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07/12/2015
Sentencia Penal Nº 724/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 754/2015 de 17 de Noviembre de 2015
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Orden: Penal
Fecha: 17 de Noviembre de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 724/2015
Núm. Cendoj: 28079120012015100710
Núm. Ecli: ES:TS:2015:4813
Núm. Roj: STS 4813:2015
Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal SENTENCIA
En nombre del Rey
La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil quince.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales interpuesto por el Procurador Sr. Vázquez Guillén en nombre y representación de CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO (CAM) y del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS (FGD) contra Sentencia de fecha veinticuatro de febrero de dos mil quince, dictada por la Sección Cuarta de la Sala Penal de la Audiencia Nacional en causa seguida contra Sabino Y Jose Enrique por delitos de administración desleal y apropiación indebida, siendo también parte el Ministerio Fiscal; y como parte recurrida Jose Enrique representado por la Procuradora Sra. Medina Cuadros, Sabino representado por la Procuradora Sr. Julia Corujo; e intervienen a título lucrativo o como responsables civiles: Bernabe representado por la Procuradora Sra. González Diez, Eladio representado por la Procuradora Sra. López-Puigcerver Portillo, Héctor representado por la Procuradora Sra. Munar Serrano. Natalia representada por el Procurador Sr. Calvo Sebastia, Valentina representada por la Procuradora Sra. Palma Martínez, Angelina representada por la Procuradora Sra. Maestre Gómez, Evangelina representado por la Procuradora Sra. Lobera Argüelles, Santos representado por el Procurador Sr. Villanueva Ferrer, Carlos Miguel representado por el Procurador Sr. Sáez Silvestre, Noemi , Ana , Ambrosio y Cirilo representados todos ellos por el Procurador Sr. Montero Reiter, Esperanza representada por la Procuradora Sra. Martínez Martínez, Franco representado por el Procurador Sr. Pinto-Marabotto Ruíz, Justiniano representado por la Procuradora Sra. Rueda Quintero. Pascual representado por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño, Vicente representado por la Procuradora Sra. Ortiz-Cañavate Levenfeld, Raquel , Pedro Jesús , Avelino e Adriana representados todos ellos por la Procuradora Sra. Medina Cuadros; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
PRIMERO.- Los estatutos de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO (EN ADELANTE CAM), establecían en su artículo 9: 'Los compromisarios, los Consejeros Generales, y los miembros de cualquier Órgano de Gobierno de la Caja, de sus comisiones delegadas y de los órganos de apoyo al Consejo de Administración, tendrán carácter honorífico y gratuito, y no podrán originar percepciones distintas de las dietas por asistencia y gastos de desplazamiento que apruebe la Asamblea General a propuesta del Consejo de Administración, dentro de los límites máximos que en cada momento establezca la autoridad competente'. A su vez, el artículo 6 de dichos estatutos establecía que los órganos de administración y gobierno de CAM son la Asamblea General, el Consejo de Administración y la Comisión de Control.
El Consejo de Administración de CAM abordó el 16 de septiembre de 1999 la cuestión que planteó el Presidente relativa a que por la asistencia a los consejos de administración de las sociedades participadas mayoritariamente no se percibía ninguna dieta, entendiendo que dicha situación debía modificarse, si bien inspirada en criterios de prudencia y de homogeneidad, considerando, que dichas dietas no deberían superar, en ningún caso, la dieta que, en cada momento tuviera establecida la Asamblea General de la Entidad para el propio Consejo de Administración de la Caja, que siempre estaban dentro de los límites establecidos por las autoridades administrativas competentes.
Fruto de tal planteamiento es lo que el Consejo de Administración de CAM acordó por unanimidad, el 16 de septiembre de 1999: 'El o los representantes de la entidad en las juntas generales de las empresas mayoritariamente participadas por CAM, y para el supuesto de que las mismas o sus consejos de administración establezcan la percepción de dietas por asistencia a sus órganos de gobierno, se atengan al criterio de que el importe de las mismas, en ningún caso, supere al de la dieta que, en cada momento, tenga establecida la Asamblea General de la entidad para este Consejo de Administración'.
En el año 2004, concretamente a partir del mes de octubre, siendo el acusado Sabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, Director General de la entidad, cargó que ocupó entre las fechas de 16 de febrero de 2001 hasta el 9 de diciembre de 2010, se propició volver sobre aquel acuerdo de 16 de septiembre de 1999.
La persona a la que se planteó la cuestión fue al Presidente de CAM, que a su vez conforme a los estatutos es el Presidente de la Asamblea General, del Consejo de Administración y de la Comisión Ejecutiva.
El tema se suscitó porque miembros del Consejo de Administración de CAM, al mismo tiempo, formaban parte de los Consejos de Administración de dos sociedades participadas por la entidad, percibiendo en ambos casos dietas por razón de la asistencia a las sesiones del consejo de administración en la entidad y en las participadas.
Como quiera que los miembros de otro órgano de gobierno de CAM, la Comisión de Control, no percibieran más dietas que las derivadas de las reuniones en el seno de dicha comisión, fomentaron que se les diera una solución para equipararse al resto de consejeros.
Como paso previo, se encargaron unos informes jurídicos sobre la cuestión, que dictaminaron ser viable la idea, tras lo que, en la Comisión de Retribuciones, que es la que conforme a los estatutos tiene la función de informar al Consejo de Administración sobre la política general de retribuciones, y sobre las dietas por asistencia a reuniones y desplazamientos para los miembros de los órganos de gobierno conforme a lo establecido al respecto en las disposiciones legales, en reunión de 14 de marzo del año 2005, a la que asistió el acusado en su condición de Director General y al que el Presidente de dicha comisión, que la integran, conforme a los estatutos, tres consejeros de entre los miembros del Consejo de Administración, le cedió la palabra para someter una nueva propuesta para fijar las retribuciones en las empresas participadas mayoritariamente por CAM, lo que se trataría en una próxima sesión, proponiendo la revocación del citado acuerdo del Consejo de Administración de 9 de diciembre de 1999, lo que fue informado favorablemente por unanimidad de los miembros de la Comisión de Retribuciones.
