Sentencia Penal Nº 71/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 89/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-17/001358
NIG CGPJ / IZO BJKN: 48046.43.2-2017/0001358
Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 89/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IIRARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por
los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 89/2019 en virtud de las facultades que le han
sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 71/19
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª Ana Carmen Martinez Ruiz, en nombre y
representación de Narciso , bajo la dirección letrada de D.ª Arantzazu Perez Basterretxea, contra la sentencia
de fecha 28 de junio de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera en el Rollo penal
abreviado 71/2018, por el delito de Tráfico de drogas cualificado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco de Borja Iriarte Ángel, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera dictó con fecha 17.6.19 sentencia 48/19 cuyo fallo dice textualmente: 'Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Narciso como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (en cantidad de notoria importancia), con la atenuante analógica de alteración mental y encontrarse bajo la inflencia de sustancias estupefacientes, a la pena de SEIS AÑOS de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual periodo. Y abono de multa por importe de 25000 euros.

Abonara las costas procesales.

Procede el comiso de las drogas incautadas, utensilios y dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone se abonará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se imputó a otra.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.' y en la que constan como hechos probados : 'El acusado Don Narciso con D.N.I. NUM000 , nacido en Gernika-Lumo (Bizkaia) el día NUM001 de 1966 hijo de Saturnino y de Valle , desde fecha no determinada, pero, en todo caso, con anterioridad al día 3 de septiembre de 2017 se ha dedicado a entregar sustancia estupefaciente, concretamente anfetamina, a terceras personas, a cambio de dinero, en la plaza del mercado de la calle Don Tello de la localidad de Gernika, y en los alrededores de dicha plaza.

Concretamente el día 2 de septiembre de 2017, A las 19:50 horas, en la plaza del mercado de Gernika, el acusado entregó a una persona identificada como Valentín , la cantidad de 0,466 gramos de anfetamina adulterada con cafeína con una riqueza media del 36.6%, a cambio de 10 euros.

El día 21 de septiembre de 2017, sobre las 12:50 horas, el acusado acudió al Bar Santanape y entregó a Adoracion , que estaba sentada en la terraza de dicho bar, la cantidad de 0,828 gramos de anfetamina adulterada con cafeína con una riqueza media del 26%, a cambio de 10 euros. Tras la realización de dicha transacción, agentes de la Ertzaintza detuvieron al acusado a la altura de la estación de autobuses de Gernika.

En el momento de la detención el acusado portaba 19 envoltorios de plástico con forma de lágrima con un total de 16,905 gramos de anfetamina adulterada con cafeína con una riqueza media del 26,2% y 2,207 gramos de anfetamina adulterada con cafeína con una riqueza media del 29,2%, sustancia que portaba con ánimo de transmisión ilícita a terceras personas, así como 89,73 euros procedentes de la venta ilícita de estupefacientes.

Agentes de la Ertzaintza procedieron al registro del domicilio del acusado, sito en la CALLE000 nº NUM002 de Gernika. En dicho domicilio se encontraron las siguientes sustancias: 5,679 gramos de anfetamina adulterada con cafeína con una riqueza media del 25,5%, 389,2 gramos de anfetamina adulterada con cafeína con una riqueza media del 27,9%, 23,075 gramos de cannabis, 597,7 gramos de cafeína utilizados como sustancia de corte, y 75 pastillas de lormetazepam con un peso total de 18,224 gramos. Estas sustancias eran guardadas por el acusado con ánimo de transmisión ilícita a terceras personas, excepto el hachis que era para su consumo y una parte ,no determinada ni concretada, del lormetazepan que consumía habitualmente con indicación médica. Además, se encontraron en el domicilio del acusado, útiles para la preparación de la droga para su venta y distribución a terceros, tales como dos cuadernos de pasta dura negra con restos de speed en las pastas, dos cuchillos con restos de speed, un rollo de tiras verdes para el cierre de los envases de las dosis, 16 envoltorios con restos de speed, una bolsa de plástico en la que faltaban trozos realizados para los envoltorios para su venta, una bandeja dentro de una carpeta con material para preparar las dosis- tarjetas para separarlas, cucharilla, dos canutos y una navaja, todo con restos de speed, cazuela con restos de speed, una libreta de anotaciones, envoltorios de cierre de plástico para venta de dosis, un rollo de alambre de color verde para el cierre de dosis, y siete básculas de precisión. Se incautó a su vez un total de 8720 euros de dicho domicilio, dinero propiedad del acusado y procedente de la venta ilícita de estupefacientes.

