Sentencia Penal Nº 60/2020, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21504/2018 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL.: 943-000712Fax/ Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/009185NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0009185
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L21504/2018 - RO.Judicial origen /
Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil/ Donostiako Lehen Auzialdiko
8 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUPAutos de Procedimiento ordinario1161/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAIXABANK SA
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO OTERMIN GARMENDIA
Abogado/a / Abokatua: OIHANA LOPEZ AVILA
Recurrido/a / Errekurritua: Juana y Manuel
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENAAbogado/a/ Abokatua: NAHIKARI
LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 60/2020
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.D. IÑIGO SUAREZ ODRIOZOLA D. LUIS BLANQUEZ PEREZD. FELIPE PEÑALBA
OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario1161/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia - UPAD Civil, a instancia de CAIXABANK
S.A. (apelante - demandada), representada por el Procurador D. José Ignacio Otermin Garmendia y defendida
por la Letrada D.ª Oihana López Avila, contra D.ª Juana y D. Manuel (apelados - demandantes), representados
por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos por la Letrada D.ª Nahikari Larrea Izaguirre; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
11 de septiembre de 2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de septiembre de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: '1º. ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por D. Manuel Y Dª Juana frente a CAIXABANK2º.

DECLARO nula de pleno derecho la cláusula quinta en las escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 DE SEPTIEMBRE DE 2016, a excepción de los incisos referidos a los gastos de cancelación de hipoteca.

Asimismo declaro la nulidad del inciso de la cláusula Sexta bis, apartado 1º, que se refiere al vencimiento anticipado por el impago de una sola de las cuotas o de cualquier obligación.3º. CONDENO a la demandada eliminarlasmanteniendo en lo restante la vigencia del contrato y a pagar a la parte actora la cantidad de 397,11, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha de cada uno de los pagos. Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.4º.- Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para votación y fallo el 27 de enero de 2020.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. Felipe Peñalba Otaduy.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate en esta instanciaFrente a la sentencia dictada por la Ilma.Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián que estima, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda interpuesta por Dª Juana y D. Manuel contra CAIXABANK, S.A. (en lo sucesivo CAIXABANK), y, entre otros extremos, declara nulos determinados apartados de las cláusulas quinta (cláusula de gastos) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de septiembre de 2016 condenando a la entidad bancaria a abonar a los demandantes la cantidad de 397,11 en concepto de aranceles de Notario y Registro derivados de la constitución de la hipoteca y gastos de gestoría, se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad bancaria demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda por lo que respecta a: 1.- La fijación de la cuantía del procedimiento como determinada en 3.492,73 ; 2.- Su condena al pago de los intereses moratorios legales devengados desde las fechas en las que supuestamente se realizaron los pagos de los gastos reclamados de adverso, estableciéndose como dies a quo para el cómputo de dichos intereses la fecha de interposición de la demanda o, subsidiariamente, en la fecha en la que recibió la reclamación extrajudicial; 3.- Y se deje sin efecto la condena en costas, imponiendo las mismas a la parte demandante o, subsidiariamente, declare que cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.La parte apelante basa su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, los siguientes: 1.- Incorrecta fijación de la cuantía del procedimiento.

Infracción de los arts. 252.2 y 251.8 LEC. En el presente caso se ejercita acumuladamente una acción de nulidad de cláusulas y otra de reclamación de cantidad relativa a los gastos de formalización de la escritura pública de préstamo hipotecario.2.- Improcedente condena al pago de los intereses legales devengados desde las fechas en las que supuestamente se realizaron los pagos de los gastos reclamados de adverso. Incorrecta fijación del dies a quo para el cálculo de los intereses con infracción de los arts. 1100 y 1108 CC y 217.2 LEC. El art. 1303 CC no es aplicable al caso de autos, sino el art. 1100 CC. El obligado al pago no incurre en mora hasta que el acreedor le exige extrajudicial o judicialmente el pago.3.- Improcedente condena al pago de las costas causada en primera instancia por infracción del art. 394 LEC. La estimación de la demanda ha sido parcial, por lo que no procedía la imposición de costas a ninguna de las partes. Y aunque la estimación de la demanda hubiese sido íntegra no procedería la imposición de las costas a su mandante en virtud de lo previsto en el art. 394.2 LEC por las dudas de hecho y de derecho que presenta el caso.La representación de Dª Juana y D.