El Consejo de Administración de 17 de marzo siguiente, al que nuevamente asistió el acusado por su cargo de Director General, en el apartado de informaciones y propuestas del Presidente, éste informó que se estaba estudiando la posibilidad de reestructurar el importe de las dietas para cada sociedad de las participadas por CAM, recordando los términos del acuerdo de 16 de septiembre de 1999, que proponía dejar sin efecto, acordándose por unanimidad y con el informe favorable de la Comisión de Retribuciones, dejar sin efecto el acuerdo de 16 de septiembre de 1999, en relación con el establecimiento de percepción de dietas para los representantes de la Entidad en los órganos de gobierno de las empresas mayoritariamente participadas por CAM.
En la sesión de la Comisión de Retribuciones de 29 de diciembre de 2005, el acusado Sr. Sabino , informó a dicho órgano que el Presidente de la entidad, recogiendo las sugerencias de los miembros de la Comisión de Control, plantearía al Consejo de Administración una fórmula para que la Junta General de una de las empresas participadas por CAM adoptase el acuerdo de crear un órgano específico con una filosofía parecida a las funciones que ejercía la Comisión de Control de CAM, explicando con detalle las funciones de dicho órgano, que igualmente conllevaría una modificación de estatutos de la sociedad en la que se decidiera que se implantase la Comisión de Supervisión; asimismo, por asistencia a sus sesiones, percibirían sus integrantes dietas por importes similares a las establecidas para los consejos de administración de INCOMED o GESFINMED, dándose los reunidos por enterados.
En la misma fecha de 20 de diciembre de 2005, el Consejo de Administración de CAM, bajo la presidencia del Presidente de la entidad, volvió sobre la cuestión.
Así, dentro del apartado de información y propuestas del presidente, el mismo indicó que al objeto de estructurar los órganos rectores de las empresas participadas INCOMED y GESFINMED en línea similar a la de Caja, se precisaba que la Junga General de ambas sociedades adoptasen el acuerdo de crear un órgano específico en el seno de tales mercantiles con una filosofía parecida a las funciones que ejercía la Comisión de Control dentro del esquema de órganos de gobierno de la Caja, extendiendo su intervención, a detallar las funciones que tendría y a indicar que por asistencia a dichas sesiones, percibirían los miembros de las Comisiones de Supervisión, dietas por importes similares al consejo de dichas sociedades.
Tras un amplio debate, en el que intervinieron consejeros varios, el presidente tras un receso, redefinió su propuesta, en el sentido de que fuera trasladada a la sociedad Tenedora de Inversiones y Participaciones SL (TIP), participada en un cien por cien por CAM, la idea de creación de la comisión de supervisión, que es como se le llamó en dicha reunión, de modo que no sería constituido el órgano nuevo en el seno de las mercantiles INCOMED y GESFINMED, sino en aquella otra a modo de un órgano con una filosofía parecida a las funciones que ejercía la Comisión de Control dentro de los órganos de gobierno de la Caja. El que se ubicase en TIP el nuevo órgano, respondía a la demanda del Secretario del Consejo por entender que era dicha entidad la sociedad inmobiliaria con fuerte actividad, además de estar participada al cien por cien por CAM.
El acusado, que intervino, mencionó los estudios que se habían realizado al efecto, que a su entender amparaban la propuesta del presidente, toda vez que la limitación estatuaria se entendió según los dictámenes que no abarcaba a las sociedades participadas por la Caja, siendo corroborado ello por el letrado asesor, que intervino asimismo a requerimiento del presidente, acreditando conforme las estudios realizados, la compatibilidad del acuerdo con los estatutos y la legislación vigente.
Salvadas las diversas cuestiones que se plantearon por los consejeros, se adoptó finalmente, el acuerdo con una abstención, sin que el acusado en la decisión tuviera voto al no tratarse de un consejero, ni encabezar propuesta alguna, sino limitarse a intervenir dentro de sus funciones como Director General, en los términos referidos. De hecho, en esa misma sesión se abordaron otros temas en el apartado de informaciones y propuestas del Director General.
No consta el importe de las dietas por asistencia a los órganos de gobierno de las sociedades participadas INCOMED y GESFINMED.
En Junta General Universal de 23 de diciembre de 2005 de la mercantil Tenedora de Inversiones y Participaciones SL, a la que concurrieron sus dos socios, la propia CAM representada por su presidente y G.I. CARTERA SA, sociedad también participada por CAM, se acordó modificar los estatutos sociales de TIP e incluir un artículo 14.0.bis, que preveía el nombramiento de una Comisión de Seguimiento y Control; se estableció que el cargo sería retribuido en concepto de dieta que debería fijar la Junta General de Socios. En la misma reunión se acordó fijar una dieta anual única de 8.200 euros para el año 2005 (del que solo quedaban ocho días naturales; y de 16.400 euros para el año siguiente.
En la sesión de 29 de diciembre de 2005, de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP, presidida por el Presidente deCAM y por el administrador único de la mercantil participada aceptaron, tomaron posesión de sus cargos los diez miembros se procedió al nombramiento de cargos en el seno de dicha comisión.
La Junta General de TIP reunida el 26 de junio de 2006, estando nuevamente CAM representada por su presidente, acordó doblar las anteriores retribuciones, estableciendo para el segundo semestre de 2006, una dieta de 16.400 euros y para los años sucesivos de 32.800 euros.
La Comisión de Seguimiento y Control de TIP se reunió en dieciséis ocasiones, haciéndose coincidir en su mayoría, antes o después, con las reuniones de la Comisión de Control de CAM.
En la fijación de los importes a percibir por os componentes de la Comisión de Seguimiento y Control, en concepto de dieta y la forma de fijarlas, no tuvo intervención el acusado Don Sabino , ni en los sucesivos incrementos de su importe.
