Sentencia Penal Nº 819/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 19/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Procedimiento Abreviado nº 19/11

Diligencias Previas nº 4766/05

Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona

SENTENCIA nº 819

Ilmos Srs Magistrados

D. Pedro Martín García

D.José Carlos Iglesias Martín

Dª.Mª José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a once de noviembre de dos mil once

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Procedimiento Abreviado nº 19/11 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, por un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1 , 6º del Código Penal , causa seguida contra Mónica nacida en Barcelona el día 12 de diciembre de 1951 en Barcelona , hija Jerónimo y de Teresa , sin antecedentes penales, con domicilio en la CALLE000 NUM000 , NUM001 , NUM002 de Barcelona, en libertad provisional por esta causa , representada por el Procurador Sra Serna Sierra y defendida por el Letrado Sr Segura Vallejo y contra Eusebio , nacido en Chambery (Francia) el dia 26 de febrero de 1977, hijo de Juan y de Ana María, sin antecedentes penales, con domicilio en CALLE001 NUM003 NUM004 , Vall Suau.Can Feliu de Sant Quirze del Vallés, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr Fuentes Millán y defendido por el Letrado Sr Morales Prats, siendo responsables civiles subsidiarias las mercantiles Agora 10 y Acex, representadas y defendidas respectivamente por los mismos Procuradores y Letrados, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Dulce . y Ramón .. representados por el Procurador Sr Gutierrez Gragera y defendidos por el Letrado Sr Puset Domingo..

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña Mª José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal al haber formulado voto particular el Ilmo Sr Magistrado Don Pedro Martín García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en los artículos 248 y 250. 1. 6º del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a los mismos de la pena de 2 años de prisión y multa de ocho meses a una cuota diaria de 15 euros con 120 dias de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias y costas por mitad y el pago a los perjudicados de 50.000. euros mas intereses legales en concepto de responsabilidad civil, de cuyo pago serían responsables las mercantiles Agora 10 y Acex haciéndolo en igual sentido la Acusación Particular quien, sin embargo, cualificó la estafa de conformidad con los apartados 1.1 y 6º del CP, solicitando la imposición a los mismos de la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses a razón de 15 euros dia, accesorias y costas y como responsabilidad civil 50.000 euros, mas 6.969 euros mas las cuotas hipotecarias que siguieron pagando desde la venta hasta la cancelación del préstamo (marzo de 2007)

Las Defensas de los acusados en sus escritos de calificación provisional negaron los hechos y solicitaron la libre absolución

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral comparecieron al mismo los procesados y demás partes y tras la práctica de la prueba y en sede de conclusiones, la Acusación Publica y las Defensas las elevaron a definitivas mientras que la Acusación Particular las modificó en el único extremo de solicitar, como responsabilidad civil, la nulidad de la compraventa con el consiguiente abono por su parte a Eusebio de la cantidad de 21.000 euros y la que acredite haber abonado en concepto de cancelación del crédito hipotecario, pasando las partes a continuación a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la ultima palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a continuación los autos vistos para sentencia.

Hechos

UNICO.- Se considera probado y así se declara que en fecha no concretada del mes de abril de 2005, Mónica , mayor de edad y sin antecedentes penales, tuvo conocimiento de las dificultades económicas en que se encontraban Bienvenido y su esposa, cuya vivienda habitual, afecta a distintas deudas, iba a ser subastada el día 24 de mayo de 2005, por lo que le remitió una carta-modelo en la que como administradora de Agora 10 le ofrecía sus servicios para solventar la extrema situación económica en la que se hallaban. En dicha carta/modelo la empresa se presentaba como mercantil dedicada a "cancelaciones de embargos y subastas", "refinanciaciones ( y "agrupación de deudas") y en último lugar a "intermediación inmobiliaria".

Bienvenido acudió a la empresa con la esperanza de hallar una solución que le permitiera salvar su casa y tras exponer su situación económica, la hoy acusada le expuso que una refinanciación era inviable debido a que las deudas que afectaban a la vivienda eran superiores a 350.000 euros y que la única solución posible sería la de que ella acudiera como tercero a la subasta de la vivienda y se la adjudicara, tras lo cual podría alquilársela y pasado el tiempo revendérsela, pero que para ello se necesitaba una cierta cantidad de dinero, cantidad de la que carecía el Sr Bienvenido y así se lo manifestó.

A la vista de ello, Mónica , le preguntó si habría algún familiar o amigo dispuesto a ayudarle y que tuviera algún bien patrimonial a lo que aquél respondió que una hija suya era propietaria de un piso junto a su marido, tras lo cual, con el propósito de lucrarse y sin ninguna intención de cumplir con el servicio que había ofrecido, le propuso el siguiente plan: su hija y el marido vendían la vivienda a un tercero, conocido suyo y de confianza, por un precio a convenir que incluyera el pago de la hipoteca que gravaba la finca mas un sobrante que por lo menos alcanzara los 50.000 euros que se precisaban para acudir con éxito a la subasta.

