Sentencia Penal Nº 48/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 82/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-16/014596
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2016/0014596
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 82/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 82/2018 en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 48/2018
En el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª ITZIAR BARANDIARAN SANTAMARIA,
en nombre y representación de Demetrio , bajo la dirección letrada de D. IGOR EZQUERRA PEREZ, contra
sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera
en el Rollo penal abreviado nº 38/2017, por delito contra la salud pública.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera dictó con fecha 27 de septiembre de 2018 sentencia núm. 70/18 cuyos hechos probados dicen textualmente: 'Sobre las 12,55 horas del 12 de septiembre de 2016, Demetrio , natural de Guinea Bissau con NIE NUM000 , en situación irregular en territorio español y sin antecedentes penales, se encontró en la calle Cortes de Bilbao con Lucio , caminando ambos hasta la intersección con la calle Cantera, y una vez que se encontraban en esta última, Demetrio entregó a Lucio un envoltorio conteniendo 0,503 gramos de heroína con una pureza un del 1,1%, recibiendo a cambio una cantidad de dinero.

En el momento de su detención al acusado se le encontraron 40 euros provenientes de su actividad ilícita.

La heroína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El precio estimado de un gramo de heroína con una pureza del 31% en la fecha citada en el mercado ilícito era de 60 euros. ' Y cuyo fallo dice textualmente: 'Que condenamos a Demetrio como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causa un grave daño a la salud a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 euros, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, imponiéndosele las costas causadas en este proceso.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendido al acusado a los que se les dará el destino legalmente establecido una vez que sea firme la presente resolución. Líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de la droga decomisada en la causa, caso de que no hubiere sido ya destruida.

Se acuerda diferir al periodo de ejecución de la presente sentencia el pronunciamiento relativo a la expulsión del acusado, a quien se le requiere a fin de que aporte la documentación que estime procedente.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr) El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Demetrio en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de 27 de septiembre de 2018 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales, interpone recurso de apelación el condenado.



SEGUNDO.- Sobre la base de dos escuetas alegaciones que no las apoya en precepto alguno que regula el actual recurso de apelación, y, que referido a la falta de prueba de cargo y duda razonable en la autoría de los hechos, en realidad muestra una discrepancia con el resultado probatorio al que llega el Tribunal sentenciador.

Sin negar que el acusado se encontraba el día de los hechos en el lugar donde se producen los mismos, sin embargo niega que él estuviera allí para cometer un acto ilícito y aduce que no ha quedado acreditado que el acusado haya cometido los hechos por los que se le condena. Para justificarlo, alega lo siguiente: (i) que la conclusión de condena se realiza sobre la base de la declaración de los agentes policiales, pero no así de lo que declara el comprador de la droga, que afirma que no conoce al acusado; (ii) la versión ofrecida por los agentes resulta contraria con la ofrecida por el acusado, si bien en algunos aspectos es compatible, porque admite que estaba en el lugar de los hechos pero se desconoce si pudo coincidir con el comprador porque el lugar es frecuentado por muchas personas de raza negra y (iii) que en algún momento los agentes pudieron perder de vista al varón de raza negra.



TERCERO.- Previamente, hemos de realizar las siguientes consideraciones en relación al escrito de recurso: -El recurso carece de toda mínima cita procesal que lo autorice. Los artículos 846 ter y 790 a 792 LECrim, preteridos en el mismo, permiten dicho recurso de apelación correspondiendo al apelante su cita y, lógicamente, la especificación del motivo elegido por dicha parte apelante.

-El recurso se construye sobre la base de meras manifestaciones sin fundamento ni razonamiento alguno: la declaración del comprador de la sustancia estupefaciente en el plenario que negó conocer al acusado y que los agentes de la Ertzaina pudieron haber perdido de vista al varón negro.

Pese a los indicados y notorios déficits, y entrando a analizar el escueto contenido del recurso, el mismo, debe ser desestimado: Primero, porque las alegaciones que realiza el recurrente y que quedan recogidas en precedente Fundamento para sostener la falta de prueba de la autoría de los hechos delictivos, son absolutamente irrelevantes para determinar la conclusión condenatoria, la cual está basada en la acreditación sin fisuras del hecho objeto de enjuiciamiento y por el cual ha sido condenado, que no es otro que la realización de un acto concreto de tráfico descrito en los hechos probados, reconociendo haber estado en el lugar de los hechos el día que se cometieron y no negando ni la incautación del dinero ni de la droga que se le ocupó al comprador.

Efectivamente, consta la mención específica que hace el Tribunal a quo de las pruebas que se han sometido a su consideración y de las que extrae su conclusión condenatoria (declaración testifical de los agentes número NUM001 y NUM002 ), y, pese a lo alegado por el recurrente, el examen de la fundamentación probatoria de la sentencia recurrida permite apreciar que esta prueba testifical de los ertzainas de cargo diáfana, concluyente y con un bagaje incriminatorio sin fisuras y suficiente para sustentar la condena, que evidencia la dinámica y forma de actuar del acusado, el cual era conocido por ellos, entregando la droga a una persona, luego identificada como Lucio , quien a su vez, le entregó dinero en forma de papel doblado, todo lo cual fue observado por los referidos agentes a una corta distancia, los cuales se separaron para seguir al acusado y al comprador, a los cuales se les detuvo con la ayuda de los agentes de la ertzaina uniformados y que fueron avisados por los anteriores, ocupando al comprador el envoltorio de droga entregada por el acusado, la cual resultó ser heroína y al acusado el dinero en la forma descrita, tal y como se describe en los Hechos Probados.