Por el concepto de dieta, y como miembros de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP, figuraba en la documentación interna de la Caja, que las siguientes personas percibieron:
308.7000 (sic) euros, Don Jose Enrique
39.565 euros, Don Eladio
28.700 euros, Doña Ana
9.566 euros, Don Pascual
28.700 euros, Doña Angelina
83.500 euros, Doña Evangelina
83.500 euros, Don Ambrosio
138.000 euros, Doña Noemi
138.000 euros, Don Cirilo
109.800 euros, Natalia
82.300 euros, Doña Esperanza
54.800, Don Santos
82.300, Don Bernabe
55.000 euros, Don Héctor
27.500 euros, Don Vicente
27.500 euros, Don Justiniano
27.500 euros, Don Carlos Miguel
27.500 euros, Doña Valentina
27.500 euros, Don Franco .
SEGUNDO.- 'ROIG COLL SL', es una sociedad limitada constituida en el año 1995, estando su objeto social relacionado con la gestión y administración de la propiedad inmobiliaria, sociedad en la que el acusado Jose Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía el 62,5%, su esposa Adriana , el 17,5%, el hijo de ambos Pedro Jesús , el 10%, su otro hijo Avelino otro 10%.
Esta sociedad, a su vez, era propietaria del 97,24% del capital social de 'LOS PORCHES DE SUCINA SL', y ésta era propietaria del 98,84% de las participaciones de 'RESIDENCIAL SUCINA SL', sociedad limitada constituida en el año 2001 cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria. Esta última sociedad e
Adriana , poseían, cada una, el 50% del capital de la sociedad 'CAMPO DE SUCINA SL', que era titular del 98,41% de las participaciones sociales de 'LA VEREDA DE SUCINA SL
CAMPO DE SUCINA SL, es una sociedad limitada que se constituyó en el año 2001, y cuyo objeto social es la ejecución de obras de toda clase, tanto públicas como privadas, incluso, las hidráulicas, por cuenta propia o de terceros, tales como edificación, construcción, saneamiento, estructuras, desmontes y voladuras.
LA VEREDA DE SUCINA SL, es una sociedad constituida el 31 de diciembre de 2002, con un capital social de 251.510 euros y cuyo objeto social es la construcción de obras de nueva edificación urbana e industrial, comerciales, públicas y privadas, la construcción de estructuras para edificios, además de la adquisición, urbanización y venta de terrenos, y la promoción y venta de viviendas.
A LA VEREDA DE SUCINA, SL, se le concedieron por la CAM, dos préstamos hipotecarios para financiar la construcción de 174 viviendas, 228 plazas de garaje y 12 locales comerciales en Sucina (Murcia), otorgados el 18 de enero de 2008 por importe de 19 millones de euros, uno de 16.744.284 euros cara la construcción de las viviendas y los garajes y otro de 2.784.275 para la construcción de los locales comerciales.
En julio de 2010, a solicitud del prestatario, se decidió una segregación y redistribución de los locales que garantizaban el préstamo promotor, último mencionado, liberándose garantías de cuatro locales sin reducir el importe del principal que garantizaba los locales liberados, todo autorizado por la CAM.
De otro lado, se le concedió el 6 de abril de 2009 a esa misma sociedad LA VEREDA SUCINA SL, un primer préstamo ICO liquidez 2009 por importe de 500.000 euros, siendo su finalidad financiar la dotación de capital circulante a aquellos autónomos y pequeñas y medianas empresas (PYMES), solventes y viables que se enfrentan a una situación transitoria de restricción de crédito. Y un préstamo ICO Renove Turismo, por importe de 660.000 euros el 8 de junio de 2009, cuya finalidad es la financiación para la adquisición de activos fijos, nuevos y productivos, materializados en la infraestructura y/o equipamientos relacionados con el sector turístico; y finalmente, el 16 de noviembre de 2010, la CAM le concedió un tercer préstamo soportado en la línea establecida por el ICO, de la región de Murcia (ICREF), por un importe de 1.869.479 euros, solicitado para la construcción de local comercial.
Llegados a la fecha de 27 de enero de 2011, el Consejo de Administración de CAM, aprobó la modificación al préstamo de 16.244.284 euros, cuyo titular es la VEREDA DE SUCINA SL, ampliando el plazo en 26 meses, siendo 2 meses de ampliación en periodo de disposición y 24 meses de carencia, siendo el saldo pendiente actual de 9.200.000 euros.
Los préstamos indicados, incluida la operación acabada de referir, debían ser aprobados en el Consejo de Administración de CAM, al tratarse el acusado de un alto cargo, y estar vinculado al mismo la sociedad para la que solicitaban, LA VEREDA DE SUCINA SL. Una vez efectuada dicha aprobación, se remitía el expediente al Instituto Valenciano de Finanzas (IVF), al que le incumbía la autorización administrativa.
Previamente a la reunión del Consejo de Administración de 27 de enero de 2011, el 23 de diciembre de 2010, se había transmitido por venta a la hermana del acusado, Raquel , la VEREDA DE SUCINA SL. Ello, llevado acabo por el hijo del acusado, Avelino , que intervino representando a la sociedad RESIDENCIA SUCINA SL, en su calidad de administrador único, si bien el notario autorizante hizo constar en la escritura pública que el titular real de la misma era distinto del formal y que los titulares reales eran el acusado y su esposa Adriana . Esta última, en dicho acto, vendía a la hermana del acusado, Raquel , el 50% de las participaciones de CAMPO SUCINA SL, por 45.000 euros y el otro 50% fue vendido también a Raquel por RESIDENCIAL SUCINA SL, representada por Avelino , al mismo precio de 45.000 euros.
