar el precio dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expedición de las certificaciones de obra.

Estableciéndose, en la cláusula 25, la posibilidad del adjudicatario de concertar con terceros, hasta un límite del 60 %, la ejecución parcial del contrato. Debiendo de cumplir los requisitos de la subcontratación para que pudiera tener efectos frente al órgano municipal, el contenido del artículo 210 de la Ley de Contratos del Sector Público . Debiendo documentarse dicha subcontratación mediante la cumplimentación del libro de subcontratación.

Habiéndose publicado la adjudicación provisional y definitiva de las obras a favor de Ande Ejea SL, en el Boletín Oficial de la Provincia.

La entidad Aragonesas de Nivelación y Desmontes Ejea SL, se había constituido en escritura pública de 8 de enero de 1997, como sociedad de responsabilidad limitada, siendo los constituyentes D. Victoriano y Dª Estrella . Nombrándose administrador único a D. Victoriano . En fecha de 28 de junio de 2002, por escritura pública, la entidad Nivelación y Desmontes Ejea SL, varió su nombre, pasando a ser Ande Ejea SL, figurando como administradoras solidarias Dª Sacramento y Dª Estrella . Y en fecha de 19 de septiembre de 2008, por escritura pública, tras diversas ampliaciones de capital y venta de participaciones sociales, se designó como Administrador único a D. Victoriano de la referida entidad Ande Ejea SL.

La citada entidad aparece clasificada ante el Ministerio de Economía y Hacienda, con los grados que figuran inscritos en la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, lo que le permite acceder a la contratación pública. Encontrándose al momento de la adjudicación de la obra al corriente de deudas de naturaleza tributaria y encontrándose, igualmente, al corriente de sus obligaciones ante la Tesorería General de la Seguridad Social.

El Ayuntamiento certificó, en fecha de 20 de abril de 2010, como obras ejecutadas y conformes, la cantidad de 17.810,27 euros, que fueron abonadas a la empresa adjudicataria. Siendo las obras comenzadas en fecha de 4 de enero de 2010, y previstas en su finalización en fecha de 15 de junio de 2010. Esta cantidad, correspondiente a la primera certificación, fue abonada a la entidad adjudicataria en fecha de 28 de abril de 2010.

En fecha de 17 de mayo de 2010, volvió a aprobarse la correspondiente certificación de obra, la segunda, por el Ayuntamiento del Burgo, por importe de 37.270,33 euros. Y relativas a las obras ejecutadas hasta el mes de abril de 2010. Que volvieron a ser abonadas a la entidad adjudicataria en fecha de 19 de mayo de 2010.

En fecha de 7 de junio de 2010, volvió a existir certificación de obra por importe de 88.652,30 euros, y relativa al periodo de tiempo de ejecución de los trabajos hasta mayo de 2010. Que volvió a ser abonada, de la siguiente forma: Fue endosada parcialmente a favor de la constructora del Pino y Mateo SL, en la cantidad de 64.494,26 euros, y el resto ingresada en la cuenta de Ain Nan Rioja, en cantidad de 24.158,04 euros. Con fecha de 15 de junio de 2010.

No habiéndose abonado la última certificación, de fecha de 15 de junio de 2010, por importe de 74.258,84 euros. Siendo dicha certificación ordinaria anticipada o final, aprobada por el Director de Obra, en el que se establecía que las obras ejecutadas durante el periodo de tiempo al que comprendía esa última certificación, era de 74.258,84 euros, y que el importe para el abono del adjudicatario era precisamente esa cantidad. El Ayuntamiento del Burgo de Osma, procedió a aprobar esa certificación en fecha de 15 de junio y aprobando su pago inicialmente. No obstante, posteriormente, dicha certificación no se pagó, encontrándose en la actualidad pendiente de pago. Todo ello como consecuencia de la necesidad de resolución de distintas cuestiones suscitadas con la empresa adjudicataria. Siendo reclamada a la entidad adjudicataria, por el Ayuntamiento del Burgo de Osma, en concepto de daños y perjuicios, una determinada cantidad, a especificar en un futuro, derivada de la paralización de la obra y la pérdida de la subvención.

La entidad Ande Ejea SL, tiene capacidad y está clasificada para la realización de edificación y obra civil, contratas no industriales ni residenciales, teniendo como ventas en el año 2009, el de 4.844.821,23 euros, y un capital social de 263.025 euros. Siendo su domicilio social el de Ejea de los Caballeros, Polígono Industrial Valdeferrín, Calle R, parcela 9, parcela 9, 94.

Por su parte la entidad Ain Nan tiene como capital social 6.000 euros, y tiene como administradores mancomunados a D. Victoriano y a Marcos . Teniendo su domicilio social en Logroño, Plaza Santa Juliana, 7 bajo. Habiendo sido constituida en fecha de 21 de enero de 2010. Habiéndose inscrito en el Registro Mercantil en fecha de 31 de mayo de 2010. Encontrándose de baja de actividad esta empresa desde 25 de agosto de 2010.

Constructora Riojana de Infraestructuras, tiene su domicilio social en Plaza Santa Juliana, 7 bajo, de Logroño, y tiene como administrador a Marcos , siendo dicho nombramiento desde 16 de octubre de 2008. Siendo administrador mancomunado.

En fecha de 12 de julio de 2010, existió resolución de la Alcaldía del Burgo de Osma, donde paralizaba cautelarmente las obras que está llevando a cabo la empresa Ande Ejea, hasta que se resolviese definitivamente el expediente abierto, con respecto a la resolución del contrato de obra. Siendo el motivo de dicha paralización el retraso en la ejecución de las obras que conllevó la pérdida de la subvención concedida por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, a favor de dicho órgano municipal, y por importe de 151.299,99 euros.

El Ayuntamiento del Burgo de Osma, resolvió el contrato de adjudicación de las obras a la empresa Ande Ejea SL, por resolución de 16 de septiembre de 2010. Tras ser desestimadas las alegaciones presentadas por la entidad Ande Ejea SL, en orden a la paralización de la continuación de la obra acordada por el órgano municipal, en fecha de 12 de julio de 2010.

SEGUNDO.- En fecha de 14 de mayo de 2010, se formalizó contrato de obra, entre Marcos y Victoriano , en nombre de Ain-Nan Rioja Empresa Constructora, como contratista, y Evelio , como subcontratista, indicando en el punto primero que el contratista era adjudicatario de las obras de Urbanización del polígono Industrial Sector SAU I, 11-C de Burgo de Osma. Habiendo decidido adjudicar al subcontratista la ejecución de los citados trabajos, que deberán realizarse conforme al proyecto técnico que es conocido por el subcontratista. Siendo el precio el que resulte de la medición real consensuada. El contrato fue firmado exclusivamente por Marcos . No habiendo tenido contacto alguno D. Evelio con Victoriano , no habiendo hablado nunca con éste último.

En la obra a ejecutar en el Burgo de Osma, existían otras empresas subcontratadas, siendo esta circunstancia conocida por el Director de la Obra. No habiéndose hecho liquidación final de la obra. Siendo la obra materialmente ejecutada, alrededor de un 90 %. Pero eso sí, faltaba por ejecutar de la obra, cuando resultó paralizada, las partidas más importantes a nivel económico. La empresa Ande Ejea ejecutaba también trabajos en la obra, llevando material a la misma, con trabajadores al servicio de la referida entidad.

No existía libro de subcontrataciones donde figurase las entidades con las que la adjudicataria de la obra, había realizado las respectivas subcontratas.

Ante las dificultades del pago de la última certificación por parte del Ayuntamiento del Burgo de Osma, a la entidad contratista, Evelio , exigió a Marcos el pago de la cantidad. Cuanto que éste le había comentado que existían dificultades con el citado Ayuntamiento para el cobro de la certificación. Y Marcos le contestó que procedería a pagarle personalmente los trabajos realizados. Emitiéndose, por parte de Marcos y Victoriano , dos pagarés y un cheque. El cheque en fecha de 24 de junio de 2010. Y los pagarés con vencimiento de 25 de agosto de 2010. Y siendo el cheque era pagadero a la vista. Siendo la cuantía de uno de los pagarés de 7.882,20 euros, y otro de 12.454,92 euros respectivamente. Y el cheque por importe de 12.454,92 euros.

La cuenta contra la que iban dirigidos era 2054 0341 91 9158020014 de la CAN de Ejea de los Caballeros, provincia de Zaragoza.

