Sentencia Penal Nº 6/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2019 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-17/017858
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0017858
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 2/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 2/2019 en virtud de las facultades
que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 6/2019
En el recurso de apelación interpuesto por el/la procurador/a D/Dª JASONE AZKUE FERNANDEZ,
en nombre y representación de Alexander , bajo la dirección letrada de D/Dª. CARLOS ASTIGARRAGA
ARMENTIA, contra sentencia de fecha 20 de noviembre de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia
- Sección Sexta en el Rollo penal abreviado 25/2018, por el/los delito/s de Tráfico de drogas grave daño a
la salud.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Sexta en el Rollo penal abreviado 25/2018-K, dictó con fecha 12/11/18 sentencia nº 59/18 cuyo fallo dice textualmente: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Alexander como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia a las penas de DOS AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA Y MULTA DE 30 EUROS CON UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN CASO DE IMPAGO, decomiso de la heroína intervenida y de los 10 euros procedentes de la venta ilícita ocupados al acusado y al pago de las costas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados: 'UNICO .- Se declara probado que el acusado D. Alexander , nacido en Portugal el día NUM000 de 1982, con NIE NUM001 y tarjeta de identidad portuguesa nº NUM002 y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 26 de julio de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Salamanca a la pena de un año y seis meses de prisión por un delito contra la salud pública, pena cuya ejecución fue suspendida en virtud de auto notificado el día 20 de octubre de 2016, sobre las 13.00 horas del día 15 de noviembre de 2017, cuando se encontraba a la altura del nº 19 de la calle Iturriza de Bilbao , entregó a D. Camilo , a cambio de dinero, un envoltorio termosellado que contenía un total de 0,267 gramos de heroína con un 4,3% de pureza.

Al acusado le fueron ocupados en el momento de su detención 31,10 euros procedentes de dicha venta.

El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 58,30 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sometida a control internacional, incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Alexander en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

Dichorecurso de apelación es impugnado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al/a la Magistrado/a Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.' HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de 12 de noviembre de 2018 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia , que condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia a la pena de dos años y cuatro meses de prisión y multa de 30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales, interpone recurso de apelación el condenado.



SEGUNDO.- Sobre la base de dos escuetas alegaciones que no las apoya en precepto alguno que regula el actual recurso de apelación, y, que referido al error en la valoración de la prueba y presunción de inocencia, en realidad muestra una discrepancia con el resultado probatorio al que llega el Tribunal sentenciador.

Sin negar que el acusado se encontraba el día de los hechos en el lugar donde se producen los mismos y que estuvo y habló con el que resultó ser el comprador (Sr. Camilo ), sin embargo niega que él estuviera allí para cometer un acto ilícito, ya que el dinero que se le ocupó lo acababa de coger de su casa para ir a la farmacia y aduce que no ha quedado acreditado que el acusado haya cometido los hechos por los que se le condena. Para justificarlo, alega lo siguiente: (i) que la conclusión de condena se realiza sobre la base de la declaración de los agentes policiales, pero no así de lo que pudo haber declarado el Sr. Camilo (comprador) habida cuenta que se celebró el juicio oral sin su presencia y por tanto, sin su testimonio y (ii) la versión ofrecida por los agentes no es suficiente para crear la certeza absoluta de que la bolsa incautada al Sr. Camilo fuese la misma que la que supuestamente le entregó el acusado, porque todos los agentes reconocieron que la bolsa blanca entregada es el envoltorio clásico empleado por los consumidores de drogas de la zona, por lo que tratándose de un envoltorio estándar la bolsa incautada al Sr. Camilo pudo habérsela comprado éste a cualquier otra persona también de raza negra.



TERCERO.- Previamente, hemos de realizar las siguientes consideraciones en relación al escrito de recurso: -El recurso carece de toda mínima cita procesal que lo autorice. Los artículos 846 ter y 790 a 792 LECrim , preteridos en el mismo, permiten dicho recurso de apelación correspondiendo al apelante su cita y, lógicamente, la especificación del motivo elegido por dicha parte apelante.