Así, a la fecha de 23 de diciembre de 2010, CAMPO DE SUCINA SL, era propietaria del 98,4% del capital de LA VEREDA DE SUCINA SL; el 1,6% restante era propiedad de Adriana , que, como se ha dicho, ese mismo día y en la misma notaría sita en Los Alcázares (Murcia), le vendió a su cuñada Raquel , por 4.000 euros, pasando así a ser Raquel la propietaria única de CAMPO DE SUCINA SL, y de LA VEREDA SUCINA SL y siendo nombrada en ambas sociedades, administradora única. A partir de dicha fecha, fue la nueva propietaria la que actuó como tal y con la que la CAM, siguió manteniendo la relación crediticia y se concertó operaciones.
Días antes, concretamente, el 9 de diciembre de 2010, desde una cuenta corriente titulada en CAM por Adriana , y en la que estaba autorizado para disponer el acusado, se traspasaron 90.000 euros a otra cuenta corriente de CAM titulada por Raquel .
El precio fue abonado mediante la entrega a cada uno de los vendedores de sendos cheques por importe de 45.000 euros, librados con cargo a una cuenta de CAM, concretamente a la gestora de empresas, que solo el día 8 de febrero siguiente lo comunicó a otros departamentos, y fue en oficio de 18 de febrero, cuando la directora General de CAM, solicitó al IVF, que desistiera dela solicitud de autorización que pendía, dado el cambio de titularidad de la mercantil La Vereda de Sucina SL, según escritura de compraventa de acciones de 23 de diciembre de 2010, pues tanto el consejero, el acusado Sr. Jose Enrique , como sus vinculadas, dejaban de ser titulares de acciones y de ostentar cargo alguno en la mercantil la Vereda de Sucina.
Se escrituró la novación de los préstamos el 13 de abril de 2011, conforme a lo acordado en el Consejo de Administración en la sesión de 27 de enero anterior.
El acusado, era miembro de la Comisión de Control en CAM, y desde la fecha de 29 de junio de 2007, fue nombrado Presidente de la Comisión de Seguimiento y Control de TIP, de la que formaba parte anteriormente, sin que conste, que la venta que de LA VEREDA DE SUCINA SL, se hizo a favor de su hermana Raquel el día 23 de diciembre del año 2010, fuera meramente formal y a los solos efectos de evitar, dado el cargo de aquel, que los préstamos concedidos y en concreto la última novación aprobada en el Consejo de Administración de CAM de 27 de enero de 2011, tuviera que someterse a la autorización administrativa del Instituto Valenciano de Finanzas (IVF)
Tampoco consta que con la venta a favor de la hermana del acusado, se buscara evitar que finalmente se calificasen los créditos de las sociedades vinculadas hasta la fecha al acusado, de dudosos por morosidad, lo que en todo caso incumbía a la CAM, de forma que no peligrase el cargo que ostentaba en la Comisión de Control de la entidad, que caso contrario, debía abandonar.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Sabino , de los delitos de apropiación indebida y de administración desleal de los que viene siendo acusado.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Jose Enrique del delito de otorgamiento de contrato simulado en perjuicio de tercero, del que venía siendo acusado.
Motivo Único.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim ), que entendemos se ha producido al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la CE , por entender la sentencia de instancia que la CAM no está legitimada para ejercer la acusación particular.
El Procurador Sr. Vázquez Guillén en nombre del Fondo de Garantía de Depósitos alegó el siguiente
Motivo Único.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim ), que entendemos se ha producido al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la CE , por entender la sentencia de instancia que el FGD no está legitimado para ejercer la acusación particular.
Fundamentos
Recurren ambas entidades ese pronunciamiento tácito, anunciado en la fundamentación de
308.700 euros, que afirman indebidas e ilícitas, concepto por el que no era acusado por el Ministerio Fiscal; y por la concesión o refinanciación de créditos a sus empresas vinculadas, donde mientras la acusación pública integraba la actividad típica en el hecho de transmisiones simuladas de sus empresas para eludir el examen de los preceptivos órganos de control, estas acusaciones lo centraban en la concesión y novación de los préstamos en perjuicio de la entidad, dada su posición en el organigrama de la entidad.
Una y otra entidad, formulan un solo motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE , al entender que el respectivo apartamiento de su condición como acusación particular, integra denegación arbitraria de su derecho de acceso a la jurisdicción que le ha originado una obvia indefensión.
Si bien, precisa la citada
STC 190/2011 , que el derecho de acceso a la jurisdicción penal que ostenta la víctima para el ejercicio de la acusación particular, no supone un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, a la condena penal de otra persona, sino que se concreta esencialmente en un
Aunque en relación con estas causas de inadmisión y óbices procesales, el Tribunal remarca a continuación que si bien su apreciación constituye una cuestión de estricta legalidad ordinaria -por lo que a este Tribunal le correspondería sólo revisar aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente-, el principio
De igual modo, la STS núm. 271/2010, de 30 de marzo , con cita de otras varias, recuerda que la interpretación de los requisitos consignados en el artículo 110 LECRIM debe hacerse por el órgano jurisdiccional en la forma que sea más favorable a la efectividad del derecho consagrado en el artículo 24.1 CE .
Por ende, nada obsta a la viabilidad del recurso que la parte dispositiva de la resolución recurrida, sea absolutoria; tanto más en autos, cuando la acusación formulada por las recurrentes, no ha sido enjuiciada; formalmente, no se ha decretado la nulidad de la personación, ni se ha producido una absolución por los delitos que imputaban contra persona no acusada por el Ministerio Fiscal de esos ilícitos, ni materialmente se ha analizado el contenido de sus acusaciones divergentes con la pública .
Como consecuencia de ello, formalmente el acusador particular es parte principal, no siendo coadyuvante sino litisconsorte en relación con el Ministerio Fiscal, de forma que en relación con la actividad procesal, apertura del juicio, determinación de su objeto o presupuestos de la condena, la acusación particular se encuentra en situación de igualdad, estando regulada por los mismos requisitos que la oficial representada por el Ministerio Fiscal.
Así, los artículos 651 y 653 LECRIM , no establecen ninguna restricción al escrito de calificación de la acusación particular.