Ante la falta de pago de los mismos, al ser presentados al cobro, se procedió a emitir un nuevo pagaré, siendo éste de 24 de agosto de 2010, por importe de 12.454,92 euros, y pagadero al día siguiente. Siendo este último firmado exclusivamente por Marcos . No siendo abonada tampoco esta última cantidad. Con los distintos instrumentos de pago firmados, se garantizaba personalmente por los dos imputados el pago de la deuda con su propio patrimonio habiendo sido demandados en procedimiento cambiario ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Logroño por el denunciante D. Evelio .

La cuenta corriente abierta en la CAN antes descrita, presentaba en fecha de 21 de junio un saldo de 4,76 euros. En fecha de 6 de julio hubo lugar a un abono de 24.158,04 euros, correspondiente a la tercera certificación de la obra y procedente del Ayuntamiento del Burgo de Osma. Seguidamente se abonaron con ello un talón de 7.000 euros, un cheque de 2.665,56 euros en fecha de 7 de julio de 2010, otros cheques por importe de 760,94 euros, de 1.630,49 euros, de 6.750,25 euros. Y de otro talón con fecha de 8 de julio de 2010, por importe de 5.300 euros, y cargándose, por abono de mantenimiento de cuentas, en fecha de 21 de julio de 2010, la cantidad de 18 euros, y en fecha de 27 de agosto de 2010, se cargó un talón por importe de 35 euros. Quedando el saldo en 2,56 euros. Y finalmente esta cantidad fue cargada por mantenimiento de cuentas, en fecha de 21 de enero de 2011, quedando la cuenta con saldo cero.

Con anterioridad, en fecha de 25 de mayo de 2010, se había ingresado en dicha cuenta por Ande Ejea SL, la cantidad de 34.280,50 euros. Y en fecha de 29 de abril de 2010, por la misma entidad, la cantidad de 16.810,27 euros.

El cheque abonado de 7.000 euros de fecha de 7 de julio de 2010, se ignora a quien se abonó. El cheque por importe de 2.665,56 euros fue abonado, si bien se ignora la persona o entidad que cobró el mismo. El cheque por importe de 760,94 euros, se ignora la persona o entidad que cobró el mismo. Y lo mismo el de importe de 1.630,49 euros. El de importe de 6.750,25 euros fue cobrado por D. Luis Pedro . Y el último de 5.300 euros, se ignora la persona o entidad que percibió su importe.

Habiendo procedido, en fecha de 25 de mayo de 2010, ambos acusados, a emitir sendos pagarés a favor de la entidad Riojana de Infraestructuras SL, que fueron hechos efectivos ese mismo día, por importe de 32.280 euros. Y con anterioridad, en fecha de 4 de mayo de 2010, había transferido Marcos , a la mercantil Riojana de Infraestructuras SL, una cantidad de 5.627,12 euros. Habiéndose abonado, con cargo a la CAN, y en fecha de 5 de mayo de 2010, una cantidad de 1.000 euros a favor del Pino y Mateo SL. De otra cantidad de 6.000 euros a favor de persona o entidad desconocida en fecha de 7 de mayo de 2010. Y de otro cheque por importe de 1.200 euros, a favor de la entidad del Pino y Mateo SL, con fecha de 10 de mayo de 2010. Y otro cheque, por importe de 2.500 euros, de fecha de 12 de mayo de 2010, a favor de persona o entidad desconocida.

La emisión de los cheques y pagarés se efectuó en la creencia, por parte de los dos acusados, que la última certificación por importe de 74.258,84 euros, que había sido aprobada por el Ayuntamiento del Burgo de Osma, en fecha de 15 de junio de 2010, iba a ser abonada a la entidad adjudicataria, o a la contratista Ain-Nan, -como había sucedido con la tercera de las certificaciones-, y sería ingresada en la cuenta corriente en el término de los diez días siguientes, como había sucedido con las anteriores. Garantizando personalmente, al ser firmados por ambos dichos pagarés y el cheque, la deuda del denunciante. No constando que a la fecha de vencimiento de dichos instrumentos de pago no existieran fondos suficientes en las cuentas corrientes personales de ambos imputados. Ni que no existieran dichos fondos en la cuenta de la empresa Ande Ejea SL.

Por parte de D. Evelio presentó demanda en proceso cambiario, ante el Juzgado de Primera Instancia de Logroño, número 3 en reclamación, contra ambos acusados, de la cantidad correspondiente al importe de los pagarés y del cheque, por un total de 46.492,45 euros, más 4.151,64 euros previstos para intereses, gastos y costas, siguiéndose las actuaciones ante dicho órgano judicial con número 1887/2010 D, existiendo auto en fecha de 3 de noviembre de 2010, requiriendo de pago a ambos acusados.

Ambos acusados carecen de antecedentes penales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, conviene recordar la doctrina del Tribunal Supremo, en orden a la fijación de hechos probados, y así, es bien conocida la doctrina fijada por el Alto Tribunal, en materia de las exigencias que ha de contener el relato fáctico de la sentencia a dictar por cualquier órgano judicial del ámbito penal.

Tal como viene a ser determinado por reiterada doctrina, entre ellas la STS de 1 de febrero del 2010, recurso 1096/2009 , en materia de redacción de hechos probados han de reunirse los siguientes requisitos:

a). Que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados.

b). Que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio, pues este debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados.

c). Que de igual modo que el Juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes, o consignados en sus respectivas conclusiones sí al menos tiene que reflejar los hechos constatados.

d). Que el vicio procesal existe indudablemente no solo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos, base de la acusación.

No basta, cuando se trata de sentencias absolutorias, con que figure en hechos probados la expresión de no haber quedado probados los hechos alegados por las acusaciones, puesto que conforme el artículo 851.2 de la Lecrim , en la sentencia se ha de reflejar, en el relato fáctico, todos los hechos que el Tribunal estime justificadosde manera que puedan servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados y apreciados en conciencia, o lo que es lo mismo, que para dictar la correspondiente sentencia absolutoria o condenatoria, pues la ausencia de tal narración haría que quedase sin base primaria el silogismo de la sentencia y haría que el proceso racional y lógico que se constituya, quedase fáctica y jurídicamente incompleto, de manera que, cuando de la simple lectura de la sentencia recurrida aparezca que en los hechos probados se relatan, extractadamente, los contenidos en las conclusiones definitivas de las acusaciones, añadiendo que no consta que los hechos se desarrollan en la forma sostenida en ellos, es clara que la sentencia incurre en el vicio o defecto procesal de falta de hechos probados. Siendo también cierto, que no puede pretenderse que la Sala refleje datos, extremos y acontecimientos cuya probanza no ha alcanzado cotas de acreditación suficiente para convencerle de su realidad y constancia, pues a pesar de su redacción del artículo 851.2 de la Lecrim , una interpretación lógica del precepto y no puramente literal, solo cabe deducir que la norma es aplicable en aquellos supuestos en que existen algunos (aunque fueran mínimos) hechos que han sido realmente probados, pero no puede exigirse cuando, de la prueba practicada, no pueda deducirse ni uno solo de los que sirven de base a la acusación, pensar lo contrario, sería tanto como caer en el absurdo de obligar a los tribunales de instancia a faltar a la verdad en la narración histórica de los hechos, haciendo constar como probados situaciones fácticas que de ningún modo han obtenido, según su criterio, categoría de verdad inculpatoria pero, salvo este excepcional supuesto, lo que, por el contrario, sí es exigible y está en la esencia del Derecho a la tutela judicial efectiva que debe empapar a toda actividad jurisdiccional, es el deber impuesto a los órganos judiciales de exponer en términos positivos, con claridad y congruencia, los hechos que se consideran probados pues ellos constituyen el presupuesto básico de una adecuada calificación jurídica, la cual, a través de un concordante desarrollo argumental motivado, tiene por destinatarios inmediatos a los justiciables y, de modo general, al resto de los ciudadanos.

De acuerdo con esta doctrina esta Sala ha procedido a realizar un extenso relato de hechos que se consideran probados. No obstante lo cual, hemos de indicar que todas las cuestiones relativas a la contratación administrativa, se deriva de los documentos incorporados al expediente administrativo que fueron remitidos por el Ayuntamiento del Burgo de Osma. Figurando en los mismos las respectivas fechas y el contenido fijado en el relato fáctico. Las distintas certificaciones de obra, sus pagos, y la última certificación sin abonar, su cuantía, su fecha, y los motivos de su impago, aparecen igualmente consignados en la documentación obrante en la causa.

