Sentencia Penal Nº 52/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 56/2012 de 27 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 56/2012BE

Diligencias Previas nº 3472/10

Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona

SENTENCIA

Iltmos Sres e Iltma. Sra:

D. JESUS NAVARRO MORALES

D.JOSE MARIA TORRAS COLL

D.MYRIAM LINAGE GOMEZ

Barcelona, a veintisiete de mayo del año dos mil trece.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa, Procedimiento Abreviado nº 56/2BE, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, por UN DELITO ES ESTAFA PROCESAL,EN GRADO DE TENTATIVA,en concurso medial con un DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO ,contra los acusados, Alfredo , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1978,en Barcelona,hijo de Carlos y de Olga,de nacionalidad española,con DNI/NIF nº NUM001 ,vecino de Badalona,con domicilio en la CALLE000 ,nº NUM002 - NUM003 ,sin antecedentes penales,de ignorada solvencia,representado por la Procuradora de los Tribunales,D.ª Sandra Iglesias y defendida por la Letrada,D.ª Victoria Cuadrado Canoy contra el acusado, Francisco , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM004 de 1960,natural de Vic,hijo de Joaquín y de Soledad, de nacionalidad española,con DNI/NIF nº NUM005 ,vecino de Barcelona, domiciliado en la CALLE001 , NUM006 , NUM007 , carente de antecedentes penales,de ignorada solvencia, representado por la Procurador de los Tribunales, Dª Sandra Iglesias Marotinas y defendido por el Letrado,D.marcos Castro García,en sustitución de su compañero de profesión,D. Germán Oñate García,siendo parte el Ministerio Fiscal, Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Padín Juy. Habiendo sido Ponente, el Magistrado,D. JOSE MARIA TORRAS COLL, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició a raíz de la presentación de una denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal el día 18 de noviembre de 2010 por presunto delito de estafa procesal contra los expresados denunciados, Sr. Francisco y Sr. Alfredo ;tramitadas las actuaciones ,y ,una vez formulada acusación por el Ministerio Fiscal , se dicto Auto de apertura de juicio oral contra los expresados encausados y deducida acusación por el Ministerio Público y calificados que fueron los hechos justiciables por las resepctivas Defensas letradas de los acusados, se

remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su enjuiciamiento,y dictado que fue Auto admisorio de las pruebas propuestas y de señalamiento del juicio oral,se celebró en la fechs acordada con el resultado que es de ver en las actuaciones.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones finales, elevó las provisionales a definitivas, y calificó los hechos enjuiciados, como constitutivos de un delito de estafa procesal,en grado de tentativa,del art. 250.7º,en relación con los arts. 16 y 62 del C.Penal ,en concurso medial con un delito de falsificación de documento privado del art. 395,en relación con el art. 390.1.2º del Código Penal ,en la redacción conforme a la L.O. 5/2010,de 22 de junio,de cuyos delitos reputó autores,criminalmente responsables a los expresados acusados,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando que a cada uno de los acusados,se les imponga la pena de prisión de dos años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes.

TERCERO.-Por su parte y en igual trámite de conclusiones,las Defensas de los acusados,elevaron a definitivas las formuladas,interesando la libre absolución de sus patrocinados,con toda clase de pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales causadas en este procedimiento.Practicada que fue la prueba propuesta y admitida,con el resultado que es de ver en el acta del juicio oral,las partes ,tras elevar a definitivas sus escritos de calificación provisional,pasaron a informar en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones y oídos que fueron en su derecho a la última palabra los acusados,el juicio quedó visto para el dictado de la correspondiente sentencia.

UNICO.-De la apreciación conjunta y en conciencia de la actividad probatoria desarrollada en el acto solemne y plenario del juicio oral con sujeción a las garantías de contradicción, publicidad, oralidad e inmediación resulta acreditado y así se declara:

Que el Banco Bilbao Vizcaya presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de los de Barcelona, demanda de proceso de ejecución hipotecaria ,por impago de la cuota de amortización por parte del prestatario, Fincas Ambient,S.L. ,en relación a la vivienda hipotecada ,sita en la Plaza de la Cosntitución nº 1,bajos,de Badalona.

En el seno de dicho procedimiento de ejecución hipotecaria,la reseñada finca, fue adjudicada al Banco ejecutante ,BBVA,por medio de Auto de fecha 9 de febrero de 2010. Por Auto de fecha 12 de enero de 2011,dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona ,en autos de Procedimiento de Ejecución Hiptecaria 1002/2009,se declaró la nulidad del dicho procedimiento a instancia de BBVA por ser el Juzgado de Badalona el competente territorialmente para conocer de la acción hipotecaria ejercitada.