Por otra parte, sería verdaderamente anómalo que el acusador particular se encontrase en una situación de desventaja respecto al popular al que son aplicables los artículos 270 LECRIM y las condiciones previstas en el 280, también LECRIM . De la misma forma que el Ministerio Fiscal, sostiene en el proceso un derecho ajeno, que es el derecho penal subjetivo del Estado, careciendo de poder de disposición sobre el mismo. Por todo ello del sistema general establecido en LECRIM en punto al ejercicio de la acción penal, no se advierten divergencias básicas entre el Ministerio Fiscal y la acusación particular. Debemos tener en cuenta que mediante el ejercicio de la acción penal no se hace valer una exigencia punitiva sino se crea el presupuesto para que el órgano jurisdiccional ejerza las funciones que le son propias en orden a la averiguación del delito y de su autor, e imponga al culpable la pena que le corresponda y no propiamente la solicitada por la acusación'.
Por ello, tras la misma cita, la STS 476/2007, de 3 de mayo , concluye que consiguientemente, existe vulneración de la tutela judicial efectiva cuando se esgrime un obstáculo procesal inexistente y ello constituye un razonamiento influyente en la decisión.
Si bien, dicha doctrina, diferencia la cuestión relativa a la personalidad procesal o capacidad para ser parte, la capacidad de obrar o de comparecer en juicio y la legitimación. 'Las dos primeras son constatadas en abstracto, es decir, prescindiendo de su contenido objetivo, mientras que la legitimación implica un nexo del sujeto con el objeto o con el imputado o acusado, que es precisamente lo que le confiere el derecho a ejercitar la acción en el proceso de que se trate. Concurriendo esta relación el sujeto se incorpora al proceso como acusador particular (o popular o privado) en las mismas condiciones que el Ministerio Fiscal, es decir, la legitimación no delimita por sí misma el alcance del ejercicio de la acción penal sino que justifica la posición de litisconsorte del acusador'.
De modo que, añade, cuando se trata de delitos conexos su calificación no está limitada a los que afecten exclusivamente al sujeto que ostente dicha legitimación, sin que existan razones para que aquélla se fragmente en función del derecho material que sirve de soporte a la legitimación, pues no debemos olvidar que el acusador en el proceso penal no hace valer un derecho material concreto, ni propio ni ajeno, como ya hemos señalado más arriba. Por ello, la acción penal no se identifica subjetivamente con la persona del actor y además es irrenunciable en el sentido de que el acusador no puede evitar que mediante un acto propio de disposición recaiga un pronunciamiento sobre el fondo.
En lo que respecta a la CAM, la Administración Provisional, centró su labor relativa a la Obra Social en profundizar en el ahorro de costes, la contención de los gastos de mantenimiento de la misma así como en orientar los esfuerzos a garantizar su viabilidad y proyecto de futuro, fomentando la
2.- Argumenta por contra la recurrente, que la sentencia incurre en un doble error:
a) En primer lugar, para determinar quién sea el perjudicado por la comisión del delito no puede atenderse al momento de interposición de la querella (acto en virtud del cual una persona se constituye en parte del proceso), sino que habrá que estar al momento de comisión de los hechos delictivos (los que causan el perjuicio); y.
b) El que sufre el perjuicio derivado de la comisión de los supuestos delitos en el caso concreto no es el negocio financiero, sino la Obra Social, en cuanto tiene una posición asimilada al accionista de una compañía mercantil, es el beneficiario del resultado de la actividad financiera/bancaria de la Caja de Ahorros, que por Ley debe destinar una parte de sus beneficios a la Obra Social.
3. Si bien, en autos, lo que niega la fundamentación de la sentencia es la legitimación de la recurrente, alguna de las partes recurridas, llega a negar su capacidad para ser parte, al no constar tras la escisión, la inscripción de la CAM como Fundación Especial.
La capacidad para ser parte y consecuentemente para comparecer de la CAM a través de sus representantes legales, derivará de que posea efectivamente la condición de persona jurídica ( art. 6.1.3º LEC , en cuanto normativa de aplicación supletoria) y su legitimación, de si presenta la condición de ofendido o perjudicado por el delito ( arts. 109 y ss. LECr ).
En la regulación de las Cajas de Ahorro, en relación al tiempo en que las acusaciones en sus escritos provisionales imputan la comisión delictiva, es decir, desde finales de 2005 hasta mediado 2011, así como la normativa ulterior que determina sucesivas transformaciones en su forma jurídica, fue el siguiente:
a) Real Decreto 2290/1977
b) Ley 31/1985, de 2 de agosto, de
c)
Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio de
órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros , cuyo art. 5.1
establecía que
En su art. 6, luego reformado por el art. 4 del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero , de saneamiento del sector financiero, regulaba la transformación de cajas de ahorros en fundaciones de carácter especial.
d) Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de
Mientras que la DT novena de esta Ley 9/2012 , establecía:
e) Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, que deroga la Ley 31/1985 y el Real Decreto- ley 11/2010 (salvo el Título III, concretas disposiciones del Título V y la DT sexta ); cuyo artículo 2 establece:
Además en, en el apartado 2 de su DT primera, establece:
En definitiva; de la imbricación de la historia y devenir de la CAM con la normativa que la regía en cada momento resulta que:
a) de la inicial Caja de Ahorros del Mediterráneo, institución benéfico- social con personalidad jurídica propia, se escinde o segrega la parte financiera en escritura de 21 de junio de 2011, pero resta la personalidad 'matriz', en la parte no segregada, la obra social, conforme expresamente recoge el séptimo de los otorgamientos de la referida escritura, de ahí que conserve su NIF pues mantiene su personalidad jurídica primigenia; e inclusive, conforme la referida escritura sigue siendo la única accionista del Banco CAM, al que transfiere por la escisión referida, la actividad financiera; ello, hasta la operación acordeón de 15 de diciembre de 2011, donde su participación en la entidad de crédito resta a cero y consiguientemente pierde esa condición.
b) ulteriormente y como a la entrada en vigor de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, consecuencia de la referida operación acordeón, es que lleva más de cinco meses en causa legal de transformación en Fundación Especial, al no alcanzar el 25% de los derechos de voto de entidad de crédito alguna, concorde a la DT novena de esta Ley 9/2012 , queda automáticamente transformada en Fundación Especial; y
c) debiendo restar en Fundación ordinaria, al carecer de participación y banco alguno, igualmente por ministerio de la ley, en este caso la DT primera de la Ley 26/2013 , dentro del plazo establecido en la misma, según resulta en autos, opera dicha conversión, por escritura pública de 28 de marzo de 2014.