Las características de las distintas empresas aparecen igualmente detalladas en la documentación. Como también lo es que la última certificación, no pagada, había sido elevada por Ande Ejea SL, al Ayuntamiento del Burgo, en fecha de 15 de junio de 2010, y reconocida por dicho órgano municipal en fecha de 15 de junio de 2010. Si bien, posteriormente, por acuerdo de 12 de julio de 2010, acordó no abonar la cantidad cautelarmente, y posteriormente, procedió a paralizar, en fecha de 15 de julio de 2010 la obra, resolviéndose posteriormente el contrato. Así se determina de los documentos incorporados a la causa, como también se prueba que las anteriores certificaciones, en número de tres, habían sido abonadas por el Ayuntamiento del Burgo de Osma. Pagando las dos primeras a la entidad 'adjudicataria', y la última, directamente ingresada en la cuenta de Ain-Nan, como se acredita a través de la certificación bancaria.

Los datos del saldo de la cuenta aparecen consignados en los extractos bancarios remitidos por las entidades bancarias. La presencia de otras entidades subcontratadas se deriva de la declaración objetiva del director de obra, D. Guillermo , así como los datos relativos al porcentaje material y económico de la obra ejecutada hasta el momento de la paralización. Como los motivos de la resolución del contrato. De la declaración de Evelio se constata como probado que los cheques y los pagarés habían sido firmados, tres de ellos, por los dos acusados y el último, de fecha de agosto por D. Marcos . Como asimismo se constata que el denunciante no había hablado nunca con Victoriano . La existencia de maquinaria y empleados de Victorio en la obra, se deriva de la declaración testifical de D. Adolfo .

Y los avatares del proceso civil cambiario se deriva del testimonio incorporado a los autos procedente del Juzgado de Primera Instancia de Logroño.

Siendo lo cierto que tal como reconoció el propio Evelio , por parte de Marcos , le había manifestado que había dificultades en el cobro de la última certificación, y que el Ayuntamiento del Burgo de Osma, no pagada los últimos trabajos ejecutados. Y que, por eso, le exigió Evelio que procedieran a pagarle la cantidad reclamada a través de instrumentos de pago firmado personalmente por aquél. Como así se hizo con los pagarés y el cheque. Siendo tres de dichos instrumentos firmados por ambos acusados. Dado que, aún habiendo alegado en conclusiones definitivas por la defensa, que la firma de D. Victoriano no figuraba en los instrumentos de pago, no se realizó prueba pericial alguna que lo desmintiera, de lo que debemos deducir, por tanto, que dos de los pagarés y el cheque habían sido firmados por ambos acusados. Como tal figura en hechos probados.

Las características de las tres entidades, su domicilio social, y las personas de sus administradores aparecen derivadas de las escrituras públicas e inscripciones en el Registro Mercantil. Como también los pagos realizados a favor de la entidad Constructora Riojana de Infraestructuras aparecen detallados en los extractos bancarios, donde figura el importe de los pagos, y la fecha de los mismos.

Como se ha venido a decir por la STS de 12 de noviembre de 2002 y otras, el relato de hechos probados es la exteriorización de la certeza alcanzada por la Sala sentenciadora, del que deben formar parte todos los hechos y datos relativos a datos de contenido penalmente relevante. Con inclusión de aquellos que puedan modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito que comenzando por el supuesto de exclusión de la imputabilidad, aquellos que eliminan la tipicidad, o la culpabilidad. Estos han de ser recogidos especialmente. Para terminar con los datos que excluyen la punibilidad, entre los que podemos incluir las excusas absolutorias, las condiciones objetivas de punibilidad y la prescripción.

Todos ellos han de formar parte de los hechos probados pues constituyen la 'verdad judicial', y son fruto de la valoración a realizar por la Sala. Siendo dicho relato el fruto de la convicción alcanzada por la Sala,debiendo incluir, por tanto, en el relato fáctico aquellos hechos que se estimen como justificados de manera que puedan servir de base a la posterior justificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de la conducta, y a los efectos de fijar la condena absolutoria o condenatoria.

De ahí, que esta Sala incluya en hechos probados la referencia a que los pagarés y cheques emitidos lo fueron en el convencimiento que la última de las certificaciones sería abonada a la entidad adjudicataria. O bien, como había sucedido con la tercera de ellas, a la entidad contratista.

Debiendo de entenderse, además, que el factum de los escritos de acusación constituye un elemento esencial de delimitación del proceso. De manera tal que aquellos hechos no incluidos en el mismo, que puedan perjudicar al acusado, o determinar requisitos que afecten a su culpabilidad o tipicidad, no deben ser incluidos, a sensu contrario, por la Sala. Entre otras cosas, porque aquellos elementos que pueden servir para su incriminación o responsabilidad penal, si no aparecían incluidos en el factum de los relatos de acusación, no podrían dar lugar a una efectiva defensa, en el momento procesal preciso, por los acusados.

De ahí, que entre otras cosas no incluyamos determinadas cuestiones que no aparecían en los escritos de acusación, ni se inferían de los mismos.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior, hemos de proceder a analizar el contenido de los distintos hechos punibles objeto de acusación.

No obstante lo cual, hemos de hacer una serie de valoraciones de naturaleza civil. Es obvio, y según se desprende al contrato suscrito por el denunciante, éste concertó un subcontrato para la ejecución de obras con la entidad Ain-Nan para la ejecución de unas obras encargadas por el Ayuntamiento del Burgo de Osma.

Es también evidente que no existía libros de subcontratación a los efectos prevenidos en el artículo 9 de la ley 32/2006 , reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, tal como por otra parte era exigido en el artículo 210 de la ley de contratos del sector público , vigente en dicho momento la ley 30/2007.

Pero también lo es que tal como ha venido siendo sostenido por una corriente jurisprudencial, entre otras la SAP de Málaga de 29 de noviembre de 2004 , la acción directa prevista en el artículo 1597 del CC puede ser ejercitada perfectamente, en vía civil, frente a un organismo administrativo. En dicho supuesto, donde la persona perjudicada era subcontratista de un subcontratista de un adjudicatario de una obra pública, es decir, supuesto similar al presente, se venía a entender que la jurisdicción civil era competente para la posible reclamación, dado que la entidad pública actuaba como persona jurídica de derecho civil, y las relaciones existentes entre la empresa contratista, y las subcontratistas, eran de naturaleza civil.

Añadiendo a tal efecto, y esto es trascendente, que el hecho de no haberse dado conocimiento a la entidad administrativa de la subcontratación, que tampoco se indicó el porcentaje del presupuesto de la subcontratación, que no se informó de las condiciones económicas y que no había libro registro de subcontratatas, ni autorización expresa del órgano municipal para ello, no impide una posible reclamación de la entidad subcontratista contra el dueño de la obra. En definitiva, la subcontrata realizada por el contrato en cuestión entre Ain Nan y el denunciante, sin observancia de aquellos preceptos dará lugar a los efectos que procedan en las relaciones entre la Administración comitente y el contratista adjudicatario de las obras, Ande Ejea SL, pero en modo alguno merman o pueden mermarlos derechos concedidos por la legislación civil a los que ponen su trabajo y materiales en la obra contratada, entre los cuales se encuentran los subcontratistas. Siguiendo la doctrina del TS, de 6 de julio de 2000 , 31 de enero y 11 de octubre del 2002 . De tal manera que, en principio, la reclamación a efectuar por el subcontratista, no puede ser desestimada por la falta de requisitos formales, como la no existencia de libros de subcontratas, la inexistencia de comunicación expresa a la administración de dicha subcontratación o autorización expresa por parte de la misma. De tal manera que dicha ausencia de requisitos formales no pude ser motivo que obligue a la autoridad municipal para el pago. Pero en cualquier caso, si como señala el director de la obra, se sabía que en la misma existían entidades subcontratadas que ejecutaban los trabajos en beneficio del órgano municipal, no se acaba de entender porqué dicho conocimiento existente, pudiera ser transformado en desconocimiento a la hora de eludir el pago de la cantidad adeudada al subcontratista.

Reconociendo el artículo 1597 del CC la posibilidad de reclamar el importe adeudado al dueño de la obra, que solo podrá exonerarse de dicha responsabilidad acreditando el pago realizado al contratista.

En el mismo sentido la SAP de Zaragoza de 16 de junio de 2010 , donde señala que la jurisdicción civil, competente para el conocimiento de las reclamaciones vía 1597 del CC que atribuye al subcontratista contra el dueño de la obra, viene interpretando en términos laxos el conocimiento por el dueño de la obra de la existencia de subcontratas, así ha venido a señalar el Alto Tribunal en la Sala Civil que probada la existencia de conocimiento y autorización por parte de la Administración, que puede ser de naturaleza tácita,aceptando en su provecho de los trabajos a realizar por el subcontratista, ello impide que pueda exonerarse de sus obligaciones frente a aquél. No pudiendo olvidarse que quien se aprovecha de los resultados que le son favorables, la obra, no puede rechazar las obligaciones que de ella se deriva. Tampoco pueden obviarse las amplísimas facultades de control e inspección que tiene la Administración en obras públicas, que alcanza no solo al subcontrato sino a la ejecución de éste. Y que la subcontrata realizada ( STS de 6 de julio de 2000 , y 16 de julio de 2003 ), sin observancia de aquellos requisitos exigidos por la ley de contratación pública, o por la contratación misma en el ámbito de la construcción, dará lugar a los efectos que procedan en las relaciones entre contratista adjudicatario de la obra y la Administración. Pero en modo alguno merman los derechos concedidos por la legislación civil a los que ponen su trabajo y materiales en la obra contratada, entre los cuales se incluyen los subcontratistas. Siendo el precio de la obra, además, a precio alzado, como figura en los hechos probados de esta resolución.