La hija, Dulce y su marido, fueron recibidos por Mónica que les explicó el plan articulado para salvar la vivienda de sus padres y la premura del negocio ante la inminente subasta, accediendo a la venta de su piso, que, como vivienda conyugal, habían comprado el 14 de agosto de 2003 y respecto de la cual estaban al corriente del pago de las cuotas hipotecarias, única y exclusivamente para evitar que su padre se quedara en la calle y confiando en que, dada la solvencia y profesionalidad que aparentaban la acusada y su empresa, 50.000 euros del precio obtenido se destinarían a concurrir a la subasta tal y como ésta le aseguraba ,

Inmediatamente la acusada los remitió a la empresa Acex Patrimonial S.L, cuyo administrador era Eusebio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual, puesto previamente de acuerdo con Mónica y con idéntico propósito de enriquecerse a costa de los vendedores, aceptó la compra de la vivienda, ofreciéndoles, además, la posibilidad de permanecer gratuitamente como inquilinos en la misma seis meses y después bien recomprarla o bien alquilar otra vivienda.

Así, el dia 12 de mayo de 2005, Eusebio , como administrador único de Acex Patrimonial SL. adquirió la vivienda sita en la localidad de El Vendrell (Tarragona) URBANIZACIÓN000 , CALLE002 , planta NUM002 , puerta NUM005 Escalera NUM006 y la plaza de aparcamiento numero NUM003 en escritura pública en la que se hizo constar un precio de 132.960 euros, si bien el precio pactado fue el de 182.960 euros de los cuales 105.000 euros no serían entregados puesto que se los reservaba el comprador para pagar y cancelar la hipoteca, 6.960 euros se abonarían como honorarios por la intermediación a Mónica , 50.000 euros se retendrían para que ésta acudiera a la subasta y el resto, 21.000 euros se entregaron a los vendedores. El mismo día se suscribió con la parte vendedora un contrato de alquiler en el que se pactó que el pago de los seis primeros meses les eran condonados.

De este modo, Eusebio , formal comprador de la vivienda a través de Acex Patrimonial S.L. y Mónica , en base del plan que conjuntamente habían articulado, se hicieron, materialmente ambos, con una vivienda con valor en el mercado de 186.172 mil euros, desembolsando solo 21.000 euros y asumiendo, sin subrogación formal, el pago de una hipoteca de 105.000 euros que no hicieron efectivo hasta dos años después cuando está causa se hallaba ya en curso.

Mónica , que en ningún momento tenía pensado hacerlo, no acudió a la subasta lo que no puso en conocimiento de Bienvenido y su esposa, quienes, por mas que lo intentaron, no lograron obtener explicación alguna por parte de los hoy acusados sobre el porqué no se había cumplido lo pactado, teniendo conocimiento de que la finca se había adjudicado a unos terceros al ponerse éstos en contacto con él.

A 19 de septiembre de 2005, Dulce y su esposo, que seguían viviendo en el piso en virtud de la cadencia que se les había ofrecido, formularon denuncia. A 16 de febrero de 2006, Eusebio , que no había cancelado la hipoteca de modo que el matrimonio seguía haciendo frente por lo menos a parte de las cuotas de amortización, en trámite ya esta causa, interpuso demanda de desahucio contra los esposos que no logró por existir anotación preventiva de la misma en el Registro.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos considerados probados son constitutivos de un delito de estafa , previsto y penado en el artículo 248 en relación con el artículo 250. 1. 1ª y 6º del mismo texto legal al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal por la que sostuvieron acusación contra Mónica y contra Eusebio las acusaciones Pública y Particular .

SEGUNDO.-Con carácter general, y previo al análisis jurídico de los hechos sometidos a enjuiciamiento y que entiende acreditados mayoritariamente, el Tribunal considera preciso exponer del criterio interpretativo que reiteradamente viene sosteniendo en sede del delito de estafa, del que, en consecuencia, parte para la subsunción de los hechos que considera probados en el tipo penal por el que se sostuvo acusación.

La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado "ex lege" , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien " con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero" lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero.

Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivos, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación tipica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilicito penal y del ilícito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 , 5/3/81 y 26/5/94 )

Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idoneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa . Engaño, por tanto, suficiente "in se" y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ). De forma que, uno puede sentirse "engañado" o " estafado" al ver defraudadas sus espectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa ,según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creó con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera jurídico-privada a efectos de responsabilidad.

En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial ( la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

TERCERO.- Especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los doctrinal y jurisprudencialmente denominados "negocios civiles criminalizados" en los que el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizada en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilicito propósito y en definitiva del fraude ( elemento objetivo del engaño).

De modo que el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en " una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno" ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la linea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil, en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado, mientras que en la segunda el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento" ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple "ex post" de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil )

Sin embargo, como pone de relieve la mas moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa.

