Sentencia Penal Nº 543/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 131/2020 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO ROLLO DE SALA nº 131/2020

Diligencias Previas nº 142/2019

Juzgado de Instrucción nº. 4 de Barcelona

SENTENCIA 543 /2021

Ilmas. Srías:

Dña. María Isabel Massigogue Galbis

Dña. María Carmen Hita Matiz

D. Francisco Javier Molina Gimeno

En Barcelona, a veinte de julio del año dos mil veintiuno.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, Procedimiento Abreviado, Rollo de Sala nº 131/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, por un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTILy DELITO DE ESTAFA PROCESAL en grado de tentativa,contra el acusado don Amadeo, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1972, en Barcelona, hijo de Aquilino y de Santiaga, cuyo domicilio consta en autos, provisto de DNI nº NUM001, carente de antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, cuya situación de solvencia no consta acreditada, representado por la Procuradora de los Tribunales, D.ª María del Carme Cararach Gomar y defendido por el Letrado Benjamín García López y contra el acusado don Benjamín, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM002 de 1958, en Enfesta o Iritxo ( Orense ) hijo de Cipriano y de Blanca, cuyo domicilio consta en autos, provisto de DNI nº NUM003, carente de antecedentes penales, en situación de libertad por esta causa, cuya situación de solvencia no consta acreditada, con la misma postulación procesal que el anterior acusado; actuando como acusación pública el Ministerio Fiscal, y estando comparecido como Acusación Particular don Emilio, representado por el Procurador de los Tribunales don Luís García Martínez y asistido por la Letrada Marta Colls Borràs; habiendo sido designado Ponente, el Magistrado, don Francisco Javier Molina Gimeno que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició mediante querella de fecha 29 de enero de 2019 interpuesta por la postulación procesal de Emilio contra los referidos acusados como supuestos autores de u delito de estafa procesal en grado de tentativa y un delito de falsedad en documento mercantil, originando dicha denuncia la incoación de las Diligencias Previas nº 142/2019, por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Barcelona y tras la transformación en procedimiento abreviado se elevaron las actuaciones que fueron repartidas por la Oficina de Reparto de esta Audiencia a esta Sección Segunda y tras admitir la prueba propuesta y declarada pertinente, en la fecha señalada se celebró el acto del juicio oral con el resultado que consta en las actuaciones y que viene constatado en el soporte audiovisual con el consiguiente refrendo fedatario judicial.

SEGUNDO.- En trámite de cuestiones previas la Defensa aportó documentación referente a las Diligencias Previas nº. 867/19 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº. 31 de Barcelona interesando su admisión como prueba documental, a lo que se opusieron la acusaciones, acordando el Tribunal su inadmisión, dada su impertinencia al no guardar relación con los hechos a enjuiciar en el presente proceso, sin que la parte formulare por ello protesta.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en el trámite pertinente, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, Los hechos relatados constituyen los delitos siguientes: A.- Un DELITO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL previsto y penado en el artículo 392.1 en relación al artículo 390.1, 2° y 3° del Código Penal, B.- Un DELITO DE ESTAFA PROCESAL en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 250.1.7°, 16 y 62 del Código Penal, de los que son responsables los acusados de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal, sin que concurran en los mismos, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: Por el delito A, la pena de 2 años de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 10 meses de MULTA a razón de 12 euros diarios y la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del artículo 53 del Código Penal. Por el delito B, la pena de 11 meses de PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5 meses de MULTA a razón de 12 euros diarios y Ja correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago del artículo 53 del Código Penal; así como costas, según el artículo 123 del Código Penal, sin solicitar se les condene en concepto de responsabilidad civil.

CUARTO.-La Acusación Particular modificó su conclusión provisional Segunda y Quinta, adhiriéndose a las efectuadas por el Ministerio Fiscal con dicha numeración, en cuanto a no efectuar acusación ni solicitar imposición de pena por el delito societario del 293 CP. Asimismo solicitó que la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador de sociedad mercantil durante cinco años y en concepto de responsabilidad civil y en virtud de lo dispuesto en el art. 115 del Código Penal, que los acusados, Don Amadeo y Don Benjamín indemnizarán conjunta y solidariamente al querellante, Don Emilio, en los daños y perjuicios (incluyendo en su caso los daños morales), y ganancias o beneficios dejados de obtener (lucro cesante) como consecuencia de la acción delictiva, a determinar en trámite de ejecución de Sentencia por Perito que se designe al efecto,más los intereses legales del art 576 del Código Penal, con solicitud de imposición de costas procesales a los acusados, incluidas las correspondientes a la Acusación Particular; siendo elevadas .

QUINTO.- La defensa letrada de mentado acusado, en el mismo trámite, elevó asimismo a definitivas sus conclusiones provisionales y solicitó su libre absolución ,con toda clase de pronunciamientos favorables.

SEXTO.-Evacuado el trámite de facultar la última palabra a los acusados, la causa quedó vista para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-De la prueba practicada en el acto del juicio plenario, valorada en conciencia, resulta probado ,y así expresamente se declara que en fecha 26 de septiembre de 2017, la sociedad RESIDENCIA VERDE S.L de la que era Secretario del Consejo de Administración, Amadeo, provisto de DNI NUM001, mayor de edad, circunstanciado en autos y sin antecedentes penales y Presidente Benjamín, con DNI NUM003, mayor de edad, circunstanciado en autos y sin antecedentes penales; celebró Junta General Extraordinaria de socios asistiendo a la misma 11 socios titulares del 98,83 % del capital social, sin que asistieran a la misma 2 socios titulares del 1,17 % del capital social. A dicha Junta compareció el socio Emilio, titular del 15 % del capital social, representado por su apoderado Marcelino.

El Orden del día correspondiente a dicha Junta Extraordinaria era el siguiente: ' Primero.- Reducción de capital en la cifra de 245.427,00.-€ amortizando las 7.917 participaciones sociales de la socia Sra. Graciela, y devolución de aportaciones mediante adjudicación a dicha socia de activos dinerarios y no dinerarios de la Compañía. Segundo.- Modificación, en su caso, del art. 6 de los Estatutos Sociales'.

Deliberado el punto Primero de dicho Orden del Día, el mandatario Marcelino solicitó en nombre de Emilio participar en la reducción de capital y que se le realizara una devolución de aportaciones en virtud de su aportación, siendo que Amadeo, le manifestó que si era intención del socio Emilio separarse de la sociedad, presentara una propuesta que sería objeto de análisis y valoración al igual que la de la Sra. Graciela.

SEGUNDO.-Tras ello se sometió a votación el punto Primero del Orden del día, votando favorablemente el 83,83 % del capital social y en contra don Emilio a través del precitado representante, haciendo constar éste que se reservaba el derecho de impugnación del acuerdo adoptado.

