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Última revisión
30/09/2021
Sentencia Penal Nº 669/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3565/2019 de 09 de Septiembre de 2021
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Tiempo de lectura: 229 min
Orden: Penal
Fecha: 09 de Septiembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SANCHEZ MELGAR, JULIAN ARTEMIO
Nº de sentencia: 669/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100679
Núm. Ecli: ES:TS:2021:3370
Núm. Roj: STS 3370:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 09/09/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 3565/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 30/06/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Procedencia: Sec. 1ª Sala de lo penal de la A. Nacional
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: BDL
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 3565/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Dª. Susana Polo García
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 9 de septiembre de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar.
Antecedentes
Con carácter previo hemos de señalar que la entidad NOU LITORAL S.L fue constituida en fecha 20 de febrero de 2003 con un capital social de 250.000 euros y cuya finalidad era la de la compra de suelo rústico, gestión y desarrollo y su posterior venta a terceras personas. En esa fecha, la referida sociedad estaba formada por cinco socios que ostentaban cada uno el 20 por ciento del capital social: BANCO DE VALENCIA, SALVADOR VILA SL (cuyo administrador era Teodulfo), FRUTIGER SL (cuyo administrador era Justino), INICIATIVAS Y DISEÑOS SL (cuyo administrador era Luciano) y URBANAS DE LEVANTE SL (cuyo administrador era Vicente).
6.- Frente al impago de esa cantidad de dinero, NOU LITORAL SL fue refinanciando la misma mediante las siguientes operaciones: 1.- Un préstamo por importe de 6 M de euros concedido el día 1 de diciembre de 2009; 2.- Un préstamo por importe de 13 M de euros concedido el día 1 de marzo de 2010; 3.- Otro préstamo de 14 M de euros otorgado en la misma fecha; 4.- Un préstamo por importe de 12 M de euros concedido el 7 de mayo de 2010; 5.-El 13 de octubre de 2005, le fue concedido otro préstamo con la misma finalidad por importe de 1M de euros; 6.- Y el 8 de marzo de 2011, se le volvió a conceder otro préstamo por importe de 1.500.000 euros, autorizado por el acusado Moises.
Segunda. - La segunda novación se produjo el 26 de marzo de 2009, ampliándose de nuevo el vencimiento hasta el 2 de marzo de 2021, un periodo de carencia de tres años y un nuevo calendario de pago del referido préstamo, rebajándose el interés de demora, por iniciativa de Moises.
OCTAVO. - Posteriormente a noviembre de 2007, fecha en la que el Banco de Valencia tuvo que ser 'rescatado' con dinero procedente del FONDO DE REESTRUCTURACIÓN Y ORDENACIÓN BANCARIA (FROB), a través de dos ampliaciones de capital por un importe total de 5.498 M de euros, y tras un procedimiento de subasta pública, CAIXABANK se adjudicó el Banco de Valencia adquiriendo todas sus acciones por el precio de 1 euros. Tras ser aprobada la operación por los organismos y autoridades de la Unión Europea (noviembre de 2012), dicha trasmisión de acciones se materializó mediante contrato de compraventa de fecha 27 de noviembre de 2012'.
'Debemos condenar a Moises, como autor responsables de un delito continuado de administración desleal; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, e inhabilitación para el ejercicio de cualquier cargo, empleo o profesión en el seno o por cuenta de una entidad bancaria o de crédito de España durante el tiempo de condena, y pago de las costas procesales que correspondan incluidas las de las acusaciones particulares.
Debemos condenar a Miguel (sic) como cómplice de un delito continuado de administración desleal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier cargo, empleo o profesión en el seno o por cuenta de una entidad bancaria o de crédito de España durante el tiempo de condena, y pago de las costas procesales que correspondan incluidas las de las acusaciones particulares.
Debemos condenar a Teodulfo y Vicente como cómplices de un delito continuado de administración desleal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad inmobiliaria durante el tiempo de condena, y pago de las costas procesales que correspondan incluidas las de las acusaciones particulares.
Teodulfo deberá indemnizar a CAIXABAK en la cantidad de 119.264.374 euros, y Vicente en la cantidad de 130.718.540 euros, más los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades NOU LITORAL SL,
Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos'.
El Fundamento Jurídico Único de dicho Auto, referido al encabezamiento de la sentencia recurrida, dice: 'ÚNICO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 267LOPJ, y analizada la cuestión planteada en el escrito mencionado en el anterior antecedente de hecho, procede aclarar la Sentencia nº 15/2019 de fecha 25/04/2019 en el sentido que sigue: en el último párrafo del folio 7 de la misma, donde se dice 'Los acusados como responsables civiles directos deberán indemnizar a CAIXABANK, entidad sucesora universal de BANCO DE VALENCIA, o bien en caso de renuncia de aquélla, al FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (FROB)', en realidad se ha de decir 'Los acusados como responsables civiles directos deberán indemnizar al FONDO DE REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA (FROB)''.
El recurso de casación formulado por
El recurso de casación formulado por la representación legal de Teodulfo, SL, se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal de DON Teodulfo, se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal de DON Miguel, se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal de DON Vicente, se basó en los siguientes
De igual forma, se denuncia al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, la existencia de contradicciones existentes en los hechos probados de la sentencia y en la fundamentación jurídica, relativos al perjuicio generado por mi patrocinado en las operaciones de Nou Litoral.
El recurso de casación formulado por la representación legal de
Se denuncia Infracción de Ley por haber vulnerado la Sentencia recurrida, preceptos de carácter sustantivo y normas que deberían haber sido observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados, así como normas jurídicas de derechos fundamentales reconocidos en la C.E y que deben ser observados en la aplicación de la ley, conforme establece el art 849.1 de la LECrim.
Al amparo del art 849.1L.E.Crim, la resolución recurrida , infringe los siguientes preceptos por indebida aplicación de los siguientes artículos:
Art 120 .4 del CP, al no darse los requisitos exigidos para la existencia de Responsabilidad Civil de Nou Litoral S.L.
Art 122 CP, al no darse los requisitos precisos respecto Nou Litoral S.L, dado que no ha quedado probado que a título lucrativo hubiera participado de los efectos del delito, por lo que no está obligada a la restitución de la cosa o resarcimiento del daño.
Art 29 del CP al derivarse la condena de mi representada Nou Litoral S.L. de la actuación de los socios, estimamos tampoco se dan los requisitos necesarios para la existencia de cómplice en la administración desleal objeto de enjuiciamiento.
Por vulneración del precepto constitucional del art 24 de la C.E, al no existir prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción y fundamentar un pronunciamiento condenatorio.
El recurso de casación formulado por la representación legal del
El recurso de casación formulado por la representación legal de la
El recurso de casación formulado por la representación legal de DON Moises, se basó en los siguientes
El recurso de casación formulado por la representación legal de
Con fecha 30 de junio de 2021 esta Sala dicta Auto, cuya parte dispositiva es la siguiente: 'Se prorroga el término para dictar sentencia en el presente recurso núm. 3565/19, por UN MES más, lo que se hará saber a las partes'.
Fundamentos
Se absuelve a todos ellos de un delito continuado de apropiación indebida por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular que representa a SAREB, con declaración de oficio de las costas procesales que correspondan. Así como se absuelve a Luis Angel, Torcuato y Frida, del delito continuado de administración desleal y del delito de blanqueo de capitales por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal y con declaración de oficio de las costas procesales que correspondan.
Finalmente, se declara la correspondiente responsabilidad civil, conforme analizaremos más adelante.
Analizaremos en primer lugar los recursos de las defensas de los condenados en la instancia, en tanto que su estimación impide el estudio y resolución de los recursos de las acusaciones, y a continuación, si procediera, los recursos de éstas, comenzando por el recurso del Ministerio Fiscal.
Recurso de Moises
Alega este recurrente que la Sentencia no se sustenta en ninguna prueba de cargo concluyente, ni prueba incriminatoria inequívoca que lleve a considerar, sin ningún género de dudas, que tal acusado haya cometido el delito continuado de administración desleal por el que ha sido condenado. Añade que la Sentencia ha basado la condena en presunciones e indicios contra reo -equívocos-, interpretados exclusivamente desde la versión de la parte acusadora, y sin contrastar, que por ello no tienen ninguna eficacia para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia de dicha parte, incurriendo además en error patente en la interpretación de algunas de las pruebas practicadas.
Bien mirado, este recurrente no plantea un problema de presunción de inocencia, ya que el motivo va reconociendo que existe prueba de cargo válida (y continuamente se hace referencia, entre otras pruebas, a las declaraciones de diversos inspectores del Banco de España y la pericial de la acusación particular elaborada por PwC), pero lo que mantiene frontalmente es que tal prueba pericial no se ha valorado de forma lógica, coherente y razonable. La propia exposición va reconociendo que existe prueba de cargo, válida (lo que tampoco se discute). En realidad, en el desarrollo del motivo se reiteran las propias tesis de su defensa en el juicio oral, que fueron rechazadas por la sentencia de instancia, discutiendo el insuficiente contenido incriminatorio de las pruebas practicadas en el plenario de acuerdo con una interpretación de los hechos no compartida, a cargo del Tribunal
Es doctrina reiterada de esta Sala Casacional sobre la presunción de inocencia, la siguiente:
1º) Se trata de una presunción 'iuris tantum' que queda desvirtuada en cuanto existen pruebas que acreditan la culpabilidad del acusado.
2º) El recurso extraordinario de casación no es asimilable a una instancia más; su función es verificar la sumisión de la sentencia del Tribunal 'a quo' a la legalidad constitucional y ordinaria, quedando limitada, ante esta alegación, a constatar si existe en la causa prueba legalmente practicada con resultado inculpatorio suficiente para apoyar la convicción de aquél.
3º) Existiendo tal prueba, su valoración es atribución exclusiva del Tribunal de instancia, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respaldado por el 117-3º de la Constitución. Tal valoración no puede ser sustituida por la valoración respetable pero interesada de cualquiera de las partes del proceso.
4º) Esa convicción exige apoyatura en la prueba practicada en el juicio oral bajo las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, sin perjuicio del valor que puedan tener excepcionalmente las pruebas sumariales, siempre que se sometan a contradicción en el juicio oral.
También de manera reiterada hemos señalado que la invocación de la garantía constitucional de presunción de inocencia permite a este Tribunal de casación constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en su incorporación al juicio y en su desarrollo; y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Por último, hemos dicho que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, esto es, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración que hizo el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Está también fuera de duda que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el nuestro; el juicio de inferencia sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS 70/2011, de 9 de febrero).
En palabras de la STS 712/2015, de 20 de noviembre cuando dice (FJ 1°):
'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquélla y la regularidad de la prueba utilizada'.
Por otro lado, en la ponderación de las declaraciones personales (acusado, testigos y los dictámenes de peritos), se debe distinguir: un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación, y un segundo nivel, en el que la opción por una u otra versión de los hechos, descarte o prime determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. En este segundo nivel, esto es, en la estructura racional del discurso valorativo, es lo que puede ser revisado por vía de recurso, bien de casación, bien de apelación, censurando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias.
En la misma dirección, también se ha advertido que la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba, ni menos aún con la justificación de la misma, ya que la inmediación no blinda a la resolución judicial frente al control cognitivo por parte de un Tribunal superior.
En consecuencia, es necesario exponer las fases de la valoración probatoria:
Inmediación. Esta fase de la valoración probatoria significa la apreciación del contenido de lo que expresa la fuente de prueba, mediante la prestación de su testimonio ante el Tribunal sentenciador. Se nutre de percepciones sensoriales, que únicamente pueden ser captadas por el órgano judicial que presencia la prueba.
Valoración singular de tal rendimiento probatorio: significa trasladar lo expresado a conocimiento judicial, cristalizando en el contenido de su declaración. El Tribunal refleja aquello que resulta de utilidad para el enjuiciamiento de la causa; y se refuerza mediante otros elementos, como el grado de credibilidad en la prueba testifical o el índice de fiabilidad en la pericial.
Apreciación probatoria plural: las diversas fuentes probatorias, convergen en un ejercicio racional de convicción judicial. Pruebas directas e indirectas se entrelazan en esta misión, con objeto de dar por probado un relato de lo sucedido, que constituya paso previo para verificar una subsunción jurídica.
Todo este recorrido debe ser justificado mediante el ejercicio judicial de racionalidad, motivando cada uno de los pasos citados.
Se infiere de la motivación fáctica que figura en la sentencia recurrida, desde la página 50 a la 119, donde el Tribunal sentenciador analiza todo el material probatorio, que consiste en la prueba documental, testifical y pericial propuesta y practicada por las acusaciones, así como el material aportado a instancia de algunas de las defensas de los acusados, todo ello practicado en la instancia.
La sentencia recurrida señala claramente que
De la lectura de la sentencia recurrida, y con respecto a este recurrente, es claro que conocía, dado el cargo que ostentaba, todos los pormenores de las operaciones y contratos de financiación cuestionados. Con respecto al riesgo para la entidad que supuso la aprobación de tales instrumentos jurídicos, ha quedado probado mediante prueba pericial. Y lo propio el perjuicio para la entidad que representaba. No existe cuestión sobre la prueba de tales elementos, que analizaremos más adelante.
Que el banco entró en una situación económica insostenible, no es que sea un hecho notorio, sino, es más, es que el FROB tuvo que venir a su rescate mediante una inyección multimillonaria que llevó a cabo, con cargo a presupuestos públicos, que no se hubieran tenido que disponer de haberse operado con arreglo a los criterios de prudencia que a todo administrador le corresponde, sobre todo cuando administra bienes ajenos, y que tal actuación devino de un abuso de funciones, parece una consecuencia jurídica, a la que llega la Sala sentenciadora de instancia, que es más que razonable.
Si tras la inyección multimillonaria, el banco es vendido por un euro a CAIXABANK, verdaderamente no puede discutirse la inexistencia de pruebas con respecto a este extremo relativo a la insolvencia del banco, por lo que el motivo es difícilmente sostenible en el caso de este recurrente.
Conforme a nuestra STS 369/2019, de 22 de julio, no se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no supone que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.
Dicho de otra manera, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala.
En definitiva, es abundante la prueba practicada en el juicio oral, ha sido valorada con racionalidad, es incriminatoria o de cargo, pone a las claras el contenido de los elementos del tipo que ha sido solicitado en su aplicación por las acusaciones, de manera que el motivo no puede prosperar.
El intento de que esta Sala Casacional vuelva a valorar las pruebas practicadas en la instancia, está llamado al fracaso.
Alega el recurrente que la sentencia subsume en dicho tipo penal unos hechos en los que no concurren los requisitos típicos, toda vez que una mala gestión o un mal control de los riesgos (como reflejan los hechos probados de la sentencia), o incluso las irregularidades formales en la aprobación de una decisión, o el hecho de que no se siguieran las recomendaciones del Banco de España o no se hicieran análisis exhaustivos de riesgos, no determina,
Dentro de este motivo, el recurrente también alega que no está acreditada la concurrencia del elemento subjetivo, manifestando que actuó sin tener conciencia ni voluntad de causar un perjuicio a la entidad.
La Sentencia asienta en cuatro episodios la conclusión de que el Consejero Delegado del Banco de Valencia, Sr. Moises, cometió un delito de administración desleal:
(i) Las operaciones enjuiciadas fueron hechas sin seguir los protocolos establecidos por el Banco, sin el estudio necesario sobre la capacidad de reembolso (de los acreditados o prestatarios), ni sobre su solvencia, ni se les exigieron garantías suficientes (pág. 23 de la sentencia recurrida).
(ii) Esas operaciones eran altamente arriesgadas y especulativas (págs. 23 y 45).
(iii) Tales operaciones fueron aprobadas por el Consejero Delegado y ejecutadas con fecha anterior a que fueran aprobadas por los órganos correspondientes del Banco: Comité de Riesgos, Comisión Ejecutiva y, en su caso, Consejo de Administración (pág. 23).
(iv) Ante el posterior impago por parte de los clientes, no se procedió a su reclamación judicial, sino que se hicieron refinanciaciones y/o daciones en pago (pág. 133), que resultaron perjudiciales para la entidad bancaria.
Para aplicar el delito del artículo 295 del Código Penal, se exige que el administrador desleal, al que este artículo se refiere, actúe en todo momento como tal administrador, y que lo haga dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones. 'El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del artículo 295, supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador' ( STS 915/2005, de 11 julio), suponiendo, en consecuencia, un exceso extensivo.
Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la comisión del tipo penal del artículo 295 vigente en el momento de los hechos:
1º En cuanto al sujeto activo ha de ser los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida en formación -conforme la definición legal del artículo 297 CP que incluye a las cooperativas-.