Por estos hechos se acordó prisión provisional del acusado, mediante Auto de fecha 22 de septiembre de 2017 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Gernika. La prisión fue ratificada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº2 de Gernika mediante Auto de fecha 27 de septiembre de 2017. Por Auto de fecha 8 de febrero de 2018 dictado por la Audiencia Provincial de Bizkaia acusado, con obligación apud-acta de comparecencia quincenal ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Gernika y cuantas veces fuera llamado.

La anfetamina tiene un valor medio en el mercado ilícito de 27 euros por gramo.

El lormetazepam tiene una valor medio en el mercado ilícito de 4 euros por unidad.

La anfetamina es una sustancia estupefaciente, incluida en la Lista II, de la Convención de Viena de 1971 sobre psicótropos. El lormetazepam es una sustancia estupefaciente incluida en la lista IV de la Convención de Viena de 1971 sobre psicótropos.

El acusado padece un trastorno por dependencia a múltiples tóxicos, estrechamiento de la conciencia, ha sido declarado minusvalido por resolución de fecha 11 de marzo de 2011, con un grado del 48% ( por dependencia alcohólica, sindrome represivo reactivo, déficit cognitivo y alteración de la marcha ) , todo lo cual le reducía, levemente, su capacidad para apreciar el caracter injusto de estos hechos , asi como para adecuar su comportamiento a dicha comprensión.

No han quedado acreditado que el acusado vendiera sustancia estupefaciente los dias y horas siguientes: -Que entregase sustancia estupefaciente en la plaza del mercado, a dos personas, a las 18:30 y 19:25 horas, respectivamente, el dia 2 de septiembre de 2017.

-El día 15 de septiembre de 2017, sobre las 13:09 horas, vendiera a Adoracion en la calle Juan Calzada de Gernika, -El día 20 de septiembre de 2017, sobre las 12:30 horas, entregase a una persona no identificada, en los alrededores de la Iglesia San Francisco de Asís de Gernika, sustancia estupefaciente a cambio de dinero.

-Que posteriormente, en la calle Mestikabaso, entregara sustancia estupefaciente a cambio de dinero aun varon .

-Ni que despues, en la plaza del mercado de Gernika, entregara a una persona no identificada sustancia estupefaciente, acambio de dinero, ni que , sobre las 14:00 horas, en la Iglesia San Francisco de Asís, realizar un nuevo intercambio de sustancia estupefaciente por dinero con una persona no identificada. '

SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Narciso en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.



TERCERO.- Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.



CUARTO.- Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

HECHOS PROBADOS Los de la sentencia apelada, que se confirman.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de Narciso I.1 En la representación mencionada se interpuso recurso por los siguientes motivos: (i) Error en la apreciación de la prueba.

(ii) Infracción de normas del ordenamiento jurídico.

(iii) Quebrantamiento de normas y garantías procesales con indefensión, por falta de motivación de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en los arts. 21.1 y 120.3 de la Constitución.

(iv) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución.

I.2 El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Error en la apreciación de la prueba II.1 Alega el recurrente el referido vicio en la sentencia, apelando en primer lugar al cometido que le compete a esta Sala en relación con la apreciación de la prueba, dentro del que estaría estimar su pretensión.

Considera que no se han tenido en cuenta los informes médicos en relación con el historial psiquiátrico de etilismo del recurrente y que no han sido impugnados; de ellos se concluye que 'a efectos de imputabilidad parece acreditarse una modificación importante de sus capacidades volitivas e intelectivas siempre que los hechos enjuiciados tengan relación con las drogas o el dinero para procurárselas'. El Tribunal a quo considera que de ello no se deriva una eximente incompleta sino una atenuante por la infraestructura que tenía el acusado -ninguna en palabras de la representación del recurrente- y el importe de la droga aprehendida.

Por todo ello considera que el recurrente es acreedor de dos eximentes completas, subsidiariamente dos incompletas y dos atenuantes muy cualificadas: (i) alteración o anomalía psíquica que le impide conocer la ilicitud del hecho y (ii) encontrarse en un estado de intoxicación plena en el momento de ocurrir los hechos.

II.2 Se opone el Ministerio Fiscal, considerando que la valoración de la prueba que realiza la Audiencia Provincial es acorde a lo ocurrido en el acto del juicio.

II.3 Con carácter preliminar debe recordarse que la prueba de los hechos que atenúan o eliminan la responsabilidad penal del condenado compete a éste, no siendo necesario para las acusaciones probar su inexistencia sino actuando de contrario a las alegaciones de aquél.

II.4 A la luz de la prueba practicada y su valoración por la Audiencia Provincial procede la desestimación del presente motivo de recurso. Como bien dice la sentencia impugnada, no consta que en el momento de autos el hoy recurrente se encontrase bajo unas circunstancias que requiriesen una mayor atenuación de la pena: si bien los informes forenses reconocen la existencia de una modificación importante de sus capacidades volitivas del informe médico por el ingreso tras la detención no se desprenden especiales circunstancias que lo sustenten.