El acusado, Alfredo , mayor de edad, de nacionalidad española, presentó ante el dicho Juzgado de Primera Instancia nº 35 de los de Barcelona, en el ámbito del reseñado procedimiento de ejecución hipotecaria, el día 1 de abril de 2010,en calidad de arrendatario del referido inmueble, contrato de alquiler de dicha vivienda hipotecada ,en cuyo encabezamiento figura como fecha 1 de junio de 2009,constando como parte arrendadora,y,en representación de Fincas Ambient,S.L.,como apoderado de la mismael acusado, Francisco ,mayor de edad,de nacionalidad española,figurando como precio total del arrendamiento durante cinco años,21.600 euros que se abonaron por adelantado de la siguiente forma: 500 euros ,en concepto de reserva por el alquiler que se documenta el día 3 de agosto de 2009,2.500 euros que se pagaron el día 7 de octubre de 2009 y otros 18.600 euros que se recibieron en el acto de proceder a la formalización del contrato de inquilinato mediante cheque bancario de fecha 4 de octubre de 2009.

Por acuerdo plasmado en documento de fecha 28 de 12 de 2010,entre el Sr. Francisco y el Sr. Alfredo ,ambas partes convinieron la resolución contractual del referido contrato de arrendamiento de la vivienda de autos,de tal suerte que FINCAS AMBIENT,SL.reconoció adeudar al Sr. Alfredo la suma de 21.600 euros que se comprometió a reintegrarle ,en un primer pago de 3000 euros,el día 28 de diciembre de 2010 y el resto,18.600 euros,con un interés del 3,5% ,es decir,1.085 euros, en total, 19.685 euros, mediante veinte pagos mensuales por parte de FINCAS AMBIEN,SL a razón de 928,25 euros al mes,a partir del mes de enero de 2011 hasta agosto de 2012 mediante ingreso en la cuenta bancaria designada al efecto a nombre del Sr. Alfredo ,pagos que se han venido efectuado hasta que se dejaron en debitar alrededor de unos 5.000 euros,al cerrar dicha empresa.

No ha quedado demostrado que el inquilino de dicha vivienda, Sr. Alfredo , supiera cuando concertó el contrato de arriendo la situación registral del inmueble, ni que fuese sabedor de la existencia de la hipoteca constituída sobre el referido inmueble,ni de la vertencia del procedimiento de ejecución hipotecario.

Tampoco ha quedado acreditado que quien,como apoderado de la empresa, Finca Ambient,S.L.,el acusado,Sr. Francisco ,concertó y suscribió el dicho contrato de arrendamiento de la meritada vivienda tuviera cabal y pleno conocimiento de la existencia del procedimiento de ejecución hipotecaria ni de la prohibición de arrendar la vivienda.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados NO son constitutivos de un delito de estafa procesal, en grado de tentativa ,previsto y penado en los arts. 250.7º ,en relación con los arts. 16 y art. 62 del Código Penal ,en concurso medial con un delito de falsificación de documento privado ,definido y sancionado en el art. 395,en sinergía normativa con el art. 390.1.2º del mismo Cuerpo Legal ,en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010,de 22 de junio,por ser la norma más favorable al reo,en formulación acusatoria deducida por el Ministerio Fiscal,en su escrito de conclusiones provisionales,elevado en el plenario a definitivas.

En efecto,como cuida de señalar,entre otras,las STS de 29 de marzo de 2001 ,'la estafa tipificada en el artículo 248 del Código Penal , precisa para su concurrencia la existencia de una serie de requisitos que hemos reiterado en nuestra doctrina y que básicamente, se circunscriben a:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifiesta, habiendo de tener la adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobrar defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficiente; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivos desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial, en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero, son siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 del CP entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa, el dolo subsuquens, sobrevenido y no anterior, suponiendo el dolo característico de la estafa la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta.'

En efecto, el art. 248.1 del CP , establece que, 'cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'

El art. 390 CP , dispone que: 1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1º). Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.Y el art. 395 del C.Penal ,en conexión con el art. 390,castiga como autor de un delito de falsedad en documento privado el que,para perjudicar a otro,cometiere en doumento priivado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1º del art. 390.