La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el articulo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: "hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento,

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual) , no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un "contrato o negocio jurídico criminalizado" constitutivo de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no es por tanto un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal . Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa , el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir exigencias subjetivas adicionales supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 )

La clave diferenciadora debe partir, a nuestro juicio , de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello, que exige ya "prima facie" que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena, pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa , concluyentes, rígidos y susceptibles de proporcionar nunc et semper al interprete respuestas generales e inequívocas a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermenéuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de "ultima ratio" del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea "bastante" materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición.:

a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal ( injusto de la acción).

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un "engaño cualificado" (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio) . Como se ha dicho, del mismo modo que el código francés exige una "manoeuvre frauduleuse" y el código italiano alude a "artifici o raggiri", el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea "bastante" ( de suficiente entidad objetiva "ex ante") para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir , debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle . Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le era exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad)

CUARTO.- Contraídas estas exigencias legales y jurisprudenciales al supuesto de autos, ninguna duda se le suscita mayoritariamente al Tribunal, acerca de que el hecho objeto de enjuiciamiento constituye el paradigma de un contrato criminalizado, es decir, de un negocio jurídico (la compraventa efectuada) que constituye el "instrumento para el fraude" que de común acuerdo llevaron a cabo los acusados en su propio beneficio y en perjuicio de los contratantes, Dulce y Ramón , por las siguientes razones fácticas y jurídicas:

Sostienen las acusaciones Pública y Particular que, al igual que las Defensas, admiten la existencia del negocio jurídico, que la compraventa de la vivienda de los cónyuges Ramón - Dulce se hizo para hacer posible el acceso a la subasta de un tercero ( la acusada Mónica ) la cual, a través del coacusado Eusebio , se haría con la titularidad de la vivienda subastada ( la de los padres de la Sra Dulce ) para en un futuro podérsela recomprar, para lo cual retendrían del precio convenido la cantidad de 50.000 euros, lo que no hicieron; las Defensas, por su parte, niegan este último extremo alegando que la compraventa la efectuaron voluntariamente los esposos Ramón - Dulce por el precio que se hace constar en la escritura pública, para ayudar al progenitor de Dulce , cargado de deudas, sin que en ningún momento se hubiera pactado retención de cantidad alguna, que no tuvo lugar, ni, desde luego, acudir a subasta alguna.

Adelantando ya que el Tribunal mayoritariamente, con la inmediación que le proporciona el Juicio, ha dado credibilidad a la versión ofrecida por Dulce y por Ramón , sea por la persistencia de su incriminación, siempre coherente, sea por la sencillez y claridad ( sin añadir nada a un discurso que, por lineal, le merece total fiabilidad) sea porque, por lo que después explicaremos, es la única razonable desde la perspectiva de la lógica, que preside ( salvo prueba en contrario) los actos humanos, versión ( la razonable) que, por demás, resulta coadyuvada incluso por diversos extremos que no han sido controvertidos por ninguna de las Defensas:

1º) A mediados de abril el Sr Bienvenido , que lógicamente conocía por las exigencias legales que acompañan a toda subasta judicial que su vivienda sería subastada el 24 de mayo, acudió a la mercantil administrada por la acusada y lo hizo tras recibir una carta/modelo ( folio 41) en la que ésta le ofrecía sus servicios que, entre otros, eran los de "cancelaciones de embargos y subastas" ( lo que la acusada no relató en su declaración y que admitió después pasando sobre tal hecho como de puntillas).

Es evidente que lo que buscaba el Sr Bienvenido era precisamente salvar su vivienda de la subasta que la amenazaba en día ya determinado ( el 24 de mayo). Así lo dijo en su declaración en la que manifestó que por falta de liquidez, derivada de no haber cobrado por su trabajo, no había podido hacer frente al pago de las cuotas de diversas cargas que gravaban su vivienda , razón por la cual se había despachado ejecución hipotecaría a instancias de la Caixa, (folio 43) siendo el total del importe de cargas y gravámenes que la afectaban de 362.466'14 euros, por lo que temía perder la que era su casa y por lo que acudió a Agora, a invitación de la acusada, para que estudiara si había algún modo de evitar su pérdida. En ningún momento dijo ( ni se ha probado) que se hallaba en una situación de indigencia y no tuviera siquiera para comer, lo que daría virtualidad a la tesis de defensa por ser razonable de que la hija aceptó vender su casa para "ayudar" a su padre con los 21.000 euros de sobrante del precio que se dice pactado que recibió por la venta, pero que la desmorona en caso de no ser así ( como no lo es a entender mayoritario del Tribunal) puesto que - y volvemos a la lógica de lo razonable- , ¿Que sentido tendría que una pareja joven que acababa de comprar su primera vivienda hacía dos años, que no tenía problemas económicos, que estaba al corriente del pago de las cuotas hipotecarias, la malvendiera, recibiendo solo 21.000 euros, yéndose a vivir de alquiler y en definitiva volviendo a empezar?.