2º La acción nuclear es doble: o bien la disposición fraudulenta de los bienes o también, la contracción de obligaciones a cargo de la sociedad. De tal forma que el legislador ha previsto dos modalidades alternativas de la acción en las que deben plasmarse la administración desleal, siendo válida cualquiera de ellas para cometer el delito, sin que sea preciso que ambas aparezcan simultáneamente en el caso concreto (tipo mixto alternativo).
En el primer caso, el tipo de infidelidad del administrador se refiere a los perjuicios patrimoniales causados a la sociedad mediante una administración incompatible con los principios básicos de la recta utilización de los bienes de la sociedad. En el tipo de infidelidad no es necesario que la conducta punible se manifieste mediante la celebración de negocios jurídicos en los que la sociedad sea perjudicada mediante obligaciones abusivas ( SSTS 949/2004, del 26 julio, 402/2005, de 10 marzo).
La segunda modalidad típica consiste en contraer obligaciones con cargo a los bienes de la sociedad, supone hacerla aparecer como titular de cargas que no responden a los objetivos sociales, sino van en beneficio del sujeto activo o de un tercero.
3º Un elemento normativo del tipo constituido por obrar con abuso de funciones propias de su cargo, lo que da entrada a la legislación mercantil de sociedad (o cooperativas) para su interpretación.
El abuso significa -dice la STS 91/2010, de 15 febrero- una actuación que sobrepasa los deberes de lealtad del administrador para con la sociedad representada y los socios. El abuso ha de ponerse en contacto con la lealtad propia de todo administrador con sus socios y con los intereses sociales.
4º El resultado es un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren.
Ahora bien, si bien el valor necesariamente dañado por la conducta delictiva, es el patrimonio de aquellas personas, puede ser útil distinguir entre el sujeto pasivo de la acción (aquel sobre el que recae la conducta delictiva) y el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico protegido y, al mismo tiempo, en este caso, perjudicado).
El sujeto pasivo de la acción es la sociedad o, si se prefiere y hablando entonces de objeto material, su patrimonio, pues las acciones típicas consistentes en que 'dispongan fraudulentamente de los bienes' o en que 'contraigan obligaciones' han de recaer sobre la sociedad, resultando paradójico que la sociedad no aparezca en cambio como expreso sujeto pasivo del delito, pues 'el perjuicio' resultado del mismo, ha de afectar en régimen alternativo 'a sus socios, depositarios (parece que debiera decir 'depositantes'), cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital que se administre'. Omisión que se ha intentado soslayar por la doctrina incluyendo a la sociedad como sujeto pasivo del delito, considerándola titular de los bienes, valores o capital que se administre por el sujeto pasivo ( SSTS 121/2008, del 26 febrero, 374/2008, del 24 junio).
5º Se ha de originar un beneficio propio del sujeto activo o de un tercero, incluyéndose jurisprudencialmente la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a dónde se han dirigido: basta la despatrimonialización de la sociedad, no siendo necesario que se pruebe que el beneficio ha quedado incorporado al patrimonio del acusado, sino únicamente acreditar el perjuicio patrimonial de lo administrado como consecuencia de la gestión desleal infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función.
La doctrina entiende que 'en beneficio propio o de un tercero' representa un elemento subjetivo del injusto y que por tanto, su función consiste en configurar la antijuridicidad de la conducta desde el ángulo del autor, calificando este supuesto como delito de intención o tendencial ( STS 374/2008, de 24 junio).
Pues, bien, la actuación del recurrente reúne todos los requisitos del tipo penal, toda vez que lo realizó en el ejercicio de su cargo de directivo que ostentaba en el Banco de Valencia y abusando de las funciones propias del mismo, causando un notorio perjuicio para el Banco de Valencia como consecuencia de su actuación fraudulenta, mediante una gestión defectuosa, típica, a través de la realización de una serie de operaciones absolutamente arriesgadas y con un claro carácter especulativo a la vista de las circunstancias de mercado existentes en el aquel momento en el que se desarrollaron los hechos, que perjudicó a la sociedad por él administrada.
Como se ha alegado por los letrados de los recurridos, al Sr. Moises -cómo al resto de los partícipes- se le ha condenado por anteponer los intereses de terceras personas a las de la entidad, causando con ello un perjuicio patrimonial a la misma. No fue castigado por
Esta Sala ha declarado reiteradamente (SSTS 279/2007, de 11 de abril; 374/2008, de 24 de junio; 707/2012, de 20 de septiembre; 316/2013, de 17 de abril; 970/2013, de 18 de diciembre), que el art. 295 CP 'reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad' y, con ello, causa un perjuicio a la misma. En suma, si su conducta no es leal y reúne todos los requisitos del tipo penal ( arts. 295/252 CP) entra en el ámbito de lo penalmente relevante.
La STS 286/2012, de 19 de abril, declara que 'son delitos de infracción del deber predicable en relación a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un especifico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan. En este mismo sentido la STS 765/2013, de 22 de octubre, mantiene que los delitos societarios, como la administración desleal, de la que se ocupa el art. 295 CP 95, son delitos de infracción de deber que se atribuyen a aquellas personas que por su posición en el organigrama societario, tienen un específico deber de lealtad y transparencia en relación a la sociedad que representan.
Esta configuración era posible respecto de la administración desleal del artículo 295 ( STS 765/2013, de 22 de octubre), y sigue siendo posible en la actualidad en relación con el artículo 252, en el que se hace una referencia expresa a la infracción de las facultades encomendadas para administrar un patrimonio ajeno, que contienen como reverso la obligación de administrarlo con lealtad para con su titular. Puede citarse a estos efectos, como referencia de las obligaciones del administrador, el artículo 227 de la Ley de Sociedades de Capital, que dispone: 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. Completado por lo dispuesto en el artículo 228 y concordantes de la misma.
Como señala la STS 262/2013, de 27 de marzo, el abuso de las funciones propias del cargo, introduce -según la doctrina mayoritaria- el requisito de que concurra un característico desvalor de la acción, consistente en la infracción del deber de cuidar del patrimonio social y de administrar fiel y lealmente el mismo; es decir desviándose de la diligencia de un ordenado empresario y un representante leal.
En consecuencia, desde la literalidad de los hechos probados, el motivo no puede prosperar.
El autor del recurso reseña multitud de documentos y manifiesta que por sí solos acreditarían que el Tribunal
Tal magnitud de documentos, no tienen la característica de ser literosuficientes, pues no confrontan un dato con el resultado probatorio al que ha llevado la sentencia recurrida, sino que suponen una nueva valoración de dicha prueba en su conjunto, y hay que recordar que este motivo de casación no lo permite, ni hace posible una argumentación, no una constatación que es lo propio, sobre la prueba que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia ( STS 1205/2011, de 15 de noviembre) que es lo que pretende el recurrente, realizando por su cuenta una valoración que no puede ser acogida en esta extraordinaria instancia casacional.
En la conducta del recurrente hay una actuación activa y otra, omisiva.
Los actos omisivos también forman parte del tipo. Así, los delitos de infracción del deber se cometen ordinariamente mediante la omisión del acto debido. La causación de un perjuicio, prevista en el tipo, puede tener lugar por una conducta tanto activa como omisiva. En la redacción actual del artículo 252, pudiera plantear algún problema interpretativo la expresión típica 'excediéndose en su ejercicio', que parece referirse a una conducta activa. Sin embargo, en principio, las facultades para administrar comprenden tanto la posibilidad de adoptar una decisión de hacer como de no hacer. La decisión de no hacer es igualmente ejercicio de la facultad de administrar, puede considerarse un exceso, según el caso, y puede ser el origen del perjuicio.
Pero de los hechos probados se desprenden que Sr. Moises cometió sustancialmente actos activos, pues la concesión de líneas de financiación sin asegurarse el reembolso de actos, en condiciones de pésima gestión (como antes dijimos, fuera de cualquier duda), es un componente mixto -activo y omisivo- que satisface las exigencias del tipo.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Alega el recurrente que se han tardado seis años en la tramitación del presente procedimiento, manifestando que se trata de una causa de
Es cierto que un plazo de seis años, sin otra matización, puede considerarse bien distante del ideal de un plazo justo. Sin embargo, el fundamento material de la atenuante cuya aplicación con carácter muy cualificado reivindica el recurrente, obliga a importantes puntualizaciones. La referencia para la ponderación del tiempo transcurrido no puede ofrecerla, sin más, la fecha de incoación de las diligencias. La jurisprudencia de la Sala Segunda (por todas, cfr. SSTS 506/2002, 21 de marzo y 1113/2000, 24 de junio), del Tribunal Constitucional (cfr. SSTC 324/94, 47/87, 216/98 y 198/99) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (cfr. STEDH caso
La complejidad de la causa es evidente; en consecuencia, el motivo no puede prosperar.
El delito contiene una pena opcional de prisión o multa, y se ha impuesto la de prisión en la máxima extensión (cuatro años).
La Sentencia del Tribunal Supremo 308/2019, de 12 de junio, declara que 'la función de individualización de la pena corresponde al órgano de enjuiciamiento en función de los parámetros que se acaban de referir, que tienen como principio inspirador el de proporcionalidad, lo que no significa que a través del recurso de casación se pueda revisar la decisión adoptada. Sólo es posible esa revisión cuando la decisión sea notoriamente arbitraria. En efecto, es doctrina reiterada de esta Sala que en sede de casación sólo puede ser cuestionada la cuantificación de la pena cuando se haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, cuando se hayan tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria. Sólo en los casos en que el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido ( STS 791/2017, de 7 de diciembre)'.
El argumento de la Sala sentenciadora de instancia, ha sido el siguiente: dado que el recurrente
Desde luego, que la condición de consejero delegado no puede tomarse en consideración como un elemento decisivo para la concreta imposición de la pena, ya que es la correspondiente a administrador social, condición requerida por el tipo, aunque ciertamente, en este caso, el perjuicio es considerable. Sin embargo, llegar a la máxima pena sin una explicación más específica, vulnera el art. 72 del Código Penal, que exige una motivación más ajustada a los elementos concurrentes en el caso enjuiciado, pues el Código no establece que en función de tal perjuicio la pena se ha de extremar a la máxima extensión posible. En otras palabras, para llegar a la máxima extensión de la pena que permite el legislador en el Código Penal, debe también extremarse la argumentación, de manera que el juzgador exponga las razones por las cuales ha llegado a esa determinación, sin que valgan criterios más o menos genéricos. En el caso, decir exclusivamente que lo hace teniendo en cuenta el perjuicio causado a la entidad, no es suficiente, sin mayor argumentación, y tomando en consideración, además, que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y en consecuencia, ante la ausencia de agravantes, razón por la cual el motivo será estimado, y se individualizará la pena en la segunda sentencia que hemos de dictar al efecto.
Recurso de Miguel
Desde el plano de la presunción de inocencia, la sentencia dedica un apartado específico (en las páginas 119 a 125) a analizar la concreta participación del recurrente en los hechos por los que ha sido condenado y relaciona los elementos probatorios conforme a los cuales se llega a las conclusiones que posteriormente se reflejarán en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida.
El recurrente fue la persona nombrada por el Banco de Valencia para estar en el Consejo de Administración de las entidades participadas por el banco, y en concreto, en la entidad mercantil NOU LITORAL SL, en la que era accionista al 25 por 100. Según consta en las actuaciones, ostentó dicho cargo desde el mes de marzo de 2006 hasta el año 2011 en el que fue cesado.
El recurrente, a la vista de las pruebas practicadas en el plenario, era el que 'ejecutaba' las órdenes del Consejero Delegado, esto es, de Moises, encargándose de llevar a cabo las operaciones con las entidades participadas por el Banco y era la correa de trasmisión de las órdenes e instrucciones de Moises en las sociedades participadas del Banco, además de responsable de la gestión de las mismas. De todo ello, deduce el Tribunal
También consta entre los elementos de convicción expuestos por el Tribunal de instancia, que el recurrente igualmente decidió, junto con Moises, la adquisición de los terrenos de la 'Reva', para cuya financiación se otorgaron 42,7 millones de euros a NOU LITORAL S.L., mediante los avales correspondientes, disposición que se hizo efectiva en diciembre de 2006, y aprobada en febrero de 2007 por el Comité de Riesgos y la Comisión Ejecutiva, y en marzo, por el Consejo de Administración.
Los distintos informes obrantes en las actuaciones, especialmente el emitido por los Inspectores del Banco de España -Sres. María Rosa y Pedro-, refieren la mala gestión llevada a cabo por Moises junto a este recurrente, lo que produjo las cuantiosas pérdidas que ello supuso para el Banco de Valencia.
Sobre todo, como administrador de NOU LITORAL, conocía las operaciones de financiación y refinanciación que se concedían a la entidad de la que era administrador, y que se trataba de operaciones especulativas basadas en la recalificación de terrenos agrícolas, de un futuro más que incierto. Sabía, por el contrario, a partir de qué momento la mercantil que administraba disponía de los fondos. Es decir, conocía los elementos esenciales que han servido para definir la conducta del Consejero Delegado como un delito continuado de administración desleal del derogado art. 295. Como señala la sentencia recurrida,
Señala también el Tribunal de instancia que de las manifestaciones del recurrente en el plenario se deduce de manera clara que era conocedor de la mecánica que se estaba llevando cabo para la concesión de las operaciones, la disposición previa de las mismas, así como la 'formalización' posterior por parte de los organismos del Banco de Valencia para poder
Señala la Audiencia que no puede admitir como causa de justificación de su conducta, tal y como pretende la defensa del recurrente, el que simplemente obedeciera las órdenes de Moises y siguiera sus dictados, pues ello implicaría desconocer la cualidad de su cargo dentro del Banco, su responsabilidad al frente del mismo, y sus funciones de control en la sociedad de la que la entidad bancaria participaba como socio, y de ahí la gravedad de su conducta.
Y con respecto a su responsabilidad en las daciones de pago, la sentencia recurrida afirma, con total razonabilidad, lo siguiente:
De manera que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala.
Este Tribunal Supremo, en el control que le autoriza el motivo, debe comprobar el alcance de la razonabilidad del discurso valorativo de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, como es el caso.
En este sentido, no se observa quiebra alguna de tal grado de apreciación, en condiciones de razonabilidad.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Respecto a la individualización de la pena, la estimación del motivo del Ministerio Fiscal, como veremos más adelante, priva de objeto a este reproche casacional.
Los requisitos para la concurrencia de este vicio sentencial son los siguientes ( SSTS 1006/2000, de 5 de junio; 471/2001, de 22 de marzo; 717/2003, de 21 de mayo; 474/2004, de 13 de abril; 877/2004, de 22 de octubre; 1253/2005, de 26 de octubre; 1538/2005, de 28 de diciembre; 24/2010, de 1 de febrero):
a) Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de imprecisión bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incompresible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultante probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado. El vicio debe ubicarse en el hecho probado y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación debiera articularse por otras vías.
b) La incomprensión o la ambigüedad del relato fáctico deben impedir una correcta subsunción jurídica.
c) Se debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho declarado probado.
Pero, de la lectura del desarrollo argumental del motivo, no se concreta cuáles pueden ser los elementos del
En los hechos probados de la sentencia recurrida, con respecto a este recurrente, se lee lo siguiente:
'El acusado Miguel (...) fue nombrado por el Banco de Valencia, y designado expresamente por el acusado Moises, a partir del mes de octubre de 2006, como Director de las empresas participadas, siguiendo la estrategia diseñada previamente por el Banco de entrar en el accionariado de distintas empresas, especialmente en el sector inmobiliario, con el fin de obtener unos mayores beneficios. Con este fin se creó por el Banco de Valencia el 'holding' denominado VALENCIANA DE INVERSIONES PARTICIPADAS SL., de la que el acusado fue su Director y responsable máximo a partir de la fecha indicada hasta la intervención pública del Banco de Valencia.
El referido acusado no pertenecía al Consejo de Administración del Banco de Valencia, ni como administrador de hecho ni de derecho, pues no tenía ningún poder de decisión final, pero sin embargo era plenamente consciente de que las operaciones referidas se habían aprobado posteriormente por los órganos del Banco correspondientes, a que las empresas NOU LITORAL SL, SALVADOR VILA SL y URBANAS DE LEVANTE SL, dispusieran de los fondos correspondientes para su actividad, así como del riesgo económico en el que se situaba al Banco del Valencia con la concesión de dichas operaciones, no habiendo ejercido el debido control y vigilancia acerca del cumplimiento de las normas y procedimientos dictados por la entidad bancaria y que debían seguirse obligatoriamente, según el Manual de Procedimiento, especialmente para las operaciones de riesgo. Tampoco informó debidamente al Banco de la escasa capacidad de reembolso, de la insuficiente liquidez, así como de las infructuosas garantías, en algunos casos inexistentes, que tenían la entidad mercantil NOU LITORAL SL, así como SALVADOR VILA SL y URBANAS DE LEVANTE SL, tratando de evitar en la medida de lo posible los perjuicios económicos que se derivaron de esas operaciones mercantiles, las cuales se beneficiaron notablemente con las mismas'.