En cuanto al delito de estafa procesal , del art. 250 1.2º del Código Penal , la Sentencia del Tribunal Supremo de 9-05-03 , viene a incidir en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional, a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado, no coincidiendo la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición (el Juez) con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado) ( STS 457/02, 14-3 ; 649/03, 9-5 ).

Respecto del Bien jurídico protegido, lo es el Patrimonio y la Administración de justicia, ya que se perjudica no sólo el patrimonio privado ajeno, sino también el buen funcionamiento de la administración de justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del juzgador y las garantías del procedimiento ( STS 595/99, 22-4 ; 649/03, 9-5 ).

El delito se produce tanto en caso de simulación de pleito como valiéndose de cualquier otro fraude procesal.

La jurisprudencia ha venido señalando que la estafa procesal constituye una modalidad específicamente agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria. Lo que caracteriza a la estafa procesal consiste en que el sujeto pasivo engañado es, en realidad, el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera seguido o dictado ( SS 13 de marzo de 2000 , 27 de abril y 22 de diciembre de 2001 , 14 de enero y 14 de marzo de 2002 , entre otras).

La Sentencia del TS de 9-1-2003, Nº de Recurso 1192/2001 , precisa los siguientes requisitos para este delito:

1º) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

2º) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o Tribunal que ha de conocer del proceso.

3º) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4º) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, en correspondencia con el ánimo de lucro ilícito, que constituye el motor de esta conducta delictiva (S 14 Mar. 2002, núm. 457/2002).

Por su parte, el delito de falsedad en documento privado requiere para su existencia de los siguientes elementos, a saber:

1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ; 2º) que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas; 3º) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad (Ss T.Supremo de 6 octubre 1.993, 15 abril 1.994, 21 diciembre 1995, 20 de abril y 13 junio 1.997, y 25 marzo 1999 entre otras), voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos. Respecto del elemento subjetivo de falsedad se requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es y atacando a, la vez la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada rechazándose la imputación falsaria cuando la supuesta falsedad no tiene la suficiente entidad para perturbar le trafico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. ( STS 26 Nov 90 21 Ene 94.) En este mismo sentido la STS 17 febrero 2004 establece que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y, en el mismo sentido, en la Sentencia de 8 de abril de 2000 , en la misma línea, se declara que el delito de falsificación documental no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto ( STS 13 de junio de 1997 ) de cara a la autoría espiritual del documento ( STS 20 de mayo de 1996 ).

La estafa procesal en grado de tentativa concurrirá cuando el sujeto o sujetos realizan, en todo o en parte, las maniobras que objetivamente deberían producir el resultado buscado, sin que el acto de disposición patrimonial se llegue a producir por causas independientes de su voluntad.

Cierto es que uno de los supuestos típicos para tratar de obstaculizar y paralizar el procedimiento de ejecución hipotecaria es la aportación al dicho proceso civil de recibos y de contrato de arrendamiento de la vivienda hipotecada que resultan ser ficticios, por siimulados,en orden a fingir y aparentar mendazmente un título posesorio para ocupar la vivienda que en realidad es inexistente.

Y en tal sentido, la STS 603/2008, de 10 de octubre , confirmó la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial de Zaragoza en un supuesto en el que, el acusado, con la intención de paralizar la ejecución de un proceso de desahucio, presentó ante el órgano judicial un recibo de alquiler simulado. El Tribunal estimó que «con estos hechos no puede sostenerse que el recibo cuestionado en cuanto simulaba una relación contractual y la existencia de un nuevo contrato de arrendamiento para así conseguir una resolución judicial que paralizase la ejecución induciendo a error al órgano judicial, resulte intranscendente en el ámbito jurídico en cuanto suponía en definitiva, el aprovechar un proceso judicial para obtener un beneficio ilícito cual es el reconocimiento de un derecho arrendaticio que no se tenía, para cuyo reconocimiento se utiliza esa maniobra engañosa de naturaleza procesal, con el correlativo perjuicio para los derechos del propietario de la vivienda, concurriendo por ello, los requisitos de la estafa procesal en grado de tentativa.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

Ahora bien, en el supuesto de autos, a la luz de la prueba practicada en el plenario, valorada en conciencia, con espíritu crítico,con racionalidad y logicidad, de forma ponderada y con arreglo a las reglas que la disciplinan de la sana crítica, ex art. 741 de la L.E.Criminal , concluimos que no cabe estimar que la conducta desplegada por los acusados sea merecedora de reproche penal ni ,por ende,constitutiva de los delitos por los que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal.