Obviamente no corresponde a esta Sala en este proceso concreto entrar a evaluar si concurren o no los requisitos previstos en el artículo 1597 del CC para que el subcontratista denunciante pudiera ejercitar su demanda o reclamación frente al dueño de la obra, o frente a la entidad adjudicataria, dado que dicha cuestión deberá refrendarse, en su caso, ante la jurisdicción civil que tendría plena competencia para ello, según el análisis del material probatorio a realizar en dicho proceso, pero sí que es preciso consignar dicha línea jurisprudencial civil, a los efectos de determinar la concurrencia o no de 'engaño' a los efectos del delito de estafa objeto de acusación. Y sobre todo, ante la posibilidad de aludir a un 'perjuicio económico' padecido por el denunciante como consecuencia de dicho supuesto engaño, o inclusive, para analizar si ha existido o no desplazamiento patrimonial como consecuencia del supuesto engaño.

Debiéndose de añadir, como no puede ser de otro modo, que la jurisdicción civil, en su caso, podría sentirse vinculada con relación a los hechos probados de una resolución penal, no a los hipotéticos fundamentos de derecho de un proceso penal. Elaborados en términos puramente ilustrativos o hipotéticos.

Por último, y siguiendo la misma línea doctrinal, en relación con supuestos embargos -no figuran mencionados en los escritos de acusación- con relación a la cantidad objeto de certificación última que se debería haber satisfecho a la entidad adjudicataria, o a la ejecutora material de las obras, por parte del Ayuntamiento del Burgo de Osma, hemos de reseñar el contenido de la SAP de Sevilla, entre otras, de 11 de junio de 2013 , donde se indica que el crédito del subcontratista ( STS de 7 de diciembre de 2012 ), es de carácter preferente, y es una verdadera medida de ejecución y medio de pago al acreedor, al que se otorga un derecho de preferencia. Además, este carácter singularmente privilegiado se impone a circunstancias sobrevenidas, como el embargo por tercero del derecho de crédito del contratista principal frente al comitente.

Por lo que la existencia de unos supuestos embargos, que no aparecen detallados en el factum de los escritos de acusación, sobre la certificación a abonar por parte del Ayuntamiento del Burgo, no debería de suponer, necesariamente, que se hubiera de desestimar cualquier tipo de reclamación del subcontratista, denunciante, contra el dueño de la obra o contra el adjudicatario. Sin perjuicio de lo que decidiera la jurisdicción civil.

Lo que viene a indicar, someramente, que la cuestión que es objeto de análisis en este procedimiento tiene o debería haber tenido una respuesta civil, no penal.

TERCERO.- Dicho lo anterior, procederemos a analizar los distintos hechos punibles objeto de acusación, empezando por la supuesta comisión de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 390.1.3 del CP , en relación con el artículo 392 del mismo cuerpo legal .

En el artículo 390.1.3 se alude a que comete este delito, quien en documento mercantil, supone la intervención de personas que no la han tenido o atribuye a las que han intervenido, declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Conviene recordar que en el contrato realizado en fecha de 14 de mayo de 2010, aún figurando como contratantes Marcos y Victoriano , figuraba exclusivamente dos firmas, la de Marcos y la de Evelio . En cualquier caso, la contratación se hacia por el citado Marcos , en nombre de la mercantil Ain-Nan Rioja, como adjudicatario de las obras.En ningún caso, aparece consignado que fuera el adjudicatario de la licitación, pues la misma había sido adjudicada a otra empresa.

Es preciso igualmente hacer constar que la verdadera identidad de la empresa adjudicataria había sido notificada a la totalidad de los licitadores, al tiempo de la adjudicación provisional, como en la definitiva. Aparecía en los expedientes administrativos existentes al efecto que podrían haber sido consultados por el denunciante. Y lo que es más importante, tanto la adjudicación provisional como la definitiva habían sido publicados en el BOP, fijando el nombre de la entidad adjudicataria. Y siendo su contenido conocido o debido conocer por todos. Así figuraba en el pliego correspondiente de la contratación de obra realizada por el Ayuntamiento respectivo. Y se debe de entender que el órgano municipal había cumplido con el contenido de dicho pliego.

Es más, en las obras había empresas subcontratadas, como era sabido por el director de obra, encargado como tal por el órgano municipal. Y trabajaban personas para le entidad adjudicataria de la licitación, como era conocido o debería haber sido conocido por el denunciante. Siendo dicha empresa Ande Ejea quien, a su vez, ponía incluso el material de la obra.

Es de hacer ver que la falsedad solo tiene naturaleza punitiva cuando afecta a elementos e4senciales y no cuando se trata de elementos inocuos. Siendo lo verdaderamente esencial que se mantenga intacta la realidad jurídica. De tal manera que el hecho que en dicho contrato figuraba Ain Nan como adjudicatario de la obra, y no como ejecutor material de la obra, carecería de efectos en el tráfico jurídico. Por cuanto el denunciante podría reclamar contra la entidad Ain Nan, podría reclamar contra la entidad contratista, Ande Ejea SL, y podría, incluso, reclamar contra el dueño de la obra. Añadiendo que cuando dicha falsedad es de tal índole que cualquiera podría advertirla, perdería cualquier capacidad de alterar la fe y la confianza que pudiera crear tal mutación, y en tal supuesto no se entendería atacado el bien jurídico. De tal modo, que, siendo lo cierto que en el contrato figuraba la entidad como adjudicataria de obra, que no de licitación, dicha supuesta alteración en nada afectaba al tráfico jurídico, por cuanto en vía de expediente administrativo, ya publicado en el BOP, se había fijado claramente la entidad que resultaba la real adjudicataria de la licitación. Que podría, como así, hizo, subcontratar a terceras empresas para la ejecución de partidas concretas de la obra, como así hizo. Debiéndose añadir, por tanto, que el hecho de figurar en el contrato la entidad como adjudicataria de la obra, y no como ejecutor material de la obra, o como entidad subcontratada, no tendría potencialidad lesiva frente al denunciante.

Debemos igualmente reseñar que para que tenga lugar la falsedad en documento mercantil, es preciso que se trate de un documento que tenga una especial fuerza probatoria. De manera que tengan una virtualidad y autenticidad que los haga equivalentes a un documento público.

Partimos del hecho que conforme reiterada doctrina del TS, como elementos básicos para la configuración del delito de estafa, podemos citar entre otros los que siguen_

a). De un lado, un elemento objetivo o material propio de toda falsedad cual es la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos mencionados en el artículo 390.

b). La mutatio vertiatis debe recaer sobre extremos esenciales o capitales del documento, teniendo en consecuencia, entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, con virtud de trastocar los efectos normales de las relaciones jurídicas, si la inveracidad o mudamiento de la verdad afecta tan solo a extremos inanes, inocuos o intrascendentes, la irregular conducta quedaría fuera de la esfera abarcadora de la ley penal.

c). Presupuesto subjetivo o dolo falsario, propósito de preconstitución probatoria, no correspondiente con la verdad real, con la finalidad específica de causar un daño llegue a causarse o no, sobrevaloración, en suma, con trascendencia penal, de la tendencia interna y programada, de la latente y potencial prejudicialidad del mendaz instrumento.

En materia de documentos mercantiles, como es objeto de acusación, podemos entender que se trata el concepto en sentido amplio, expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil. Siendo no solo tales aquellos que recojan una operación de comercio o tengan eficacia para constatar derechos u obligaciones de naturaleza mercantil. Como tales podemos citar aquellos que impliquen representaciones gráficas del pensamiento destinadas a tener eficacia en el tráfico mercantil. Habiéndose abierto, a partir de la sentencia del TS, de 22 de junio de 2006 , una interpretación restrictiva en cuanto a la admisión del carácter mercantil del documento, el cual requiere o exige una especial fuera probatoria como ocurre con las letras de cambio, de modo que cualquier otro documento, para poder incorporarse a este concepto de 'documento mercantil', debe de guardar cierta relación de equivalencia.