Tras ello, se procedió a votar el punto Segundo del Orden del Día, votando favorablemente el 83,83 % del capital social y en contra don Emilio a través del precitado representante, haciendo constar éste que se reservaba el derecho de impugnación del acuerdo adoptado.

Todo ello fue recogido en acta de presencia por el Notario don Francisco Palop Tordera y los referidos acuerdos fueron elevados a públicos por los Sres. Amadeo y Benjamín mediante escritura pública ante el mismo notario en fecha 23 de octubre de 2017.

TERCERO.-Al presentarse la escritura en el Registro Mercantil para la inscripción, se devolvió la misma con calificación de defecto subsanable indicándose que no constaba en la certificación que todos los socios habían prestado su consentimiento a la modalidad de reducción social.

Con el fin de lograr la inscripción en el Registro Mercantil de los precitados acuerdos sociales salvando el referido defecto subsanable; Amadeo y Benjamín, de mutuo acuerdo y con pleno conocimiento de que no respondía a la realidad de lo acontecido, en fecha 16 de enero de 2018, emitieron certificación mendaz haciendo constar, entre otros extremos lo siguiente: ' IV.- Que los referidos acuerdos fueron adoptados con el voto en contra del representante de uno de los socios representados, titular del 15 % del capital social. V.- Que todos los socios de la sociedad, tanto los que votaron a favor de los acuerdos (83,83 % del capital social )como el que cuyo representante votó en contra el día de la Junta (15%), como los dos que no asistieron a la misma (1,17%) han prestado su conformidad a la modalidad dereducción'.

Dicha certificación fue aportada por los Sres. Amadeo y Benjamín al Registro Mercantil, consiguiendo materialmente la inscripción definitiva de los acuerdos sociales votados en la referida Junta General Extraordinaria de fecha 26 de septiembre de 2017 y con ello la inscripción del acuerdo de reducción de capital, en perjuicio del socio Emilio; elevándose a pública en acta complementaria de subsanación otorgada por los Sres. Amadeo y Benjamín ante el Notario don Salvador Farrés Reig.

CUARTO.-En fecha 29 de septiembre de 2018, Emilio, interpuso contra la sociedad RESIDENCIA VERDE S.L demanda de procedimiento ordinario sobre impugnación de acuerdos sociales peticionando la nulidad de los dos acuerdos sociales adoptados en la precitada Junta General Extraordinaria de fecha 26 de septiembre de 2017, dando lugar al procedimiento ordinario n° 1378/2018 ante el Juzgado de lo Mercantil n° 11 de Barcelona, constando en el documento 6 de la demanda, certificación del Registrador Mercantil de Barcelona, en la que se adjuntaba la Inscripción 21 referente a la sociedad RESIDENCIA VERDE S.L., en la que constaban a su vez las inscripciones de la reducción del capital social y modificación de estatutos sociales acordados en Junta General de fecha 26 de septiembre de 2017 y en la que constaba la siguiente leyenda: ' Don Amadeo como Secretario del Consejo de Administración de la sociedad de esta hoja, Certifica: A)Que todos los socios de la sociedad, tanto los que votaron a favor de los acuerdos 83,83 % del capital social, como el que cuyo representante votó en contra el día de la Junta 15%, como los dos que no asistieron a las misma 1,17 % han prestado su conformidad a la modalidad de reducción'.

Ante el referido procedimiento, la sociedad RESIDENCIA VERDE, S.L. al contestar la demanda ( actuando bajo la dirección letrada de Amadeo ), aportó adjunto como documento 11 la certificación de fecha 16 de enero de 2018, cuyo contenido motivó la precitada inscripción registral por Certificación del Secretario del Consejo de Administración Amadeo, sin que haya quedado probado que con dicha la aportación de dicha certificación Amadeo y Benjamín pretendieran producir un deliberado error en el juzgador que conocía del proceso mercantil de nulidad los referidos acuerdos y mantener con la correspondiente resolución favorable fruto de dicho error, la vigencia de los acuerdos sociales impugnados.

Fundamentos

PRIMERO.- De la calificación jurídica.

El Tribunal debe principiar los razonamientos jurídicos de la presente resolución, evocado el sentir jurisprudencial de la Sala Casacional sobre el principio o derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art.24.2º de la C.E., según el cual todo acusado se presume inocente en tanto no se declare su culpabilidad, como indeclinable punto de partida de enjuiciamiento.

El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de marzo del año 1999 (cuya doctrina ha sido reiterada en múltiples sentencias posteriores) declaró que el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado y que el mismo constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables, pues en un Estado Social y Democrático de Derecho ,es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas, mientras que es suficiente que los culpables sean generalmente castigados.

La condena de un inocente representa una quiebra absoluta de los principios básicos de libertad, seguridad y justicia que fundamentan el contrato social y es por ello por lo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia constituye el presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso. Como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, conforme a nuestra más autorizada y reiterada doctrina ( SSTS 693/2015 o 43/2016 ), demanda la presencia de: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iterdiscursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Por otra parte, en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada que es de exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la L.E.Criminal, recordar la necesidad de que la conclusión acerca de la existencia del hecho típico y el juicio de culpabilidad haya podido establecerse más allá de cualquier duda razonable, ya que toda duda revestida del dato de razonabilidad debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el consabido principio jurisprudencial acuñado como 'in dubio pro reo' ( SSTS de 6 de julio de 1992 y de 10 de julio de 1992).

SEGUNDO.-Partiendo de las obligadas premisas que deben presidir, informar y encauzar la labor jurisdiccional, de acuerdo con los hechos declarados probados, no cabe más que principiar por las pretensiones jurídicas acusatoria articuladas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Ante todo recordemos que el delito de estafa procesal está previsto en el artículo 250.1.7ª del Código Penal ,en consonancia con el art. 248 del mismo Cuerpo Legal, según el cual incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

Es una estafa común cometida en un proceso, con la particularidad de que el sujeto engañado es el juez, aun cuando el perjudicado sea otro, siendo aquél inducido a dictar una resolución injusta determinante de un acto de disposición no querido, en perjuicio de una de las partes o de un tercero ( STS 965/07, de 12 de noviembre ; 853/08, de 9 de diciembre ; 72/10, de 9 de febrero ).

En cuanto a los requisitos, han de concurrir todos los requisitos que son propios de la estafa, definidos en el artículo 248 del Código Penal ( STS 595/1999, de 22 de abril ). Por tanto:

1º) Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial.

2º) Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el Juez o Tribunal que ha de conocer del proceso.

3º) El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses.

4º) Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, en correspondencia con el ánimo de lucro ilícito, que constituye el motor de esta conducta delictiva ( STS 603/08, de 10 de octubre ; 35/10, de 4 de febrero ).