En efecto,el acusado Alfredo ,en todo momento y de forma unívoca e invariable,desde el inicio de la investigación criminal,en instrucción,primero y luego en el plenario ,sin incurrir en ambigüedades ni contradicciones,de forma coherente ha manifestado que firmó el documento incriminatorio,el contrato de arrendamiento relativo a la vivienda de autos,de buena fe,sin haber urdido ni orquestado ninguna maniobra falaz ni simulada con el otro acusado para pretender sustraer la posesión del citado inmueble del Banco ejecutante y adjudicatario de la finca,BBVA.

Afirmó el acusado que en el mes de junio, como ocupante locatario de la dicha finca recepcionó una carta ,un requerimiento judicial y que se personó en el Juzgado de Primera Instancia correspondiente y aportó el dicho contrato de arrendamiento de la vivienda fechado el día 1 de junio de 2009. Significó el declarante que no reparó ni se fijó en la fecha del contrato ,figurada en su cabecera ,pues se limitó a leer el clausulado y a firmarlo al final. Dijo el acusado que signó el contrato el día 4 de noviembre y que efectuó al correspondiente reserva el día 3 de agosto de 2009 sobre el alquiler de la vivienda. Refirió el Sr. Alfredo que fue en el mes de junio cuando a través de las páginas de Internet encontró dicha vivienda que le pareció una buena oportunidad por el precio de alquiler y que en el mes de octubre de 2009,satisfizo la reserva y en el mes de noviembre de 2009 pasó a ocupar el piso en calidad de arrendatario. Dijo el acusado que no verificó en el Registro de la Propiedad ni la titularidad del inmueble ,ni comprobó las cargas que pudiera tener, ni su situación posesoria y que no llevó el contrato de inquilinato a inscribir a ningún Registro Oficial o Público. Aseveró el acusado que el Juzgado le requirió para que entregase los justificantes de los consumos de suministros de la dicha vivienda y que los presentó. La finca en cuestión resultó adjudicada al BBVA el día 9 de febrero de 2010.

El acusado en todo momento afirmó que él desconocía por completo de la existencia de la hipoteca y de la vertencia del procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, ya que nadie cuando contactó y firmó el contrato de arriendo de la vivienda le informó al respecto. Dijo el acusado que el susodicho contrato de inquilinato lo suscribió con el otro acusado, el Sr. Francisco , al que no conocía de nada antes de concertar el arriendo. Y que el contrato se formalizó en las oficinas o dependencias de la empresa inmobiliaria en la que prestaba servicios, como comercial el otro acusado. Dijo el Sr. Alfredo que fue a visitar el piso en el mes de Junio de 2009 y que se interesó por él a través de la red, lo vió en un portal de Internet, en Fotocasa, y que le interesó el piso por su ubicación en el centro de Badalona y por el hecho de que el precio de renta le era asequible, pues se ofrecía a 360 euros al mes de alquiler, pero bajo determinadas condiciones, siempre que se abonase la renta de cinco años de contrato por adelantado, es decir ,el coste del arriendo lo era de 21.600 euros.

Se interesó por el piso porque estaba emplazado en el mismo barrio en que él nació. Dijo que no fue a recabar asesoramiento legal por medio de Abogado. Que primero hizo una reserva de 500 euros, luego abonó 2.500 euros, más, como ampliación de reserva y finalmente abonó el resto del precio convenido por cheque. Aseguró que realizó obras de adaptación y acondicionamiento del piso, le puso calefacción, lo adecentó, instaló un baño,etc. cuyo coste de obras corrió enteramente a su cargo, con la aquiescencia de la propiedad. Posteriormente y tras el requerimiento judicial, llegaron a un acuerdo con la parte arrendadora, y de común acuerdo, convinieron resolver, rescindir el contrato, comprometiéndose la empresa inmobiliaria a devolverle el dinero abonado ,del que ha venido obteniendo los pagos estipulados de devolución, si bien faltan aún satisfacerle una parte.

Dijo el acusado que su padre le financió la operación, es decir, fue su padre quien mediante un cheque abonó los 18.600 euros y que en el mes de Octubre de 2010 entregó las llaves del piso. Precisó el acusado que la vivienda arrendada era muy antigua, tenía dos plantas ,de unos 40 y 50 metros cuadrados y que no tenía lavabo por lo que hubo de instalarlo.

Reconoció el acusado que la oferta era tentadora por la zona de ubicación del piso y por el precio de alquiler y condiciones y que era ventajoso para él,pues si bien su padre no trabajaba,el sí tenía trabajo y convinieron con su progenitor que éste le adelantaría el dinero,le financiaría,y luego,él periódicamente le iría devolviendo el dinero a modo de préstamo.