Manuel se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y, al mismo tiempo, impugna la sentencia de instancia solicitando la condena al abono íntegro de los gastos que le fueron impuestos, así como a la estimación de la reclamación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.La representación de CAIXABANK se opone a la impugnación de la sentencia formulada de contrario e interesa su desestimación con imposición de costas a la adversa.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK1.- La parte apelante alega como primer motivo de recurso la infracción de los arts. 251 y 252 LEC y mantiene que se ha fijado incorrectamente la cuantía del procedimiento. El ámbito del recurso de apelación se ciñe a los pronunciamientos de las resoluciones objeto de recurso, no siendo controvertido que la parte dispositiva de la sentencia no se pronuncia sobre la cuantía del procedimiento, y tampoco ha alegado la parte apelante la inadecuación de procedimiento por razón de su cuantía. En el presente caso, la parte demandante ejercita una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclama a su vez el abono de determinadas cantidades satisfechas por razón de la cláusula cuya nulidad interesa, por lo que para la tramitación del procedimiento debe seguirse el cauce del procedimiento ordinario ( art. 249.1.5 LEC), siendo irrelevante su cuantía salvo a efectos de acceso a casación, postulación exigible y cuantificación del importe de las costas en el supuesto de que se condenara a su abono a una de las partes.Sentado lo anterior, no cabe invocar la aplicación del art. 252.2º LEC, ya que no se están ejercitando varias acciones acumuladas, sino ante una acción de nulidad de una condición general de la contratación en la que, además, se solicita la restitución de las cantidades indebidas por razón de la misma, lo que constituye una consecuencia de la citada nulidad, que puede interesarse o no por la parte demandante.Y, por otra parte, el supuesto de autos no es subsumible dentro del apartado 8 de art. 251 LEC, pues no versa sobre la existencia, validez o eficacia de un título obligacional, siendo totalmente procedente considerar el procedimiento de cuantía indeterminada (como ha establecido, por ejemplo, esta Sala en sentencia de 16 de marzo de 2018), de acuerdo con el art. 253.3 LEC, por versar sobre una cuestión jurídica cuyas consecuencias económicas son difícilmente estimables, máxime cuando alguno de los conceptos que se contemplan en la cláusula de gastos no se han producido en el momento de interposición de la demanda, pero podrían producirse en un futuro (gastos que produzcan las modificaciones o novaciones, gastos de cancelación de la hipoteca, gastos de gestión de cobro que ocasione la falta de cumplimiento de sus obligaciones por el prestatario, etc).Y, en consecuencia, procede desestimar el primer motivo de recurso alegado.2.- La acción ejercitada por los demandantes es una acción de nulidad radical de una cláusula abusiva. No estamos ante un mero incumplimiento contractual, sino ante las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula que impone a cargo del prestatario el pago de unos gastos a terceros. Esta Sala ha mantenido de manera constante y reiterada que el devengo del interés legal debe tener lugar desde el momento en el que el prestatario satisfizo los importes que no venía obligado a abonar por razón de la cláusula contractual declarada nula, criterio que ha sido confirmado por la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 991/2018 de fecha 19 de diciembre, ratificado por las recientes sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 citadas, que declara: 'para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva (93/13), en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente elart. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC'.