El engaño debe tener la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento ( STS 1441/05, de 5 de diciembre ). Es necesario que las maniobras fraudulentas preparatorias del proceso y las que se realicen en su ámbito posean un grado de verosimilitud suficiente para producir el error razonable del Juez ( STS 670/06, de 21 de junio ; 603/08, de 10 de octubre ).

Y ha de existir el ánimo de lucro, pues 'la estafa procesal consiste en la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito, el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene, para cuyo reconocimiento se utiliza una maniobra engañosa de naturaleza procesal' ( STS 457/02, de 14 de marzo ).

La llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el artículo 250.1.7 del Código Penal) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano jurisdiccional a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o a dictar una resolución que de otro modo no hubiera sido dictada. El resultado de ello es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido realiza el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien en definitiva ha de sufrir el perjuicio (el particular afectado). Es más, también la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es el juez sino la parte contraria, a la cual por determinadas argucias realizadas dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o por simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se denomina estafa procesal impropia ( STS 878/2004, 12 de julio ).

Por otra parte, el art. 396 del CP., tipifica la conducta de 'el que, a sabiendas de su falsedad, presentare en juicio o, para perjudicar a otro, hiciere uso de un documento falso de los comprendidos en el artículo anterior, incurrirá en la pena inferior en grado a la señalada a los falsificadores'.

En lo atinente al delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 390.1, 2º y 3º y 392.1 del C.Penal, cabe indicar que el art. 390 CP, dispone que: 1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1º). Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. 4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos. 2. Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil.

Por otra parte, con carácter general, el delito de falsedad documental requiere esencialmente la conciencia de la denominada 'mutatio veritatis', o voluntad de alterar la verdad por medio de una acción a través de la cual se ataca a la fe pública y, en último caso, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos. Tal voluntad de alteración se manifiesta en ese dolo falsario que, se logren o no los fines que se perseguían al respecto en cada caso concreto, implica una clara mentalidad (conciencia y voluntad) de trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es. Intención maliciosa o elemento subjetivo del injusto que ha de quedar acreditada y probada, rechazándose la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. En conclusión, lo importante es que la inveracidad recaiga sobre extremos esenciales, y no inanes, inocuos o intranscendentes ( Sentencia de 26 de noviembre de 1990 ), según y a la vista de un criterio más cualitativo que cuantitativo, sometido siempre a puntos de vista que nunca serán unánimes porque nunca tampoco podrán establecerse reglas apriorísticas exactas y concretas, ya que el juicio de valor en cada caso determinará la importancia o transcendencia de la alteración ( Sentencia de 21 de enero de 1994 ).

El delito de falsedad en documento mercantil exige, para su apreciación, la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Un elemento objetivo, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, excluida con relación a los particulares la ideológica prevista en el artículo 390.1.4º del Código Penal ;

b) Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas; y

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad

En efecto, el delito de falsedad documental no pertenece a la categoría de los de propia mano; la responsabilidad en concepto de autor no exige, entonces, la intervención corporal en la dinámica material de la manipulación, bastando el concierto y el reparto previo de roles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de manera que es autor tanto quien falsifica físicamente como quien aprovecha la acción con dominio funcional del hecho (vid, SS.TS. 5-11-2013 , 11-2-2014 , 18-11-2014 , 3-12-2015 y 15-12-2015 ).

Expresamente la STS de fecha 02.04.2013, Roj: STS 2088/2013 - ECLI:ES:TS:2013:2088 , aborda las falsedades mercantiles instrumentadas mediante certificaciones mendaces de acuerdos sociales:'(...)El acusado rellenó, pues, las tres certificaciones mercantiles aparentando la certeza de unos hechos que no habían tenido lugar, y también operó con ellas en el tráfico mercantil, al inscribirlas en el registro correspondiente y aportarlas con la demanda de concurso de acreedores. La Sala subsumió los hechos en el tipo penal del art. 390.1.2º, aunque solo referido a la falsificación de las certificaciones relativas a los años 2004 y 2006, que fueron ejecutadas en un mismo acto, excluyendo la relativa al año 2005 por entender que no consta acreditado que tuviera como fin el operar con ella en la demanda del concurso de acreedores, exclusión que no ha sido cuestionada por ninguna de las partes.

Así las cosas, dada la confección íntegra de unas certificaciones que reseñaban la celebración de unas juntas universales que no se habían celebrado y de unos acuerdos sobre las cuentas anuales de la entidad Peace Boat 2004, S.L., que no se habían adoptado, es claro que concurre un supuesto de falsedad ideológica. De otra parte, tampoco cabe cuestionar que se trata de una falsedad que afectó al tráfico mercantil, dado que las certificaciones falsas fueron incorporadas por el acusado al Registro Mercantil y después también operó con ellas el acusado al aportarlas con la demanda de concurso voluntario de acreedores interpuesta ante el Juzgado nº 1 de Palma de Mallorca especializado en la materia. Alteró y menoscabó, pues, con su conducta las funciones probatoria, de perpetuación y de garantía de dos documentos mercantiles.

A este respecto, conviene advertir que la jurisprudencia no requiere un perjuicio concreto en el tráfico jurídico para que concurra el tipo penal, sino que es suficiente un perjuicio meramente potencial en la vida del derecho a la que está destinado el documento ( SSTS 279/2010, de 22-3 ; 888/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 , entre otras). Y también tiene afirmado esta Sala que la voluntad de alteración se manifiesta en el dolo falsario, se logren o no los fines perseguidos en cada caso concreto, convirtiendo en veraz lo que no es y resultando irrelevante que el daño se llegue o no a causarse ( SSTS. 1235/2004, de 25.10 ; 900/2006, de 22-9 ; 1015/2009 de 28-10 ; y 309/2012, de 12-4 ).

En lo que concierne al criterio jurisprudencial aplicable a supuestos concretos relativos a la confección de certificaciones de juntas societarias que ni siquiera se celebraron y que por lo tanto no pudieron adoptar acuerdo alguno, la STS 156/2011, de 21 de marzo , califica esa clase de certificaciones de documentos mercantiles falsos con potencialidad lesiva y efectos en el tráfico jurídico por el mero hecho de inscribirlas en el Registro Mercantil. Pues considera que en esos casos se lesiona la seguridad y la confianza del tráfico mercantil, protegiéndose mediante la punición de la falsedad documental la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica al servir de medio de perpetuación de las declaraciones de voluntad allí contenidas y de su inherente veracidad. Y en la misma línea se pronuncian las sentencias 648/2003, de 23 de abril de 2004 , y 1376/1999, de 6 de octubre . La única cuestión que resta, pues, por dirimir es la subsunción de los hechos en el supuesto específico del art. 390.1.2º del C. Penal. Como ya se ha anticipado, la sentencia recurrida solo condenó por las dos certificaciones correspondientes a las cuentas de la sociedad de los años 2004 y 2006, al entender que la otra certificación falsa no se confeccionó con el fin de operar con ella ante el Juzgado de lo Mercantil. Y consideró que la emisión de ambas certificaciones integraba el tipo penal del art. 390.1.2º del C. Penal, en relación con el art. 392, apartándose así de la subsunción en el art. 390.1.3º que habían formulado las acusaciones. Para lo cual se argumenta que al no haberse celebrado ninguna de las juntas de socios certificadas por el acusado se está ante la simulación completa de un documento, no solamente ante una parte concreta del mismo, y cita al respecto la sentencia 35/2010, de 4 de febrero .