Por ello, podría ser incluso discutible que el documento de subcontratación que supuestamente fue objeto de falsedad, pudiera integrar el concepto de documento a los efectos del artículo 392 y 390 del CP .

Pero, en cualquier caso, dando un sentido amplio al concepto de documento mercantil objeto de análisis en dichos preceptos, es preciso entender que la acusación considera que ha habido mutación de la verdad, por la suposición de intervención de una persona, o entidad, que realmente no la ha tenido. Para ello sería preciso que la identidad de la persona o entidad suplantada, no sea objeto de consentimiento o conocimiento. Lo que no sería el caso, puesto que Ande Ejea SL, aceptó desde el primer momento que D. Evelio participó como subcontratista en la obra, y de ahí que procediera a firmar D. Victoriano , los respectivos cheques y pagarés, asumiendo personalmente el contenido de la deuda.

Pero en cualquier caso, en dicho contrato se indica que se concierta el mismo entre dos personas, como representantes de una entidad Ain-Nan, y el denunciante, siendo la primera de las empresas adjudicataria de obras. En ningún caso, se atribuye la misma que hubiera sido adjudicataria de la licitación de la obra. No se menciona que hubiera, ni tan siquiera participado en dicha licitación. Y, evidentemente, en ningún caso se menciona que dicha adjudicación lo hubiera sido directamente por el Ayuntamiento del Burgo de Osma. Efectivamente, es o puede ser adjudicataria de obras, precisamente por la existencia de una subcontrata anterior entre la empresa que resultó adjudicataria de la licitación Ande Ejea SL, y la entidad Ain-Nan la Rioja. Por lo tanto, el contenido de dicho contrato, en sus términos, no implica mutación de la verdad o falsedad.

Pero es más, siguiendo la línea establecida por SAP de Gerona de 19 de octubre de 2004 , se indica que la falsedad, por propia definición, supone la existencia de una mutación o cambio de realidad, en cualquiera de las posibles modalidades de que dispone el artículo 390 del CP , de manera que, aún cuando pueda parecernos un axioma simple, no puede concebirse que sea documentalmente falso aquello que es cierto en la realidad. Esta mutación puede producirse variando en un documento verdadero alguno de sus datos, creando un documento sin base fáctica, pretendiendo la actuación de alguien que no intervino, variando el papel que realmente tuvo o relatando como tal una ficción. Todas estas formas de falsificación, tienen en común, como hemos dicho, que la realidad se ve alterada. Pacífica es la doctrina que señala que la falsedad no es un delito de engaño, sino contra los medios de prueba documentales, siendo exigible que esta mutación de la verdad, haya producido o podido producir una efectiva alteración de las funciones propias del tráfico jurídico, que todo documento conlleva.

De tal manera que si en dicho documento por la entidad Ain Nan reconoce que efectivamente subcontrató al denunciante, y se fijaron las condiciones que se establecen en el citado contrato. Que la obra había sido adjudicada a favor de Ande Ejea SL, y que la entidad Ain Nan había realizado funciones de subcontratación, o había dado lugar a una Unión Temporal de Empresas para poder participar en la licitación. Y que efectivamente, la contratista principal era Ande Ejea SL, y que el dueño de la obra era el Ayuntamiento del Burgo de Osma, no se observa, en qué la supuesta alteración de la verdad ha afectado al tráfico jurídico. Por cuanto el denunciante puede reclamar, como así hizo, personalmente contra los bienes de los dos acusados. Pudiendo haber reclamado contra el contratista adjudicatario de la obra, Ande Ejea SL, e inclusive contra el dueño de la obra por la cantidad que éste debiera a aquélla, conforme el artículo 1597 del CC . Por lo que la mención, en el sentido, que Ain Nan era 'adjudicatario de la obra', en nada afectaba al contenido del tráfico jurídico. Ni a la realidad.

Pero es más, siguiendo la línea doctrinal de la sentencia antes citada, si el firmante del documento D. Marcos reconoció el mismo, y su contenido, que lo consignado en el documento que formalizaba el contrato, es decir, el encargo, la subcontratación, la aceptación, la obra, el precio y las condiciones, eran ciertas, es evidente, que, aún cuando se hubiera originado una manipulación de la verdad, lo que en absoluto se acredita, mal podría hablarse de falsificación porque el documento se correspondía con la realidad contractual de la subcontratación realizada por D. Evelio .

Más cuando, por otro lado, en el expediente administrativo seguido para la adjudicación de la licitación a favor de Ande Ejea SL, figuraba claramente la adjudicación provisional y definitiva de la obra en su favor. Más cuando esta entidad había presentado las correspondientes garantías, provisional y definitiva. Y sobre todo, porque dicha licitación y adjudicación de la contrata a favor de Ande Ejea había sido publicado por partida doble en el BOP de Soria, en primer lugar, con la adjudicación provisional y luego con la definitiva, como se establecía en el pliego de condiciones de la contrata.

Sabiendo, el director de obra, que asumía dicha condición al servicio del dueño de la obra, Ayuntamiento del Burgo de Osma, que en la obra había otras empresas subcontratadas. Y que existía la empresa Ande Ejea SL, que no era una entidad ficticia, era igualmente conocido por el denunciante. Por cuanto había trabajadores de dicha entidad trabajando en la obra, y la empresa ponía maquinaria al servicio de la obra.

Siguiendo la línea del TS, de 15 de noviembre de 2003, nos encontraríamos ante el supuesto de falsedad, por suponer la intervención de una persona que no la ha tenido, o atribuir a una persona manifestaciones distintas de las que ha tenido, no sería una alteración intrascendente de la verdad porque situaba a la otra parte contratante ante la imposibilidad de exigir a persona alguna el cumplimiento de la obligación a la que tienen derecho derivadas del negocio jurídico. Del mismo modo, si la supuesta falta de mención de la entidad Ande Ejea SL, como licitadora de la contrata y adjudicataria de la misma, no impedía a la otra parte contratante exigir tanto de Ain Nan, de Ande Ejea SL o del dueño de la obra, aquellas obligaciones a las que tiene derecho, derivadas del negocio jurídico, determinaría, siguiendo la línea doctrinal del Alto Tribunal, que la supuesta mutación de la verdad, sería de todo punto intrascendente. No teniendo virtualidad alguna para perturbar la confianza

Por tanto, no puede hablarse, en absoluto, de falsedad en documento mercantil como había sido solicitado por las acusaciones.

CUARTO.- A continuación pasaremos a analizar el contenido del delito de estafa, en la forma prevista en los artículos 248.1 , 249 y 250.5 del Código Penal .

Tal como viene sostenido por reiterada doctrina para la concurrencia de dicho delito es preciso que figuren los siguientes requisitos: 1).Por un lado, un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.2). Dicho engaño, ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad, en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico contemplado.El doble módulo objetivo y subjetivo desempeñará su función determinante. 3).Originación de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de una realidad, por causa de la insidia o artificio del agente, lo que llevará a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4).Y acto de disposición patrimonial, con perjuicio para el disponente, consecuencia del error padecido. 5). Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito pro parte del infractor de la obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6). Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate. Aquel dolo característico de la estafa supone la representación del sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, de la inducción que alienta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio acreditado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado en la correspondiente voluntad de realización.

El contrato suscrito por el denunciante, como queda dicho, se hizo con una empresa que cumplía funciones de subcontratación, siendo lo cierto que la verdadera empresa adjudicataria de la licitación figuraba ya en el expediente administrativo, y su denominación había sido establecida ya en el BOP por partida doble. Como ha quedado determinado. Es decir, el denunciante, que además gestiona una empresa de obras, y con suficiente experiencia en el negocio, sabía o debía saber con quién contrataba, y cuál era la empresa adjudicataria de la licitación. En cualquier caso, de haber sabido que la empresa era otra, nada hubiera impedido llevar a cabo dicho contrato de ejecución de obra. Por una razón simple, porque en caso de impago del precio pactado, podría reclamar directamente a una u otra compañía. O al dueño de la obra, como ha quedado dicho. Sin que conste que la empresa Ande Ejea SL, al tiempo de formalizar su licitación y ser adjudicataria definitiva de la obra, tuviera deudas tributarias o de Seguridad Social pendientes. En caso contrario, no habría sido contratada por el órgano municipal.

De tal modo que no podemos hablar de engaño, y desde luego, no podemos hablar de un desplazamiento patrimonial, por cuanto el contrato, de haber figurado Ain Nan como subcontratista, nada hubiera impedido que se hubiera firmado por igual, sin que sea la mención de ser adjudicatario de 'obras', que figuraba en el contrato, lo que determinó el inicio de la actuación, en régimen de subcontrata, por parte de la empresa del denunciante en la obra.