Ninguno, su comportamiento solo tiene sentido lógico si, como afirmaron, se les dijera en las dos breves entrevistas que tuvieron con la acusada, que "el sacrificio" serviría para que, con parte del dinero del precio que recibirían, se evitaría que sus padres perdieran la vivienda. Y en menor medida si, como afirmaron y probaron documentalmente, los 21.000 euros que recibieron los ingresaron en su cuenta donde permanecen a resultas de esta causa y no se los dieron a su padre "para ayudarle" , finalidad a la que debía ser destinada según el acusado en respuesta a una de las preguntas que se le formularon mientras que en otro momento de su declaración manifestó que era la pareja quienes querían venderla porque se les ofrecía un precio superior al de su compra (¿)

2º) Reconoce la acusada que tras entrevistarse con el Sr Bienvenido (el cual coincide con ella en este punto) y estudiar la situación, le comunicó que dada la entidad de las cargas y gravámenes a las que estaba sujeta la vivienda (cuya subasta era inminente) por un importe, como hemos dicho, de 362,466,14 euros, una refinanciación era inviable por lo que habría que buscar otra solución; solución que, según los testigos de cargo, no era

otra que vender la vivienda de su hija, "a una persona de su confianza" con la que colaboraba como intermediaria inmobiliaria ( el acusado Eusebio ) para con parte del dinero poder acudir a la subasta y así "ayudar a su padre"

Y aquí difieren ya las dos versiones. El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular mantienen que la única causa que impelió a los jóvenes a "sacrificar" una vivienda ,que les gustaba y que habían comprado para vivir en ella, fue que les convencieron de que hacerlo y ofrecer parte del precio para ir a la subasta era el único modo de evitar que la vivienda de su padre fuera subastada, metiéndoles prisa ante la inminencia de la efectividad de la ejecución, mientras que las Defensas de los acusados mantienen que era la cantidad de 362.466'14 euros de cargas y gravámenes (como declararon los dos acusados) la que hacia objetivamente imposible acudir a la subasta, pues ni siquiera con los 50.000 euros que se dicen retenidos ( y que niegan) era ello viable, avalando la justeza del precio pactado ( y a su decir entregado a Dulce y a Ramón ) mediante el informe pericial emitido por el Sr Landelino (folios 394 y ss), informe que (como después diremos y por lo que diremos, no nos merece la valoración que merece al Ilmo Sr Magistrado que formula voto Particular) concluye que el precio en el mercado era justo, sin oscilación de céntimos siquiera, los 132.960 euros que se dicen pactados y que se hicieron constar en la escritura pública, siendo estas las únicas pruebas de descargo ( declaración de los acusados, con derecho a callar y a mentir y el citado informe) en que sustentan la irrelevancia penal de los hechos atribuidos a sus defendidos.

Pues bien, variados - y con entidad objetiva- son los hechos y los datos que coadyuvan no solo a la veracidad de los hechos narrados por los testigos-victimas sino a la organización e instrumentalización del fraude:

a)¿Por qué se puso en contacto la acusada con el Sr Bienvenido enviándole la carta/ modelo en la que ofrecía sus servicios? ¿ Cómo se enteró de que estaba "en apuros" y concretamente que su vivienda iba a ser subastada?. Pues del modo en que se enteran personas y entidades que se dedican a lucrarse ofreciendo agrupación y/o refinanciación de deudas y acudiendo a subastas judiciales de cuyo contenido, día y fecha tienen conocimiento por si o a través de terceros por la publicidad de las mismas impuesta por la Ley de enjuiciamiento civil.

Y, conociendo lo que evidentemente conocía, puesto que es público y porque ella se dedicaba a "embargos y subastas" , que la subasta la había instado la Caixa por una cantidad de 99.357,46 euros de principal mas 32.919,61 de intereses y costas (veáse folio 43 y folios 443, informe pericial de la Defensa, que lo recoge) ¿qué es lo que le podía ofrecer al Sr Bienvenido , atendidas las circunstancias en que éste se hallaba? Pues en efecto acudir como tercero a la subasta para intentar adjudicarse la finca, que después le alquilaría con posibilidad de volvérsela a comprar posteriormente, es decir, dicho en términos claros: la posibilidad de cooperar necesariamente a un alzamiento de bienes por parte del Sr Bienvenido que, mediante un tercero, sustraería formalmente los bienes ( la vivienda) a sus legítimos acreedores, lo que éste de alguna manera refirió en Juicio como es perfectamente entendible para quien quiera y sepa leer jurídicamente entre líneas. Pero para ello, que era perfectamente posible, que se hace, y que a los ojos de quien se ve en la inminencia de perder su casa aparece como la solución perfecta, necesitaría una determinada cantidad de dinero, los 50.000 euros de los que desde el principio e insistentemente hablan los testigos.