Y, en consecuencia, también procede desestimar el segundo motivo de recurso. 3.- El art. 394 LEC tiene por finalidad a través de la condena encostas tanto el resarcir, a la parte a cuyo favor se establece, de los gastos realizados paraque no sufra perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales endefensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por elprincipio de indemnidad el reconocer, a la parte que ha sido absuelta de los pedimentosdel actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada alproceso.La imposición de costas se basa fundamentalmente en el principio del vencimiento objetivo de forma que las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. Ahora bien, como en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, se introduce un criterio de flexibilidad en la aplicación delmismo dando un cierto margen de arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas con arreglo a determinadas circunstancias excepcionales, esto es, cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho.Por otra parte, teniendo en cuenta las normas de equidad en la aplicación del principio del vencimiento se viene a considerar que se ha producido una estimación sustancial de la demanda en supuestos en los que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente (así, STS de 14 de diciembre de 2015). Esta Sala ha declarado en sentencia nº 533 de fecha 26 de octubre de 2018: 'siendo cierto que esta Sala ha considerado hasta el momento presente en procedimientos como el que nos ocupa que la estimación de algunas de las pretensiones de la parte demandante no había de conllevar la condena de la parte demandada al abono de las costas, es tambien lo cierto que la misma ha llegado a la conclusión, tras la oportuna reunión de todos sus integrantes, de que una estimación de la pretensión contenida en la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad de una o de varias de las cláusulas de los contratos concertados, ha de estimarse una estimación sustancial de la misma.En efecto, esta Sala ha llegado a considerar que la estimación de la pretensión formulada por la parte demandante, en cuanto a la declaración de nulidad de una o varias cláusulas, al margen de las consecuencias que de ello han de derivarse, ha de considerarse una estimación sustancial de la demanda, lo que ha de conllevar la condena de la demandada al abono de las costas devengadas con motivo de la tramitación del procedimiento en la primera instancia, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.Sentado lo anterior, en el presente caso, aun cuando la sentencia de instancia indica que se ha producido una estimación íntegra de la demanda, esto no es así, porque también se reclamaba de manera inconcreta el abono de impuestos a cargo de la entidad bancaria, y ninguno se ha fijado a cargo de la misma. Sin embargo, sí que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, puesto que, como se ha expuesto, entendemos que el pronunciamiento relativo a la reclamación de cantidades derivada de la nulidad declarada de la cláusula de gastos es un pronunciamiento accesorio de ésta, además de haberse declarado la nulidad de otras tres cláusulas del contrato interesada en la demanda.Por último, no cabe invocar la existencia de dudas de derecho como motivo justificador de la no imposición de costas a la entidad bancaria demandada, pues ello supondría aplicar la excepción prevista en la norma procesal en materia de costas en perjuicio del consumidor que ha vencido en un litigio entablado con fundamento en su derecho a no verse vinculado por una cláusula abusiva y le haría asumir a éste los gastos derivados de su defensa y representación a pesar de haber ganado el pleito, lo que constituye un obstáculo para la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión consagrado en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 (así lo ha entendido el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia nº 419/2017, de 4 de julio, en relación a la cláusula suelo).En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK.



TERCERO.-Impugnación formulada por la Sra. Juana y el Sr. Manuel señalan las SSTS nº 848 y 849 de 15 de marzo de 2018, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad, haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito y, en concreto, por lo que atañe al caso de autos, los gastos de notaría, registro, gestoría e impuestos.Sobre dichos conceptos ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo fijando doctrina jurisprudencial al respecto. En este sentido, las sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 147 y 148 de 15 demarzo de 2018 en materia de impuestos, y las sentencias del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, en materia de gastos notariales, registrales y de gestoría.1.-Gastos notarialesEl art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel. En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.Y, dado que la sentencia de instancia imputa al banco el abono de la mitad del importe por este concepto, la impugnación debe ser desestimada en el este aspecto.2.- Gastos del registro de la propiedad.El Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c). A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario. Y, dado que la sentencia de instancia imputa a la entidad financiera de la mitad del importe por este concepto, la impugnación debe ser estimada en este punto.3.- Gastos de gestoría Los gastos de gestoría o gestión son pagos que han de realizarse a terceros por su intervención profesional relacionada con el préstamo hipotecario.