Recalcó el acusado que empezó a residir en el piso el 4 de noviembre de 2009.

Por su parte el otro acusado,Don. Francisco , declaró que firmó el contrato de alquiler del referido inmueble,sin que fuera conocedor ni consciente de la situación de la finca,pues él intervino como comercial y como mero apoderado de Fincas Ambient,SL.Y que dicha empresa hizo un ERE y finalmente cerró. Describió que la empresa tenía unas 11 delegaciones y que tras el expediente de regulación de empleo ,se quedaron tan solo 10 o 12 personas y que él no llevaba el tema jurídico ,ni ostentaba cargo de Administrador ni Gerente ,pues tan solo era un comercial.

Aseguró el dicho acusado que el día 16 de junio de 2009 ,Fincas Ambient,S.L. fue requerida de pago y que él no tenía conocimiento del procedimiento hipotecario ni de la prohibición de arrendara la finca hipotecada. Afirmó el acusado que el contrato fue firmado el día 1 de junio de 2009, la misma fecha que lleva el contrato. Coincidió con el otro acusado que la vivienda ofrecida en arriendo presentaba deficiencias, e incidencias en cuanto a la división horizontal y que se tuvieron que llevar a cabo obras de adaptación y acondicionamiento, pues la vivienda era antigua. Dijo que la reserva de alquiler se hizo en el mes de agosto de 2009 y que la renta se debía abonar por adelantado ,los cinco años de alquiler ,razón por la cual el precio del alquiler resultaba más económico,y que ello se hacía así para obtener financiación,pues la empresa presentaba ciertas dificultades y tensiones de tesorería.

Admitió el acusado que se le hizo entrega de un cheque bancario por importe de 18.600 euros y que el dinero provenía del padre del otro acusado,a la sazón arrendatario.Que actuaron ambos de buena fe,y que procedieron al cambio de los contratos de suministros de luz ,agua, electricidad, servicios, etc. Dijo el acusado que el piso se ofertó en la web, en un portal de Internet y que comercializaba sirviéndose de varios portales y que esa práctica de ofertar el arriendo por cinco años con pago anticipado que comportaba una disminución del precio mensual del alquiler era común y estaba muy extendida en el sector, pues al inquilino el precio de la renta le salía más ventajoso y a la empresa inmobiliaria le interesaba por cuanto precisaba de dinero, de financiación, que no obtenía de los Bancos.

El acusado resaltó que no era administrador ,ni desempeñaba cargo alguno de la empresa con responsabilidades en esta materia y que ni siquiera conocía los términos ni condiciones de la hipoteca que gravitaba sobre la vivienda cedida en arriendo ,pues se trataba de un mero asalariado que realizaba las visitas y por ello percibía sus honorarios fijos, sin comisiones, y que no era él, sino que era el Gerente de la empresa quien marcaba las directrices. Afirmó el acusado que sabía que fue el padre del otro acusado quien le proporcionó el dinero restante ,los 18.600 euros, librándole un cheque bancario de su cuenta personal, a modo de un préstamo de padre a hijo.

Por su parte,el testigo ,legal representante del BBVA,atestiguó que no conocía a los acusados y destacó que se sustanciaron en realidad dos procedimientos de ejecución hipotecaria, dado que el que nos concierne tuvo que ser finalmente anulado ,por clamorosa falta de competencia del Juzgado de Barcelona, dado que la finca se hallaba radicada en otro Partido Judicial, en Badalona ,lo que hizo notar el Registrador de la Propiedad que denegó la inscripción del título cuando le fue presentado. Dijo que no tenía conocimiento del arriendo y que en el segundo procedimiento fue adjudicada la finca hipotecada al BBVA. El testigo, tras examinar con detenimiento,en el plenario, el contrato de hipoteca, dijo que no observaba que incluyese cláusula de prohibición de arriendo ,sin autorización de la parte prestamista ejecutante.