-El recurso se construye sobre la base de meras manifestaciones sin fundamento ni razonamiento alguno que hemos dejado recogidas en anterior Fundamento.

Pese a los indicados y notorios déficits, y entrando a analizar el escueto contenido del recurso, el mismo, debe ser desestimado: Primero, porque las alegaciones que realiza el recurrente y que quedan recogidas en precedente Fundamento para sostener la falta de prueba de la autoría de los hechos delictivos, son absolutamente irrelevantes para determinar la conclusión condenatoria, la cual está basada en la acreditación sin fisuras del hecho objeto de enjuiciamiento y por el cual ha sido condenado, que no es otro que la realización de un acto concreto de tráfico descrito en los hechos probados, reconociendo haber estado en el lugar de los hechos el día que se cometieron y no negando ni la incautación del dinero ni de la droga que se le ocupó al comprador, a salvo la manifestación de que el envoltorio era estándar y por tanto, perfectamente el Sr. Camilo lo podía haber comprado a otra persona también de raza negra.

Efectivamente, consta la mención específica que hace el Tribunal a quo de las pruebas que se han sometido a su consideración y de las que extrae su conclusión condenatoria (declaración testifical de los agentes número NUM003 , NUM004 y NUM005 ), y, pese a lo alegado por el recurrente, el examen de la fundamentación probatoria de la sentencia recurrida permite apreciar que esta prueba testifical de los policías municipales es de cargo, siendo diáfana, concluyente y con un bagaje incriminatorio sin fisuras y suficiente para sustentar la condena, que evidencia la dinámica y forma de actuar del acusado desde el primer contacto con la persona con aspecto de toxicómano y que luego resultó ser el Sr. Camilo , al cual el acusado le entregó una bolita de color blanco y que aquél guardó en la mano, quien a su vez le entregó 10 euros, todo lo cual fue observado por el agente número NUM003 que se hallaba a unos ocho metros y vio no sólo la transacción sino que además relata todo lo que a continuación hicieron los implicados, dando el aviso a sus otros compañeros que estaban a la escucha (agentes números NUM004 y NUM005 ) y que fueron los que procedieron a la detención del acusado y del comprador al ser avisados por el agente número NUM003 , viendo como el Sr. Camilo se deshacía de la bolita que el agente recogió del suelo, les confirmó que era el comprador y los agentes constataron que era habitual de la zona, resultando el envoltorio heroína y ocupando al acusado el dinero en la forma descrita, tal y como se recoge en los Hechos Probados.

Y, es prueba suficiente, en primer lugar, porque los agentes de la Policía Municipal que efectuaron la detención y depusieron en el Juicio no son víctimas o perjudicados del delito, sino testigos de éste. Y esto es relevante, pues distintos son los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en uno u otro caso; así, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2017 (Roj: STS 434/2017 - ECLI: ES:TS:2017:434 ) establece que en un supuesto en el que los policías declaran ( art. 297.2 LECr ) no en calidad de involucrados en el delito, sino en calidad de testigos -transmitiendo la percepción directa de la eventual comisión del delito- su declaración debe ser valorada de acuerdo 'con las reglas de criterio racional', tal y como dice el artículo 717 LECr , no siendo su palabra más que la de otros testigos, pero tampoco menos.

A mayor abundamiento, la sentencia del mismo Tribunal de 27 de junio de 2008 Roj: STS 3252/2008 - ECLI:ES:TS:2008:3252 dice que 'las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto.' Es decir, que nos encontramos nuevamente ante una situación ya vista por esta Sala de apelación -entre otras, las sentencias de esta Sala de 26 de abril de 2017 ROJ: STSJ PV 1257/2017 - ECLI:ES:TSJPV:2017:1257 , 16 de mayo de 2017 ROJ: STSJ PV 1045/2017 - ECLI:ES:TSJPV:2017:1045 y 17 de mayo de 2017 (ROJ: STSJ PV 1513/2017 - ECLI:ES:TSJPV:2017:1513 , y, como más recientes, la de 1 de octubre de 2018 ( RAP 63/2018 ) y 12 de diciembre de 2018 ( RAP 82/2018 ))- por lo que debemos volver a decir que cabe una condena basada únicamente en las declaraciones prestadas en el acto del plenario por los agentes de policía, siempre que esta prueba, obviamente, haya sido valorada por la Sala sentenciadora con las reglas de un criterio racional.