Además, razona la sentencia recurrida, los inspectores del Banco de España que elaboraron el Informe Complementario de 3 de diciembre de 2012 remarcaron el carácter obligatorio de dicho Manual. Confirmando dicho carácter vinculante debe tenerse en cuenta que las instrucciones básicas del manual fueron adoptadas en el Acta del Consejo de Administración del Banco de Valencia de 23 de febrero de 2004, que fue leída por los peritos de PwC en el Plenario.
Sabía, en consecuencia, que era necesaria para la aprobación, la intervención de los siguientes órganos: i) Comité de Riesgos de Dirección General de la entidad; ii) de la Comisión Ejecutiva; y iii) del propio Consejo de Administración.
Como veremos más adelante, su participación no puede consistir simplemente en una mera complicidad, sino en algo más, pues su función es muy relevante dentro de los actos que han sido configurados como de administración fraudulenta ( art. 295 del Código Penal), puesto que, de los hechos probados, se comprueba (y este es un motivo por estricta infracción de ley), que se asumía, conscientemente, un riesgo económico para el Banco del Valencia con la concesión de dichas operaciones, no habiendo este recurrente realizado las siguientes funciones debidas por su posición: a) el debido control y vigilancia acerca del cumplimiento de las normas y procedimientos dictados por la entidad bancaria y que debían seguirse obligatoriamente, según el Manual de Procedimiento, especialmente para las operaciones de riesgo; b) dejó de informar al banco (el Sr. Moises lo sabía, no obstante) acerca de la escasa capacidad de reembolso, de la insuficiente liquidez, así como de las infructuosas garantías, en algunos casos inexistentes, que tenían, tanto la entidad mercantil NOU LITORAL SL, así como las también mercantiles SALVADOR VILA SL y URBANAS DE LEVANTE SL.
Todo ello para conseguir un beneficio notable de tales entidades, a sabiendas de su nula capacidad de reembolso, pues no se olvide que el ahora recurrente fue puesto en los órganos de administración de aquéllas, precisamente por el Banco de Valencia. De manera que contribuyó a la comisión delictiva, consciente de tal participación, sin que pueda admitirse que era simplemente un 'hombre de paja' de Moises, sencillamente porque tal posición no se define en los hechos probados, ni tampoco le liberaría de su responsabilidad, dada la alta posición que ostentaba en el entramado social, con importantes funciones, éstas sí, perfectamente relatadas en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida.
A tal efecto, nos remitimos más adelante a nuestros fundamentos jurídicos, en donde se estudiará el recurso del Ministerio Fiscal.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
La teoría del error en el sujeto autor del delito está admitida en el texto penal, en cuyo art. 14 se admiten las siguientes hipótesis ( STS 684/2018, de 20 de diciembre):
1.- Error invencible sobre un hecho que es constitutivo de infracción penal: Excluye su responsabilidad penal.
2.- Error que se califica como 'vencible' atendidas las circunstancias del hecho y las propias y personales del autor. Se castiga como imprudente siempre que el delito admita esta modalidad.
3.- Error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante: No se aplica la misma.
4.- Error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal: Excluye la responsabilidad criminal.
5.- Error vencible sobre esa ilicitud: Se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.
En el caso enjuiciado, no hay base alguna en los hechos probados de donde deducir el error que reclama el recurrente.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
De otro modo, tendría razón el recurrente, pues, en efecto, la sentencia recurrida, dice lo siguiente en el fallo:
Es claro que la responsabilidad del cómplice sería subsidiaria a la del autor, pero en el caso de cooperador necesaria, la plasmación de tal planteamiento, es correcta.
El recurrente señala numerosos documentos con los que se pretende acreditar el error cometido por el Juzgador [CD del folio 88 del Tomo I, aportado por PWC, y concretamente los documentos 4, 5, 9, 15, 16, 17, 18, 20, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 33, 41, 43, 48, 45, 50 , 53, 56, 57 y 66; CD del folio 504 del Tomo 2; CD del folio 2441 del Tomo 8, concretamente a los numerados como 1, correspondiente al Esquema del Comité de Riesgos, y los documentos 2-1 a 2.9; CD del folio 5.069 del Tomo 14, (Documento 8.1 a 8.20); folios 711 y ss. del Tomo 3; folios 88 y ss. del Tomo 1)], a cuyo efecto, en la exposición del motivo, el recurrente realiza su particular e interesada valoración, que contradice la expresada por el Tribunal en la fundamentación de la Sentencia recurrida.
Es claro que los documentos invocados no son documentos literosuficientes. Por lo demás, ya hemos dicho muy reiteradamente (
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Recurso de Vicente
El recurrente analiza los elementos del delito que se define en el hoy derogado art. 295 del Código Penal, y sostiene que por el recurrente en la etapa en la que Urbanas de Levante permaneció en Nou Litoral, no se ha producido tal infracción penal.
Y saliéndose del estrecho margen del motivo invocado, se adentra en el ámbito de la prueba practicada, manteniendo que de lo practicado en el plenario en absoluto puede desprenderse que en las operaciones analizadas en las que el recurrente tuvo participación se produjera un abuso de las funciones propias del cargo por parte del administrador del Banco de Valencia, ni otras, más allá de algunas irregularidades posteriormente salvadas, ni disposición fraudulenta de los bienes de la entidad. Ni tampoco que las mismas causaran perjuicio para Banco de Valencia.
Dentro del mismo motivo, también denuncia al amparo del artículo 851.1º de la LECrim, la existencia de contradicciones existentes en los hechos probados de la sentencia y en la fundamentación jurídica, todo ello relativo al perjuicio generado por el recurrente en las operaciones de Nou Litoral.
Dado el cauce que alumbra el motivo, debemos ceñirnos, en consecuencia, a los hechos declarados como probados por la sentencia recurrida, intangibles en esta vía casacional.
En tales hechos probados, se relata que
Conviene aquí hacer algunas reflexiones en relación con la delimitación entre el delito de apropiación indebida y el delito societario de administración desleal, que ciertamente no es cuestión fácil. La jurisprudencia estima que la porción de injusto abarcada por ambos preceptos puede llegar a ser idéntica, generando un aparente concurso de normas que ha de ser resuelto con arreglo al criterio impuesto por el principio de alternatividad, esto es, conforme al delito que ofrece mayor pena. Debe tenerse en cuenta -decíamos en nuestra Sentencia 1217/2004, de 22 de enero-, que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295, sino por el art. 252, que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenía en el CP. 1973. En efecto, el art. 295 del CP ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252, y en el 295 del CP, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, se ha de resolver, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4 CP, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave ( SSTS. 2213/2001, 27 de noviembre; 867/2002, 29 de septiembre; 1835/2002, 7 de noviembre y STS 37/2006, 25 de enero).
Tampoco faltan, sin embargo, resoluciones que han buscado un criterio de diferenciación entre la deslealtad en que incurren los autores de la acción prevista en el art. 252 del CP --distrajeren dinero-- y la que está presente en el art. 295 - dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad-, atendiendo para ello a los límites del título jurídico en virtud del cual se efectúa el acto dispositivo. Es ejemplo de esta línea interpretativa la STS 915/2005, 11 de julio. En ella se razona que cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.
Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.
En ocasiones se ha dicho que esta conducta supone una especie de gestión desleal. Es cierto que quien actúa de esta forma defrauda la confianza de quien ha entregado algo en virtud de títulos como la administración, el depósito o la comisión u otros similares, en tanto que todos ellos suponen una cierta seguridad en que la actuación posterior de aquél a quien se hace la entrega se mantendrá dentro de los límites acordados, y que en esa medida se trata de una actuación que puede ser calificada como desleal. En realidad, cualquier apropiación indebida lo es en cuanto que supone una defraudación de la confianza.
En este marco social, es donde interviene el recurrente como partícipe.
En el ámbito doctrinal, también se han propugnado pautas interpretativas encaminadas a diferenciar claramente el espacio típico abarcado por ambos preceptos. Así, por ejemplo, se ha afirmado que la verdadera diferencia podría obtenerse atendiendo al objeto. Mientras que el art. 252 del CP se referiría a un supuesto de administración de dinero, esto es, llamado a incriminar la disposición de dinero o sobre activos patrimoniales en forma contraria al deber de lealtad, el art. 295 abarcaría dos supuestos diferentes: a) la disposición de bienes de una sociedad mediante abuso de la función del administrador; b) la causación de un perjuicio económicamente evaluable a la sociedad administrada mediante la celebración de negocios jurídicos, también con abuso de la condición de administrador. No existiría, pues, un concurso de normas, porque el mismo hecho no sería subsumible en dos tipos a la vez.
El razonamiento de la sentencia recurrida al respecto es el siguiente:
'
Insistimos en que el conocimiento del riesgo evidente de las operaciones desde el punto de vista económico, así como su carácter especulativo, junto con el patente beneficio que los dos acusados obtuvieron a través de las sucesivas financiaciones, refinanciaciones, avales, y con la operación final de subrogación de deuda y dación en pago, mediante la cual liquidaron sus deudas con el Banco de Valencia, además de extinguir sus garantías personales, es evidente que si bien no pueden ser condenados como responsables penales en concepto de cooperadores necesarios, sí puede establecerse una condena como cómplices del delito, y responder en este procedimiento penal del perjuicio causado al Banco de Valencia, condena que esta Sala estima que no infringe el principio acusatorio ya que por el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares se les ha pedido una responsabilidad penal más importante y gravosa como es la de la cooperación necesaria'.
Parece desprenderse de la argumentación del Tribunal sentenciador que la circunstancia de que ambos acusados, el Sr. Teodulfo y el Sr. Vicente, como quiera que no decidían la aprobación de sus líneas de financiación, no podían tener la conceptuación de propia autoría, en un delito como el postulado art. 295 del Código Penal, pero tal argumentación desconoce que el partícipe no tiene el dominio de la acción, sino que, como luego veremos, aporta un hecho esencial al entramado criminal, lo que distingue su actuación del cómplice (conducta que así ha sido calificada por la Audiencia Nacional respecto a este recurrente), cómplice que es un actor secundario y del que puede prescindirse con facilidad, sin complicar el éxito de la comisión delictiva.
Pero en el caso enjuiciado, de los hechos probados citados, hemos de retener que ambos acusados: a) tenían el conocimiento del riesgo evidente que las operaciones cuestionadas, desde el punto de vista económico, iban a causar a la entidad bancaria; b) también sabían el componente especulativo de su conducta; c) igualmente aparecía patente el beneficio que los dos acusados obtuvieron a través de las sucesivas financiaciones, refinanciaciones, avales, y con la operación final de subrogación de deuda y dación en pago, mediante la cual liquidaron sus deudas con el Banco de Valencia, además de extinguir sus garantías personales.
Es decir, su conducta no es la de un simple colaborador (prescindible), sino la de un partícipe que se beneficia del delito y que contribuye a él, aportando los elementos necesarios para la despatrimonialización del banco, porque no podemos olvidar que, sin su concurso, no hubiera sido posible tal comisión delictiva.
De manera que reiteramos, los elementos de donde se deduce tal responsabilidad, conforme a los hechos probados, son los siguientes: a) eran ambos acusados plenamente conscientes del riesgo que conllevaban las operaciones para el Banco de Valencia y que las mismas iban a causar un grave perjuicio al mismo, que podría poner en entredicho su viabilidad económica, b) este recurrente y el Sr. Teodulfo, eran también plenamente conscientes de que el suelo que habían adquirido mediante la financiación por parte del Banco de Valencia no se iba desarrollar ni tenía las expectativas previstas como lo había tenido en anteriores años; y c) a sabiendas de eso, convinieron con los Sres. Moises y Miguel, tales operaciones, lo que les supuso un notable beneficio puesto que no han satisfecho los préstamos, avales y líneas de crédito que les fueron concedidos para la compra de suelo.
Su contribución, como partícipe, es evidente. Y como veremos después, a título de cooperación necesaria, y no como simple cómplice. Por lo demás, este aspecto será más propiamente técnico, en tanto que la pena es la misma, la rebaja de un grado de la pena imponible, como
Y todo ello, sin tocar los hechos probados.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Como dice acertadamente el Ministerio Fiscal, que sabían que con su actuación se ponía en riesgo al banco y se le perjudicaba, lo relata alguno de los testigos que depusieron en el juicio oral, y además, afirman que este tipo de clientes solamente se relacionaban con el Consejero Delegado, y que éste es el que seguía las operaciones con clientes importantes del banco, como eran los acusados. Ahora bien, este hecho de actuar conjuntamente en el diseño de las operaciones, tuvo el origen que hay que achacárselo a la propia decisión estratégica del Banco cuando a partir de un determinado momento, quiso introducirse en el mercado inmobiliario como socio de una determinada entidad mercantil, NOU LITORAL SL, en la que ya actuaría como entidad financiera, financiando completamente las operaciones, y como entidad mercantil, para poder participar de los beneficios que se pudieran obtener.
Ya hemos señalado con anterioridad, que es reiterada la doctrina que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.
De manera que la alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena ( STS 532/2019, de 4 de noviembre).
Acudimos también al razonamiento judicial de instancia, cuando afirma que es evidente el trato de favor que el Banco de Valencia dispensó a los acusados y a las empresas que ellos administraban, lo que se deduce del informe elaborado por los Inspectores del Banco de España, Imanol y Ismael, siendo absolutamente evidente, a la vista de la descripción de las operaciones dicho trato de favor, que consistió:
Primero, en la financiación total de las operaciones que esos socios inmobiliarios iban a realizar o realizaron.
Segundo, en las escasas garantías solicitadas por el Banco a estos acusados, en algún caso hasta se retiraron las garantías personales, al principio no se exigió, ni siquiera, por parte del banco, ni garantía hipotecaria del suelo que se iba adquirir, solamente en ciertas operaciones existe en favor del Banco de Valencia una promesa irrevocable de hipoteca, promesa que nunca se llegó a hacer efectiva, operaciones, algunas de ellas, sin tasación pericial, o en otras, con tasaciones periciales ciertamente deficientes y nada fiables, así como en el escaso o nulo riesgo que corrían aquéllos, dada la mínima inversión que habían realizado en relación con el dinero que recibieron para tales operaciones.
Tercero, la mayor parte de las operaciones se concedieron y se formalizaron definitivamente antes de que fueran informadas por los distintos órganos del Banco, Comité de Riesgos, Comisión Ejecutiva o Consejo de Administración, en su caso. Estos informes se hacen 'a posteriori' para que quede constancia documental en el Banco y para 'soportar' documentalmente la operación, pero la misma ya había sido formalizada anteriormente y los beneficiarios habían dispuesto o podían disponer de parte de dinero en algunas operaciones, cosa extremadamente inusual en una entidad de crédito, y sobre todo imposible, razona la Audiencia, para el resto de los clientes de la entidad bancaria.
Cuarto, puede considerarse también como trato de favor la falta de reclamación del importe de los créditos, préstamos o avales prestados a las empresas de estos acusados, pues finalmente todo se saldó con la dación en pago mediante una compraventa de activos financieros que ya no tenían el mismo valor, ni muchísimo menos, que el que se 'creía' y se estimaba cuando se otorgaron las primeras líneas de crédito, compraventa con subrogación en la deuda, la cual quedaba definitivamente extinguida.
Y así, con referencia a la entidad URBANAS DE LEVANTE SL ( Vicente), ese trato de favor se evidencia cuando se analiza la constitución de la entidad VALENCIANA DE VIVIENDAS 2010 SL, y su relación la entidad PROGRESO VALENCIANO SL, entidad mercantil también de Vicente.
El día 30 de diciembre de 2008, se efectúa la venta de inmuebles de URBANAS DE LEVANTE SL a VALENCIANA DE VIVVIENDAS 2010 SL, y ese mismo día URBANAS DE LEVANTE SL, transfiere a PROGRESO VALENCIANO SL la cantidad de 2,5 millones de euros para cubrir su participación en la ampliación de capital de VALENCIANA DE VIVIENDAS, lo que evidencia la vinculación entre URBANAS DE LEVANTE Y PROGRESO VALENCIANO. Los peritos señalan que en realidad esa ampliación de capital se cubrió mediante la aportación no dineraria a VALENCIANA DE VIVIENDAS de una finca, no hipotecada, que se valoró en 2,4 millones de euros. También señala el informe de los peritos que Vicente recuperó en metálico los 2,5 millones de euros dicha participación de PROGESO VALENCIANO en VALENCIANA DE VIVIENDAS.