En último caso, es evidente que no existía engaño suficiente, por cuanto la verdadera empresa licitadora y adjudicataria de la contrata, figuraba en el expediente administrativo, y había sido publicada la adjudicación, como queda dicho, por partida doble, en el BOP.

Es decir, que la existencia de dicho documento no es indicio ni prueba el engaño objeto de acusación, y que forma parte, ínsita, como elemento esencial de la estafa.

Por lo cual, deberemos analizar si por otros medios de prueba se determina la presencia o no de engaño, característico de la estafa. En cualquier caso, conviene recordar que el engaño y la posibilidad consiguiente de estafa, no tuvo lugar nada más producirse la concertación del contrato. No durante la realización de la obra por parte del denunciante. Ni tan siquiera cuando fueron girados los respectivos pagarés o cheques. Ni antes del inicio del correspondiente procedimiento cambiario ente el Juzgado de Primera Instancia 3 de los de Logroño, no antes de la admisión a trámite de la demanda, y del requerimiento. Sino, en todo caso, una vez que habiéndose dirigido los oficios a las entidades bancarias y a Tráfico, aún no haya percibido la cantidad reclamada. Siendo lo cierto, que no obstante ello, aún el procedimiento no ha finalizado. Ni existe constancia de la insolvencia de los dos demandados cambiarios, que son los dos acusados. Ni consta, al menos en el testimonio incorporado a los autos, que el proceso haya finalizado.

Independientemente de ello, hemos de valorar las siguientes circunstancias:

a). Efectivamente existe la entrega de tres pagarés, dos de fecha de 24 de junio de 2010, con vencimiento de 25 de agosto del mismo año. Y otro de 24 de agosto de 2010, con vencimiento al día siguiente. Los dos primeros firmados por los dos acusados, y el último, exclusivamente por D. Marcos . Y un cheque entregado en fecha de 24 de junio y con vencimiento al día siguiente firmado por ambos acusados.

b). En fecha de 15 de junio consta documentado el reconocimiento por el Ayuntamiento del Burgo de Osma de la última certificación de obra presentada por la entidad adjudicataria, y por importe de 74.258,84 euros. Constando efectivamente que ese sería la cantidad a abonar al adjudicatario. Si bien, posteriormente, y a la fecha de 15 de julio decidió paralizar el pago. Y posteriormente, y ya en septiembre, resolvió el contrato de obra, por la pérdida de la subvención originada por el retraso en su ejecución. Esta cantidad de 74.258,84 euros sería más que suficiente para haber pagado la totalidad de la deuda reclamada por el denunciante. Habiendo sido las cantidades propias y reconocidas en las certificaciones de obra abonadas por el Ayuntamiento del Burgo, dentro del término de los diez días siguientes a su reconocimiento. Esto es, dichas cantidad debería haber sido ingresada en el periodo de tiempo entre 15 de junio de 2010, y 25 de junio de 2010.

c). Que las tres certificaciones anteriores habían sido pagadas sin problemas por el Ayuntamiento del Burgo de Osma. Las dos primeras, a la empresa adjudicataria, sin mencionar a cuál concretamente se refería, y la última, directamente en la cuenta de la empresa Ain Nan. Y en concreto, en fecha de 6 de julio de 2010, donde se había ingresado la cantidad de 24.158,04 euros. Existiendo, además, otros ingresos procedentes de Ande Ejea SL, de 34.280,50 euros, en fecha de 25 de mayo de 2010. Y de 16.810,27 euros, en fecha de 29 de abril de 2010. Siendo cierto que a la fecha del vencimiento de los respectivos pagarés y cheques, no había fondos suficientes en la cuenta bancaria de Ain Nan como se determina por el certificado de la Caixa obrante en autos. Lo que implica que dicha cuenta no estuvo siempre descapitalizada y que Ande Ejea SL, procedía a ingresar cantidades elevadas en la misma poco tiempo antes, inclusive, de la fecha de emisión de los pagarés y talones.

d). Que el denunciante sabía de la existencia de problemas para el pago de los instrumentos bancarios. Hasta el punto de exigir que los pagarés y cheques fueran firmados personalmente por Marcos . Que no solo firmó tres de ellos en su propio nombre, sino que los firmó, igualmente D. Victoriano , respondiendo ambos con su patrimonio. Sabiendo el denunciante -así lo manifestó en su declaración- que el motivo y las dificultades del pago, era precisamente porque el Ayuntamiento del Burgo de Osma, no había abonado la cantidad de la última certificación.

e). Que la cantidad en cuestión sigue retenida por el organismo municipal, que retiene, a su vez, la garantía definitiva por importe superior a 17.000 que había sido entregado por Ande Ejea SL.

f). Que el motivo de la falta de pago, fue el retraso en la ejecución de las obras, que determinó la pérdida de subvención. Estando ejecutadas, en cuanto a porcentaje de obra, en alrededor de un 90 %, tal como se deriva del certificado firmado por el director de obra y que aparece en la documentación aportada por la defensa. Si bien, como éste último reconoció en el acto de juicio, el valor económico de lo ejecutado no excedería del 50%.

En el delito de estafa es preciso atender que se exige la llamada intencionalidad anterior al acto dispositivo, de manera que el dolo subsequens, es decir, que un negocio jurídico concertado válidamente, pero que determina su ineficacia por la falta de cumplimiento posterior de las obligaciones de una de las partes, no integraría el tipo penal. O lo que es lo mismo, es preciso que se acredite que la emisión de cheques y pagarés se hubiera hecho a sabiendas de que iban a ser impagados. Y que esta emisión de los citados instrumentos de pago tenía como objetivo, a sabiendas de que iban a ser impagados, la realización del correspondiente acto dispositivo por parte del denunciante.

Hemos de establecer que para dar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben de concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran, de manera sucesiva y concatenada, de manera que la ausencia de uno de ellos, exonera definitivamente al órgano de determinar la posible existencia de los restantes. La existencia de una conducta engañosa previa, esto es, guiada por un dolo antecedente, la entidad y gravedad de la misma, y la concatenación entre ella y el acto de disposición y perjuicio de la víctima, son los puntos clave que diferencian al ilícito penal y al civil. En cuanto a la estafa, y a los negocios jurídicos criminalizados, el ilícito penal aparece caracterizado por la intención antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o la conciencia de la imposibilidad de cumplirla. De modo que el contrato es aparente como instrumento de fraude. De esta manera, el negocio criminalizado tiene lugar cuando se constituye en una pura ficción al servicio del fraude mediante el cual se crea un negocio vacío de contenido que encierra una acechanza al patrimonio ajeno. Diferenciándose en que en el negocio jurídico criminalizado la otra parte realiza el contrato, con el propósito de obtener, inicialmente, de la otra parte la correspondiente prestación y lucrarse con ella. Dejando de abonar la contraprestación que le corresponde.

Mientras que en la segunda, incumplimiento meramente civil, el agente obra inicialmente de buena fe, con la intención de cumplir lo que le corresponde, pero no puede hacerlo por las dificultades económicas sobrevenidas o de otra índole que justifique, al menos en materia penal, el impedimento de un efectivo pago. O simplemente, existe dolo civil, no penal, cuando se incumple ex post de modo doloso la obligación contraída, en cuyo caso sería aplicable el artículo 1101 del CC (dolo obligacional). Y no nos encontraríamos con estafa.

Siendo figura penal cuando el dolo es antecedente, no cuando es subsiguiente a la concertación del negocio jurídico. El engaño debe ser necesario y preciso y anterior para permitir del otro la concertación de un negocio jurídico, con pérdida patrimonial propia, y beneficio correlativo ajeno.

En cualquier caso, dada la última ratio del derecho penal, el engaño debe tener las siguientes características para dar lugar a la estafa;

A). Debe ser grave el ataque al patrimonio ajeno, y revestir una especial peligrosidad. No basta con la existencia de un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa, sino que dicho engaño sea susceptible de soportar el grave juicio del desvalor social que la figura y la condena por estafa representa.

B). Que, por tanto, el engaño debe traducirse en engaño cualificado, esto es, objetivamente suficiente para inducir a error al sujeto pasivo. Esto es, se trate de un engaño bastante.

C). Que el engaño lo sea subjetivamente bastante, esto es, idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima, en las condiciones y circunstancias en que se halle. No puede extenderse a aquellos casos en que la víctima pudo evitar mediante la adopción de mecanismos básicos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de la protección de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigibles evitar.

No protegiéndose el patrimonio de la víctima cuando no haya observado un comportamiento exigible para su protección. Habiéndose relajado en su observancia. Habiendo cesado en los deberes de autotutela primario.