La aplicación que hizo la Audiencia del apartado 2º del art. 390.1 del C. Penal( simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad ) se muestra adecuada a los criterios acogidos por esta Sala de Casación, pues, según ya se expuso en su momento, resulta razonable incardinar en ese precepto aquellos supuestos en que la falsedad no se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en el documento, sino al documento en sí mismo, en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente. A tenor de lo cual, debe considerarse delictiva la confección de un documento que recoja actos jurídicos inexistentes, con relevancia jurídica para terceros e induciendo a error sobre su autenticidad -interpretada en sentido amplio- ( STS 278/2010, de 15-3 )'.

TERCERO.- De la valoración probatoria.

Pues bien, efectuadas dichas precisiones, acotaciones doctrinales y jurisprudenciales, es menester razonar cual ha sido la prueba practicada en el plenario y valorada por el Tribunal conforme a lo establecido en el art. 741 de la L.E.Criminal, para alcanzar el precitado relato de hechos probados, para posteriormente valorar si tales hechos cumplen o no con la subsunción típica pretendida por las acusaciones y deben llevar o no a la pretendida condena de los acusados respecto a cada uno de los delitos que hemos anticipado.

La prueba practicada en el acto del juicio fue la siguiente:

El acusado Amadeo, manifestó en el plenario, en síntesis, que deseaba responder a todas las partes, que en el 2017 era el Secretario del Consejo de Administración de Residencias Verde. S.L. Que el 26 septiembre de 2017 se convocó junta de socios a la que asistió un Notario. Que un punto de los que había en el Orden del Día era la modificación de los estatutos sociales. Que la junta se ciñó al orden del día previsto.

Que el Sr. Emilio no asistió a la Junta sino su representación y antes de la votación hubo un debate y el representante solicito según el 97 LSC entrar en un acuerdo de reducción del capital social, pero al final votó en contra del punto 1 y 2 y anunció que iba a impugnar los acuerdos sociales. No obstante ello, se le dijo que podía acogerse a la reducción y al acabar la junta con el Abogado del Sr. Emilio, le dijo que pasarían la propuesta. Que libraron una certificación con los acuerdos de la Junta y lo elevaron a escritura pública y añadieron que todos los socios habían prestado su consentimiento. Que el Registro Mercantil no admitió inscribir la escritura, pues al Registrador le constaban votos en contra y solicitó una aclaración. Que el 16 de enero de 2018, expidieron certificación y manifestaron que todos los socios habían estaban de acuerdo con la modalidad de reducción de capital.

Que tiene un documento de Emilio, autorizando a efectuar una venta de acciones. Que incluso el representante de Emilio le pidió entrar en la modalidad de la reducción.

Que dieron un mes a todos los socios que no asistieron a la junta para que efectuaron en su caso manifestaciones sobre lo convenido en Junta. Que entiende que no es incompatible un voto en contra con que esté de acuerdo el socio con la modalidad de reducción.

Que no recibieron ningún documento de Emilio referente a que pese a que haber votado que en contra de los acuerdos, quería estar de acuerdo en la reducción de capital. Que presentaron ante el Registro Mercantil toda la documentación pese a la oposición de Emilio.

Que como documento 11 ante el Juzgado de lo Mercantil aportaron el acta presentada al Registro Mercantil. Que cree que al presentar el documento en la contestación explicaban que existía consentimiento del Sr. Emilio.

Que los socios de Residencia Verde S.L., están atentos a la página web de la sociedad. Que hay que distinguir entre voto y modalidad de reducción de capital. Que se trata de una cuestión jurídica.

Exhibido el documento obrante al folio 198 el acusado manifestó que reconoce el documento y que lo redactó Benjamín que no es el otro acusado, sino su hermano.

Que uno de los socios Sergio le dijo que había un acuerdo con Balbino para que se separara de la sociedad. Que como Secretario le dijo que todos los socios tenían que autorizar la venta de participaciones y por ello se elaboró el documento.

Que como Secretario del Consejo le consta que hay dos grupos de socios dos sensibilidades distintas.

Exhibidos los folios 157 a 162 al acusado manifestó que ese era el documento habitual en el que uno de los grupos de socios se comunicaba con el acusado y también fue redactado por Benjamín.

Que otro socio también solicitó la devolución de aportaciones, se le exhibe folio 131 y lo reconoce, así como el 134 y 135 y manifiesta que ahí está Emilio, que estaba en el grupo que hizo la petición.

Que en el momento de contestar la demanda el acusado entendía que el acta de subsanación ya estaba en el Registro Mercantil y tenían conocimiento todos los socios de ello.

Que cuando Emilio solicitó y asistió a las Juntas ya hizo valer el porcentaje del 17 %, que por actos propios ya se aprovechó del incremento de sus participaciones.

El acusado Benjamín, manifestó en el plenario, en síntesis, que en el año 2017 y 2018 era el Presidente del Consejo de Administración de Residencia Verde, S.L. y que se convocó Junta para reducción de capital y amortización de participaciones de Sra. Graciela y modificación del art. 6 de los Estatutos.

Que Emilio actuó a través de representante. Que Marcelino en representación de Emilio, votó en contra a los dos puntos del Orden del Día y anunció la impugnación de los acuerdos sociales. Que efectuaron una certificación de la Junta y la elevaron a público. Que ante el Notario dijeron que todos los socios habían prestado su consentimiento a la modalidad de reducción. Que tras la votación no había recibido ninguna notificación de que Emilio estaba de acuerdo con la decisión acordada. Que el Registro Mercantil les solicitó aclaración y Emilio no les manifestó el consentimiento después, sino que ya lo manifestó en la misma Junta. Que pese a haber votado en contra a la reducción y modalidad de reducción el acusado entiende que daba si consentimiento a tanto a la reducción como a la modalidad de reducción.

Que la página web era para informar a todos los socios, no solo los no asistentes a la Junta. Que la escritura pública resultó inscrita y Emilio impugnó los acuerdos sociales. Que aportaron el procedimiento mercantil el acuerdo adoptado por todos los socios. Que el procedimiento de lo mercantil se halla suspendido.