En esta operación de URBANAS DE LEVANTE, se advierte claramente el trato de favor hacia Vicente, y ello por las siguientes razones: 1) URBANAS DE LEVANTE, como socio de NOU LITORAL, ya había tenido unos dividendos de 14 millones de euros frente a su aportación a la sociedad de 50.000 euros; 2) en la operación descrita anteriormente, Banco de Valencia vuelve a hipotecar a VALENCIANA DE VIVIENDAS SL, las mismas fincas que tenía hipotecadas URBANAS DE LEVANTE, si bien en abril de 2008 se habían tasado en 86,9 millones de euros, cuando se hipotecaron posteriormente, ocho meses después, el valor de las mismas era de 69,8 millones de euros, es decir, 17 millones de euros menos. Por lo tanto, si en abril de 2008 el préstamo representaba el 71 por 100 de la tasación de las fincas, en diciembre de 2008, esa relación era del 88 por 100, lo cual ciertamente no suponía una operación bancaria normal, sino más bien absolutamente irregular como señalan los peritos en su informe; 3) el Banco de Valencia tiene que acometer una salida de dinero de 2,5 millones de euros para ampliar el capital de VALENCIANA DE VIVIENDAS, señalando al respecto que esta entidad era un mero instrumento para que Teodulfo y Vicente se liberaran de su deudas con el Banco de Valencia: 4) desaparece la garantía personal de Vicente frente al Banco de Valencia; 5) el Grupo Soler no desembolsa nada en la ampliación de capital de VALENCIANA DE VIVIENDAS, pues aporta una finca que es valorada en 2,4 millones de euros; y 6) como hemos dicho antes, Vicente recuperó posteriormente en metálico esos 2,5 millones de euros de la ampliación de capital.
Con respecto a la entidad mercantil URBANAS DE LEVANTE SL ( Vicente), los peritos describen también las operaciones de compra de suelo rústico en el Vergel (Alicante) y la consiguiente financiación para ello que el Banco de Valencia otorgó a dicha entidad, desde el mes de marzo de 2005, reseñando que esta entidad junto con la de SALVADOR VILA SL, contaban con escasos fondos propios y un elevado endeudamiento.
También describen la operación del mes de abril de 2008 de concesión de nuevo préstamo por importe de 61,2 millones de euros con el que se canceló el de 20 millones de euros junto con otros dos créditos posteriores de 20 millones de euros cada uno que se habían otorgado para la compra de terrenos en Patraix y San Juan. El referido préstamo de 61,2 millones de euros se garantizó con una hipoteca de los suelos y cuya tasación fue de 86,9 millones de euros, tasación que se hizo en base a una tasación preliminar no homologada, realizándose una posterior por TINSA que valoró bienes hipotecados en 68,8 millones de euros.
Respecto de la tasación de los terrenos, los peritos, en relación a la compra que hizo la empresa SALVADOR VILA SL, financiada por varios préstamos de abril de 2008, se señala que no existió una tasación oficial, sino que el valor se determinó por aproximación con el valor de las fincas colindantes que se habían hipotecado a URBANAS DE LEVANTE SL. También esta operación de concedió y formalizó antes de que se analizara e informara por los órganos de Banco, es decir, de forma irregular.
Ha de apreciarse la fecha de concesión de tales préstamos a las referidas entidades mercantil, abril de 2008, fecha en la que la crisis económica, especialmente inmobiliaria, era más que patente, y fecha en la que las entidades de crédito ya habían adoptado una serie de mecanismos que implicaban, entre otras cosas, una fuerte restricción en cuanto a la concesión de este tipo de operaciones, lo cual evidencia también la mala gestión de los directivos del Banco acusados en este procedimiento, así como el trato de favor a sus socios de NOU LITORAL SL, a pesar de esta importante circunstancia.
Existe, por tanto, prueba de cargo obtenida válidamente (particularmente testifical, documental e informes periciales, que se analizan en la Sentencia) con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Reprocha a la sentencia recurrida que no se hayan establecido cuotas de responsabilidad civil.
El art. 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito o falta los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno. De manera que los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables.
En punto a su ejecución civil, la responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices. Y finalmente, que tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno.
En el fallo de la sentencia recurrida se decreta lo siguiente: ' Teodulfo deberá indemnizar a CAIXABANK en la cantidad de 119.264.374 euros, y
Luego la Audiencia señala la cuota de cada uno, uno en 119 y otro en 130 millones de euros y las demás prescripciones del art. 116 del Código Penal, deben darse también por entendidas en la determinación de dicho fallo, esto es, solidaridad entre sí, y subsidiariedad, en su caso, respecto a los autores.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Recurso de Teodulfo
El recurrente pone el acento en las operaciones especulativas a las que se refiere el Tribunal sentenciador, y alega que no expresa el Tribunal 'a quo' por qué las operaciones eran así calificadas, pero a continuación admite que el negocio propuesto era la adquisición de terrenos rústicos con el objetivo de transformarles en urbanos, y construir en ellos, previa recalificación. Pero ha de convenirse que, con este planteamiento, en realidad admite que las operaciones eran sumamente especulativas, y por otro lado, parece también razonable sostener que el banco no debía haber entrado en tal juego, sobre futuras recalificaciones urbanísticas, en contra de todo punto de un diligente negocio bancario. Prestarse al juego de recalificación urbanística, es tachar de especulativo el negocio, sin que sean necesarias mayores explicaciones al respecto.
En efecto, en los hechos probados de la sentencia recurrida se declara que tales operaciones hechas sin seguir los protocolos establecidos por el Banco de Valencia en su Manual de Procedimiento aprobado a tal efecto, y sin seguir las recomendaciones que anteriormente había hecho el Banco de España para la realización de operaciones de riesgo, se llevaron a efecto sin analizar debidamente y con un mínimo de rigor dichos supuestos negocios, en concreto no percibiendo de forma debida y diligente el riesgo que se derivaba para la entidad bancaria la realización de esas actividades sin el estudio necesario de la capacidad de reembolso de las personas físicas o jurídicas a favor de quien se hicieron las mismas, ni la capacidad de solvencia, ni tampoco les exigieron las garantías suficientes para que dichas personas satisficieran al banco las deudas que finalmente contrajeron ante tan arriesgada operación.
Por el contrario, alega el recurrente, en contra de los hechos probados, que la realidad es que todas las operaciones objeto de condena fueron informadas favorablemente y en su caso aprobadas o autorizadas por los órganos competentes del Banco. Y que la única irregularidad fue que, en la mayoría de ocasiones, ello sucedió después de la autorización del Consejero Delegado para la entrega de los fondos a los clientes.
Pero cuando los informes posteriores están condicionados por la actuación anterior de Moises, y su posición e influencia en el banco, que es lo que declara la sentencia recurrida, la conclusión a la que llega la Audiencia es razonable.
Es cierto que, ante el impago por parte de Nou Litoral (NL) y de Salvador Vila, S.L. el Banco de Valencia no reclamó judicialmente las deudas, sino que acordó refinanciaciones y/o daciones en pago, pero ello no es sino un indicio más de fraude y de abuso de posición en contra precisamente del Banco.
La Sentencia recurrida considera fraudulentas las operaciones con NL por tres grupos de indicios:
(i) El Banco de Valencia tenía una posición débil en NL frente al resto de socios (pág. 44).
(ii) La operación de 'La Reva' (la llamada 'tercera etapa', de diciembre de 2006 a diciembre de 2009) no debió ser financiada por su elevado precio como suelo rústico, por la ausencia de solvencia de NL y de garantías y por estar en plena crisis inmobiliaria (pág. 96 y siguientes).
(iii) Las refinanciaciones posteriores (la llamada 'cuarta etapa', a partir de diciembre de 2009) no debieron sustituir a la ejecución judicial y carecían de garantías suficientes (pág. 99).
En ese sentido -y como reconoce la Sentencia en sus págs. 120 y 121-, '
Insiste el recurrente en valorar de nuevo la prueba con una ingente cantidad de documentos que cita y analiza en el desarrollo del motivo, desbordando este cauce casacional.
Y reprocha las inferencias, desconociendo que la doctrina constitucional refleja que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FFJJ 4 y 23). O bien, como declara la STS 542/2019, de 6 de noviembre, no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible llevada a cabo por el Tribunal 'a quo', a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones'.
Sobre las operaciones de NOU LITORAL y la posición de Banco de Valencia, establece la Sentencia que la entidad financiera aportó la práctica totalidad de los fondos para la financiación de capital, gastos e intereses de la operación mientras que los socios de NOU LITORAL SL solamente aportaron 4,7 millones de euros, inicialmente 200.000 euros y el resto a través de una posterior ampliación de capital. El resto de los socios disfrutaron de los beneficios y dividendos que se obtenían de cada operación (p. 95). Como se alega por las partes recurridas, este punto se ve corroborado por las declaraciones de los Inspectores del Banco de España: (i) D. Pedro y D. María Rosa recogidas en la p. 79 de la Sentencia que indican que una entidad bancaria no debe asumir el 100 por 100 de la financiación, o del negocio, puesto que se trata de operaciones de alto riesgo y de carácter especulativo, en las que en la mayor parte de las ocasiones no va a recuperar, como así sucedió; y (ii) Imanol y Ismael en la p. 84 que ponen de manifiesto que en relación a las operaciones realizadas con NOU LITORAL si, el informe pericial llama la atención sobre la línea de crédito de 60 millones de euros que se otorgó en diciembre de 2003, y sobre el hecho de que no se otorgara ninguna garantía real sobre los bienes que se van a adquirir, sino tan solo la de los propios socios que aportan un 20 por 100 del capital social, esto es, 50.000 euros cada uno, corriendo a cargo del Banco de Valencia el importe íntegro de lo financiado.
Sobre SALVADOR VILA, SL, la sentencia recurrida recopila estas operaciones en las páginas 100 y ss. donde, con base en el informe pericial de PricewaterhouseCoopers (PwC), hace mención al carácter extravagante de las mismas desde el punto de vista económico 'amén de haberse incumplido los procedimientos y normas establecidos por el Banco de Valencia para la aprobación de la operación' (p. 105). Igualmente se refiere la Sentencia a estas operaciones al tratar la participación del Sr. Teodulfo (pp. 125 y ss.) donde se hace referencia al conocimiento del riesgo evidente que estas operaciones, de carácter especulativo, tuvo el Sr. Vila, quien se vio evidentemente privilegiado por un trato de favor según se deduce del informe elaborado por los Inspectores del Banco de España, Imanol Y Ismael, al que anteriormente nos hemos referido, siendo absolutamente evidente, a la vista de la descripción de las operaciones, que el trato de favor consistió, como hemos dicho, primero, en la financiación total de las operaciones que esos socios inmobiliarios iban a realizar o realizaron; segundo, en las escasas garantías solicitadas por el Banco a estos socios, en algún caso hasta se retiraron las garantías personales, al principio no se exigió por parte del Banco ni garantía hipotecaria del suelo que se iba adquirir, solamente en ciertas operaciones existe en favor del Banco de Valencia una promesa irrevocable de hipoteca, promesa que nunca se llegó a hacer efectiva, operaciones, algunas de ellas, sin tasación pericial, o en otras, con tasaciones periciales ciertamente deficientes y nada fiables, así como en el escaso o nulo riesgo que corrían los socios, dada la mínima inversión que habían realizado en relación con el dinero que recibieron para tales operaciones; tercero, la mayor parte de las operaciones se concedieron y se formalizaron definitivamente antes de que fueran informadas por los distintos órganos del Banco, Comité de Riesgos, Comisión Ejecutiva o Consejo de Administración, en su caso.
De manera que prueba ha existido, y el recurrente sustancialmente lo que hace es reprochar la consistencia de las inferencias de la Sala sentenciadora de instancia, cuando vemos que son sumamente razonables.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Reclama el recurrente que, aunque se desestimara el motivo anterior (y se mantuviera que los hechos atribuidos al Sr. Moises, Consejero Delegado del Banco, constituyen delito de administración desleal), no procede la condena del Sr. Teodulfo como cómplice, por ser contraria a la presunción de inocencia.
El autor del recurso, alega el siguiente apartado de la fundamentación jurídica, en donde se lee que los Sres. Teodulfo y Vicente
En efecto, el párrafo entero que emplea la resolución judicial es el siguiente:
'...Por encima de todo ello, podemos afirmar que estos dos acusados eran conocedores y sabían, o al menos podían representárselo en alguna medida que tales operaciones eran claramente especulativas y que con tales operaciones se estaba poniendo en riesgo al Banco y en definitiva, podían saber que el Consejero Delegado estuviera cometiendo con su conducta un delito de administración desleal'.
En consecuencia, desde este plano impugnativo, el motivo no puede prosperar, pues no es más que un certero análisis del dolo eventual que animaba su conducta, en punto al elemento subjetivo, lo que se analiza en la sentencia recurrida.
También plantea el motivo otro punto de sumo interés, como es si, en realidad, se trataba de un partícipe a título lucrativo en vez de un cómplice. Para ello, analiza la siguiente frase de la Sentencia recurrida (pág. 119, línea cuarta) en donde se expone lo siguiente: '
En efecto, la sentencia recurrida nos dice que sobre tal hecho 'descansa sustancialmente la condena que esta Sala ha de efectuar de los representantes de estas entidades, URBANAS DE LEVANTE SL y SALVADOR VILA SL, como partícipes a título lucrativo tal y como hemos de ver posteriormente. No así, respecto a los representantes o administradores de FAVERCH DESARROLLOS SL, en quienes realmente no se aprecia esta posición de ventaja o de beneficio, pues las condiciones que se les impuso respecto al préstamo concedido por el banco de Valencia y las condiciones adicionales respecto a las novaciones que se hicieron posteriormente, fueron calificadas por uno de los informes de los inspectores del Banco de España como de 'leoninas' y en realidad la dación en pago no supuso para estos acusados ningún beneficio económico, amén de que fue aprobada y con las condiciones impuestas por CAIXABANK'.
En resumen, este recurrente se queja de que la Sentencia no afirma como probado que Teodulfo conociera que el Consejero Delegado del Banco de Valencia estuviera cometiendo un delito de administración fraudulenta. Es algo que admite sólo como hipótesis.
Por lo demás, la sentencia recurrida tampoco afirma que Teodulfo sabía (o se representaba como altamente probable) que las operaciones enjuiciadas eran especulativas en el momento en que se realizaron.
Y concluye: Teodulfo no podía saber que en la financiación de tales operaciones había insuficiencia de garantías y de solvencia: todos los organismos del Banco de Valencia estimaron lo contrario y Teodulfo avaló con todo el patrimonio de la empresa SVSL y con todo el patrimonio personal propio y de su esposa.
Después de la compra de La Reva, NL (con el voto favorable de SVSL) aumentó sus reservas voluntarias en 18'450 millones de euros y amplió su capital en 6 millones de euros.
El Banco de Valencia, bajo la administración del FROB, valoró como beneficiosa para la entidad la gestión de Teodulfo de los activos de NL y de VV.
Pero como dice la sentencia recurrida, el
Respecto a la frase combatida, acerca de su posición como partícipe a título lucrativo, no sabemos si la misma formaba parte de una inicial deliberación de la Sala sentenciadora de instancia y que después se varió, sin corregirse el borrador, o bien se refiere la sentencia recurrida, no a los acusados personas físicas, sino a sus sociedades mercantiles, lo que es muy distinto, pues evidentemente tales entidades sí se han lucrado de los efectos derivados del delito enjuiciado.
En cualquier caso, suprimida esa frase, la Sentencia constata la responsabilidad penal por la participación en el delito de administración fraudulenta, del art. 295 del Código Penal, cometido por Moises, no concurriendo de modo alguno, en los hechos probados, los elementos de la participación a título lucrativo del art. 122 del Código Penal, por parte del ahora recurrente, pues de tal resultancia fáctica resulta incuestionablemente el dolo con que actuaron los Sres. Teodulfo y Vicente, y no solamente su beneficio económico, tanto propio como de sus sociedades, razón por la cual, tal actuación es incompatible con la objetividad meramente patrimonial (art. 122) que caracteriza a la participación a título lucrativo, por lo que la controvertida frase ha de ser tomada como un mero error.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Y ello se sostiene, tanto si se modifican los hechos 'objetivos' por exigencias de la presunción de inocencia (motivos primero y segundo), como si se mantiene el 'factum' de la Sentencia recurrida.