b) Y así se lo hicieron saber a la hija, cuya presencia fue reclamada inmediatamente cuando el Sr Bienvenido señaló que Dulce y su esposo eran propietarios de una vivienda, la cual, consultado el esposo y ante el panorama que se le pintaba, accedió a vender su piso con la única finalidad de obtener/ proporcionar a quienes se lo ofrecían la cantidad que decían necesaria para evitar, acudiendo a la subasta, que su padre perdiera la casa familiar, lo que se hizo a toda prisa, en las condiciones que se les ofrecieron , ("para ayudar a su padre" como, insisitimos, reconoció el acusado Eusebio ) el dia 12 de mayo de 2005 (folio 47). Y se hizo también porque el señuelo ofrecido era tranquilizador: no solo su padre se quedaría en alquiler en su propia vivienda con posibilidad de volverla a comprar si podía, sino que ella misma podría recomprar la suya y mientras tanto no solo le ofrecían un alquiler inferior al del mercado ( 280 euros al mes, según consta en el contrato que el mismo dia de la venta suscribieron, obrante a folio 60) sino que "cual hermanitas de los pobres" el comprador formal y la acusada les regalaban seis meses sin pagar un euro, actos de "liberalidad" por parte de quienes -como todo el mundo- trabajan por dinero, que carecerían de sentido si se hubiera pagado el precio de mercado que se dice era de 132. 960 euros ( y no el superior y real), adquisición decidida en una primera entrevista, posiblemente sin llegar a ver y desde luego sin hacer valorar antes la vivienda, también teñida de liberalidad y para que la joven "ayudara" a su padre con 21.000 euros.

c) Y que es lo que no les dijeron y sabían ( porque a esta actividad se dedicaban) la acusada y el "conocido de confianza" - acusado Eusebio , ni

al Sr Bienvenido ni a su hija y yerno? Pues lo siguiente que pone de manifiesto el engaño objetiva/ y subjetivamente bastante que articularon para, viciando el consentimiento de Dulce y Ramón , desposeerles de su casa por 21.000 euros y asumir, sin subrogarse, un préstamo hipotecario que solo pagaron dos años después de incoarse esta causa, posiblemente para disminuir las "consecuencias" patrimoniales de su conducta:

a') Que aunque lo que les ofrecían era en abstracto viable ( si bien delictivo), con los 50.000 euros de capital que "necesitaban" no iban a ninguna parte, por un lado, porque no cubría el 70% del avalúo que exige la Ley de enjuiciamiento civil a los postores o partícipes en la subasta y, por otro, lo que dados sus conocimientos del mercado, derivado de sus actividades inmobiliarias, sabían: que la vivienda tenía un valor notable lo que suponía que ni se iría a una segunda subasta ni la subasta quebraría y que por ella pujarían otras personas y entidades dedicadas a sus mismos menesteres, como así fue, ya que se la adjudicó por 170.000 euros una extraña entidad ( que fue investigada por el Juzgado de Instrucción sin éxito y en la cual uno de los socios, de nacionalidad no española, a quien el otro socio dijo casi no conocer, se halla en paradero desconocido) denominada SUBCAS S.L ( folio 442 del citado informe) quien a su vez la trasmitió a unos particulares por 216.405 euros a 8 de septiembre de 2006, quienes la inscribieron, por lo que diremos libre de toda carga ( folio 442)

b') Tampoco les dijeron ( o si se lo dijeron no lo ha dicho el testigo Sr Bienvenido ) pero que en todo caso da al traste con la tesis de la defensa ( no se podía ir a la subasta de ninguna manera porque las deudas eran de mas de 300.000 euros) y con el informe pericial presentado como el no va más de la pericia en la materia que insiste, como es de ver a folio 438 y ss, en " la veracidad operativa de los presuntos planteamiento financieros de salvación expuestos por la denunciante" omitiendo lo que, sin duda alguna, debía también conocer: lo dispuesto en el artículo 175.2 del Reglamento Hipotecario en relación con los artículos 132 y 134 de la Ley Hipotecaria y que resultaba y resultó de aplicación plena al caso que nos ocupa.

Establecen los citados preceptos lo siguiente: " cuando en virtud del procedimiento de apremio contra bienes inmuebles se enajene judicialmente la finca o derecho embargado, se cancelaran las inscripciones y anotaciones posteriores a la correspondiente anotación de embargo aunque se refieran a enajenaciones o gravámenes anteriores y siempre que no estén basados en derechos inscritos o anotados con anterioridad ala anotación de embargo...." ( apartado 2º art 175 RH ), asi como que "el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor o en caso de haberlo superad, que se consignó el exceso en establecimiento público destinado al efecto a disposición de los acreedores posteriores" ( art 132.4º LH ) y que " el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamiento de cancelación de cargas, determinará la inscripción de la finca o derecho a favor del adjudicatario y la cancelación de la hipoteca que motivó la ejecución,asi como la de todas las cargas, gravámenes e inscripciones de terceros poseedores que sean posteriores a ellas, sin excepción, incluso las que se hubieren verificado con posterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas en el correspondiente procedimiento" ( art 134 LH ).