Que en la Junta representaba a los socios mayoritarios. Que la Junta se desarrolló conforme al Orden del Día. Que a criterio del acusado, el representante consintió los acuerdos adoptados.

Que cuando el representante del St. Emilio dijo que quería participar en la reducción y que se le devolvieran las participaciones, el acusado entendió que para él eso fue un consentimiento.

Exhibidos documentos 157 a 162 aportados manifestó que se puso en conocimiento de los socios la venta de unas parcelas, que no fue para la reducción de capital.

El testigo Emilio, manifestó en el acto del juicio, en síntesis, que respecto a los acusados, Benjamín llevaba la contabilidad de la sociedad.

Que era y sigue siendo socio de Residencia. Que tenía una participación del 15 %. Que se convocó Junta en 2017 para tratar dos asuntos y que no compareció y apoderó a un Letrado de su confianza Marcelino. Que como tenían el orden del día lo comentó con el Letrado que no aceptaban la reducción de capital ni tampoco a la modificación de los estatutos sociales. Que tampoco en absoluto estaba de acuerdo respecto a la modalidad de reducción. Que su ignora lo que dijo el Letrado en la Junta, pero se remite a lo que refleja el acta notarial. Que desde el 26 de septiembre de 2017 hasta el 16 de enero de 2018, no efectuó ninguna notificación de que estaba de acuerdo con lo votado, que no se habla con los acusados. Que desde el 26 de septiembre de 2017 hasta el 16 de enero de 2018, insiste en que no prestó consentimiento alguno y que los tema los lleva su Letrado en la que tiene plena confianza incluso la constancia de lo que se publica en la web de la sociedad. Que votó en contra porque era perjudicial para sus intereses y el resto de socios y no ha solicitado acogerse a la modalidad de reducción. Que el deseo de acogerse a reducciones de capital le consta de oídas respecto a otros socios, pero a la baja y de una forma descarada. Que estaba de acuerdo con que se pasara Balbino sus participaciones a Línea Este o a su esposa, no estaba de acuerdo ni en desacuerdo. Que exhibido el folio 198 vuelto reconoce su firma impresa y leído el documento, manifestó que Balbino dijo que había pasado una situación difícil y que no podía tener nada a su nombre y por eso pidió a los socios si le podían hacer el favor de traspasárselo a su esposa, pero no fue para salir de la sociedad. Que el documento venía precedido de los motivos que expuso Balbino e ignora quien redactó el documento.

Que tenía un 15 % y ahora tiene una 16% tras la reducción, sin que le conste si ello se haya impugnado o no, pues le representó el Letrado en las tres últimas juntas.

Que no le consta que Jacobo se dirigiera a la sociedad en su nombre. Exhibido el documento 134 manifestó que desconoce el documento pero sí reconoce la firma de Jacobo.

Que desconoce si el el Juzgado de Instrucción nº. 31 se tramita causa contra los acusados.

El testigo Balbino, manifestó en el acto del juicio, que con el acusado Benjamín tenía una relación contable y también con Emilio.

Que fue socios de residencia Verde desde la fundación hasta el año 2017. Exhibido folio 198 que el testigo lee, manifestó que el documento exhibido lo redactó Benjamín que no es el acusado. Que se hizo el documento porque el testigo quería marchar de la sociedad y para ello se puso en contacto con todos los socios y le venía bien lo que le diera. Que se habló de trasladar las participaciones a Línea Este o a su esposa. Que trasladó a varios socios su intención y entre los que se encontraban Jacobo, Benjamín, Mario y otros que querían salir de la sociedad también. Que Benjamín, Jacobo, Benjamín y el abogado de Emilio actuaban de forma coordinada hablando antes de ir a Junta. Que fue en casa de Benjamín y acudió personalmente Emilio a esa reunión.

Que no estuvo presente el 26 de septiembre de 2017 porque asistió su esposa Graciela. Que le consta que Emilio también se quería ir de la sociedad. Que no se concretaron en la reunión que manifestaron irse de los activos dinerarios de cada uno. Que tenía una sociedad en proceso de liquidación y por eso cambiaban las participaciones a su señora o Línea Este, para posteriormente que estuvieran a nombre de su mujer.

La testigo Graciela, manifestó en el acto del juicio que conoce a Emilio de la sociedad.

Que su esposo le explicó que los socios estaban de acuerdo con recibir apartamentos a cambio de salir de la sociedad.

Que Emilio estaba representado por un Abogado, sin recordar que el Letrado votó de forma discordante a la mayoría pero había un Notario que levantó acta de la Junta.

El testigo Sergio, manifestó en el acto del juicio, que conoce a los acusados de Residencia Verde, S.L. Que con Emilio estuvieron muchos años como socios.

Exhibidos los documentos 198 y 112 manifestó que los documentos ya los había visto antes. Que el 198 es un acta que se hizo y firmaron todos y el 112 se lo hizo llegar Graciela solicitando que se le cancelaran las participaciones con activos.

Que hubo contacto con Balbino antes de efectuar los documentos. Que quedó claro que Balbino quería amortizar participaciones con activos. Que entre el 26 de septiembre de 2017 y 16 de enero de 2018 no recuerda si habló con Emilio.

De la prueba documentaldestacan de entre la propuesta por las partes y los folios exhibidos durante el acto del juicio; por su relevancia probatoria los folios 7 a 27, 42 a 51 vuelto, y del Rollo de Sala, 39 a 48, 65 a 67, 93, 94, 95, 126 vuelto y 198.