De manera que el recurrente plantea la falta de concurrencia de los elementos típicos del delito del art. 295 CP en la conducta del autor. A saber: a) Abuso de facultades. b) Fraude en la disposición de bienes. c) Perjuicio.
Dado el cauce del motivo, hemos de ceñirnos a los hechos probados, y en ellos, se relata que este recurrente y el anterior, eran
Aun así, y sin aportar las suficientes garantías ni teniendo capacidad de solvencia y de reembolso suficiente convinieron tales operaciones mercantiles, como decimos, poniendo en evidente riesgo mercantil al Banco de Valencia y causándole un grave perjuicio económico por un importe total respecto de las sociedades que ellos administraban de 49.033.773 euros en lo que se refiere a URBANAS DE LEVANTE SL, y en 28.825.879 euros, en lo que se refiere a la entidad mercantil SALVADOR VILA SL.
La sentencia recurrida apoya la comisión de un delito de administración desleal en grado de complicidad, tomando en consideración:
Primero, que la toma de las decisiones de estas operaciones lo era por parte del Consejero Delegado exclusivamente, por lo que era él el que tenía el dominio funcional de las mismas, y sin su última decisión no se aprobaban.
Segundo. Los acusados Teodulfo y Vicente aparecen como actores pasivos, importantes, pues sin su participación las operaciones no se hubieran llevado a cabo.
Tercero. La sentencia recurrida afirma que la notable experiencia de estas empresas, la profesionalidad de sus representantes legales, la dilatada dedicación al sector inmobiliario, no parece que sean un dato esencial y absolutamente relevante a la hora de poder afirmar que solamente las empresas de los acusados podían prestar la cooperación que demandaba el Consejero Delegado, la oferta podía haber sido dirigida a otras empresas del sector.
Como se ha alegado en este motivo por los recurridos, no se trata de una inversión razonable
Es evidente que si los préstamos se concedieron prescindiendo de lo establecido en el Manual de Procedimiento de la entidad (sin analizar 'debidamente y con un mínimo de rigor dichas operaciones, en concreto no percibiendo de forma debida y diligente el riesgo que se derivaba para la entidad bancaria la realización de esas operaciones sin el estudio necesario de la capacidad de reembolso de las personas físicas o jurídicas a favor de quien se hicieron las mismas, ni la capacidad de solvencia') y en contra de lo indicado por el Banco de España, el Sr. Moises no tenía como principal objetivo proteger los intereses del Banco de Valencia. El hecho de que el Sr. Moises, unilateralmente, aprobase la financiación antes siquiera de que el Comité de Riesgos pudiese estudiar las operaciones o estuvieran debidamente aprobadas, no puede sino entenderse como un abuso de sus funciones para llevar a cabo una disposición fraudulenta.
Lo anterior se ve corroborado por el hecho probado sexto de la Sentencia recurrida, que describe cómo el Sr. Teodulfo (al igual que el Sr. Vicente) era consciente del riesgo que conllevaban las operaciones que realizaron para el Banco de Valencia y que las mismas iban a causar un grave perjuicio al mismo que podría poner en entredicho su viabilidad económica, 'conviniendo con los acusados Moises y Miguel tales operaciones que les supuso un notable beneficio puesto que no han satisfecho los préstamos, avales y líneas de crédito que les fueron concedidos para la compra de suelo'. Es evidente que las disposiciones a favor del Sr. Teodulfo y en claro perjuicio de Banco de Valencia son correctamente caracterizadas por la Sentencia recurrida como disposiciones fraudulentas y un abuso por parte del consejero delegado.
En efecto, la sentencia recurrida declara que '[p]uede existir abuso de funciones, no solo cuando se realicen otras para las que no estaba facultado, sino también en los casos de toma de decisiones arriesgadas y sin guardar las normas, las formalidades y las exigencias previstas y que pongan en peligro el patrimonio social, sin contar o haciendo caso omiso de los demás organismos y departamentos de la sociedad, como ha sucedido en el presente caso. Se trataría de un ejercicio indebido de funciones mediante el cual pondría en serio riesgo la viabilidad económica de la sociedad, en este caso, la de una entidad bancaria, a través de la realización de una serien de operaciones que las acusaciones no han dudado en tachar de 'especulativas' y de enorme riesgo, disponiendo fraudulentamente de los bienes. Tampoco se trata de lo que podríamos denominar una 'mala gestión', o una actuación que estaría cercana unos determinados límites de riesgo, sino que en este caso se actuó más allá de esos límites, más allá de una defectuosa gestión empresarial o bancaria y poniendo en serios apuros financieros, como así se demostró posteriormente, a la entidad que finalmente tuvo que ser rescatada. Ha de concurrir un verdadero abuso de funciones, es decir, que se lleven a cabo operaciones que de otro modo y dentro de un actuar normal, no se hubieran realizado, y además de forma fraudulenta, es decir, prescindiendo de los cauces establecidos por las normas de regulación y ordenación bancarias. No es una mera infracción legal de determinados deberes, sino un 'exceso intensivo' ( STS 915/2015) de estas funciones que se le ha encomendado al administrador de la sociedad, las funciones las ejerce de manera abusiva'.
Con tales hechos probados, la conclusión a la que llega la Audiencia acerca de la concurrencia de todos los elementos que se precisan en el art. 295 del Código Penal, vigente en la fecha de los hechos, e incluibles en el art. 252 vigente, es correcta, pues tales partícipes colaboraron de forma necesaria para su contribución.
La Sala sentenciadora de instancia lo explica perfectamente, y nosotros no podemos más que validarlo.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
En efecto, lo que convierte la disposición fraudulenta en un hecho delictivo consumado es la causación de un perjuicio económicamente evaluable ( STS 1351/2009, de 22 de diciembre): 'el delito societario por administración desleal es un delito contra el patrimonio que no exige apropiación de la cosa, sino la causación de un perjuicio patrimonial por infracción por parte del administrador de sus deberes de lealtad'. El perjuicio en esta figura delictiva se viene entendiendo, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, en sentido amplio, pudiendo consistir tanto en una merma patrimonial como en la ausencia de un incremento posible y ciertamente esperado: 'La propia existencia del perjuicio supone, al menos, una disminución de los derechos propios sin una contraprestación que pueda ser considerada adecuada' ( STS 227/2011, de 30 de marzo).
El perjuicio patrimonial causado al Banco de Valencia es evidente, y asciende a muchos millones de euros, conforme se recoge en los hechos probados, intangibles en esta instancia casacional, dada la vía elegida por el recurrente en el motivo que resolvemos, por lo que la concurrencia de este requisito es incuestionable. Nadie puede discutir que el otorgamiento de préstamos y líneas de crédito, sin ninguna garantía, y con la finalidad de financiar unos negocios basados en una supuesta recalificación de terrenos rústicos, es una operación de alto riesgo, que colma el requisito del abuso de funciones al concederlo, así como la notoria fraudulencia de la disposición, que causa un perjuicio a la entidad administrada por el autor directo y principal y con la inestimable colaboración de estas otras entidades que han sido beneficiadas por tan ilícitos actos de fraudulenta administración. Por lo demás, parece del todo punto razonable que quien administra una entidad ajena, lo haga con todo el esmero que tan delicada función exige en quien gestiona lo que no le pertenece, y por tanto, poniendo todo su desvelo en no perjudicarlo, y mucho menos, para favorecer a terceros, como aquí ha ocurrido, sin que en esta causa se haya llegado a determinar la finalidad del hecho, ajena, por lo demás, completamente al tipo, pues dolo y móvil del dolo, son conceptos diversos: el primero, interesa al derecho penal; el segundo, a la reconstrucción histórica del hecho.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Se denuncia que la Sentencia ha establecido la indemnización en favor de CAIXABANK, a pesar de que ninguna parte procesal había pedido que dicha entidad fuera la beneficiaria de la indemnización.
De ese modo, se vulnera el principio rogatorio que rige la pretensión civil ( art. 218LEC), y así mismo se incurre en incongruencia (con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE).
Como veremos, la argumentación del motivo es sustancialmente coincidente con la contenida en el motivo tercero del recurso formulado por la Abogacía del Estado, también con el motivo tercero del recurso de Caixabank, así como con el motivo séptimo del recurso interpuesto por Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (SAREB), por lo que debe ser estimado, aunque no dejando sin efecto la indemnización a favor de CAIXABANK, sino a favor del FROB.
En este sentido, el motivo será estimado.
En primer lugar, el motivo no puede prosperar por una cuestión de ortodoxia casacional, pues se aparta de los hechos probados.
También se denuncia la vulneración de los arts. 109, 110 y 113 CP, por entender improcedentes las bases que la Sentencia utiliza para su cálculo. En concreto, se cuestiona que la Sentencia no haya descontado el importe correspondiente al valor de los inmuebles que se dieron en pago.
A estos efectos, la sentencia analiza en el fundamento jurídico VI, titulado 'Costas y responsabilidad civil', las razones por la que se considera dicho perjuicio económico, razonando que la cantidad de 28.825.879 euros se extrae del precio de la subrogación de deuda que figura en las escrituras públicas obrantes en los documentos 53 y 57 del Anexo del informe de PricewaterhouseCoopers, y al que se resta o aminora el precio de traspaso a la SAREB. El Tribunal de instancia otorga a este informe pericial de PricewaterhouseCoopers mayor valor probatorio, por lo que el recurrente si discrepa no tiene cabida su queja por la vía del art. 849.1º LECrim.
A mayor abundamiento, respecto a la forma en que se llega a esos 28.825.879 euros, hemos de señalar que, si bien es cierto que el importe de los préstamos objeto asumidos por la SAREB en diciembre de 2012 era de 35.689.000 €, no consta que el precio de traspaso a dicha entidad fuese de 6.863.121 euros (cuya diferencia haría los ya mencionados 28.825.879 euros).
En primer lugar, el importe del precio de transferencia a la SAREB de los préstamos en los que se subrogó VALENCIANA DE VIVIENDAS se estableció por los peritos de PricewaterhouseCoopers en el acto del plenario.
Por otro lado, el importe de los créditos traspasados a la SAREB consta en un documento denominado Datatape que no es más que una relación individualizada, activo a activo, de aquellos que se traspasaron al denominado
Comenzando por este último punto, interesa aclarar que el precio de los bienes entregados realmente fue de 43.677.000 €. El precio convenido para esta compraventa es el que como valor figura al final de su respectiva descripción, es decir en conjunto CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL EUROS (43.677.000 €).
De este precio, 35.690.052 € fueron destinados a amortizar los préstamos con garantía hipotecaria que SALVADOR VILA, S.L. tenía con Banco de Valencia. El resto (7.986.948 €) se reservaron a amortizar el préstamo mercantil de 7,4 millones de euros que el Banco de Valencia concedió a SALVADOR VILA, S.L. en abril de 2008.
El informe de PricewaterhouseCoopers evidencia las mismas irregularidades y los mismos riesgos que en la operación de subrogación respecto de URBANAS DE LEVANTE SL, como es la falta de justificación económica, pues los inmuebles ya estaban hipotecados antes a favor del Banco de Valencia, desaparecen las garantías personales de Teodulfo y su esposa, quedando liberados de sus fianzas correspondientes, y SALVADOR VILA SL saca de su balance una deuda que no pagó al Banco de Valencia y unos inmuebles que habían perdido significativamente su valor (razonamiento incluido en la sentencia recurrida).
Como dice CAIXABANK, es precisamente la falta de racionalidad económica la que hizo que el FROB tuviese que sanear la diferencia entre el precio satisfecho por SAREB por los créditos que Banco de Valencia ostentaba frente a VALENCIANA DE VIVIENDAS tras la subrogación. El valor que pudiesen tener los inmuebles entregados por SALVADOR VILA, S.L. como dación en pago, se tuvo naturalmente en cuenta a la hora de hacer la referida operación de dación en pago, operación base sobre la que se determinó el perjuicio de 28.825.879 euros. Naturalmente, si la venta de los inmuebles entregados como dación en pago hubiese permitido atender el importe de los préstamos en los que VALENCIANA DE VIVIENDAS se subrogó, no se hubiese determinado el perjuicio de casi 30 millones de euros, lo que demuestra que, como recogen los hechos probados de la Sentencia (inatacables por la vía del 849.1° LECrim), que fue la total carencia de sostenibilidad económica la que provocó el perjuicio típico asumido por el FROB.
Razona la sentencia recurrida que, como consecuencia de estas operaciones antes descritas, el perjuicio patrimonial sufrido por el Banco de Valencia fue de un total de 77.859.652 euros, que no han sido restituidos de manera íntegra por ninguna de las dos sociedades antes mencionadas, URBANAS DE LEVANTE SL y SALVADOR VILA SL, las cuales vieron liquidadas sus deudas mediante las subrogaciones antes mencionadas, desapareciendo su posición de garantes frente a las mismas.
En resumen, los hechos probados en este sentido son claros y la vía del art 849.1° LECrim. impone el respeto más absoluto a los mismos. El Sr. Teodulfo pretende modificar los hechos probados para tratar de postular su valoración interesada de la prueba practicada en autos.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Ahora, se denuncia la vulneración del art. 116 del Código Penal, bajo la siguiente argumentación: el Sr. Teodulfo ha sido considerado cómplice pero la Sentencia no ha tenido en cuenta esta circunstancia para establecer una cuota y diferenciar el importe de su responsabilidad respecto de la establecida para el condenado como autor; y tampoco ha señalado que ha de tener carácter 'secundario' o subsidiario respecto de la del autor.
Coincide con el tercer motivo de Vicente, por lo que nos remitimos a nuestra propia argumentación anterior para su desestimación, tomando en consideración que su participación, a la que aludiremos más adelante, deja sin contenido a este reproche casacional, que, en caso contrario, debería haber sido estimada.
Plantea el recurrente la genérica imposición de costas a dicha parte, lo que incurre en infracción legal, a su juicio.
Hemos dicho que, pese a la confusa regulación de las costas en el proceso penal, tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( SSTS 21 Feb. 1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998, entre otras), coinciden en destacar su naturaleza procesal, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y que deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, o bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Como señala expresamente la sentencia de 21 de febrero de 1995, 'la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como mero resarcimiento de gastos procesales'.
Asimismo, en el Auto de 11 May. 1998, se señalaba que 'las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito... En definitiva... el condenado está obligado a su resarcimiento como consecuencia de su conducta criminal'.
Desde otro punto de vista, la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.
Junto a esta dimensión constitucional de las costas, como resarcimiento de los gastos procesales ocasionados a los perjudicados por un comportamiento antijurídico, destacada por el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones, no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, que no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil. Constituiría un supuesto de diferenciación irrazonable, por ende discriminatorio, que quien ejercite en el propio proceso penal sus acciones civiles para la reparación de un daño derivado de un ilícito penal sea obligado a soportar sus propios costes procesales pese a obtener el pleno reconocimiento de su derecho, mientras que si se reserva las mismas acciones para ejercitarlas separadamente en un proceso civil la norma legal aplicable ( art. 523L.E.Civil, reformada en 1984 y 394 de la L.E.Civil de 7 Ene. 2000) imponga lógicamente las costas al condenado como responsable del daño, salvo supuestos excepcionales.
Dicho esto, la Sentencia recurrida condena al Sr. Teodulfo (y a otros) al abono de las costas procesales
En concreto, la sentencia recurrida señala al respecto: '
Sin embargo -en contra de nuestra doctrina jurisprudencial- no establece la proporción en que han de abonadas, teniendo en cuenta que se acusó por tres delitos a siete acusados y se condenó por uno a cuatro acusados.
Además, considera el recurrente que es improcedente la inclusión en las costas a abonar por el Sr. Teodulfo las correspondientes a la acusación particular ejercida por la sociedad de Gestión de Activos procedentes de la reestructuración bancaria (SAREB).
Se infringen así los arts. 124 y 116 CP, conforme a la jurisprudencia que los interpreta.
Es del todo razonable esta queja casacional. En efecto, la Sala sentenciadora de instancia debe concretar las costas que impone a cada uno de los acusados que han sido condenados, sin ampararse en genéricas atribuciones, como la expresada: 'en la proporción que les corresponda'.
Pero esta operación no puede hacerse por esta Sala Casacional al desconocer los datos que ha omitido la sentencia recurrida sobre tal atribución de costas.
Por consiguiente, con estimación del motivo, deberá el Tribunal sentenciador en resolución judicial aparte, completando su sentencia, disponer el quantum de costas procesales, en la proporción que a cada uno les corresponda, con sus cuotas precisas y conceptos específicos, resolución que podrá ser naturalmente recurrida en casación, una vez dictada.
En este sentido, procede la estimación del motivo.
Dice la entidad mercantil recurrente que no se cumplen los requisitos del art. 120 del Código Penal, para declarar su responsabilidad civil subsidiaria.