De tal manera que difícilmente podríamos invocar sentirse engañado el denunciante, cuando la identidad de la empresa licitadora y adjudicataria de la obra Ande Ejea había sido publicada en el BOP, y resultaba incorporada al expediente administrativo. Y cuando trabajadores de la misma participaban directamente en la obra, y ponían la maquinaria. Más cuando, como ha quedado dicho, podría perfectamente haber iniciado actuaciones civiles de reclamación de pago frente a dicha entidad. De tal manera que a efectos de obtención del pago del precio por los trabajos realizados es absolutamente indiferente que en el contrato figurase Ain Nan, o Ande Ejea, o no se hiciera mención que la primera era subcontratista de la anterior. Y que, en realidad, nos encontrábamos ante una segunda subcontratación, permitida, además, por el Derecho Español.

Es preciso, y así lo establece la doctrina, que el acto que ha de analizarse como presuntamente engañoso, al determinar el desplazamiento patrimonial concretado en la prestación de determinados servicios o ejecución de una obra como subcontratista, sería el de la celebración del correspondiente contrato.De tal manera que si en dicho contrato no se aprecia engaño, bastante, o suficiente, en los términos descritos no existiría estafa.

Pero aún en el supuesto que esto no fuera así, convendría tener en cuenta el contenido de la SAP de Navarra de 7 de febrero de 2008 , cuando se trata de pagarés y cheques impagados, por inexistencia de fondos en la cuenta. Se indica que para determinar si existía voluntad engañosa de incumplimiento o no, hemos de acudir a la vía indiciaria.

En tal sentido hemos de tomar en cuenta que en la cuenta de Ain Nan inmediatamente antes de la emisión de los talones se habían producido ingresos elevados por la entidad Ande Ejea. Que incluso posteriormente a la emisión de los pagarés y cheques, se había ingresado por el Ayuntamiento del Burgo de Osma, una cantidad superior a 24.000 euros, con los que se podría haber hecho efectivo una parte trascendente de las cantidades a percibir por el denunciante. Que se habían pagado las tres certificaciones de obra anteriores. Que existía pendiente de pago una última certificación, ya reconocida por el Ayuntamiento, por importe superior a 74.000 euros, con lo que se habría pagado, con creces, la cantidad adeudada al denunciante. Y que en dicha cuenta, había ingresos derivados de la obra -se había abonado directamente la tercera certificación-, y la cuarta, podría haber sido ingresada directamente en dicha cuenta, o en la cuenta de Ande Ejea, y esta última transferirla a la cuenta de Ain Nan, como había hecho anteriormente.

Que la expectativa de cobro y de saldo suficiente en la cuenta corriente por ambos acusados era perfectamente creíble. Por cuanto había sido realizada la correspondiente certificación de obra, por el director, había sido aprobada por el Ayuntamiento en fecha de 15 de junio, sin mayor problema, por lo que teniendo en cuenta lo que había ocurrido con las tres anteriores, la cantidad, en cuestión, debería estar ingresada en la cuenta, bien directamente, -como en la tercera certificación- o bien mediante la intermediación de Ande Ejea, en la fecha prevista para el cobro de los pagarés y del cheque. Esto es, 25 de junio de 2010. Nótese como uno de los cheques habían sido establecidos para su cobro para el día siguiente, es decir, 25 de junio, donde necesariamente debería haber sido ingresada la cantidad. Y en cuanto al resto, en fecha de agosto, donde necesariamente debería estar ingresada la cantidad. Y en cuanto al pagaré de 24 de agosto, fue librado para el día siguiente, cuando todavía no existía una resolución contractual por parte del Ayuntamiento respectivo.

Solo surgieron las primeras dificultades cuando en fecha de 15 de julio el Ayuntamiento decidió paralizar el pago. Y definitivamente, en fecha de septiembre, cuando definitivamente resolvió el contrato. Manteniendo en su poder la cuantía total de la certificación, sin darle destino, al igual que la garantía definitiva depositada por la empresa.

Pero no solamente no existe constancia de voluntad de incumplir o engaño, puesto que en todo momento los dos acusados están en el domicilio correspondiente, no habiéndose puesto fuera de la disposición del órgano judicial respectivo. Ni tan siquiera del denunciante. Pues éste conversó con Marcos , y le exigió la entrega de instrumentos de pago figurando ellos como garantes y responsables de la cantidad, al firmarlos. No negándose a ello.

Es más, la inexistencia de engaño viene determinada por las propias declaraciones del denunciante. Cuando afirmó que efectivamente había conversado con el acusado Marcos , y que éste le había manifestado ya, antes de emitir los instrumentos de pago primeros, que existían dificultades para el cobro originadas por la actuación del Ayuntamiento del Burgo de Osma. Y obviamente, también para el pago al denunciante. Existiendo la falta de pago pendiente de la última certificación. Por ello el denunciante exigió la emisión de instrumentos de pago garantizados personalmente por los dos acusados. Como así se hizo, respondiendo directamente, con su patrimonio, de la deuda a satisfacer al acusado. No debiendo de olvidar que el proceso cambiario se dirige personalmente contra los dos acusados, y no contra las empresas que ellos mismos administran.

En cualquier caso, la entrega de dichos pagarés y cheques había tenido lugar una vez finalizados los trabajos por el denunciante, pues este afirmó que había trabajado desde mayo a junio de 2010. Y, por tanto, la entrega de dichos instrumentos de pago, no fue causa de la prestación de servicios por parte del denunciante, sino su consecuencia. Por lo que la entrega de los mismos no originó un desplazamiento patrimonial en su perjuicio, puesto que la prestación que tenía que hacer, ya había concluido.

Siendo evidente que si la última certificación de obra hubiera sido abonada, como estaba inicialmente aprobado por el órgano municipal, la deuda del denunciante habría sido satisfecha.

Por lo que en modo alguno podemos aludir a la supuesta existencia de un delito de estafa, en las modalidades previstas por las acusaciones, esto es, de acuerdo con el contenido de los artículos 248 , 249 y 250 del CP ,

QUINTO.- En cuanto al último de los delitos objeto de acusación, el relativo al de insolvencia punible, previsto en los artículos 257 y 258 del CP .

Las partes acusadoras entendieron que se basaba dicha conducta en que con fecha de 25 de mayo de 2010, emitieron sendos cheques a favor de la empresa Riojana por importe de 32.280 euros, que fueron hechos efectivos ese mismo día. Y con fecha de 4 de mayo de 2010, ordenó transferencia a favor de Riojana en la cantidad de 5.627 euros.

Efectivamente fue presentado al cobro un talón por importe de 26.280,50 euros por parte de Riojana de Infrestructura en fecha de 25 de mayo de 2010, y otro por importe de 6.000 euros en fecha de 25 de mayo de 2010.

Convendría tener en cuenta, en primer lugar, que la cantidad mencionada por la acusación particular (5.627,12 euros) fue ingresada a favor de la cuenta de Infraestructuras antes, incluso, de la firma del contrato, y, por tanto, difícilmente podría saberse por los dos acusados que el contrato iba a ser aceptado y consentido por el denunciante. Y si no había sido firmado el contrato, difícilmente podrían surgir las obligaciones, y existía la procedencia del pago de cualquier tipo de precio por las obras a realizar por el denunciante.

Mientras que las otras dos, fueron ingresadas en la cuenta de Infraestructuras poco tiempo después de la firma del contrato. Y lógicamente sin saberse, ni tan siquiera, que el denunciante iba a cumplir con su cometido e iba a ejecutar los trabajos en razón de los cuales tendría derecho al cobro del precio pactado. Es decir, ni siquiera existe constancia de la realización de los trabajos, al tiempo de emitirse y cobrarse los respectivos instrumentos de pago por Infraestructuras Riojanas, ni había nacido el derecho a crédito de tipo alguno a favor del denunciante. Pues según contestación del mismo a preguntas del Presidente, todos los trabajos ejecutados eran los debidos. Por lo tanto, la primera factura reclamada es la que dio lugar a su intento de pago mediante la emisión de pagarés o cheques, y ninguna anterior. Por lo que debemos entender que el crédito, a los efectos de reclamar el pago, surgió a favor del denunciante en junio, no en mayo, donde se abonaron las referidas cantidades a Infraestructuras Riojanas.

En cualquier caso, se nos dice que los hechos podrían ser constitutivos de un delito de insolvencia punible en la forma prevista en los artículos 257 y 258 del CP , entendiendo por ello al que se alce con sus bienes, en perjuicio de sus acreedores, o que realice cualquier acto de disposición patrimonial que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo. Entendiendo que dicha acción fue realizada de común acuerdo por ambos acusados.