Por su parte,el testigo,Sr. Rafael ,a la sazón padre del coacusado, Alfredo , depuso en el plenario que en el mes de junio del año 2009 su hijo buscaba vivienda por la zona donde residía con su padre para poder independizarse, en Badalona y que vió un anuncio en un portal de Internet con unas condiciones que su hijo estimó ventajosas ,pues el precio del arriendo era más asequible, pero se tenía que abonar por adelantado el alquiler de cinco años de contrato de arriendo. Dijo que el precio del alquiler mensual de una vivienda de similares características en aquella zona rondaba los 600 euros, y la oferta, en las condiciones antedichas, salía por unos 360 euros de renta al mes, es decir, bajaba el alquiler prácticamente a la mitad de precio de mercado ,por lo que decidieron contratar el arriendo del piso y para ello, el declarante efectuó una ampliación de su hipoteca ,en la modalidad de la Caixa de Pensions ,denominada préstamo abierto y con el dinero ingresado ,extendió un cheque bancario por un importe de 18.600 euros que entregó como pago del precio final restante del arriendo, en fecha 4 de noviembre de 2009,y cuya documental obra en las actuaciones a folios 237,238 y 239,reconociendo el testigo como suya la firma estampada en el susodicho documento mercantil,que fue emitido al portador y por ello se sobrepuso el membrte de la empresa Fincas Ambient,S.L. y la firma del Sr. Francisco ,como apoderado de la misma,para ingresar el documento de pago,encima de la de Finca Ambient,constando el sello del banco y girado contra su cuenta personal bancaria,según se acredita con el certificado de la Caixa adverativo de ello,incorporado a las actuaciones.

Corroboró el testigo que el contrato de alquiler se formalizó no el día 1 de junio de 2009,sino el día 4 de noviembre de 2009.Reconoció que él se hallaba en situación de desempleo,pero su hijo trabajaba y convinieron que su hijo le reintegraría el dinero prestado.Exhibido que le fue el documento,el cheque,dijo que la firma era suya y que también firmó el Sr. Francisco .Y que todo ello se hizo en unidad de acto,es decir,la entrega del cheque bancario y la firma del contrato de alquiler.Admitió que no se preocuparon de acudir al Registro de la Propiedad para cerciorarse de la situación registral de la finca arrendada y que no sabía nada de la hipoteca,ni de la cláusula de prohibición de alquiler,si es que existía.

Pues bien,con tal bagaje probatorio,es llano que la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a los acusados en el proceso penal se mantiene incólume y no ha sido desvirtuada.

En efecto,no consta ni maniobra urdida por los acusados, ni connivencia entre ellos, ni colaboración con ánimo falaz y defraudatori,ni hay visos de simulación de contrato arrendaticio ,pues la prueba así lo desmiente.

La cronología de los hechos nos ilustra al respecto.

Resumidamente,se trata de un joven,el acusado, Alfredo ,que quiere independizarse de su familia, y ,a través de los portales de anuncios publicitados en la red,en Internet,se fija en un piso ubicado en el mismo barrio de la población donde nació y donde tiene a su familia y amistades y al ver el precio tentador de la renta del piso,opta por arrendarlo y paga por ello,como ha quedado paladinamente demostrado en autos.

Ciertamente resulta poco menos que inverosímil que se urda u orqueste una maquinación fraudulenta para perjudicar al BBVA ,prestamista con garantía hipotecaria sobre dicho inmueble, cuando ni siquiera se conocían los acusados y no es el acusado, empleado de la empresa prestataria, deudora hipotecaria, quien busca al otro acusado, sino al revés, quien contacta a través del anuncio, es Alfredo , el inquilino.

El desembolso del numerario,el que el padre del acusado se embarque en una ampliación del crédito hipotecario,el que se efectuasen obras de acondicionamiento y adaptación en la vivienda de autos,disipa cualquier atisbo o asomo de concierto defraudatorio o de engaño procesal o de maniobra para dificultar u obstruir la sustanciación del procedimiento judicial hipotecario.

Pero es que además, lo manifestado por los acusados, deviene acreditado documentalmente en autos,el precio abonado,el cheque bancario librado,la certificación refrendatoria de ello de la entidad,la Caixa, contra la que se extendió el cheque,cuenta personal del padre de Alfredo ,los contratos de suministros,recibos,etc.

No aparece ,pues,que se hubiese urdido o maquinado trama ni simulación alguna.

En efecto,qué sentido tendría que en fecha 28 de diciembre de 2010,se firmase entre el Sr. Alfredo y la mercantil,Fincas Ambient,S.L. una resolución contractual debiendo reintegrar por parte de dicha mercantil las cantidades que en sus días fueron satisfechas por Alfredo ,sino se correspondiera con la realidad de la operación.