En el fallo de la sentencia recurrida se lee lo siguiente:
Y de los hechos probados se deduce la participación de tales entidades mercantiles, que han sido las beneficiadas por los préstamos y las líneas de crédito, al operar así su actuación como consecuencia de los derroteros que las imponían sus representantes legales (y dueños), en la expresada comisión delictiva, que hemos analizado en nuestros fundamentos jurídicos anteriores.
Nos remitimos a los expresados hechos probados, intangibles en esta vía casacional, dado el cauce elegido por la ahora recurrente.
Es cierto, sin embargo, que en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, únicamente se razona lo siguiente:
La falta de un razonamiento más extenso acerca de esta importante cuestión, hubiera podido decretar la nulidad de la sentencia recurrida, si no fuese porque razones derivadas de su constatada responsabilidad impiden tal resorte casacional, aspecto éste tampoco solicitado directamente por los recurrentes.
En suma, el art. 120.4 del Código Penal establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente
En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1226/2006, de 15 de diciembre, se precisa lo siguiente:
De la lectura del detallado relato fáctico, se evidencia que las operaciones realizadas utilizando, entre otras, a la entidad recurrente NOU LITORAL, S.L., eran contrarias a la normativa bancaria y respondían a una estrategia de inversión consistente en la creación de empresas con socios externos y participadas por el Banco de Valencia, que era la única financiadora de las operaciones y que era la única que asumía riesgos muy elevados. Las pérdidas de la sociedad en la que participaba la entidad bancaria fueron asumidas por ésta en su totalidad pues había financiado el 100 por 100 de las operaciones, lo que ocasionó en el Banco de Valencia el perjuicio patrimonial que se declara en la sentencia. Hechos por los que han sido condenados los anteriores recurrentes como responsables civiles directos y subsidiariamente, entre otras, la entidad mercantil recurrente en cuanto fue una de las utilizadas por dichos acusados para realizar las actividades por las que han sido enjuiciados y condenados.
En consecuencia, es de necesaria declaración esta RCS cuando el representante legal de la misma ha cometido un delito dentro del ámbito de actuación de la mercantil, y ha redundado, como aquí ha ocurrido, en su beneficio.
En efecto, según resulta de la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias como la 84/2009, de 30 de enero y 85/2007, de 9 de febrero, entre muchas otras), declara que para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad de que aquí se trata, exigen: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c) consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo.
Que ha de existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas resulta obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, 'extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales'.
La interpretación de los requisitos exigidos para el reconocimiento de la existencia de la responsabilidad se efectuaba, en la jurisprudencia basada en el CP anterior ( SSTS 1 de abril de 1979, 29 de noviembre de 1982, 19 de junio de 1991, 28 de septiembre de 1994, 17 de julio de 1995 y 23 de abril, entre otras), con un criterio amplio, apoyándose la fundamentación de la responsabilidad civil subsidiaria no sólo en los pilares y tradicionales de la 'culpa in eligendo e in vigilando' sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum'.
Así, por ejemplo, la STS de 30-3-1989 señala que esta responsabilidad se fundamenta 'en la idea de riesgo para imputar a quien lo crea, mediante un servicio que le reporta utilidad beneficio o simple comodidad, los eventos perjudiciales derivados, y en esta línea interpretativa se ha entendido que la relación de dependencia o servicio que vertebra la aplicación de la norma legal puede ser laboral o no, y es indiferente que sea gratuita o remunerada, permanente o transitoria; exige empero un acuerdo de voluntades mínimo, en virtud del cual la actividad o actuación del responsable penal queda sometida a la posible intervención del principal mediante órdenes e instrucciones, lo que mediatamente conecta con la existencia de culpa in eligendo o in vigilando, debiendo subrayarse este punto para matizar ciertas afirmaciones de responsabilidad objetiva o in re ipsa frecuentes en las resoluciones judiciales'.
Más modernamente -sigue diciendo referida sentencia- la jurisprudencia de esta Sala a propósito de esta responsabilidad civil (Cfr. STS. 1096/2003; SSTS 239/2010 de 24.3; 1036/2007 de 12-12; STS 27-6-2012, n° 569/2012), precisa que su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio 'cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva, siempre que concurran los siguientes elementos:
a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y
b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS, entre muchas, 2422/2001 o 1033 y 1185/2002).
En definitiva, para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del art. 120.4Código Penal, es preciso, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios 'in dubio pro reo' ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que este no extraviase el ámbito o esfera de actuación que constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario'.
Indica además la sentencia acotada que: 'el requisito exigido para la aplicación de este art. 120.4Código Penal nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida se contrae a que el responsable penal ha de haber actuado con cierta dependencia en relación a la empresa; dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones.
Por ello la interpretación de aquellos dos requisitos debe efectuarse con amplitud (Cfr. STS 27-6-2012, n° 569/2012), apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo en los pilares tradicionales de la culpa 'in eligendo y la culpa in vigilando', sino también sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio 'qui sentire commodum, debet sentire incommodum' ( SSTS 525/2005 de 27.4, 948/2005 de 19.7), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resulten perjudicados ( ATS 1987/2000 de 14 de julio), admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal 'bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener esta la posibilidad de incidir sobre la misma', lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba'.
Por lo demás, es doctrina de esta Sala Casacional que el responsable civil subsidiario tiene limitada su actuación dentro del proceso penal al área puramente indemnizatoria sin que le sea posible alegar en su defensa cuestiones de descargo penales ( STS 227/2020, 3 de junio).
En consecuencia, no es posible estimar vulnerada la presunción de inocencia a la responsabilidad civil derivada del delito que se rige por las reglas del derecho civil, y que en este caso resultaron debidamente aplicadas al haber actuado el acusado como legal responsable de la entidad condenada como responsable civil.
Es por ello que este motivo no puede prosperar, ni tampoco el siguiente, el segundo, en donde se incardinan cuestiones relacionadas con la presunción de inocencia de sus representantes legales, y ello, también debemos destacarlo así, sin el adecuado desarrollo argumental.
En consecuencia, el recurso no puede prosperar.
Este tema debe ser estimado, como ya se expone en otros apartados de esta resolución judicial, sin perjuicio de declarar la responsabilidad civil a favor del FROB, como perjudicado.
La rectificación de tal participación penal, que abordaremos más adelante, deja sin contenido este reproche casacional, que de otro modo, hubiera sido estimado.
La falta de respeto a los hechos probados, impide el estudio del motivo, que debió ser inadmitido ( art. 884-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), y que, en este momento, se traduce en su desestimación.
Pero la Sala sentenciadora de instancia se ha basado incuestionablemente en informes periciales, por lo que no hay vulneración de la presunción constitucional de inocencia.
No se puede mantener que esta mercantil no obtuvo beneficios del banco, como se argumenta en el desarrollo del motivo, pues tales informes periciales contradicen frontalmente tal afirmación.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Nos remitimos a nuestro fundamento jurídico 28º, incidiendo en que la entidad recurrente ha resultado beneficiada de la actuación de su representante legal y ha sido utilizada para la comisión delictiva, pues era quien recibía los préstamos y beneficios bancarios.
Alega esta recurrente que tal y 'como establece la propia sentencia en su fundamentación jurídica sería el trato de favor recibido por el Sr. Vicente de forma personal, y no actuando en nombre de mi representada', pues bien un motivo por infracción de ley, debe basarse en los hechos probados de la sentencia recurrida, razón por la cual este motivo no puede prosperar.
Tampoco puede prosperar el motivo siguiente, el tercero, en donde se reprocha su participación a título lucrativo, del art. 122 del Código Penal, que la Sala sentenciadora de instancia no ha aplicado, por cierto, sin que exista en los hechos probados ningún elemento para deducir tal participación, sino precisamente la utilización de la sociedad mercantil para canalizar los préstamos y líneas de crédito, consiguiendo así la causación del perjuicio típico al Banco de Valencia.
Del propio modo, y como ya antes hemos dicho, nuestra jurisprudencia (
Por lo demás, participación a título lucrativo y responsable civil subsidiario, son ciertamente dos figuras muy próximas en nuestro sistema penal de justicia de restauración civil.
En el motivo cuarto, se invoca que 'no existen los requisitos necesarios en la actuación del Sr. Vicente para la existencia de complicidad por la que se le condena y se hace responsable civil subsidiaria a mi representada'. El tema de su categorización en la participación del Sr. Vicente será tratado seguidamente a propósito del motivo del Ministerio Fiscal, en donde daremos respuesta a esta queja casacional.
La jurisprudencia de esta Sala exige para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del 'factum' no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
En el caso enjuiciado, los documentos propuestos carecen de literosuficiencia, pues en punto a los perjuicios ocasionados, la Sala sentenciadora de instancia valoró diversos informes periciales rendidos en el plenario, siendo así que los peritos aportaron un 'cuadro' de cálculo de los perjuicios económicos causados al Banco de Valencia, cuadro que contiene -dice la Audiencia Nacional- dos novedades importantes: una primera, que se suprime el perjuicio económico causado por la operación de FAVERCH DESARROLLOS SL por importe de 29.816.004 euros; y una segunda, que la operación realizada con VALENCIANA DE VIVIENDAS SL, se fracciona en dos, con sus consiguientes perjuicios, una la que se refiere a URBANAS DE LEVANTE SL, y que se cifra en la cantidad de 49.033.773 euros, y dos, la que se refiere a SALVADOR VILA SL, cuyo perjuicio económico se cifra en la cantidad de 28.825.879 euros, cantidades estas últimas que se deducen o que se extraen del precio de la subrogación de deuda que figura en las escrituras públicas obrantes en los documentos 53 y 57 del Anexo del informe de PricewaterhouseCoopers, y al que se resta o aminora el precio de traspaso a la SAREB.
Por ello, la sentencia recurrida entiende que esta petición deducida en las conclusiones definitivas por dicha acusación particular es más coherente y más acorde con los hechos deducidos en su escrito de calificación elevado a definitivo y con la propia imputación que mantiene contra los acusados, por un lado Moises y Miguel y, por otro lado, Teodulfo y Vicente, debiendo incluirse el perjuicio causado por la operación de FAVERCH DESARROLLOS SL, por cuanto que dicha operación también habría de incluirse como un acto integrante del delito continuado de administración desleal cometido solamente por el acusado Moises.
Por consiguiente, a la vista de los informes antes descritos y de las manifestaciones del testigo, y teniendo en cuenta el estudio pormenorizado y más detallado llevado a cabo por PricewaterhouseCoopers, que es más completo que el otro informe (que se ciñe a las operaciones de NOU LITORAL SL), la determinación de la responsabilidad civil a cargo de los acusados ha de asentarse sobre el referido informe pericial, al otorgarse un mayor valor probatorio a estos efectos.
En consecuencia, el acusado Moises, habrá de indemnizar en el importe íntegro del perjuicio patrimonial causado, esto es, 198.114.151 euros, mientras que Miguel deberá indemnizar en la cantidad de 168.298.147 euros (importe que corresponde al importe íntegro menos el perjuicio causado por la operación de FAVERCH DESARROLLOS SL., dada su absolución en este caso) .
Por su parte, Vicente deberá indemnizar en aquellas operaciones en las que intervino, esto es, NOU LITORAL SL y URBANAS DE LEVANTE SL, por un importe total de 139.472.268 euros, responsabilidad solidaria que se establece junto con los otros dos acusados anteriores, Moises y Miguel. Y por lo que se refiere al acusado Teodulfo, deberá indemnizar también en las operaciones en la que tuvo intervención, esto es, NOU LITORAL SL y SALVADOR VILA SL, lo que supone una cantidad total de 119.264.374 euros, cantidad ésta de la que responderá, como hemos dicho antes, solidariamente junto con Moises y Miguel.
Ahora bien, por aplicación y como consecuencia del principio dispositivo que rige en el ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, aquellas cantidades han de reducirse a lo máximo pedido por las partes.
De tales cantidades, resultarán responsables civiles subsidiarios las entidades mercantiles NOU LITORAL SL, URBANAS DE LEVANTE SL y SALVADOR VILA SL.
En consecuencia, y como hemos visto, los documentos citados por la recurrente no son documentos literosuficientes.
En consecuencia, el motivo -y con él su recurso- no puede prosperar.
El Ministerio Fiscal argumenta que aunque este recurrente se encuentra en posición inferior a la de Moises en el organigrama del Banco de Valencia, es directivo y representante del mismo, y además, actúa por su delegación en las sociedades participadas por el banco. La Audiencia ciertamente tiene por probado que conoce todo, las maniobras y la ilicitud de las mismas, pero que no podía negarse a cumplir las órdenes de Moises. Sin embargo, no hay nada en los hechos probados que justifique el razonamiento de la Audiencia, y que conforme fácticamente esa posición tan condicionada en el entramado del banco, sino todo lo contrario, al encontrarse al corriente de todo, y servir de correa de transmisión con las sociedades participadas, incluso de las que forma parte, siendo su actuación es muy relevante. En definitiva, de los hechos probados se deduce la activa participación de este acusado, alto directivo del banco, y copropietario de algunas sociedades beneficiadas, en posición inferior respecto a Moises, pero no se trata ni de un mero instrumento del mismo, ni de un actor secundario en la trama criminal que se juzga en esta causa.
Para resolver esta queja casacional, hay que tomar en consideración que el art. 295 del Código Penal, disponía, en la fecha de los hechos, lo siguiente:
Como se sabe, este artículo ha sido suprimido por LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a partir del 1-7-2015.
Que hoy día esté suprimido, no significa que las actuaciones enjuiciadas, no puedan ser incardinadas en otros preceptos del Código Penal vigente, como es el delito de administración desleal, que dispone mayor pena que el citado, por lo que esta cuestión ni siquiera ha sido planteada por las defensas, conforme ya hemos dejado constancia más arriba.
Ahora bien, de los hechos probados no resulta que Miguel sea ni administrador de hecho ni de derecho, y tampoco socio, del Banco de Valencia.
En efecto, los hechos probados dicen al respecto:
'El referido acusado no pertenecía al Consejo de Administración del Banco de Valencia, ni como administrador de hecho ni de derecho, pues no tenía ningún poder de decisión final, pero sin embargo era plenamente consciente de que las operaciones referidas se habían aprobado posteriormente por los órganos del Banco correspondientes, a que las empresas NOU LITORAL SL, SALVADOR VILA SL y URBANAS DE LEVANTE SL, dispusieran de los fondos correspondientes para su actividad, así como del riesgo económico en el que se situaba al Banco del Valencia con la concesión de dichas operaciones, no habiendo ejercido el debido control y vigilancia acerca del cumplimiento de las normas y procedimientos dictados por la entidad bancaria y que debían seguirse obligatoriamente, según el Manual de Procedimiento, especialmente para las operaciones de riesgo. Tampoco informó debidamente al Banco de la escasa capacidad de reembolso, de la insuficiente liquidez, así como de las infructuosas garantías, en algunos casos inexistentes, que tenían la entidad mercantil NOU LITORAL SL, así como SALVADOR VILA SL y URBANAS DE LEVANTE SL, tratando de evitar en la medida de lo posible los perjuicios económicos que se derivaron de esas operaciones mercantiles, las cuales se beneficiaron notablemente con las mismas'.
De manera que al carecer de la consideración personal exigida por el tipo, el citado Sr. Miguel no puede ser autor de un delito especial, como es del art. 295 del Código Penal.
Pero tanto del recurso del Ministerio Fiscal, como del resto de las acusaciones, en algunas de forma expresa, late la consideración de tal acusado como partícipe del delito tipificado en el art. 295 del Código Penal, en la categoría de cooperador necesario, en función de que canaliza las órdenes de Moises, se encuentra dentro del Consejo de Administración de NOU LITERAL, y asimismo, informa y coordina el entramado de las demás empresas beneficiarias.
Como hemos dicho en SSTS 391/2010, de 6-5; 776/2011, de 20-7; 927/2013, de 11-12; 158/2014, de 12-3, se diferencia la coautoría de la cooperación o de la participación, en el carácter o no, subordinado, del participe a la acción del autor.
Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría, y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la 'condictio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso, a veces llamada teoría del dominio del hecho, pero que, en realidad, es una variante del primera, la de la condición necesaria, pues quien retira tal condición, impide la comisión del delito, pero eso no quiere decir que el partícipe tenga dominio del hecho, pues esa característica corresponde al autor.
La complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria existe una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario.
La complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ('pactum scaeleris'), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ('consciencia scaeleris'), el denominado 'animus adiuvandi' o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito, y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.