Tal sucedió en el caso de autos en el que se inscribió la titularidad de la adjudicataria SUBCAS SL ( Inscripción nº 12, Adjudicación judicial) como es de ver en el folio 442 del repetido informe judicial ( al que acudimos reiteradamente para evidenciar que el perito debía conocer los extremos jurídicos que estamos exponiendo cuando afirma "la veracidad" antedicha) y en el auto de adjudicación.

Y que significa ello? Pues algo tan sencillo como que, instada ejecución hipotecaria por la Caixa, que era el primer acreedor con derecho inscrito (vid folios 436 y ss del informe), y adjudicada la finca a SUBCAS SL por 170.000 euros, el resto fue repartido a prorrata entre los restantes acreedores con derecho real de garantía inscritos ( todas las hipotecas, incluso las cambiarias), tras lo cual, todas las cargas reales ( aquellas por las que responde la finca) y las anotaciones de embargo, desaparecen, se "limpian" por decirlo así, y la finca se inscribe a favor del adjudicatario sin carga alguna de ningún tipo, como así sucedió y de ahí que, como es de común conocimiento, las segundas y terceras hipotecas carezcan prácticamente de valor como garantía. Por otra parte, las deudas personales ( sin garantía real) por muy anotado que se halle un embargo, evidentemente siguen al deudor, en este caso el Sr Bienvenido y quedan sujetas a la responsabilidad universal del articulo 1911 CC , pero frente a un señor que en aquel momento no tenía nada, equivalían a papel mojado, por lo que acudir a una subasta a llevar a cabo un alzamiento ni era inviable ( se ejecutaba la primera hipoteca) ni era imposible como insiste la Defensa "porque las deudas alcanzaban una cifra de 362.466,14 euros".

3º) La Sala mayoritariamente no da credibilidad alguna al informe pericial de la Defensa, no solo por los motivos que hemos venido desgranando, sino porque entiende que si la pericia consistió, como amplia y contundentemente nos explicó en Juicio el perito Don Landelino , en comparar el precio que constaba en el registro ( el de la correspondiente escritura pública de compraventa) de las viviendas sitas en la misma zona, de las mismas características y adquiridas o escrituradas en el mismo periodo de tiempo, con el precio de 132.960 euros que consta en la escritura de compraventa de la vivienda de Dulce y Ramón y a partir de dicha comparación concluir que éste era el precio del mercado, dicha pericia - que podía haber hecho cualquiera y que por tanto no es tal juridicamente- supone presumir que el Tribunal no vive en este planeta sino en otra galaxia y que desconoce que en la inmensa mayoría de las veces, precio real y precio escriturado ( el que accede al Registro) no coinciden ( a la baja éste último) por razones impositivas inmediatas y catastrales. Damos, en cambio, credibilidad al informe emitido por la perito judicial a 20 de enero de 2006 (folio 225 y ss) en el cual se determina que el valor de mercado de la vivienda en el primer semestre de 2005 era de 186.172 euros y se lo otorgamos, no solo por tratarse de un perito imparcial ( que también) sino porque parte de datos tan objetivos y contrastables como los siguientes: precio escriturado o declarado al margen, en el primer semestre el metro cuadrado de una vivienda de las características en la misma zona era de 2480 euros a lo que suma la plaza de parking cuyo valor en el mercado fija en 6.000 euros.

En cualquier caso, el hecho de que exista otro informe pericial aportado también por la Acusación Particular en cuestiones previas ( ingenuamente, lo que para el Tribunal mayoritariamente acrecienta su buena fe y la verdad de lo que deponen) que valora en cantidad inferior la vivienda ( 168.215 euros) en nada empaña la verdad de las declaraciones de las victimas ( que no es el Sr Bienvenido , sino que lo son Dulce y Ramón ) ni la existencia del engaño urdido ( hacer creer que con 50.000 euros, que nunca desembolsaron y que nunca pretendieron desembolsar, acudirían a la subasta) para desposeerles de una vivienda, cuyo precio fijaron ellos -a toda prisa puesto que se vendió a 12 de mayo de 2005- y respecto de la cual no consta existiera mas valoración que la que les dieron los acusados, y que era, en los dos dictámenes periciales, mayor que los 132.960 euros que reconocen como precio, radicando la diferencia ( teórica) en que en un caso les habrían dejado de pagar ( para la subasta) como parte del precio, 50.000 euros y en el otro 35.255 euros .

4º) El plan, perfectamente urdido, era también subjetivamente bastante para hace incurrir en error a personas tan sencillas y jóvenes como lo eran Dulce y Ramón ( lo que mayoritariamente hemos podido constatar con la

inmediación) quienes no han añadido nada a un relato que, por espontáneo y lógico, debe necesariamente corresponderse con la realidad de lo sucedido), a quienes, sin dar tiempo a pensar ni consultar a nadie, ponen en

la disyuntiva de o vender para salvar la casa de sus padres o comportarse como " una hija insolidaria y desagradecida", en una situación que se les presenta como la única salida y por parte de quienes se presentan como profesionales. En este caso, entendemos sobradamente cumplida la exigencia jurisprudencial de que el engaño, objetivamente bastante, además debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle , en este caso angustiosas, sin que una formalización excesiva de esta exigencia pueda conducir a dejar sin protección penal a auténticas victimas a las que, sin conocimientos sobre la materia, se embarulla con conocimientos técnicos sobre la misma y promesas ( señuelos) con el único propósito de enriquecerse a su costa.