Pero es que tan luego como Alfredo llegó a tomar conocimiento de la existencia del proceso de ejecución hipotecario, acudió al Juzgado y explicó su situación posesoria ,aportó el contrato de arrendamiento y después ha aportado los consumos de gas ,electricidad ,agua, por importes de 288,34 euros y 189,21 euros,lo que desvanece toda confabulación, superchería o simulación artera.

Pero es que además,la empresa Fincas Ambient,S.L.,reconoció su responsabilidad y asumió la obligación de devolver,de reintegrar el dinero a Alfredo y a su padre,efectuando un reconocimiento de deuda y unos compromisos de pago que se han ido cumpliendo hasta que la empresa cerró y en las actuaciones obran los justificantes bancarios de esos pagos periódicos. La simulación es ,pues ,una quimera.

El acusado Alfredo se enteró de la situación del inmueble en abril de 2010 y en el mes de octubre de 2010,desalojó el piso de autos.

Por su parte,el Sr. Francisco ,nunca tuvo cargo de administrador ni de gerente de la dicha empresa,pues durante 18 años se limitó a vender,era comercial,llegando a ser Jefe de Ventas y sus funciones se limitaban a mostrar los pisos a los clientes y a firmar contratos que no redactaba, en nombre de la empresa ,siendo un mero apoderado comercial, por lo que difícilmente se le pueden imputar los delitos que son objeto de acusación.

No cabe duda,por otra parte,de la realidad social del sector y de la ,a veces acuciante o perentoria ,necesidad de encontrar fuentes inmediatas alternativas de financiación, y ,desde luego la relatada en el juicio , constituía una de ellas en el sector inmobiliario,es decir,ofertar pisos a precios de alquiler ventajosos,tentadores,a cambio de que el inquilino abonase por adelantado el precio del arriendo,la totalidad de los cinco años de alquiler. Las dificultades y las crecientes tensiones de tesorería así lo imponían, articulando fórmulas imaginativas o mecanismos alternativos a las fuentes ordinarias y tradicionales de financiación bancaria, cuyas fuentes se habían agotado y cegado.

En ello no cabe encontrar nada irregular ni extraño y menos cuando sea demostrado cumplidamente que fue el padre del otro acusado quien le financió y para ello tuvo incluso que ampliar su hipoteca.

No se nos antoja predicable engaño alguno de quien su padre llega al sacrificio de comprometer su propia vivienda para ayudar a su hijo ampliando la hipoteca, estando como estaba en paro.

Desde luego,cual destacó la defensa,las cantidades abonadas no son ficticias,ni simuladas,sino reales,el cheque bancario está acreditado,así como las entregas a cuenta del contrato,por lo que no entendemos donde se encuentra el engaño,como ánima,espina dorsal y elemento nuclear definitiorio del delito de estafa, ni vemos tampoco el perjuicio,pues el proceso fue declarado nulo,y el delito de falsedad predicado por la Acusación,brilla también por su ausencia.

Existen ,y ,se han aportado ,los contratos de suministros de la vivienda a nombre del acusado arrendatario y los recibos acreditativos de los consumos de los suministros a la vivienda que fue ocupada por el dicho acusado, como locatario, sin saber éste nada de la situación registral ni de la hipoteca recayente sobre la vivienda alquilada, como tampoco nada se ha acreditado que supiera el Sr. Francisco , por su condición de mero empleado comercial de la empresa, ajeno a las vicisitudes jurídicas.

Y además, consta que la empresa arrendadora se comprometió a la devolución de los pagos al inquilino perjudicado y de hecho hasta casi el final vino cumpliendo.

En efecto,por acuerdo plasmado en documento de fecha 28 de 12 de 2010,entre el Sr. Francisco y el Sr. Alfredo ,ambas partes convinieron la resolución contractual del referido contrato de arrendamiento de la vivienda de autos,de tal suerte que FINCAS AMBIENT,SL.reconoció adeudar al Sr. Alfredo la suma de 21.600 euros que se comprometió a reintegrarle ,en un primer pago de 3000 euros,el día 28 de diciembre de 2010 y el resto,18.600 euros,con un interés del 3,5% ,es decir,1.085 euros, en total, 19.685 euros, mediante veinte pagos mensuales por parte de FINCAS AMBIEN,SL a razón de 928,25 euros al mes,a partir del mes de enero de 2011 hasta agosto de 2012 mediante ingreso en la cuenta bancaria designada al efecto a nombre del Sr. Alfredo ,pagos que se han venido efectuado,a razón de 984,25 euros al mes,cual se acredita con los justificantes aportados a la causa,correspondientes a los meses de enero,febrero,marzo y abril de 2011, hasta que se dejaron en debitar alrededor de unos 5.000 euros,al cerrar dicha empresa.