Para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, la jurisprudencia se ha decantado a favor de la teoría de la relevancia, visto que 'el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce 'de modo que el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho' y aun así 'será un participe necesario, pero no coautor', concluyendo que 'lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores' ( SSTS 128/2008 de 27.2, 1370/2009 de 22.12, 526/2013 de 25.6), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél ( SSTS. 5.2.98, 24.4.2000).
De los hechos probados resulta lo siguiente: a) este acusado era plenamente consciente de que las operaciones que generaron obligaciones de las que se derivaban perjuicios para el Banco de Valencia, se habían aprobado posteriormente por los órganos del Banco correspondientes, a que las empresas NOU LITORAL SL, SALVADOR VILA SL y URBANAS DE LEVANTE SL, dispusieran de los fondos correspondientes para su actividad; b) también era consciente del riesgo económico en el que se situaba al Banco del Valencia con la concesión de dichas operaciones; c) que no había ejercido el debido control y vigilancia acerca del cumplimiento de las normas y procedimientos dictados por la entidad bancaria y que debían seguirse obligatoriamente, según el Manual de Procedimiento, especialmente para las operaciones de riesgo; y d) sobre todo, nunca informó al Banco de la escasa capacidad de reembolso, de la insuficiente liquidez, así como de las infructuosas garantías, en algunos casos inexistentes, que tenían la entidad mercantil NOU LITORAL SL, así como SALVADOR VILA SL y URBANAS DE LEVANTE SL, lo que iba a producir ineludiblemente que se generaran perjuicios económicos derivados de esas operaciones mercantiles, conociendo que tales entidades se iban a beneficiar notablemente con las mismas.
Con estos componentes, puede construirse su cooperación necesaria, como fórmula de participación delictiva, pues la relevancia de su actuación es indudable, siendo este acusado un engarce imprescindible entre la actividad del autor ( Moises) y el resto de los partícipes (las entidades mercantiles beneficiadas), a la vista del conocimiento de la nula capacidad de reembolso de estas últimas, y del inexistente ejercicio de control del cumplimiento de las normas internas que hubieran impedido la comisión delictiva, y que a él hubiera correspondido.
Es por ello que, evidentemente, su posición es más relevante que la mera complicidad con la que se ha saldado su participación en la sentencia recurrida.
Al tratarse de un cooperador necesario, debe aplicarse la cláusula del art. 65.3 del Código Penal, rebajando en un grado la pena, de manera que la pena básica, a la vista de tratarse de un delito continuado (aspecto éste no discutido en esta causa), que va desde los dos años y tres meses a los cuatro años de prisión, puede rebajarse en un grado, esto es, una pena con una horquilla situado entre 1 año, 1 mes y 15 días a 2 años y 3 meses, por lo que 1 año y 6 meses puede ser una cifra procedente, como justificaremos en la segunda Sentencia que dictaremos al efecto, una vez que proclamamos la estimación del motivo, que, sin embargo, no puede llegar a los cuatro años que solicita el Ministerio Fiscal, igualando, sin que exista justificación alguna, su respuesta penal con la de Moises.
La posibilidad de revisión en casación de errores de subsunción jurídica puede llevarse a cabo en vía casacional ante recurso de la acusación, como aquí ha ocurrido. Recuerda esta Sala en la Sentencia 108/2015, de 10 Nov., Rec. 1716/2014, que: 'La revisión en el primer caso, por vía del artículo 849.1 consiste en corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia ... Lo que faculta es una declaración jurídica relativa a la subsunción de los hechos que no exija ni una revaloración de la prueba ni una modificación del hecho probado. Es decir, cuando el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica (entre otras SSTS 500/2012, de 12 de junio, 138/2013, de 6 de febrero o 717/2015, de 29 de enero).
En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina constitucional ( SSTC 153/2011, de 17 de octubre y 201/2012, de 12 de noviembre). En particular, en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril, 'se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio 0 2/2013, de 14 de enero)', e insiste en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada par la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre)'.
Sobre la opción de casar una sentencia que condena por un delito y condenar por otro más grave, o condenar por un delito del que han sido absueltos en la instancia debemos recordar la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 677/2018, de 20 Dic., Rec. 1388/2018, donde se declara que:
'Esta Sala ha reiterado en varias resoluciones (entre ellas, Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo en la sentencia 396/2018, de 26 de Julio), que '[d]e conformidad con una jurisprudencia reiterada de esta Sala -de conformidad con la jurisprudencia del TEDH y del TC- la posibilidad de reemplazar una sentencia absolutoria por otra de condena queda limitada exclusivamente a los supuestos en los que el hecho probado declarado en la instancia permanezca incólume y el debate se ciña exclusivamente al juicio de subsunción. La posibilidad de convertir una sentencia absolutoria en condenatoria en esta instancia casacional solo sería pues posible después de realizar un control de legalidad respecto al juicio de subsunción, sin modificar los hechos probados y sin apreciar elementos subjetivos del delito.
Recuerdan las SSTS 892/2016, 25 de noviembre, 421/2016, 18 de mayo, 22/2016, 27 de enero, 146/2014, 14 de febrero, 122/2014, 24 de febrero, 1014/2013, 12 de diciembre, 517/2013, 17 de junio, 400/2013, 16 de mayo, etc. (con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril, entre otras), que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.
La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente Supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE, es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.'
A luz de esta jurisprudencia, pueden revisarse los pronunciamientos respecto a Miguel, Teodulfo y Vicente.
En el caso, además, la respuesta penal es la misma, pues la complicidad viene reducida en un grado ( art. 63) y la cooperación necesaria del extraneus en lo propio, conforme a lo dispuesto en el art. 65.3 del Código Penal.
Los acusados Teodulfo y Vicente han sido condenados, respectivamente, como cómplices de un delito continuado de administración desleal del artículo 295 del Código Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos, a una pena de prisión de 4 meses y accesorias legales.
Como quiera que se trata de un motivo por estricta infracción de ley, debemos de reproducir la resultancia fáctica, en lo relativo a los mismos:
'Estos acusados... 'eran plenamente conscientes del riesgo que conllevaban las operaciones que realizaron para el Banco de Valencia y que las mismas iban a causar un grave perjuicio al mismo, que podría poner en entredicho su viabilidad económica, conviniendo con los acusados Moises y Miguel tales operaciones que les supuso un notable beneficio puesto que no han satisfecho los préstamos, avales y líneas de crédito que les fueron concedidos para la compra de suelo. Teodulfo y Vicente eran también plenamente conscientes de que antes de mediados de 2008, o incluso antes de esa fecha, de que el suelo que habían adquirido mediante la financiación por parte del Banco de Valencia no se iba desarrollar ni tenía las expectativas previstas como lo había tenido en anteriores años'.
'Aun así, y sin aportar las suficientes garantías ni teniendo capacidad de solvencia y de reembolso suficiente convinieron tales operaciones mercantiles, como decimos, poniendo en evidente riesgo mercantil al Banco de Valencia y causándole un grave perjuicio económico por un importe total respecto de las sociedades que ellos administraban de 49.033.773 euros en los que se refiere a URBANAS DE LEVANTE SL y en 28.825.879 euros, en lo que se refiere a la entidad mercantil SALVADOR VILA SL'.
Dice el Ministerio Fiscal que la conducta de los administradores de las entidades URBANAS DE LEVANTE SL y SALVADOR VILA SL, resultaba: a) imprescindible -en lo concreto- para la ejecución de los actos de administración desleal enjuiciados, y b) participaban del mismo plan delictivo.
Ciertamente, los actos de administración desleal descritos en los hechos probados no pudieron cometerse sin la concurrencia de los administradores de URBANAS DE LEVANTE SL y SALVADOR VILA SL.
En efecto, el partícipe se distingue del autor en que el primero carece del dominio de la acción que caracteriza al segundo, como antes hemos dicho, con la cita de reiterada jurisprudencia al respecto, y que la diferencia entre una y otra catalogación reside en la relevancia de su participación a la acción delictiva.
Como prueba de lo primero, se suele decir que si el partícipe ya ha colaborado, con anterioridad, con un acto decisivo a la contribución del hecho criminal, la relevancia de su participación no puede depender de la decisión final que adopte el autor, 'de modo que el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho' y aun así 'será un participe necesario, pero no coautor', concluyendo la jurisprudencia que 'lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores' ( SSTS 128/2008, de 27 de febrero, 1370/2009, de 22 de diciembre, 526/2013, de 25 de junio).
En suma -y como dijimos-, será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo con dominio en la acción, que será funcional si existe la división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio característico de la autoría, y existe cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la 'condictio sine qua non'), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil de obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos) o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito, retirando su concurso, a veces mal llamada teoría del dominio del hecho, pero que, en realidad, es una variante del primera, la de la condición necesaria, pues quien retira tal condición, impide la comisión del delito, pero eso no quiere decir que el partícipe tenga dominio del hecho, pues esa característica corresponde al autor y sea conducta del autor es posterior o coetánea a la aportación esencial del partícipe.
En este caso, los que son tenidos por cómplices no tenían ciertamente el dominio del hecho, pero esta circunstancia no es la que determina la categorización de su participación, sino, como hemos dicho, la relevancia de su participación. Repetimos nuestra doctrina acerca de que 'lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen. Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores' ( SSTS 128/2008, de 27 de febrero, 1370/2009, de 22 de diciembre, 526/2013, de 25 de junio).
Desde luego, no tienen la característica personal que el tipo requiere, por lo que tienen la conceptuación de
Señala la Audiencia que la decisión de quién fuera el beneficiario por las operaciones no dependía de ellos, sino del director principal de la operación, Moises.
Pero esa característica corresponde al autor, no al partícipe.
De manera que lo decisivo es analizar la relevancia de su participación.
En este caso, conforme a los hechos probados de la Sentencia recurrida resulta de lo siguiente:
i) Conocían el plan de autor.
ii) Eran conscientes de la arriesgada situación que para el banco supondría la disposición fraudulenta de bienes o la generación de obligaciones sin garantías.
iii) Las operaciones se basaban en una ilusoria compra de terreno rústico y recalificación en urbano.
iv) A la vista de ello, solicitaron líneas de crédito o préstamos, sin ofrecer garantía alguna.
v) Indiscutiblemente resultaron beneficiadas tales empresas.
El trato de favor que el Banco de Valencia dispensó a los acusados y a las empresas que ellos administraban se deduce del informe elaborado por los Inspectores del Banco de España, trato de favor que consistió, primero, en la financiación total de las operaciones que esos socios inmobiliarios iban a realizar o realizaron; segundo, en las escasas garantías solicitadas por el Banco a estos socios, en algún caso hasta se retiraron las garantías personales, al principio no se exigió por parte del Banco ni garantía hipotecaria del suelo que se iba adquirir; solamente en ciertas operaciones existe en favor del Banco de Valencia una promesa irrevocable de hipoteca, promesa que nunca se llegó a hacer efectiva, operaciones, algunas de ellas, sin tasación pericial, o en otras, con tasaciones periciales ciertamente deficientes y nada fiables, así como en el escaso o nulo riesgo que corrían los socios, dada la mínima inversión que habían realizado en relación con el dinero que recibieron para tales operaciones; tercero, la mayor parte de las operaciones se concedieron y se formalizaron definitivamente antes de que fueran informadas por los distintos órganos del Banco, Comité de Riesgos, Comisión Ejecutiva o Consejo de Administración, en su caso. Y quinto, puede considerarse también como trato de favor la falta de reclamación del importe de los créditos, préstamos o avales prestados a las empresas de estos acusados, pues finalmente todo se saldó con la dación en pago mediante una compraventa de activos financieros que ya no tenían el mismo valor, ni muchísimo menos, que el que se 'creía' y se estimaba cuando se otorgaron las primeras líneas de crédito, compraventa con subrogación en la deuda, la cual quedaba definitivamente extinguida.
A la vista de este resultado probatorio, que se ha reflejado en los hechos probados de la sentencia recurrida, es evidente que la correcta calificación de la conducta de tales acusados será la de cooperadores necesarios y no meramente cómplices, pues, en definitiva, el cómplice no es más que un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, o meramente accidentales, no necesarios para el desarrollo del 'iter criminis'.
En la misma línea, se ha pronunciado la STS 243/2005, al señalar que la complicidad '[s]e distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso'.
Pero en nuestro caso, la importante relevancia de su participación ha quedado plenamente acreditada, conforme a lo anteriormente razonado.
En el caso de estos acusados, desde el plano subjetivo, eran plenamente conscientes del riesgo que conllevaban las operaciones que realizaron para el Banco de Valencia y que las mismas iban a causar un grave perjuicio al mismo (hechos probados), y desde un soporte objetivo, la contribución que aportaban en el hecho criminal podía dar al traste con la viabilidad económica del banco, y desde el plano del resultado, quizá el aspecto más relevante, tales operaciones les supuso a los acusados citados un notable beneficio puesto que no han satisfecho los préstamos, avales y líneas de crédito que les fueron concedidos para la compra de suelo, aspecto puesto sobradamente de manifiesto en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida.
Finalmente, tanto Teodulfo como Vicente eran plenamente conscientes que a mediados de 2008, o incluso antes de esa fecha, que el suelo que habían adquirido mediante la financiación por parte del Banco de Valencia no se iba desarrollar ni tenía las expectativas previstas como lo había tenido en anteriores años (hechos probados). Es decir, les consta que la financiación que sirve para adquirir suelo con objeto de especular con una posible recalificación del terreno, y que el banco les presta, es un negocio ilusorio, pues carecería de tales expectativas, como se apostilla en el relato de hechos probados, de manera que su actuación no puede ser secundaria, sino relevante, aportando sus sociedades para el autor del delito pueda disponer fraudulentamente de los bienes de la sociedad u obtener la generación de obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable al capital administrado, mediante el abuso de las funciones de su representación por parte de aquél. Y sustancialmente, beneficiándose de tal actuación.
Dicha forma de proceder, a sabiendas de su actuación, excede de los contornos de la complicidad y se adentra en la cooperación necesaria.
El cómplice es prescindible, y en el caso, tanto las actuaciones de los acusados citados, como la de sus empresas, fueron imprescindibles para la comisión del delito, de modo que sin su participación, el delito no podría haberse cometido. Pero no solamente es eso, es que fueron los beneficiarios del saqueo del banco mediante las actuaciones que han sido juzgadas como de absoluta indiferencia respecto al patrimonio social, puesto que, no se olvide, la capacidad de respuesta de las entidades mercantiles tantas veces citadas, era nula.
Cuando el Código Penal se refiere al cooperador necesario, se está refiriendo al cooperador que aporta una contribución altamente valiosa para el fin delictivo. Al fin y al cabo, lo sucedido en estos autos por parte, tanto de Miguel, en el motivo anterior, como Teodulfo y Vicente, en este.
De manera que, sin aportar las suficientes garantías ni teniendo capacidad de solvencia y de reembolso suficiente convinieron tales operaciones mercantiles, como decimos, poniendo en evidente riesgo mercantil al Banco de Valencia y causándole un grave perjuicio económico por un importe total respecto de las sociedades que ellos administraban.
En consecuencia, el motivo será estimado, teniendo a los acusados Teodulfo y Vicente como cooperadores necesarios, y no como meramente cómplices.
No existe imposibilidad de llegar a esta conclusión en esta fase casacional, conforme a la doctrina resultante del TEDH cuando se trata de una cuestión estrictamente jurídica, y no fáctica, como ya hemos justificado con anterioridad.
Por último, no puede hablarse de participación a título lucrativo, toda vez que choca con los hechos probados que señalan que conocían todo y estuvieron confabulados con los otros dos acusados.
Este motivo es subsidiario del anterior, para el caso de que no se estime el precedente, y estaba basado en la pena impuesta a los citados, como cómplices, con una fórmula incorrecta de individualización penológica.
Al estimarse el motivo anterior, carece ya de contenido.
Señala el Ministerio Fiscal que los acusados Luis Angel, Torcuato y Frida han sido absueltos; sin embargo, el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, describe, en opinión del Ministerio Público, conductas que son subsumibles en el delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal vigente en la fecha de comisión de los hechos.
El motivo no puede ser estimado.
Los hechos probados de la sentencia recurrida, narran lo siguiente:
'... no habiéndose constatado que dichos acusados hayan obtenido un beneficio real de la operación de préstamo descrita anteriormente, y las operaciones sucesivas'.
'Tampoco ha quedado probado en las actuaciones que tales acusados hubieran realizado determinadas actuaciones, concretamente la escisión de FAVERCH DESARROLLOS SL en dos entidades mercantiles nuevas, CEPAVER 2012 DESARROLLOS INMOBILIARIOS SL y POLAVER 2012 DESARROLLOS INMOBILIARIOS SL, para disponer, trasmitir u ocultar dinero procedente de una actividad ilícita anterior, pues no consta que tales acusados hubieran realizado anteriormente una actividad ilegal, sino que dicha escisión fue por motivos puramente económicos'.