5º) La concurrencia del dolo o conocimiento de que se está urdiendo un plan, que se ofrece con una apariencia de verosimilitud tanto por tratarse de profesionales como por concretarse en actuaciones que aunque ilícitas son frecuentes en el mercado inmobiliario y sobre todo en sede de procedimientos de ejecución de inmuebles, y la voluntad de llevarlo a cabo con el propósito de lucrarse a costa de terceros. Y aun cuando quien inicia el plan materialmente es la acusada Mónica , quien lo secunda y lo materializa es el acusado Eusebio , " el conocido en quien confiaba" la acusada que, juntamente con ella, pacta el precio, extiende los cheques ( uno de ellos destinado aparentemente a abonar el precio de "los servicios" de la acusada, naturalmente con dinero/precio de los compradores y no el suyo, al que al fin y al cabo traía el negocio), quien debía entregar a Mónica los famosos 50.000 euros para la subasta y quien suscribe el contrato de arrendamiento el mismo día, ofreciendo "gratia et amore" seis meses de cadencia, convicción de su inicial intervención en los hechos y del acuerdo previo y reparto de roles consiguiente a la que llega mayoritariamente el Tribunal además de por todo lo anteriormente expuesto, por una evidencia, de nuevo lógica: si, como dice, desconocía todo el tema y se limitó a aceptar una venta que le interesaba, ante la amenaza de una pena de cumplimiento, cualquiera en su misma situación habría contrarrestado las pruebas que podían objetivamente incriminarle habida cuenta que él compró ( por ejemplo, el dictamen pericial ordenado por el Instructor) suscitando por lo menos la duda en el Tribunal acerca de su participación en el engaño, no presentado precisamente, como base de su defensa, un dictamen pericial

que, si se lee, no resiste una primera lectura, sino declarando (aunque no fuera cierto) que entregó los 50.000 euros o la cantidad que fuera a la acusada, lo que no hizo.

QUINTO.- Los hechos considerados probados cumplen también el tipo agravado previsto en el articulo 250. 1 y 6ª del CP , al haberse acreditado que la vivienda objeto del fraude, era la primera y única vivienda de Dulce y Ramón , y no una segunda vivienda destinada al ocio o a mera inversión ( STS de 14 de febrero de 1994 , de 6 de octubre de 1995 , de 2 de junio de 1998 y 4 de abril de 2000 entre otras),vivienda que, hipotecándose, habían adquirido a 14 de agosto de 2003 y que constituía el domicilio conyugal; y que el valor de la misma ( del bien del que fueron desposeídos) era en el momento de los hechos de 186.172 euros (o como mínimo de 168.215 euros) y en cualquier caso muy superior al límite establecido por la Sala Segunda para diferenciar el tipo básico de estafa del tipo agravado del apartado 6º del articulo 250 en el momento en que sucedieron los hechos y, desde luego, de los 50.000 euros que constituye el límite ahora legalmente establecido fijado tras la reforma operada al precepto por la LO5/2010 .

La concurrencia de las dos agravaciones, sostenida por la Acusación Particular ( folio 1355, Quinta in fine) comporta legalmente la aplicación del numero 2 del articulo 250 del CP en su redacción vigente en el momento en que sucedieron los hechos,, en el cual se determina que " si concurrieren las circunstancias 6ª o 7ª con la 1ª del número anterior" ( como sucede) se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a venticuatro meses". A pesar de ello la Acusación Particular solicita la imposición a los acusados de una pena no legal, esto es, de una pena de prisión de tres años y multa de nueve meses ( conclusión quinta) lo que en virtud del principio acusatorio nos impide imponer la pena legal superior, como razonamos en el siguiente Fundamento de Derecho.

SEXTO.- Los hechos considerados probados son juridicamente atribuibles en concepto de autor/ coautores, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal , a los acusados por su intervención conjunta, con reparto de roles, directa y dolosa en los hechos convicción a la que llega el Tribunal, en razón de la valoración de la prueba practicada, explicitada en los anteriores Fundamentos de Derecho

SEPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de los acusados por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 . 250.1.1 ª y 6 ª, 28 , 66.6º, y 56 del Código Penal , procede imponer a cada uno de ellos la pena de tres años de prisión y multa de nueve meses a una cuota diaria de 12 euros (3.240 euros) cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria cuatro meses y quince días de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Decimos que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la persona de los acusados en acatamiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo conforme a la cual para apreciar la reincidencia del articulo 22.8 del CP , no basta con que ésta se pruebe documentalmente sino que ello debe ser instado por las acusaciones y, por demás, hacerse constar expresamente en los hechos que integran el sustrato fáctico de las acusaciones, puesto que, consta a folio 1147 de las actuaciones, la hoja histórico penal de Mónica , en la cual se advierte que, entre otros, fue condenada como autora de un delito de apropiación indebida ( mismo Titulo del CP y de la misma naturaleza) en sentencia de 2 de julio de 2003 , firme a 21 de enero de 2004 por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, por lo que en el momento en que cometió los hechos objeto de esta causa, tenía antecedentes no cancelados ni cancelables que obligaban al Tribunal, según determina el articulo 66.3 del CP a imponer la pena en su mitad superior.

