Sentencia Penal Nº 64/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 83/2020 de 10 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.1-19/013881
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48020.43.2-2019/0013881
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 83/2020
EXCMA. SRA. PRESIDENTA: D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a diez de noviembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 83/2020 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 64/2020
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª María Leceta Bilbao, en nombre y representación
de Alexis , bajo la dirección letrada de D. Ibón Infante Ceberio, contra sentencia de fecha 22 de septiembre
de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Sexta en el Rollo penal abreviado 30/2020,
por un delito contra la salud pública.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Sexta dictó con fecha 22 de septiembre de 2020 sentencia 46/20 declarando probados los siguientes hechos: 'Resulta probado y así se declara que en la madrugada del 26 de agosto de 2019 D. Alexis estaba en la calle Dos de Mayo de Bilbao, junto a otras personas, formando grupo en el que también estaba Dª María Antonieta . D. Alexis entregó a María Antonieta una dosis de anfetamina (0,67 gramos al 11,4% de pureaza) a cambio de veinte euros, que recibió Alexis de María Antonieta .

Resulta probado que agentes de la ertzaintza, que patrullaban por la zona, observaron ese hecho, lo que les llevó a requerir a María Antonieta para que entregara lo recibido de Alexis , que resultó ser la droga descrita.

Procedieron a la detención de D. Alexis , y en la diligencia de identificación y cacheo, le ocuparon, además de los veinte euros recibidos de María Antonieta , otros 130 euros; cuatro envoltorios en cuyo interior había un total de 5,03 gramos de anfetamina (10,8% de pureza); 0,59 gramos de cannabis y un frasco con seis comprimidos de metilfenidato (peso total: 1,61 gramos).

El precio estimado de un gramo de anfetamina en el mercado ilícito, es de 25,68 euros, y tanto la anfetamina como el metilfenidato son sustancias (psicotrópicos) cuyo consumo causa grave daño a la salud, sometidos a control internacional e incluidos en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971.

Resulta probado que, en la fecha indicada, D. Alexis (nacido en Chile el NUM000 de 1983, y en situación administrativa regular en España, con NIE NUM001 ) había consumido anfetamina, metanfetamina, MDMA y cannabis. Es un politoxicómano de larga duración (consumo desde su niñez, de speed, cannabis; y desde su juventud, cocaína y alcohol) y ha sido tratado psiquiátricamente por trastorno de hiperactividad, habiendo seguido otros tratamientos para superar su dependencia a tóxicos, que, hasta el momento, no han dado resultado.

El precio de un gramo de cocaína en el mercado ilícito es de 60 euros aproximadamente, y estamos ante una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única (enmendada por el Protocolo de 25 de Mayo de 1972) catalogada como sustancia que causa grave daño a la salud de quien la consume'.

y cuyo fallo dice textualmente: 'Condenamos a D. Alexis a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y VEINTEEUROS DE MULTA, como autor de delito contra la salud pública, por venta de droga que causa grave daño a la salud, concurriendo atenuante cualificada de drogadicción. También le inhabilitamos para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Le imponemos las costas causadas en este juicio.

Destrúyase la droga incautada, y dese el dinero retenido el destino legal, conforme se indica en el último fundamento de la presente sentencia.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Alexis en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. Es parte apelada el Ministerio Fiscal, representado por Dª Marta Isabel Fernández Fernández.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia recurrida, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos del recurso interpuesto por la representación procesal de Alexis I.1 En la citada representación se impugnó la sentencia por dos motivos: (i) Error en la valoración de la prueba.

(ii) Vulneración del principio de presunción de inocencia.

I.2 El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba II.1 Tras una introducción dedicada a describir el alcance que a esta Sala le corresponde realizar, la representación procesal de Alexis alega la incorrecta determinación de los hechos declarados probados: al no ver ninguno de los agentes lo que éste entrega a la señora María Antonieta no puede concluirse que la sustancia aprehendida no tenga otro origen distinto de haber sido entregada por el hoy recurrente. En este sentido considera irrelevante que en el momento de la detención la adquirente manifestase que había comprado la sustancia al hoy recurrente, especialmente teniendo en cuenta que aquella no ha declarado en sede policial ni judicial.

II.2 Se opone al presente motivo de recurso el Ministerio Fiscal manifestando que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal ad quem cumple con los requisitos necesarios para ser válida.

II.3 Con carácter previo al estudio del presente motivo de recurso debe acotarse el alcance de la revisión que debe realizar esta Sala de apelación en relación con la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y que ha sido objeto de varios pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre ellos, la reciente sentencia de 17 de septiembre de 2020 ( ECLI:ES:TS:2020:2932 ), en la que el Alto Tribunal destaca que '... aunque el control por parte del Tribunal de apelación sobre la coherencia del juicio probatorio del Tribunal de instancia no pasa por exigir un juicio valorativo en el que se detallen todas las pruebas que se han presentado, sí debe confirmar que el órgano de enjuiciamiento haya fijado con claridad las razones contempladas para declarar probados los aspectos fundamentales de los hechos, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos. (...) Todo ello cribado por el tamiz de la racionalidad y solidez de la inferencia en la que se sustenta la prueba indiciaria, no solo desde su cohesión lógica, esto es, que es irrazonable la conclusión si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él, sino desde su calidad concluyente, pues el desenlace propuesto nunca puede ser válido si la inferencia es excesivamente abierta, débil o imprecisa.