Con estos hechos probados, es imposible la condena de los propuestos acusados.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
El motivo será estimado en los propios términos que ya se han analizado al resolver la propia queja del Ministerio Fiscal.
Lo mismo en cuanto a su segundo motivo, respecto a la penalidad de la complicidad, que queda sin efecto.
Entiende dicha parte que no está jurídicamente bien fundamentada la exclusión del FROB como perjudicado directo por el delito continuado de administración desleal.
El citado art. 113 del Código Penal, dispone textualmente:
'La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros'.
El perjuicio a que se refiere citado art. 113, tiene dos requisitos: a) la temporalidad de su causación: es perjudicado quien resultado
Así lo declara también la STS 451/2018, de 10 de octubre: '... los que tengan su causa en el comportamiento delictivo, pero tanto de manera directa, como indirecta'.
También leemos en la STS 797/2015, de 2 de noviembre, cuando declara que el ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo, es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. Y el
Esta Sentencia de esta Sala Casacional resuelve un caso en el cual el Estado es ofendido por el delito porque el dinero malversado, procedía en su mayor parte de una subvención de once millones de euros concedida al Ayuntamiento de Jerez por el Ministerio de Agricultura, con una finalidad específica. El Estado se convierte en ofendido por el delito en la medida en que dichos fondos son malversados por miembros del Ayuntamiento, desviándolos de la finalidad acordada.
De manera que con la amplitud que esta Sala interpreta el concepto de perjudicado, y la noción de tercero, veamos ahora la mención de su concurrencia en los hechos probados de la sentencia recurrida:
'OCTAVO. - Posteriormente a noviembre de 2007, fecha en la que el Banco de Valencia tuvo que ser 'rescatado' con dinero procedente del FONDO DE REESTRUCTURACIÓN Y ORDENACIÓN BANCARIA (FROB), a través de dos ampliaciones de capital por un importe total de 5.498 M de euros, y tras un procedimiento de subasta pública, CAIXABANK se adjudicó el Banco de Valencia adquiriendo todas sus acciones por el precio de 1 euros. Tras ser aprobada la operación por los organismos y autoridades de la Unión Europea (noviembre de 2012), dicha trasmisión de acciones se materializó mediante contrato de compraventa de fecha 27 de noviembre de 2012'.
La sentencia recurrida se basa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2018 en el caso de las tarjetas black de Caja Madrid (Sentencia 438/2018, de 3 de octubre), para no considerar como perjudicado por estos hechos al FROB. Pero, como dice el Ministerio Fiscal, el caso de las black no es aplicable a éste. El FROB aparece mucho tiempo después de la descapitalización, mediante el uso indebido de tales tarjetas por directivos de Caja Madrid. Aquí, no, el FROB interviene en noviembre de 2007, vigentes todavía los hechos delictivos.
En efecto, en la referida Sentencia (caso de las black), se dice lo siguiente:
Por consiguiente, el caso resuelto en la citada Sentencia es distinto del nuestro. El concepto amplio de tercero perjudicado, incluye indudablemente al FROB que es quien, a partir de noviembre de 2007, comenzó a inyectar dinero al Banco de Valencia para intentar reflotarlo, lo que no se consiguió, entre otras cosas, por la acción delictiva que ahora se juzga, cuyo componente construye tal concepto de perjudicado.
Que además es lo lógico, pues CAIXABANK tendría que inmediatamente resarcirle con lo obtenido. Y por ello, esta propia entidad, ha solicitado que se tenga al FROB como perjudicado. Como todas las acusaciones, por cierto. E incluso las defensas también lo han pretendido así, y hemos resuelto antes un motivo de Teodulfo (motivo cuarto) en este mismo sentido.
Por ello, se infringe también en nuestro caso el principio dispositivo o de rogación, que rige en el ámbito de la acción civil, y que no solamente afecta al conjunto o entidad de la cantidad solicitada (al quantum), sino al acreedor que lo reclama. En la acción civil no se puede operar, modificando de oficio, el acreedor de la indemnización, sino que el juez penal, en este caso en funciones de juez civil, decidirá si el acreedor tiene o no legitimación 'ad causam' para recibir la indemnización civil, pero no cambiar tal atribución de oficio.
En el caso, ninguna acusación solicitó que el montante de la indemnización civil se entregara a CAIXABANK, ni siquiera esta propia entidad mercantil, sino al FROB. Si la Sala sentenciadora de instancia entendió que ello no era así, debió desestimar tal petición, pero no transformarla de oficio, incluyendo a CAIXABANK como acreedora, razón por la cual, la infracción legal debe ser apreciada.
El art. 113 del Código Penal, como ya hemos visto, permite que un tercero resulte perjudicado por la acción delictiva, aunque no sea el estrictamente agraviado ('... sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros').
El derecho a percibirlo se asienta en los arts. 109 y 113 del Código Penal, en cuya interpretación debemos dar al término 'perjudicado', dice la STS 677/2008, de 4 de noviembre, 'mayor alcance que al de ofendido directo o sujeto pasivo del delito'.
De manera que no solamente se ha infringido tal precepto legal, sino el principio de rogación, por lo que el motivo tiene que ser estimado.
Como dice el Ministerio Fiscal, el FROB es un perjudicado directo, porque la inyección de capital que efectuó constituyó una entrega sustitutiva a la indemnización permitiendo la venta del Banco de Valencia. Por el contrario, la intervención de SAREB es posterior y, por tanto, esta entidad no puede ser considerada perjudicada directa de la acción delictiva enjuiciada en la presente causa, sin perjuicio, de que mantenga su derecho de la recuperación de la cantidad inyectada para el saneamiento en los términos en los que se acordó el préstamo participativo.
En efecto, la intervención de SAREB se produce a través de una relación posterior y contractual (préstamo participativo) a la ejecución de los hechos enjuiciados. Por tanto, su perjuicio no deriva del delito, sino de esa relación posterior, cuya reparación procederá, en su caso, por otra vía, pero no a través de su pretendida condición de entidad perjudicada directa en el presente procedimiento.
En consecuencia, el motivo será estimado.
Sostiene que el FROB no es perjudicado en el sentido que la responsabilidad civil
Como dice el Ministerio Fiscal, planteado el motivo por la vía casacional de art. 849.1º LECrim., cabe señalar que la entidad SAREB no aparece mencionada en el relato factico. Ello es así porque la intervención de SAREB se produce a través de una relación posterior y contractual (préstamo participativo) a la ejecución de los hechos enjuiciados. Por tanto, su perjuicio no deriva del delito, sino de esa relación posterior, cuya reparación procederá, en su caso, por otra vía, pero no a través de su pretendida condición de entidad perjudicada directa en el presente procedimiento.
Aunque la adquisición por SAREB del préstamo participativo de 111 M de euros se hace por imperativo de RD 1559/2012, de 15 de noviembre, no por ello su relación pierde su naturaleza contractual, que, aunque sea de carácter especial, no puede predicarse que la misma le convierta en perjudicado del delito.
En realidad, SAREB es parte constitutiva del FROB, al cual hemos declarado como perjudicado en el fundamento jurídico 40º, esto es, pues el 45 por 100 de su capital social es del FROB, lo que hace a esta cuestión algo interno.
Siendo la SAREB titular de un préstamo participativo de 111 millones de euros, tiene una acción contractual que le impide tener la naturaleza de perjudicado, en el sentido del art. 113 del Código Penal, en el que nos movemos en este ámbito jurisdiccional, de manera que el nuevo adquirente, cesionario del crédito, se convierte en nuevo acreedor, no en perjudicado.
Las consideraciones anteriores para tener al FROB como perjudicado, son válidas para desestimar el motivo de esta sociedad de gestión, y a nuestros fundamentos jurídicos anteriores nos remitimos.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Ya hemos declarado con anterioridad que el citado informe pericial no es un documento literosuficiente, y si no lo es para las defensas, ocurre lo propio con las acusaciones, de manera que en la resolución judicial recurrida (págs. 154 y 155 de la sentencia), se realiza un estudio sobre la interpretación de dicho informe basado en la comparación con los demás informes periciales, así como con las declaraciones procedentes de prueba personal, llevado a cabo con racionalidad, razón por la cual no pueden modificarse los hechos probados de la sentencia recurrida, y sin tal modificación, el motivo de SAREB no puede ser estimado, toda vez que las cantidades indemnizatorias se apoyan en datos procedentes de la resolución judicial que ahora enjuiciamos, que declara que, una vez intervenido el Banco de Valencia, por la SAREB se ceden los créditos que el FROB señala y especifica.
Tan es así que este motivo no puede prosperar por falta de literosuficiencia del informe pericial invocado al efecto, es que la sentencia recurrida se apoya en prueba de contenido personal para interpretar los informes periciales junto al resto de material probatorio. Prueba de ello es que se lee en la sentencia recurrida, en el apartado 4, de su parte VI, dedicada a responsabilidad civil y costas, que '[p]or su parte, el representante legal de la SAREB, Sr. GARCÍA ARGUDO MÉNDEZ, señala, en primer lugar, que Europa facilitó a España para el Banco de Valencia un crédito de 50.000 millones de euros aproximadamente, crédito que el Estado deberá devolver en su día, ya que está avalado por el Reino de España, es decir, por todos los españoles. Una vez intervenido el Banco de Valencia, por dicha entidad se ceden los créditos que el FROB señala y especifica. La cesión de créditos se efectúa el 31 de diciembre de 2012. Respecto al precio de la cesión de los créditos que tenía el Banco de Valencia, que se trata de una cesión de créditos singular, ya que opera 'ope legis' en virtud del Decreto 1551/2012 por el que crea la entidad SAREB. Es una especie de compraventa especial, en la que se fija un determinado precio de traspaso, que en este caso fue de 25 millones de euros, pero que es irrelevante, porque lo que importa es la deuda. En virtud de esa cesión que se hace a través de un soporte magnético ('Datatype'), lo que se hace es un contrato privado de cesión que posteriormente se eleva a escritura pública, mientras que la gestión de esos créditos que se ceden, la sigue haciendo el Banco de Valencia. Existen otros créditos del Banco que no se cedieron al SAREB y no entraron dentro de esa cesión a la que hace referencia el testigo'.
Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.
Por lo demás, y con respecto a los informes periciales, el Tribunal de instancia analiza los distintos informes periciales obrantes en las actuaciones y también fundamenta las razones por las que, considerando más detallado y completo el informe pericial llevado a cabo por PrincewaterhouseCoopers, le otorga un mayor valor probatorio y refiere al mismo la determinación de la responsabilidad civil.
Nada de ello ocurre en la sentencia recurrida.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Se refiere a la expresión 'perjuicio patrimonial' en sentido jurídico (técnico) que configura el elemento del tipo de injusto del delito de administración desleal del art. 295 del Código Penal, en concreto, de su resultado típico, lo que predetermina el fallo.
Así expuesto, en realidad, más parece un recurso impugnativo de una defensa que de la acusación a la que representa SAREB. De cualquier forma, lo deriva hacia su consideración como perjudicada, y desde esta perspectiva, adquiere sustantividad propia tal queja casacional, que técnicamente está correctamente planteada.
En relación con la predeterminación del fallo hemos dicho que la misma, que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim, es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( STS 809/2016, de 28 de octubre, entre otras muchas).
No debió la sentencia recurrida emplear tal concepto de
Por lo demás, es una expresión que se encuentra en el lenguaje vulgar, y que determina el quebranto patrimonial sufrido por el Banco de Valencia.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de legalidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal 'a quo' en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente debe limitarse al contenido del hecho probado ( STS 799/2017, de 11 de diciembre). El intento de reprochar el material probatorio en un motivo por pura infracción de ley, está llamado al fracaso, que en esta fase judicial, se traduce en desestimación del motivo.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Hemos declarado ( STS de 8 de abril de 2005, con cita de la STS 258/2002, de 19 de febrero), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( SSTS 26 abril y 27 junio 1995), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, F. 3; y 214/2000, de 18 de septiembre, F. 4). También es doctrina constitucional reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, F. 2; y 87/2000, de 27 de marzo, F. 6).
Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, F. 2; 25/2000, de 31 de enero, F. 2); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio; y 5/1986, de 21 de enero, entre otras). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 147/1999, de 4 de agosto, F. 3; y 221/2001, de 31 de octubre, F. 6). En suma, el art. 24CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, F. 2; y 10/2000, de 31 de enero, F. 2).
En el caso, la sentencia recurrida motiva certeramente respecto al Banco de Valencia, o a CAIXABANK, y con ello responde a las pretensiones de la SAREB, desestimándolas. Ello, no obstante, ciertamente, la sentencia recurrida debió haber motivado más específicamente respecto a SAREB, que era una parte acusadora, con unas pretensiones específicas. Sin embargo, no es suficiente para la estimación del motivo, porque de los informes periciales resultan elementos que son considerados por la Sala sentenciadora de instancia como determinantes para no estimar a la ahora recurrente como perjudicada en sentido del art. 113 del Código Penal, aunque con intereses económicos que han de ser reembolsados en su momento, por la vía que se fije al efecto, por lo que el motivo no puede prosperar.
Ya hemos resuelto una queja similar en nuestro fundamento jurídico 44º, al no respetarse los hechos probados, como aquí ocurre, pues tal aserto no figura en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
En efecto, ya hemos dado la razón a un planteamiento semejante de esta propia queja casacional en motivos precedentes de otras acusaciones.
El motivo ha de ser estimado.
Según la doctrina de esta Sala, habrá quebrantamiento del núm. 3º del art. 851 de la Ley Procesal Penal cuando concurran los siguientes requisitos: a) el planteamiento en forma por las partes -generalmente en los escritos de conclusiones- de una cuestión de derecho que tenga influencia en el contenido del fallo; b) la falta de pronunciamiento motivado sobre la misma; y c) que no haya podido subsanarse la omisión de pronunciamiento en la misma casación, al resolverse otros motivos del recurrente.
También hemos dicho que las condiciones para que pueda apreciarse el motivo del art. 851.3 LECrim (vid. SSTS 682/2017, de 18-10; 292/2018, de 18-6; 338/2018, de 5-7), son:
1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.
2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:
a) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC 15 de abril de 1996).
b) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/93; TS 96 y 1.7.97).
3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS 24.11.2000, 18.2.2004).
En el caso enjuiciado, no se ha producido el referido vicio sentencial, pero a mayor abundamiento debemos recordar también que el vicio procesal de incongruencia omisiva conlleva la exigencia de acudir previamente en la instancia al trámite del art. 267.5º de a LOPJ, que dispone que los Tribunales podrán aclarar algún concepto oscuro o rectificar cualquier error material y, entre ellos, se cita la posibilidad de subsanar las omisiones de que pudieran adolecer las sentencias en relación a pretensiones oportunamente deducidas, utilizando para ello el recurso de aclaración y dándole el trámite previsto en dicho párrafo.
Con ello, se pretende evitar la interposición del recurso mediante la subsanación previa del defecto procesal, caso de que se haya producido. La exigencia de la solicitud de aclaración de la sentencia, conforme a lo establecido en los artículos 161.5 de la LECrim y 267.5 de la LOPJ, antes de recurrir en casación, es ya un presupuesto insoslayable, según doctrina ya consolidada ( SSTS 1300/2011, 23 de noviembre, 1073/2010, 25 de noviembre, 686/2012, de 18 de septiembre, 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, 24 de enero), que no ha sido cumplido en este caso y que es un motivo más para su desestimación.
En consecuencia, el motivo no puede prosperar.
Alega la parte recurrente que la cooperación necesaria contemplada en el art. 28 del Código Penal es la única calificación coherente con la descripción fáctica que realiza la sentencia cuestionada respecto de la conducta de Miguel, Teodulfo y Vicente.
El motivo es coincidente sustancialmente con los motivos primero (referido a Miguel) y segundo (referido a Teodulfo y Vicente) del recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal, así como con el motivo primero del recurso formalizado por la Abogacía del Estado, por lo que procede su estimación por las razones ya expuestas con anterioridad.
Su estimación produce la pérdida de objeto del motivo segundo, que planteaba un tema de incorrección legal de la pena impuesta a los cómplices; al convertirse en cooperadores necesarios, la cuestión carece ya de objeto procesal.
El motivo ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, y conforme a nuestra fundamentación anterior, debe ser estimado, casando la sentencia recurrida en este sentido, dictándose otra en la que se considere como tal exclusivamente al FROB por la dotación de previsiones contables a las que se refiere la responsabilidad civil que se ha dilucidado en el presente procedimiento.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.