El Tribunal ha partido para formar su convicción de aquellos documentos públicos notariales que bajo la fe pública notarial reflejaron la realidad de lo acontecido o de los documentos que se elevan a escritura pública. Así, es de ver que el Orden del Día de la Junta General Extraordinaria celebrada el 26 de septiembre de 2017, lo constituyeron los puntos Primero y Segundo que constan en el acta de requerimiento notarial obrante a los folio 7 a 27 y en el que el Notario autorizante describió lo acontecido, coincidiendo en los sustancial con lo narrado tanto por los acusados como por el testigo Emilio. Es por ello que el Tribunal ha tenido por probado los capitales sociales correspondientes a los asistentes, los puntos del orden del día y como se procedió a deliberar el Primero y votarlo y a votar, tras la aprobación del Primero, el Segundo. Así, por constar descrito bajo dicha fe pública ( folio 18 ) debe tenerse por probado los asertos de los acusados relativos a que en el curso de la deliberación previa a la votación del punto Primero del Orden del Día, el representante de Emilio ( Marcelino ) solicitó ( en base al art. 97LSC ) en nombre de su mandante, participar en la reducción de capital y que se le realizara una devolución de aportaciones en virtud de su aportación, siendo que el Secretario del Consejo Sr. Amadeo le respondió que si era intención del Sr. Emilio separarse de la sociedad, le rogaría presentara una propuesta que sería objeto de análisis y valoración al igual que la de la Sra. Graciela. Es precisamente de dichos asertos ( de los que el Sr. Emilio se ha declarado ignorante, en la confianza que tenía puesta a su Letrado y representante Sr. Marcelino ), en los que los acusados tratan de asegurar que existió consentimiento respecto a la modalidad de reducción de capital ( pese al signo de la votación que más adelante abordaremos ). Abundan los acusados, además, en que el Sr. Emilio ya era conocedor y había consentido la reducción de capital y su modalidad mediante amortización de participaciones sociales a la esposa de Balbino ( Graciela ), mediante adjudicaciones no dinerarias ( inmuebles ) y dinerarias, incluso antes de la celebración de la Junta de 26 de septiembre de 2017; pues obra en autos ( folio 198 ), un documento firmado por el Sr. Emilio junto al resto de socios de Residencia Verde, S.L., de fecha 22 de mayo de 2017, en el que se declaraban conocedores de que el Sr. Balbino daba cuenta de transmitir a la mercantil 'Línea Este' ( administrada por su esposa Graciela ) o a ella misma como persona física, la totalidad de las 7917 participaciones que el Sr. Balbino tenía en la sociedad Residencial Verde, S.L.; renunciando todos los socios firmantes 'pura y simplemente a su preferente derechos de adquisición de las participaciones indicadas'.

También insistieron los acusados y su defensa técnica en que precisamente los acuerdos sociales adoptados en Junta General de fecha 26 de septiembre de 2017 se publicaron en la página web de Resistencia Verde, S.L. con la aquiescencia del acusado y que incluso, otros socios como Ismael se interesó en amortizar sus participaciones como la Sra. Graciela y salir de la la sociedad, siendo que dicha intención de separarse era extensible a Emilio, alineado con el Sr. Ismael y con Jacobo, quien había comunicado al Consejo de Administración ser interlocutor de Emilio y otros socios interesados en abandonar la sociedad y tener una reunión para la compra de las participaciones.

Incluso se apunta por la defensa que en la nueva Junta General celebrada el 18 de junio de 2018, el Sr. Emilio no se opuso a los nuevos porcentajes de participación social resultantes de la reducción de capital por amortización y eliminación de las participaciones sociales de Graciela ( tal y como dejaron sentado en los alegatos que constan en la contestación a la demanda ante el Juzgado de lo Mercantil y a tenor de lo declarado por los acusados y las alegaciones obrantes a los folios 93 a 98 del Rollo de Apelación ).

Pues bien, ninguno de los actos anteriores, coetáneos o posteriores a la susodicha Junta General de 26 de septiembre de 2016, valorados aisladamente o en su integridad; llevan a tener por probado conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, que existiera un consentimiento tácito de Emilio directamente o a través de su representante Marcelino, respecto a la modalidad de reducción de capital por amortización dineraria y no dineraria de las participaciones sociales de Graciela. En consecuencia, tampoco puede tenerse por probado que en base a dicho consentimiento tácito, se extendiera por los acusados en fecha 16 de enero de 2018, la certificación requerida por el Registrador Mercantil para salvar el defecto subsanable ( art. 201.1LSC ) de que ' V.- Que todos los socios de la sociedad, tanto los que votaron a favor de los acuerdos (83,83 % del capital social )como el que cuyo representante votó en contra el día de la Junta (15%), como los dos que no asistieron a la misma (1,17%) han prestado su conformidad a la modalidad de reducción' ( folios 49 a 51 vuelto ); entendiendo que con ello no se faltaba a la verdad en la referida certificación.

En efecto, sin perjuicio de que el representante de Emilio, en la deliberación previa a la votación del punto Primero, solicitara participar en la reducción de capital, no es óbice para que una vez que le fue notificada a su representante en la Junta, la imposibilidad de acceder a ello en la propia Junta General del día 26 de septiembre de 2016; Marcelino en la representación que dejó acreditada votó negativamente contra la proposición del acuerdo Primero y Segundo ( únicos que integraban el orden del día ) y tras adoptarse los mismos por la mayoría del capital social asistente, dejare consignada en el acta respecto a ambos ' que se reserva el derecho de impugnación' ( lo que no concuerda exactamente con las manifestaciones de los acusados de que ya anunció su voluntad de impugnar dichos acuerdos ). No obstante, dada la fe pública con la que se recogió el acta de presencia ( folios 7 a 27 ), el Tribunal tiene por probadas dichas manifestaciones frente a las realizadas por los acusados.

Pues bien, en esa tesitura y ante la contundencia y claridad del signo de la votación de Emilio y según alzaprimaron las acusaciones; es diáfana y unívoca la voluntad de Emilio de oponerse tanto a la reducción de capital, como a la modalidad conforme se instrumentó la misma, como a la consecuente modificación estatutaria que integraban el orden del día de la Junta General del 26 de septiembre de 2017. Dicha voluntad es plenamente compatible con que no se opusiera unos meses antes en mayo de 2017 ( folio 198 del Rollo de Sala ), a que Balbino transmitiera sus participaciones sociales de Residencia Verde, S.L. a su mujer Graciela, renunciando todos los socios al derecho de adquisición preferente sobre las mismas para facilitar la trasmisión, sin que dicho documento contenga ningún signo revelador de que en el mes de septiembre del mismo año, dichas participaciones serían amortizadas mediante la correspondiente reducción de capital y amortización mediante adjudicaciones dinerarias y no dinerarias. No resulta sobre el particular inverosímil las afirmaciones del Emilio respecto a que el socio Balbino había pasado una situación difícil y que no podía tener nada a su nombre y por eso pidió a los socios si le podían hacer el favor de traspasárselo a su esposa, pero no fue con la intención de salir de la sociedad ( pues las participaciones serían controladas por su esposa o la sociedad administrada por la misma ).Es más, el testigo Balbino aludió a la tenencia de una sociedad en liquidación y a que su esposa recibiera en consecuencia las participaciones de Residencia Verde, S.L.; sin que tampoco el testigo Sergio haya arrojado luz sobre el supuesto conocimiento por parte de Emilio de que dicha transmisión constituía un acto preparatorio e la posterior reducción de capital y adjudicación de activos de la sociedad a Graciela ( que en cualquier caso se contrarrestaría, por cambio de parecer, con la voluntad negativa expresada por el Sr. Emilio mediante su voto en Junta General ).