En todo caso, la doctrina constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han proclamado que el control de la calidad concluyente de la inferencia debe de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales de instancia quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo, y obtenido con todas las garantías, del acervo probatorio; de modo que solo puede considerarse insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre o 123/2006 de 24 de abril, entre otras)'.

En idéntico sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2020 (ECLI: ES:TS:2020:862) estableció que 'Si al tribunal de instancia le corresponde la valoración de la prueba en los términos que se derivan de la percepción inmediata de la prueba propuesta por las partes, al tribunal de la apelación le compete un análisis completo de la actividad probatoria, cuando se trata de sentencias condenatorias, con posibilidad de anular la sentencia, cuando se trata de valoraciones irrazonables de la prueba, pudiendo dictar sentencia absolutoria, cuando en su función jurisdiccional, comprueba la insuficiencia de la actividad probatoria'; parámetros que ya había recogido y matizado la de 4 de julio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2200 ) al manifestar que '...es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal ' a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

Es decir, que esta Sala de apelaciones tiene un amplio margen de valoración de la prueba cuando sea 'a favor de reo' pero siempre teniendo en cuenta que la valoración realizada por el Tribunal a quo goza de las ventajas de la inmediación; como dijimos en nuestra sentencia de 29 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2759 ) '...a esta Sala Penal no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, a partir de ella, confirmar o no la valoración del tribunal de instancia. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del tribunal a quo se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad', de forma que, 'El error en la valoración de la prueba ha de ser entendido como el error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron...', no pudiendo alcanzar a la realización de valoraciones alternativas a las que hizo el Tribunal que gozó de la inmediación.

II.4 De acuerdo con todo lo anterior, procede desestimar el presente motivo de recurso, en tanto la valoración de la prueba realizada por el Tribunal a quo cumple los parámetros de lógica que delimitan nuestro control.

Tal y como establecimos en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2020 ( ECLI:ES:TSJPV:2020:20 ), reiterando lo dicho, entre otras, en las de 26 de octubre de 2017 - ECLI: ES:TSJPV:2017:2800, 2 de marzo de 2018- ECLI: ES:TSJPV:2018:8, o 27 de septiembre de 2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:2334, y en concordancia con la doctrina del Tribunal Supremo -sentencia de 7 de febrero de 2017 - ECLI: ES:TS:2017:434- 'las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, en supuestos como el presente en que no declaran como involucrados en el delito sino en calidad de testigos -transmitiendo la percepción directa de la eventual comisión de un delito-, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto'.

En el presente caso, los agentes manifestaron en el plenario que vieron el intercambio de dinero por un objeto, que la adquirente les manifestó que la sustancia aprehendida se la había entregado el recurrente a cambio de 20 € y que éste aún tenía en la mano la citada cantidad en el momento de su detención, así como que se le aprehendieron cuatro sobres más con diversas sustancias tóxicas. De todo ello, la conclusión más lógica es la que infiere la Audiencia Provincial, esto es, que el hoy recurrente había vendido la citada sustancia momentos antes, por lo en ningún caso cabe revocarla. Conclusión que no cabe poner en duda alegando una hipótesis de contrario -que lo que los agentes de la Ertzaintza vieron entregar fuera otra cosa- sin más, siendo necesario apoyar esa duda en algún elemento fáctico, al menos indiciario, lo que no se hace en nuestro caso; es más, ni siquiera se propone qué pudo ser esa cosa que le entregó y por la que recibió los 20 euros que tenía en la mano en el momento de la detención.



TERCERO.- Vulneración del principio de presunción de inocencia III.1 Manifiesta la representación procesal de Alexis que la única prueba de cargo existente -la declaración de los agentes de policía- no cumple los requisitos jurisprudencialmente exigidos para enervar la presunción de inocencia; en concreto, que no existen circunstancias externas y objetivas que avalen la verosimilitud de los hechos denunciados.

III.2 El alcance de la presunción de inocencia fue igualmente tratado en nuestra sentencia de 9 de marzo de 2020, en la que continuando nuestra doctrina anterior - sentencias de 26 de junio de 2018 (ECLI: ES:TSJPV:2018:2256), 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 )- establecimos que 'la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI:ES:TS:2002:3990).

Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2274, para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.

III.3 A la luz de lo anterior no podemos acoger que la condena determinada por la Audiencia Provincial vulnere la presunción de inocencia del recurrente, en tanto existe prueba de cargo -la declaración de los agentes de la Ertzaintza así como las sustancias aprehendidas- cuya validez no ha sido puesta en discusión y que, como hemos dicho, ha sido objeto de un proceso de valoración razonable.



CUARTO.- Costas IV.1 Conforme a lo prevenido en los artículos 239 y 240 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a la parte recurrente.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexis , bajo la dirección letrada de D. Ibón Infante Ceberio, contra sentencia de fecha 22 de septiembre de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Sexta en el Rollo penal abreviado 30/2020, por un delito contra la salud pública, que se confirma. Con imposición de costas a la parte recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Presidenta en funciones y los Illmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta en funciones en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.