Dicho esto, la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial en el supuesto aquí debatido es razonable y suficiente para enervar la presunción de inocencia, pues, por lo dicho, en nada es rebatida por lo alegado por la defensa del recurrente, frente al testimonio de los agentes policiales expuesto de forma coherente, uniforme, rotundo y sin fisuras, como se desprende de lo actuado ante el Tribunal a quo .

Y, finalmente, ninguna trascendencia tiene el hecho de que pese a que el juicio oral se suspendió una vez por la ausencia del Sr. Camilo , éste finalmente no testificara en el nuevo juicio oral que fue celebrado por la Audiencia, porque aparte de que su ausencia y necesidad de escucharlo debió denunciarla, en ningún caso ha probado que le haya causado indefensión, resultando que tal alegación no tiene ninguna relevancia ni desvirtúa la suficiencia de la prueba de cargo, pues es sabido que es doctrina jurisprudencial reiterada ( AATS de 12 de enero de 2017 (Roj:ATS 641/2017 - ECLI:ES:TS:2017:641 ª) y de 11 de junio de 2015 (Roj: ATS 5234/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5234 ª) ), que '(...) en términos generales en relación a sus testimonios, los testigos adquirentes de la droga presumiblemente adictos a la misma, su posición en el proceso es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le puede acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en si supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia'... 'Por todo ello el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se haya desacreditado ante los Tribunales de justicia según nos muestra la experiencia judicial diaria.' O como expresa el Auto de 11-6-2015 'respecto a los compradores y sus manifestaciones, tanto si son vertidas en el juicio oral, como si se carece de ellas, incluso cuando niegan la identificación del vendedor, esta Sala ha reiterado que no alcanzan para considerar que se haya producido un vacío probatorio, o que puedan desvirtuar aquellas testificales de los agentes que acreditan la venta realizada'. En el mismo sentido ATS 12-1-2007 .

Por lo tanto, nada podía añadir el testimonio del Sr. Camilo que desvirtuara el contundente y claro testimonio de los agentes intervinientes, insistiendo que declaran que la droga la tiró al suelo pero reconoció que la había comprado a una persona de raza negra al que fueron seguidamente a detener, por lo que ello confirmaría plenamente la transacción narrada por los agentes policiales, quienes por su propio relato, insistimos, no transmiten duda del autor de la venta, tal y como detalladamente recoge el Tribunal a quo en la sentencia recurrida (FJ 1º).

En conclusión, que la Audiencia Provincial ha realizado una valoración racional de la prueba practicada, en concreto la declaración del acusado que negando los hechos, no desmiente que estaba allí el día de los mismos y de los testigos agentes de la Policía Municipal, sin que el tribunal de la instancia viera la necesidad de suspender el juicio oral ante la no comparecencia del Sr. Camilo , resultando de todo ello una prueba de cargo suficiente, por lo que, muy al contrario de lo que entiende el recurrente, la declaración de su culpabilidad ha sido establecida de forma adecuadamente motivada y sobre la base de prueba incriminatoria suficiente y correctamente apreciada, no vulnerando la sentencia apelada el principio de presunción de inocencia, pero --añadimos ahora-- tampoco infringe el principio 'in dubio pro reo', que no opera cuando el Tribunal, tras el análisis de la prueba practicada, no se ve afectado por una duda razonable sobre la realidad y la autoría de los hechos, como sucede en el caso enjuiciado en donde no se suscita duda alguna al Tribunal de la instancia y que tampoco se suscita a este Tribunal de apelación, como tampoco suscitó duda alguna el valor de la droga aprehendida y que queda recogida en el relato fáctico.

Por todo ello, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , al ser la persona acusada y condenada en la sentencia apelada quien recurre contra ella, procede condenar al apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta instancia, como ya se hizo respecto de las de la primera.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexander , contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia , que confirmamos en su integridad, y con imposición de costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN : mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.