Y, es prueba suficiente, en primer lugar, porque los agentes de la Policía Autónoma que efectuaron la detención y depusieron en el Juicio no son víctimas o perjudicados del delito, sino testigos de éste. Y esto es relevante, pues distintos son los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en uno u otro caso; así, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2017 (Roj: STS 434/2017 - ECLI: ES:TS:2017:434) establece que en un supuesto en el que los policías declaran ( art. 297.2 LECr) no en calidad de involucrados en el delito, sino en calidad de testigos -transmitiendo la percepción directa de la eventual comisión del delito- su declaración debe ser valorada de acuerdo 'con las reglas de criterio racional', tal y como dice el artículo 717 LECr, no siendo su palabra más que la de otros testigos, pero tampoco menos.

A mayor abundamiento, la sentencia del mismo Tribunal de 27 de junio de 2008 Roj: STS 3252/2008 - ECLI:ES:TS:2008:3252 dice que 'las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto.' Es decir, que nos encontramos nuevamente ante una situación ya vista por esta Sala de apelación -entre otras, las sentencias de esta Sala de 26 de abril de 2017 ROJ: STSJ PV 1257/2017 - ECLI:ES:TSJPV:2017:1257, 16 de mayo de 2017 ROJ: STSJ PV 1045/2017 - ECLI:ES:TSJPV:2017:1045 y 17 de mayo de 2017 (ROJ: STSJ PV 1513/2017 - ECLI:ES:TSJPV:2017:1513 , y, como más reciente, la de 1 de octubre de 2018 ( RAP 63/2018) )- por lo que debemos volver a decir que cabe una condena basada únicamente en las declaraciones prestadas en el acto del plenario por los agentes de policía, siempre que esta prueba, obviamente, haya sido valorada por la Sala sentenciadora con las reglas de un criterio racional.

Dicho esto, la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial en el supuesto aquí debatido es razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues, por lo dicho, en nada es rebatida por lo alegado por la defensa del recurrente, frente al testimonio de los agentes policiales expuesto de forma coherente, uniforme, rotundo y sin fisuras, utilizando las palabras del Tribunal a quo.

Y, finalmente, ninguna trascendencia tiene la declaración testifical del comprador diciendo que no reconoce al vendedor, porque el Tribunal a quo, sobre la base de doctrina jurisprudencial ( AATS de 12 de enero de 2017 (Roj:ATS 641/2017- ECLI:ES:TS:2017:641 ª) y de 11 de junio de 2015 (Roj: ATS 5234/2015- ECLI:ES:TS:2015:5234 ª) ), explica muy bien que ello no tiene ninguna relevancia ni desvirtúa la suficiencia de la prueba de cargo, 'porque en términos generales en relación a sus testimonios, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, 'los testigos adquirentes de la droga presumiblemente adictos a la misma, su posición en el proceso es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en si supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia'... 'Por todo ello el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se haya desacreditado ante los Tribunales de justicia según nos muestra la experiencia judicial diaria.' O como expresa el Auto de 11-6-2015 'respecto a los compradores y sus manifestaciones, tanto si son vertidas en el juicio oral, como si se carece de ellas, incluso cuando niegan la identificación del vendedor, esta Sala ha reiterado que no alcanzan para considerar que se haya producido un vacío probatorio, o que puedan desvirtuar aquellas testificales de los agentes que acreditan la venta realizada'. En el mismo sentido ATS 12-1-2007.

Pero además de ello, en particular y tal y como sucede en el caso de autos en el que el Sr. Lucio comenzó manifestando que no recordaba nada y que sufría problemas psiquiátricos, los compradores, como hemos manifestado, rara vez o, por expresarlo de otra manera, más bien en casi ninguna ocasión recuerdan los detalles de la adquisición, ya sea por su condición de toxicómanos que provoca una pérdida de facultades intelectivas referidas a la memoria, ya sea por no revelar sus fuentes o por evitar represalias, y sin embargo lo cierto es que la droga adquirida le fue incautada breves instantes después de haber sido comprada del acusado, portándola en su poder, de donde se infiere la irrelevancia de la laguna identificadora que sufre en su testimonio, pero que confirma plenamente la transacción narrada por los agentes policiales, quienes por su relato, insistimos, no transmiten duda de duda del autor de la venta.' ( FJ 2º).

En conclusión, que la Audiencia Provincial ha realizado una valoración racional de la prueba practicada, en concreto la declaración del acusado que no niega que estaba allí el día de los hechos, de los dos testigos agentes de la Policía Autónoma y explicando el por qué no le merece crédito alguno el testimonio del comprador, resultando de todo ello una prueba de cargo suficiente, por lo que, muy al contrario de lo que entiende el recurrente, la declaración de su culpabilidad ha sido establecida de forma adecuadamente motivada y sobre la base de prueba incriminatoria suficiente y correctamente apreciada, no vulnerando la sentencia apelada el principio de presunción de inocencia, pero tampoco infringe el principio 'in dubio pro reo', que no opera cuando el Tribunal, tras el análisis de la prueba practicada, no se ve afectado por una duda razonable sobre la realidad y la autoría de los hechos, como sucede en el caso enjuiciado en donde no se suscita duda alguna al Tribunal de la instancia y que tampoco se suscita a este Tribunal de apelación.

Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, al ser la persona acusada y condenada en la sentencia apelada quien recurre contra ella, procede condenar al apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta instancia, como ya se hizo respecto de las de la primera.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Demetrio , contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2018, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.