De modo que, la personada en autos como CAM, hoy Fundación de la Comunidad Valenciana Obra Social Caja de Mediterráneo, en todo momento ha disfrutado de la condición de persona jurídica, lo que determina que no pueda negarse su personalidad procesal o capacidad para ser parte; tampoco su capacidad de obrar o de comparecer en juicio, en cuanto que actúa a través de Procurador con poder otorgado por sus legítimos representantes legales; y derivado de ello, tampoco su legitimación, pues no es solo que devenga perjudicada como afirma la recurrente, sino que resulta la parte ofendida en la forma que viene imputados los delitos al Sr. Pedro Jesús , en cuanto que es la propia CAM, la titular del capital que se afirma indebidamente dispuesto en dietas; y es también la propia CAM, la que directamente resulta perjudicada a través de créditos que se afirman irregularmente concedidos o novados.
En la fecha que los delitos se imputan, no existía más entidad, ni personalidad jurídica que la CAM, de modo que ofendida y perjudicada en los términos que los ilícitos resultan imputados, en ese momento comisivo, surge la especial relación que determina la legitimación para poder personarse como acusación particular. Legitimación que en modo alguno debe seguir la suerte que se depare a la responsabilidad civil; el lesionado que ha recibido su indemnización, no pierde por ello su condición de acusador particular si estuviere personado; el ejercicio de la acción penal no queda condicionado al ejercicio de la acción civil, sea cual fuere éste, pues aun cuando se considere desde la perspectiva de la condición semipública del delito societario, en ningún momento ha renunciado a la acción civil (vd. art. 106 LECr .); de igual modo que el titular de un vivienda destruida en incendio doloso, aunque enajene posteriormente la vivienda, no pierde por ello su legitimación para actuar como acusación particular.
Estamos ante delitos patrimoniales y socioeconómicos, donde conforme a la imputación realizada, el titular de los bienes distraídos o del patrimonio en cuyo perjuicio se contraen obligaciones, en el momento de la comisión, es la CAM; circunstancia que legitima su posición como acusación particular; sin que las sucesivas y ulteriores transmisiones de ese patrimonio tengan virtualidad alguna, para alterar esa condición, incluso cuando eventualmente, ello tuviere incidencia en el pronunciamiento de la responsabilidad civil ya directa o meramente indirecta, en la relación interna con sus causahabientes.
Dicho de forma resumida, la CAM, indivisa orgánica y funcionalmente, con personalidad jurídica única en la época de los delitos imputados, fue directamente la ofendida y perjudicada por los ilícitos en la forma que vienen imputados.
A dicha conclusión no resulta óbice la alegación de que la actual CAM, no ha sido inscrita en el registro autonómico correspondiente como Fundación Especial, pues la constitución de esa concreta forma fundacional como hemos descrito, no deviene de negocio fundacional
Tampoco integra impedimento, que la dietas que se afirman ilícita e indebidamente percibidas, se percibieran formalmente como consecuencia de la actividad dentro del Comité de Seguimiento y Control de la entidad Tenedora de Inversiones y Participaciones, SL (TIP ) y no de la CAM, por cuanto se trataba de una sociedad participada por la CAM, directamente en un 50% y el otro 50%, a través de G.I. CARTERA SA otra sociedad participada íntegramente por la CAM, de modo, que no ya a través de la doctrina del levantamiento del velo, sino de la exigencia material y formal de atender a balances consolidados, pues en cuanto la CAM poseía la totalidad del accionariado, cualquier resultado beneficioso o perjudicial del TIP lo sería en la misma medida de la propia CAM, era, en principio, fin y definitivamente, la ofendida y perjudicada. Especialmente en cuanto que el contenido de la imputación era que la actividad dentro del Comité de Seguimiento y Control de la entidad Tenedora de Inversiones y Participaciones, SL (TIP) era nula, meramente formal, a modo de mera estratagema primero para duplicar y luego multiplicar varias veces, el importe que percibía como integrante del Comité de Control de la CAM.
Por otra parte, recordemos que bastaría justificar la legitimación con uno de los ilícitos, pues dada la conexidad existente, de conformidad con el criterio jurisprudencial antes expuesto en la STS 476/2007, de 3 de mayo , bastaría para ampliar su ámbito sobre las dos infracciones imputadas; valga repetir que 'su calificación no está limitada a los que afecten exclusivamente al sujeto que ostente dicha legitimación, sin que existan razones para que aquélla se fragmente en función del derecho material que sirve de soporte a la legitimación'.
Por otra parte, en la evolución de la CAM, respecto de la denominada segregación, del examen de la escritura pública de 21 de junio de 2011, resulta operación, donde la escidente, CAM, no se extingue, sino que aporta su negocio financiero a otra entidad de nueva creación; por ende la inicial personalidad jurídica persiste en la CAM, expresamente convenido en dicha escritura, y las ulteriores operaciones de transformación en Fundación Especial consecuencia de la DT novena de la Ley 9/2012 , así como la ulterior transformación, en Fundación ordinaria, consecuencia en este caso la DT primera de la Ley 26/2013 , concretada en escritura pública de 28 de marzo de 2014, en cuanto meros cambios en la forma fundacional, no conllevan alteración de su personalidad jurídica, concorde jurisprudencia de la Sala Primera y el criterio de la DGRN, en cuanto que el acto de transformación supone que no se ha producido la disolución de la entidad transformada, su personalidad jurídica sigue siendo la misma; y consiguientemente no afectan en modo alguno a su legitimación.