Por otro lado no cabe sostener que la infraestructura que tenía el condenado era insuficiente para el tráfico, siendo para el propio consumo si acudimos a los hechos declarados probados -que reproducimos más arriba-, incluida la importante cantidad de efectivo aprehendida.

Es decir, que se produce una valoración de la prueba razonable que debe ser sustentada por esta Sala de apelaciones.



TERCERO.- Infracción de normas del ordenamiento jurídico III.1 Correlativamente al motivo anterior, su estimación supondría la incorrecta aplicación de la norma, debiendo estimarse la existencia de dos eximentes completas, subsidiariamente dos incompletas y dos atenuantes muy cualificadas, con las consecuencias que de ello se derivarían.

III.2 El Ministerio Fiscal impugna el presente motivo sobre la base de la correcta aplicación de la norma.

III.3 Desestimado el motivo anterior, procede la desestimación de éste, pues el proceso de subsunción realizado por la Audiencia Provincial es acorde con los hechos declarados probados en la sentencia.

La pena impuesta es la mínima -seis años- de la horquilla determinada por el artículo 369.1 regla 5ª del Código penal, por lo que se encuentra dentro de su mitad inferior, conforme al artículo 66 del mismo cuerpo legal.



CUARTO.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales con indefensión, por falta de motivación de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en los arts. 21.1 y 120.3 de la Constitución IV.1 Fundamenta su pretensión en la falta de motivación en la fijación de la pena, no siendo suficiente el margen de discrecionalidad del juzgador para justificar la decisión finalmente adoptada.

IV.2 No cabe acoger el presente motivo de recurso; sin perjuicio de que como ya hemos dicho, entre otras, en nuestras sentencias de 12 de abril de 2019 (ECLI:ES:TSJPV:2019:393) o 16 de mayo de 2018 ( ECLI:ES:TSJPV:2018:375 ), es limitado el alcance del control que podemos ejercer en esta materia, en el presente supuesto no cabe acogerlo desde el momento en que, como decíamos en el apartado III.3 anterior, la pena impuesta es la mínima para los hechos declarados probados, que han sido confirmados por esta Sala en el Fundamento de Derecho Segundo anterior.

Las rebajas de grados pretendidas no pueden estimarse cuando la Audiencia Provincial únicamente determina la existencia de una atenuante simple, no de dos o de una cualificada, o una eximente incompleta; determinación de las circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad penal que, reiteramos, hemos confirmado.



QUINTO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución V.1 Alega la parte recurrente que no consta prueba alguna de que el condenado vendiese pastillas de Lorazepan; éstas eran suyas, parte de su tratamiento, de forma que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

V.2 Como hemos dicho entre muchas otras en nuestras sentencias de 26 de junio de 2018 (ECLI: ES:TSJPV:2018:2256), 12 de abril de 2019 (ECLI: ES:TSJPV:2019:390) o 19 de septiembre ( ECLI:ES:TSJPV:2019:2409 ) la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, que posibilita 'su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2002, ECLI: ES:TS:2002:3990).

Lo anterior no es sino trasposición de la doctrina del Tribunal Supremo entre otras, sentencia de 29 de febrero de 2012, ECLI:ES:TS:2012:2274, para la que esta verificación de la prueba de cargo requiere una triple comprobación: (i) que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él, (ii) que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica y, (iii) que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

V.3 Por todo ello, procede desestimar el presente motivo de recurso.

La condena se basa en la existencia de prueba de cargo válidamente obtenida -en ningún momento ha sido impugnada- celebrada en el acto del juicio, sometida al principio de contradicción, y valorada de una manera razonable -en lo que nos interesa, destino del Lorazepan y de las otras sustancias para su venta-, por lo que cumple con los requisitos constitucionales para enervar la presunción de inocencia del hoy recurrente; no nos encontramos ante un supuesto de vacío probatorio -que infringiría el derecho a la presunción de inocencia- sino de discrepancias en la valoración de la prueba, de la que ya se ha hablado.

Correspondería en todo caso a la defensa probar que el destino era otro, lo que, como hemos visto, no ha sido acreditado.



SEXTO.- Costas VI.1 Conforme a lo prevenido en el artículo 239 LECr en relación con los artículos 394.4 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas al recurrente.

En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Narciso contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2019, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Primera en el Rollo penal abreviado 71/2018, por el delito de Tráfico de drogas cualificado, que se confirma. Con imposición de costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres.

Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.