Tampoco existen actos posteriores a la Junta del 26 de septiembre de 2017 y anteriores a la mentada Certificación de fecha 16 de enero de 2018 efectuada por los acusados para salvar el defecto subsanable puesto de manifiesto por el Registrador de lo Mercantil; que lleven a tener por probado que tras los votos negativos efectuados, la voluntad del Sr. Emilio cambió en el sentido de tener por consentidos los acuerdos aprobados en dicha Junta. Según reconocieron los propios acusados, no recibieron ninguna comunicación de signo contrario a lo votado que proviniera del Sr. Emilio, no consta que a través de otros socios se transmitiera una voluntad de consentir la reducción o su modalidad tras la susodicha votación.

Asimismo, la publicación de los acuerdos en la página web de la sociedad no puede tener otro sentido que su conocimiento por los socios no asistentes a la Junta que representaban una parte mínima del capital social, pues los asistentes ya conocían lo acordado y el signo de los votos de cada socio al efecto.

Respecto a las actuaciones posteriores a la certificación de fecha 16 de enero de 2018 y anotación del asiento de definitivo de los acuerdos aprobados el 26 de septiembre de 2017 en el Registro Mercantil, llevado a cabo el 14 de febrero de 2018 ( folios 65 a 67 del Rollo de Sala ), es patente que las mismas son intrascendentes y anodinas en cuanto que la declaración mendaz de que todos los socios asistentes o no a la Junta habían prestado su conformidad a la modalidad de reducción, efectuada por los acusados mediante Certificación de fecha 16 de enero de 2018 ( y su inscripción registral en febrero de 2018), ya se habían realizado y por tanto el delito de falsedad en documento mercantil consumado; siendo obvio que la interposición de una demanda de solicitud de nulidad de pleno derecho de dichos acuerdos ante el Juzgado de lo Mercantil, como la que interpuso Emilio, arropa aún más la falta de consentimiento a la aprobación de tales acuerdos sociales.

En efecto, concurren todos y cada uno de los elementos del tipo de falsedad en documento mercantil cometido por particular, de los arts. 390.1, 2º y 3º en cuanto que los acusados en su calidad de Secretario y Presidente del consejo de Administración de la sociedad Residencia Verde, S.L. , con la vocación de inscribir definitivamente en el Registro Mercantil los acuerdos de reducción de capital, amortización de participaciones y adjudicaciones efectuadas a favor de Graciela, y cambio de los Estatutos Sociales; procedieron a expedir en fecha 16 de enero de 2018 Certificación para salvar el defecto subsanable puesto de manifiesto por el Registrador de lo Mercantil conforme a lo dispuesto ene l art. 201.1 del Reglamento del Registro Mercantil ( folios 49 a 51 vuelto ); siendo que por ello, al folio 51 vuelto que los acusados al comparecer ante el Notario Salvador Farres Reig manifestaron expresamente ante el fedatario al entregar la Certificación de fecha 16 de enero de 2018: ' Que por la presente se me hace entrega para la correcta inscripción en el registro mercantil la escritura de reducción de capital, otorgada en virtud de escritura ante Notario de Barcelona Don Francisco Palop Tordera nº. 2923 de su protocolo'.

Así, se simulaba en un documento de genuinamente mercantil alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial, como es el contenido parcial de lo certificado, atribuyendo a las partes que intervinieron en la Junta de socios del 26 de septiembre de 2017 declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho, como lo es que el socio Emilio había consentido junto a todos los demás, la modalidad de reducción de capital que fue aprobada. Con dicha certificación mendaz los acusados pretendían, como al final sucedió; que lo certificado entrara en el tráfico jurídico y salvara la calificación del defecto subsanable que el Registrador Mercantil efectuó y se inscribieran definitivamente los acuerdos aprobados en Junta del 26 de septiembre de 2017 en el Registro Mercantil, como los mismos reconocieron al interrogatorio de las partes; haciéndolo en contra de lo manifestado, voluntad y en perjuicio de los intereses del Sr. Emilio, que aunque vio aumentadas su porcentaje de participación social, los activos de la sociedad se redujeron en la cantidad de la reducción de capital y consecuente adjudicación a la Sra. Graciela; siendo que como había anunciado, la reserva del derecho a impugnar dichos acuerdos se hizo efectiva mediante la correspondiente demanda que una vez turnada dio origen a las actuaciones de procedimiento ordinario nº. 1378/2018 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº. 11 de Barcelona, cuyo testimoniado obra a los folios 37 a 245 del Rollo de Sala.

No obstante lo razonado anteriormente, los hechos declarados probados, no son constitutivos de un delito de estafa procesal en grado de tentativa del art. 250.1.7ª CP. Varias son las razones a considerar para ello. En primer lugar la declaración mendaz efectuada en la referida Certificación no consta que se efectuara con ánimo de utilizarla fraudulentamente como prueba documental en el procedimiento mercantil dimanante de la impugnación de los acuerdos sociales aprobados el 26 de septiembre de 2018, sino con evidente la voluntad de salvar el referido defecto subsanable puesto de manifiesto por el Registrador de lo Mercantil, pues al margen de que para el 16 de enero de 2018 aún no se había confeccionado ni la demanda de impugnación de acuerdo sociales, es de ver al folio 50 vuelto que los acusados al comparecer ante el Notario Salvador Farres Reig manifiestan expresamente ante el fedatario : ' Que por la presente se me hace entrega para la correcta inscripción en el registro mercantil la escritura de reducción de capital, otorgada en virtud de escritura ante Notario de Barcelona Don Francisco Palop Tordera nº. 2923 de su protocolo'.