Así las cosas,en modo alguno se cometió una estafa procesal,ni delito de falsedad documental,en la modalidad de documento privado.

La fecha consignada en el cuestionado contrato de alquiler, por lo demás, deviene anodina e irrelevante a los fines enjuiciados, ante la contundencia y la claridad de los hechos ,y ,aunque hubiese cláusula de prohibición de arriendo de la finca hipotecada en el contrato de préstamo hipotecario ,lo cierto es que difícilmente podemos hablar de estafa ,de engaño y de perjuicio patrimonial ,pues en realidad, el procedimiento judicial en el que se aportó el referido contrato de alquiler se hallaba viciado de raíz por la clamorosa falta de competencia del Juzgado para tramitarlo, por lo que si no existió el proceso difícilmente podemos hablar de estafa procesal.

TERCERO.-En cualquier caso, se advierten varios despropósitos concatenados, el que el Juzgado admita a trámite una demanda de ejecución hipotecaria cuando resulta manifiestamente incompetente en razón a la ubicación de la finca hipotecada y que el Registrador de la Propiedad ,en el momento de expedir la certificación registral y al ir a practicar la nota marginal de la Regla 4ª del art. 131 de la Ley Hipotecaria , acerca de la titularidad del dominio y demás derechos reales cargas y gravámenes de la finca hipotecaria que se hallen vigentes subsistentes y sin cancelar, no advirtiese temporánea y oportunamente ,al ir a extender la nota marginal básica para el procedimiento y con la finalidad de que el juez hubiese podido tomar conocimiento de ello,y pudiese 'ex officio' apreciar su propia incompetencia territorial,conforme a la regla 1ª del art. 131 de la L.H .,evitando con ello la prosecución de tan anómalo procedimiento judicial que afecta a la seguridad jurídica,y,por economía procesal, y, ahorro de trámites, advertido el mayúsculo error , extraña sobremanera que no lo comunicase de inmediato al Juzgado para evitar el desaguisado, permitiendo que se sustanciase viciadamente todo el proceso ,para finalmente, cuando le es presentado el testimonio judicial fedatario de adjudicación de la finca a BBVA, deniegue la inscripción por patente falta de competencia territorial, lo que desde luego resulta todo un desatino y una lamentable pérdida de tiempo ,costes y gastos innecesarios.

Así,por Auto de fecha 12 de enero de 2011,dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona ,en autos de Procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1002/2009,se declaró la nulidad del dicho procedimiento a instancia de BBVA por ser el Juzgado de Badalona el competente territorialmente para conocer de la acción hipotecaria ejercitada ,pues el dicho procedimiento de forma incomprensiblemente anómala se sustanció ante Juzgado palmariamente incompetente, eludiendo el fuero imperativo del que debía conocerlo y la nota de calificación registral extendida por el Registro de la Propiedad nº 1 de Badalona, a la recepción del testimonio del Auto de adjudicación de la finca al BBVA, al concurrir el defecto insubsanable ,ex art. 684.1 de la L.E.Civil , en cuanto a la falta de competencia del Juzgado,al radicar la finca en Badalona y seguirse el procedimiento en Barcelona, pues la cláusula de sumisión expresa al fuero de Barcelona, deviene inoperativa, por resultar contraria al fuero imperativo ,dado que la competencia territorial viene configurada en este ámbito procedimental como requisito de orden público al que no pueden sustraerse las partes contratantes ,por lo que la nota calificatoria lo fue denegatoria por defecto insubsanable ,conforme a lo disciplinado en el art. 100 del Reglamento Hipotecario .

Ergo, decretada que fue la nulidad del procedimiento judicial hipotecario en el que se presentó el discutido contrato de arrendamiento ,inexistente, por tanto ,el procedimiento, no resulta hacedero hablar de estafa procesal.

Consecuentemente, debemos dictar forzosamente un pronunciamiento absolutorio.

CUARTO.- De las costas.

Las costas procesales procede declararlas de oficio,conforme a lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal y arts. 239 y 240 de la L.E.Criminal .

VISTOS, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOScon toda clase de pronunciamientos favorables de los delitos de estafa procesal en grado de tentativa ,en concurso con delito de falsedad de documento privado de los que venían siendo acusados,a Alfredo y a Francisco ,con declaración de oficio de las costas procesales generadas en este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituida en Audiencia Pública, en el mismo día de la fecha. De lo que doy fe.