De modo, que entender que no persiste la misma personalidad jurídica en quien se personó como acusación particular y especialmente vincular la existencia de su legitimación para actuar como tal, a que mantuviera la titularidad de su patrimonio y no que fuera la titular en el momento de la comisión delictiva de los ilícitos patrimoniales y societarios imputados, carece de razonabilidad alguna.
Error que ha generado manifiesta indefensión a la recurrente, por cuanto no ha sido considerada por el Tribunal de instancia, el contenido de su acusación, con diversidad relevante en su contenido fáctico, especialmente en relación con la imputación deferida por apropiación indebida contra Jose Enrique por el cobro de las dietas referidas, conducta que la acusación pública no imputaba. El contenido de esta acusación, tampoco resulta abarcado ni resuelto, en virtud de las consideraciones vertidas en la resolución recurrida, cuyo objeto resultaba únicamente determinado por la acusación formulada por el Ministerio Fiscal; y primordialmente en cuanto que no pondera la especial incidencia en la percepción de esas dietas de la actuación del referido Jose Enrique como Presidente de la Comisión de Control.
En definitiva, el recurso debe ser estimado, pues las objeciones de las partes recurridas, no integran impedimento; ni siquiera la afirmación de que Jose Enrique , ya ha sido juzgado como partícipe lucrativo y ha sido absuelto, lo que implicaría que tanto más justificado hubiera sido la absolución si se hubiera considerado su condición de autor material delictivo. Primeramente, por cuanto si bien es verdad que en relación con el cobro de dietas, la acusación pública como tal lo consideraba conjuntamente con otras dieciocho personas, y así se recoge en el antecedente de hecho tercero de la sentencia recurrida, no se recoge su absolución en la parte dispositiva de la sentencia, como sí se hace con los otro dieciocho acusados como partícipes lucrativos; de otra, porque precisamente la condición de partícipe lucrativo en todo caso implica previamente no tener participación en el hecho delictivo penal, es decir, no resultan compatibles; y por último, porque en todo caso, su 'absolución implícita' como partícipe lucrativo, deriva directamente de que el único acusado penalmente por el Ministerio Fiscal de ese delito, Sabino fue absuelto; de modo, que la concreta participación típica de Jose Enrique ni fue examinada, ni podía serlo por cuanto a quien le acusaba por el cobro ilícito e indebido de dietas, se le deniega legitimación, también de manera implícita, en cuanto nada consta en la parte dispositiva.
Por su parte, el recurrente argumenta que la doctrina mayoritaria define al ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo como el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. El perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral, por la comisión de un hecho delictivo (así, por ejemplo STS núm. 316/2013 de 17 de abril ). El perjudicado por un delito es, por tanto, quien sufre las consecuencias perjudiciales del hecho delictivo. Por exponerlo en palabras de la STS núm. 199/2007, de 1 de marzo
'será perjudicado por el delito, tanto quien haya sufrido los daños consecuencia del mismo, como aquellas otras personas o entidades que hayan tenido que reparar sus consecuencias civiles, pero dentro siempre del ámbito de la víctima, nunca en la órbita jurídica del autor material del mismo'. Por ejemplo, entre dichas consecuencias civiles se han encontrado tradicionalmente los gastos sanitarios y de traslado en los que hayan incurrido mutuas sanitarias, hospitales privados o el sistema sanitario público. La víctima directa que sufrió el daño en un primer momento fue la propia entidad CAM, y precisamente el FGD ha sido el que ha sufrido el perjuicio ya que ha sido esta entidad la que ha tenido que reparar las consecuencias que las conductas de los directivos de la entidad provocaron tanto para la propia entidad como para el sistema financiero. El derecho a la tutela judicial efectiva ampara de forma equivalente a ambos, ofendido lesionado o dañado y perjudicado material; mientras que la sentencia recurrida no ha tenido en consideración que el Código Penal vigente distingue entre el daño al ofendido a agraviado que debe ser reparado, y el perjuicio, que debe ser objeto de indemnización no sólo cuando se haya irrogado a la víctima -en este caso la CAM-, sino también a terceros (arts. 109 , 110 , 113 ).
Efectivamente, dicho criterio es compartido por esta Sala y así la STS 900/2006, de 22 de septiembre , reiterada luego por la 316/2013, de 7 de abril o la 413/2015, de 30 de junio :
La cuestión por tanto estriba en relación al caso de autos, en examinar la actuación del FGD en relación con los delitos imputados, para concluir si su actuación fue meramente voluntaria sin relación causal con los hechos objeto de imputación, o por contra, directamente derivados, dada su función pública en la preservación del sistema financiero.
La propia resolución de instancia, afirma y antes hemos recogido que
Pero se objeta por la representación de las partes recurridas, que ese perjuicio, muy posterior a la comisión de los ilícitos imputados, ninguna relación causal tienen con las comisiones delictivas afirmadas, que se trata de una relación indirecta y que en todo caso, su actuación bien sería voluntaria o bien estaría asimilada a la posición de una entidad aseguradora, que tras la indemnización del daño, tendría legitimación para actuar como actor civil, pero no como acusación particular.
Citan en su sustento la STS 867/2002, de 29 de julio :
Dicha resolución, recaída en el caso
Así, el actual Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito fue creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, unifica los anteriores fondos existentes, Fondo de Garantía de Depósitos en Establecimientos Bancarios, Fondo de Garantía de Depósitos en Cajas de Ahorro y Fondo de Garantía de Depósitos en Cooperativas de Crédito, precisando en el I apartado expositivo, la evolución de la institución; una primera etapa tras la constitución de esos tres fondos, a partir de 1977, con una finalidad, así explicitada:
A partir de mediados de los años noventa, explicita una tercera función, directamente relacionada con nuestra participación en el proceso de construcción europea y, más concretamente, con la integración financiera considerada imprescindible para la consecución de un mercado interior, su inserción en una red de seguridad paneuropea.