De ser así, la conducta surgió cuando pagaron a Infraestructuras Riojanas en fecha de 25 de mayo de 2010, una cantidad de 32.280 euros. Y antes, en fecha de 4 de mayo de 5.627,12 euros. Es decir, sumando ambas cantidades daría un total de 37907,12. Curiosamente, por el Ministerio Fiscal, indicó que se había ingresado en la cuenta de Ain Nan, precisamente a partir de Ande Ejea, Sl, las cantidades de 34.280,50 euros en fecha de 25 de mayo de 2010, de 16.810,27 el día 29 de abril de 2010. Es decir, un total de 51.907,77 euros. Evidentemente quien quiere descapitalizar una empresa y de común acuerdo, no ingresa en la cuenta corriente de dicha empresa más cantidades de las que luego percibe. Máxime cuando el acreedor podrá acudir perfectamente al embargo de la cuenta corriente para el cobro de lo que se le debe. Es decir, de común acuerdo entre ambas partes, resultó que se ingresaron más cantidad en la cuenta de Ain Nan, de la que fue sacada en las fechas próximas a la formalización del contrato. Difícilmente podríamos entender que con dicha conducta se generaba una insolvencia. O se dificultaba el cobro de los créditos del denunciante.

Pero es más, en fecha de 6 de julio de 2010, de común acuerdo entre los acusados, puesto que se trató de transferencia de Ande Ejea SL a Ain Nan, se procedió al ingreso de la última de las certificaciones por importe de 24.158 euros. Es evidente, que con todos estos ingresos, en la relación interna entre las empresas de ambos acusados resultó que el saldo a favor de Ain Nan era sensiblemente superior en cantidades ingresadas que en cantidades transferidas a favor de Infraestructuras Rioja. Por lo que no podemos hablar de insolvencia buscada. Y, por tanto, no podemos entender la concurrencia y la comisión del último de los delitos objeto de acusación. Siendo esta última cantidad ingresada 24.158 cuando habían sido emitidos ya los pagarés y los cheques. No se comprendería bien la conducta de los acusados, cuando ingresan una cantidad elevada en una cuenta corriente, y curiosamente pretenden descapitalizar la empresa, dejarla sin fondos, para generar una insolvencia, que es la conducta por la que vienen imputados.

Añadiendo que una vez ingresada la cantidad de 24.158 euros, dicha cantidad fue destinada al pago de diversos acreedores, e incluso al pago de la comisión bancaria. No existiendo prueba alguna que todo o parte de dicha cantidad hubiera sido transferida a favor de empresas o cuentas bancarias de los acusados.

Tal como ha sido determinado por la doctrina, para la configuración de dicho delito (insolvencia punible), es precisa la concurrencia de una serie de requisitos. Y entre ellos, que la (s) transmisión(es) efectuadas perjudiquen a la totalidad de los acreedores y no sólo a uno de ellos. Esto es, la existencia del tipo penal no impide que cualquier persona pueda transmitir sus bienes,sino que con dicha actuación, de forma dolosa, el imputado ponga en peligro o perjudique seriamente los intereses de todossus acreedores -no solo de alguno-, siendo atípica la transmisión de bienes que se limite a ser una forma de pago de una deuda preexistente. De manera que se exige que la transmisión opere en favor de quien no es acreedor, o que los bienes transmitidos tengan un valor superior al de la deuda, y el sobrante no se incorpore al patrimonio del deudor para servir, en su caso, al pago de otros acreedores. Descartándose la figura de dicho delito cuando la disposición de los bienes responda a la liquidación o pago parcial de una deuda.

De manera que si dichas cantidades fueron dispuestas, antes, inmediatamente después, y aún más tarde, y una vez confeccionado y firmado el contrato, dicha forma de operar responde a una manera natural de proceder en el mundo empresarial. Esto es, pagar deudas en la medida que resulta obligado a ello. Por ello, si se pagaron deudas con dicho dinero, y nadie ha probado lo contrario, en modo alguno podríamos encontrarnos con el delito objeto de acusación. Menos aún, cuando como consecuencia de las connivencias entre los acusados, la relación contable entre las empresas de ambos, en todo o en parte, arroja un saldo positivo a nivel de ingresos a favor de Ain Nan, que es precisamente, la que por razón del contrato de subcontratación, debería haber abonado la cantidad directamente al denunciante. No parece muy lógica la postura de quien pretendiendo la insolvencia ingresa más de lo que obtiene a título de transferencia.

Pero es más, aún en términos dialécticos podríamos valorar si, en realidad, el dinero en cuestión tuvo un destino distinto del de pagar deudas. Para que haya delito de insolvencia es preciso que con la actuación del imputado se perjudique los derechos de los acreedores. Pero para ello es exigible que la acusación particular, esto es, el denunciante, sea acreedor. Si no lo es, difícilmente puede invocar dichas transmisiones como elemento constitutivo del delito, pues para nada se ha visto perjudicado en su patrimonio y en el derecho al cobro de una deuda que no existe.

Es evidente que la deuda pudo nacer a partir de junio de 2010, no antes, dado que el comienzo de los trabajos tuvo lugar en mayo de 2010, y la primera facturación, y la primera exigencia de cobro, y por tanto, el primer derecho al percibo del correspondiente crédito, a favor del denunciante, tuvo lugar en junio de 2010. Así lo reconoce el propio denunciante, cuando afirmó que no percibió ninguna cantidad antes, de manera que la primera que fue girada, fue la que determinó la expedición de instrumentos de pago en junio de 2010. De tal manera que las disposiciones que pudo existir antes a favor de Infraestructuras Riojanas lo fueron antes del nacimiento de la deuda a favor del denunciante, y del derecho de crédito del mismo frente a los acusados. Y después, solo existió un ingreso, que no descapitalización, en la cuenta de Ain Nan, empresa directamente obligada con el subcontratista denunciante. Si después del nacimiento de la deuda solo hubo un ingreso y de cantidad elevada de más de 24.000 euros, no podemos hablar, bajo ningún concepto de insolvencia pretendida.

No existiendo a las fechas en cuestión no ya solo procedimiento civil o penal en curso contra dicha empresa o contra cualquiera de los imputados, sino que además no había sido girada factura alguna por parte del denunciante dirigida a la empresa Ain Nan.

Difícilmente podrían saber entonces los imputados lo que iba a suceder después. Esto es, que el Ayuntamiento del Burgo de Osma, iba a paralizar los trabajos de ejecución, iba a resolver el contrato, iba a retener el importe de la última certificación por encima de 74.000 euros, y retendría igualmente la última cantidad prestada en concepto de garantía que excedía de 17.000 euros. No existiendo ni tan siquiera motivos racionales para entender que podría tener lugar algún día.

Por lo que, con respecto al último de los delitos imputados procede también la absolución.

En cualquier caso, de haberse ingresado la cantidad de la última certificación por el órgano municipal, la deuda del denunciante habría sido perfectamente satisfecha, al tener preferencia como se ha razonado en el comienzo de la fundamentación jurídica de esta sentencia. Es por ello, por lo que siguiendo la convicción de esta Sala se ha incluido en el relato de hechos probados, que todas las gestiones realizadas, y los instrumentos de pago emitidos se habían hecho con el convencimiento, por parte de los acusados, que la última de las certificaciones a abonar por el Ayuntamiento iba a ser efectivamente pagada. Lo que impide considerar la existencia de cualquier intencionalidad en la comisión de los distintos hechos punibles imputados.

En cualquier caso, no se acaba de entender el título de imputación por estafa y falsedad en documento mercantil contra D. Victoriano , por cuanto el mismo, según reconoció el propio denunciante, nunca había hablado con éste. Ni firmó el documento supuestamente falsificado. Si no habló con Evelio , difícilmente podría haberle engañado.

SEXTO.- En cuanto a las costas, conforme el artículo 240.1 de la Lecrim , habrán de ser satisfechas de oficio, por cuanto no existe temeridad ni mala fe en la intervención de la acusación particular, por cuanto el Ministerio Fiscal ha ejercitado acusación igualmente, lo que impide apreciar motivo alguno para imponer las costas a dicha acusación particular.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a D. Marcos Y A D. Victoriano , de los delitos de estafa, falsedad en documento mercantil e insolvencia punible de la que venían siendo acusados, con declaración de OFICIO de las COSTAS de este procedimiento.

Ratificándose la declaración de insolvencia de los mismos determinada en las piezas de responsabilidad civil a unir a la correspondiente ejecutoria, firme esta resolución.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de Casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado/a Ponente en audiencia pública en el día, de lo que yo el Secretario, doy fe.