En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40, que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito. Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Y, dado que la sentencia de instancia atribuye este gasto por mitades, también debe desestimarse la impugnación en este aspecto.4.- Impuesto de Actos Jurídicos DocumentadosCon independencia de las consideraciones que efectúa la STS nº 705/2015, de 23de diciembre, de la Sala Primera, constituida en Pleno, la determinación de quién es elsujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, con respecto a un préstamocon garantía hipotecaria, corresponde al Derecho Administrativo, por lo que al mismohabrá de atenderse para resolver la cuestión. Y así lo han entendido las recientessentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 147 y 148 de 15 demarzo de 2018 que declaran: 'a quien corresponde primigeniamente la interpretación delas normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1, 2 y 12LJCA, en relación con el art. 37 LEC, es a la jurisdicción contencioso-administrativa, yen su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. Como hemos dicho enrelación con otros impuestos, por ejemplo el IVA, el conocimiento de las controversiasentre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relacionescontractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1LOPJ , pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligacióntributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma,su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa ( sentencias707/2006, de 29 de junio; 1150/2007, de 7 de noviembre; 343/2011, de 25 de mayo; y 328/2016, de 18 de mayo)'.Las citadas sentencias siguen refiriendo: 'La jurisprudencia de la Sala Tercera,de lo Contencioso- Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado talespreceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantíahipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actosjurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC2196/1996]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001]; 20 de juniode 2006 [RC 2794/2001]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001]; 6 de mayo de 2015[RC 3018/2013]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016]). En tales resoluciones seindica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuenciade que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecidoen el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD. En su virtud, respecto de la constituciónde la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la SalaTercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto detransmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'.Y, por último, concluyen: 'la jurisprudencia contencioso- administrativa, alinterpretar la legislación fiscal vigente, ha declarado que el sujeto pasivo de dichoimpuesto es el deudor hipotecario. Así, por ejemplo, entre otras muchas, la sentencia de laSala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de marzo de 2006 declara: 'En cualquier caso,la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que elúnico sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art.8º d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD, y en relación, asimismo,con el art. 18 del Reglamento de 1981 , hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1995,que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca engarantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca' (Cfr SSTS 19y 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006, por citar sólo algunas de las más recientes)'.Teniendo presente dicha consideración, las recientes sentencias del Pleno de laSala Primera del Tribunal Supremo nº 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 concluyen: 'Asípues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuantoal derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que sedocumenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicaciónexpresa del art. 68 del mismo Reglamento'.Por otra parte, en el ámbito del Territorio Histórico de Gipuzkoa, la normativaemanada de los órganos competentes para el establecimiento, mantenimiento y regulacióndel régimen tributario de dicho impuesto designa al prestatario como sujeto pasivo delimpuesto. En concreto, el art. 8 d) de la Norma Foral 18/1987, de 30 de diciembre,dispone que estarán obligados al pago del impuesto a título de contribuyentes, ycualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en el contrato, en laconstitución de préstamos, el prestatario.Y, en consecuencia, este motivo de impugnación también debe ser desestimado.



CUARTO.-Costas De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, por remisión del art. 398.1 LEC, la desestimación del recurso de apelación determina que se condene a la parte impugnante en las costas derivadas de la misma.De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC, la estimación parcial de la impugnación formulada determina que no se condene en las costas derivadas de la misma a ninguno de los litigantes.



QUINTO.- DepósitoLa disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso al recurso de apelación interpuesto, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso a la impugnación formulada por la parte apelada que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK, S.A., y ESTIMAR PARCIALMENTEla impugnación formulada por la representación de Dª Juana y D. Manuel contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de San Sebastián en los autos nº 1161/17, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma única y exclusivamente por lo que respecta al importe de condena a satisfacer por parte de CAIXABANK, S.A. a Dª Juana y D. Manuel que se fija en 465,72 ; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.Se imponen a CAIXABANK, S.A. las costas derivadas del recurso de apelación por ella interpuesto.No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas de la impugnación de la sentencia formulada por los apelados.

Transfiérase por el Letrado de la Administración de Justicia de origen el depósito efectuado por CAIXABANK, S.A. a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a Dª Juana y D. Manuel el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2 LEC.Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1504/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ). Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, laLetrada de la Administración de Justicia, certifico.