Desde cuyos presupuestos históricos, avanza cuales
Finalidad coincidente con los bienes jurídicos tutelados por el delito de administración desleal: 'en este ámbito exclusivo de la administración desleal, es posible distinguir dentro de esta figura penal, a su vez, dos bienes jurídicos especialmente protegidos: el individual, formado por el concreto patrimonio social, y el colectivo, dirigido a la permanencia de toda sociedad mercantil en el tráfico jurídico-económico' ( SSTS 279/2007, de 11 de abril ó 769/2006, de 7 de junio ).
Dicho de otro modo, la actuación del Fondo en el saneamiento de la entidad financiera, no es consecuencia de decisión discrecional, sino que es la normativamente encomendada a esta entidad, cuando los prepuestos de la misma resulten necesarios para
Consecuentemente, el FGD, resulta efectivamente directamente perjudicado no ofendido por el delito, del mismo modo, como indica la recurrente, que el servicio de bomberos en un delito de incendio, o quien resulta lesionado en acción de salvamento tras un delito de estragos (
STS 30/2001, de 17 de enero ); la relación causal es directa, en cuanto que el saneamiento financiero por parte del Fondo, no deriva de un mero voluntarismo discrecional, sino exigida por la estabilidad financiera del país; ello al margen de que la responsabilidad civil en su caso, se limite al importe concreto que la actividad delictiva imputada haya originado (cuestión sobre la que obra informe pericial y ratificación en la vista) e inclusive de a quien corresponda percibirla, en función de las condiciones de adjudicación del Banco CAM, por parte del Fondo. Refuerza esta conclusión, la consideración que obra en la autorización como ayuda estatal por parte de la Comisión Europea, de la referida adjudicación a favor del Banco de Sabadell, obrante en el DOUE (2013/C 371/01, de 19 de junio), donde en la casilla correspondiente al objetivo se indica
Consecuentemente, esos concretos daños patrimoniales, aunque integren una cifra menor en relación con el monto total del saneamiento, resultan originados por la actividad delictiva en la forma que se formula la acusación, de manera directa, pues concurren a generar esa necesidad de saneamiento de la entidad (así ponderado por la propia Comisión de la Unión Europea, que de otro modo no hubiera aprobado la adjudicación al Banco de Sabadell por un euro, operación calificada como de ayuda estatal a los efectos de los artículos 107 y 108 del TFUE ), precisa para a la estabilidad financiera, por quien tiene encomendada normativamente esta función.
Desde criterios de imputación objetiva, en la formulación de la relación de causalidad, el peligro generado según la acusación enunciada, por Jose Enrique , obviamente en concurrencia no consensuada con otros muchos, genera el peligro para la estabilidad financiera, que el FGD debe solucionar por encomienda legal; de modo que los daños originados, en esa tarea de salvamento, deberían ser pechados por quien crea la situación de peligro, en la proporción que su conducta conlleva. La situación de peligro generada es conducta calificada como delictiva, luego quien realiza las tareas de salvamento o saneamiento y reflotación, es perjudicado directo con plena legitimación para actuar como acusación particular.
Así la STS 225/2005, de 24 de febrero , luego reiterada por la 560/2009 de 27 de mayo y la 954/2010, de 3 de noviembre indica que 'será perjudicado por el delito, tanto quien haya sufrido los daños consecuencia del mismo, como aquellas otras personas o entidades que hayan tenido que reparar sus consecuencias civiles, pero dentro siempre del ámbito de la víctima, nunca en la órbita jurídica del autor material del mismo'.
En autos, el FGD, no actúa en virtud de una relación previa con el imputado; sino como la entidad especializada que normativamente sustituye la acción directa del Estado, prevista tanto para garantizar los depósitos existentes en las entidades de crédito, como para reforzar de solvencia y funcionamiento de las entidades de crédito; y en esta última condición actúa, finalidad coincidente con el bien jurídico colectivo tutelado a través del delito de administración desleal, conforme antes hemos descrito; actuación llevada a cabo en defensa de los intereses de los depositantes, subsistencia de la entidad financiera y del propio Fondo, lo que evitó que alternativamente tuviera que responder frente a los depositantes hasta la cantidad de 100.000 euros si hubiera acaecido que no hubiera logrado sanear la entidad; además de evitar el riesgo que para el conjunto financiero hubiera supuesto el hundimiento de la entidad, que finalmente se logró sanear. Su actuación, por ende, no se debió, a responder en función de la garantía contraída con los depositantes; sino al saneamiento de la entidad, ante la 'perturbación grave de la economía', que ponía en riesgo el sistema financiero en su conjunto.
En definitiva, la argumentación de la resolución recurrida para denegar la legitimación al FGD, también deriva de un patente error, que le origina un obvio perjuicio y obvia indefensión.
Indefensión material, por cuanto no ha sido ponderada su acusación que a diferencia de la formulada por el Ministerio Público, sustentada en la simulación contractual para eludir los controles preceptivos (calificada de contrato simulado en perjuicio de tercero) la fundamentaba en la posición institucional de la Comisión de Control -tanto en su condición de órgano de Gobierno y Administración como en su función de Comité de Auditoría- y de las específicas funciones del imputado, Presidente de dicho órgano con la concesión de créditos en perjuicio de la entidad (que consecuentemente calificaba como administración desleal). En definitiva hechos y tipificaciones diversas, que al no haber tenido en cuenta su acusación, no han recibido respuesta alguna por el Tribunal de instancia.
Ello conllevará la nulidad interesada, pues supone, tanto en relación con este recurso como el formulado por la otra recurrente, que el perjuicio que se origina no sólo existe de manera individual para cada una de las acusaciones particulares indebidamente apartadas; sino para la acusación en general, al comprometer gravemente la eficacia persecutoria de los delitos imputados.
Fallo
Con
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Cándido Conde Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Alberto Jorge Barreiro
Andrés Palomo Del Arco Perfecto Andrés Ibáñez