En segundo lugar, aunque es cierto que la referida Certificación se incorporó en la contestación a la demanda tramitada ante el Juzgado de lo mercantil nº. 11 ( folio 126 vuelto del Rollo de Sala ), el aserto mendaz de que todos los socios habían prestado su conformidad a la modalidad de reducción de capital, ya constaba en la documentación que se unió a la propia demanda instada por Emilio ante el Juzgado de lo Mercantil ( folios 63 a 67 del Rollo e Sala ), en el que el Registrador de la Propiedad aporta copia del asiendo registral 2ª efectuado a razón de la inscripción registral de los acuerdos adoptados en Junta General de 26 de septiembre de 2018, constando expresamente al folio 67 la siguiente leyenda'Don Amadeo como Secretario del Consejo de Administración de la sociedad de esta hoja, Certifica: A)Que todos los socios de la sociedad, tanto los que votaron a favor de os acuerdos 83,83 % del capital social, como el que cuyo representante votó en contra el día de la Junta 15%, como los dos que no asistieron a la misma 1,17 %, han prestado su conformidad a la modalidad de reducción'. Es patente entonces que ya desde la interposición de la demanda, constaba en las actuaciones ante el Juzgado de lo Mercantil el contenido de lo Certificado el 16 de enero de 2018, precisamente para lograr la inscripción registral. Es por ello que difícilmente puede sostenerse que la aportación de la Certificación a la contestación a la demanda bajo la dirección letrada del acusado Amadeo sea un artificio procesal eficaz asimilable a una manipulación de pruebas u otro fraude procesal análogo ( en los términos que precisa el 250.1.7ª CP para que constituye estafa procesal ), apto para engañar a la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Mercantil concernido; induciéndole a dictar una resolución injusta determinante de un acto de disposición no querido, en perjuicio de una de las partes o de un tercero ( STS 965/07, de 12 de noviembre ; 853/08, de 9 de diciembre ; 72/10, de 9 de febrero ); máxime cuando precisamente el objeto del litigio mercantil es precisamente la declaración de nulidad de pleno derecho de los dos acuerdos sociales adoptados en la Junta General Extraordinaria de fecha 26 de septiembre de 2017, por haber sido adoptados en contra de la Ley de Sociedades de Capital y vulnerando los derechos que el actor impugnante tiene como socio minoritario ( folio 48 del Rollo de Sala ). Es patente que el Juzgador de lo Mercantil tuvo desde el inicio del proceso y en la propia demanda del acta de requerimiento de fecha 26 de septiembre de 2016 que deja constancia de cómo se produjo la votación de los susodichos acuerdos ( folios 54 a 59 del Rollo de Sala ) y también conocimiento de la certificación expedida el 16 de enero de 2018 a través del referido asiento registral, por lo que es una cuestión de valoración probatoria y de aplicación del derecho mercantil la estimación o desestimación de la demanda, que en modo alguno queda comprometida por la supuesta instrumentación de una certificación mendaz aportada con fraude procesal por la parte demandada al contestar la demanda, pues, insistimos el contenido de lo aportado ya existía en autos desde la interposición de la demanda.

CUARTO.- De la participación.

Los acusados son criminalmente responsables a título de autor del precitado delito consumado de falsedad en documento mercantil por haber realizado conjuntamente mediante acuerdo previo para ello los elementos objetivos y subjetivos del mismo a tenor de lo preceptuado en el art. 27 y 28 CP.

QUINTO.- De las circunstancias modificativas y extintivas de la responsabilidad penal.

No se han invocado por las partes ni concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.- De las penas a imponer.

El art. 392.1 CP prevé la imposición de las penas de 6 meses a 3años y multa de 6 a 12 meses a los particulares que realicen en documento público, oficial o mercantil alguna de las falsedades descritas en el apartado 1 del artículo 390 CP. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, le es de aplicación la previsión normativa de la Regla 6ª del art. 66 CP y como quiera que no existe gravedad en el hecho ni en las circunstancias personales de los autores meritorias para residenciar mayor merecimiento de pena, procede imponer las penas previstas en su mínima extensión: seis meses de prisión y conforme a la previsión del art. 56. 1 2º y 3º la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del empleo de administrador de sociedad mercantil durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista ene l art. 53 CP.

Se establece la inhabilitación especial para el ejercicio del empleo de administrador de sociedad mercantil solicitada por la Acusación Particular, al tener una vinculación directa con los hechos y delito objeto de condena y su extensión se entiende adecuada en la misma que a pena de prisión impuesta, al no existir circunstancias en las que residenciar mayor merecimiento de pena.

La cuota de multa se fija en atención a asegurar la prevención general positiva aneja a toda pena y a la existencia de una mínima capacidad económica asociada a los cargos que los acusados ostentan en el Consejo de Administración de la sociedad Residencia Verde, S.L.

SÉPTIMO.- De la responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o (delito leve o, en su día, falta) obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Según es de ver en las conclusiones definitivas acusatorias, la acción civil acumulada solo es ejercitada por la Acusación Particular, pues no existe reclamación alguna en dicho concepto por el Ministerio Fiscal. Solicita la acusación privada ser indemnizada por daños morales y lucro cesante sufridos como consecuencia de la acción delictiva, a determinar en trámite de ejecución de sentencia por el perito que se designe al efecto, más los intereses legales del 576 LEC.

No obstante ello, olvida la parte reclamante que la realidad y cuantía del daño objeto de resarcimiento consecuente al único delito falsario objeto de condena, debió ser efectivamente probada por dicha parte en el plenario pues a la misma le correspondía la carga de la prueba, sin que coste en las conclusiones definitivas de la Acusación Particular el factumsobre el que sustentar el perjuicio causado y sin que se practicara prueba alguna en el plenario sobre la existencia de daño moral y lucro cesante en el perjudicado Emilio, correspondiendo la carga de la prueba a quien ejercita la acción civil resarcitoria acumulada a la penal conforme a las previsiones del 217 LEC.

Es patente que tal y como se ha razonado anteriormente, pese a su voto en contra de los acuerdos sociales, tuvo que pasar por la reducción de capital de la sociedad Residencia Verde, S.L. y dicha reducción repercutió como en el resto de los socios, en el porcentaje de sus participaciones y en la disminución del capital social. No obstante ello, no ha solicitado ante esta jurisdicción penal la nulidad de pleno derecho de los acuerdos sociales alcanzados en la Junta de 26 de septiembre de 2017, sino que lo ha efectuado ante la jurisdicción mercantil, siendo que la estimación de la nulidad de dichos acuerdos tiene una ineludible trascendencia en el supuesto perjuicio causado al Sr. Emilio; sin que corresponda establecer en esta sentencia ni en su ejecución, conforme a la previsión del 794 LECrim., cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil, pues, como hemos razonado, no se practicó prueba durante el plenario para tener por acreditado el perjuicio moral y lucro cesante que se reclaman, sin que nos encontremos ante un supuesto de los previstos en el art. 788.1 in fine LECrim , en el que se deba, como pretende la Acusación Particular, diferir la determinación cuantitativa al trámite de ejecución de sentencia fijando en la propia sentencia las bases de la misma.

OCTAVO.- De las costas procesales.

La condena en costas deviene imperativa para la parte condenada en mérito de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal, que incluirán las de la Acusación Particular, al no haber sido su actuación superflua, inútil o perjudicial.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso sometido a enjuiciamiento.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Amadeo y Benjamín, anteriormente circunstanciados,del delito de estafa procesal previamente definido del que venían siendo acusados, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas en esta instancia.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Amadeo y Benjamín, anteriormente circunstanciados,como autores penalmente responsables de un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del empleo de administrador de sociedad mercantil durante el tiempo de la condena y SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, sin que proceda condenarles en concepto de responsabilidad civil.

Se imponen a cada uno de los acusados el pago de 1/4 parte de las costas procesales causadas en esta instancia, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y al resto de las partes personadas, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de 10 días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública celebrada el día de hoy. Doy fe.