La pena se impone en el límite solicitado por la Acusación Particular por respeto al principio acusatorio puesto que sosteniendo acusación por el tipo penal ( agravado) del articulo 250.1.1 ª y 6ª del CP ( lo que no hacía el Ministerio Fiscal sino solo por el apartado 6º de dicho precepto) olvidó lo dispuesto en el articulo 250.2 CP , no habiendo solicitado, pues, la pena legal que lo sería de un mínimo de cuatro años de prisión y multa de doce meses,( y que en el caso de la acusada de haberse solicitado la apreciación de la reincidencia alcanzaría un mínimo de seis años de prisión), pena que entendemos totalmente proporcionada a la gravedad de los hechos y sus consecuencias perniciosas patrimonial y animicamente para las victimas a las que arteramente y apelando al amor filial se les desposee de su único bien, su primera vivienda. Asimismo, se fija la cuota día de la multa en 12 euros ( superior a los 6 euros que jurisprudencialmente se considera proporcionada a una economía media modesta) en atención a que ambos eran titulares y administradores de dos empresas lo que le permitía a una cobrar mas de 6.000 euros por gestión o servicios de la naturaleza de la

prestada a las victimas y al otro disponer de patrimonio suficiente para comprar una finca por el precio que formalmente pagó, subvenir a las cuotas hipotecarias y demás, pactar una cadencia de seis meses de alquiler sin precio, solo con la expectativa de venderla a posteriori obteniendo unas ganancias netas de 20.000 o 30.000 euros según declaró en Juicio.

OCTAVO.- Determina el articulo 109 del CP que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados por parte de la persona o personas criminalmente responsables ( art. 116 CP ), obligación que alcanza a quienes hayan sido declarados responsables civiles directos o subsidiarios ( arts 118 y 120 CP ).

Dicha responsabilidad civil puede comprender la restitución ( de la cosa o bien), la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, constituyendo la regulación legal no un numerus clausus sino una enumeración del contenido y alcance de la responsabilidad civil ex delicto, restando abiertas todas las acciones legales necesarias para restablecer patrimonialmente el orden jurídico perturbado y el daño causado, es decir, dejarles de nuevo en lo posible, "sine damno" que no otra cosa significa indemnizar. Acciones no circunscritas a la acción por culpa extracontractual (1902 CC) o contractual ( art 1101CC ) o a las acciones reales de restitución strictu sensu ( la acción reivindicatoria) sino todas aquellas que deban ejercitarse junto a la penal para reparar (económicamente) la lesión causada al bien jurídico, esto es, para conseguir la finalidad resarcitoria que el ejercicio de la acción civil persigue, de lo que son ejemplo legalmente las disposiciones contenidas en el articulo 193 y 227 del CP , la acción "restitutoria" del articulo 111 del CP y jurisprudencialmente en sede de insolvencias punibles la declaración de nulidad de los negocios mediante los cuales se han sustraído los bienes al cumplimiento de las obligaciones derivadas del art 1911 CC al ser éste el único modo de reparar el daño: reintegrar los bienes al patrimonio del condenado-deudor para que los acreedores, cuyas expectativas se frustraron con su conducta punible, puedan hacerse pago con los mismos.

Así las cosas, solicitada por via de conclusiones definitivas la declaración de nulidad de la compraventa de la vivienda sita en la localidad de El Vendrell (Tarragona) URBANIZACIÓN000 , CALLE002 , planta NUM002 , puerta NUM005 Escalera NUM006 y la plaza de aparcamiento numero NUM003 , concluida el dia 12 de mayo de 2005 entre los vendedores-victimas y el acusado, administrador único de Acex Patrimonial SL, y carentes de

fundamento los pedimentos de la acusación pública que se limitan a solicitar la condena solidaria de los acusados, con la responsabilidad subsidiaria de las entidades Agora y Acex, al pago de 50.000 euros puesto que se acusa de estafa y no de apropiación indebida ( de dicha cantidad), el Tribunal mayoritariamente, que pronuncia condena por una estafa cristalizada en un negocio jurídico criminalizado, entiende que la compraventa concluida, lo fue con causa ilícita ( arts 1261,1 , 1265 , 1266 , 1274 , 1275 y 1305 del Código Civil ) por lo que es radicalmente nula en Derecho, declaración de nulidad que procede , en cuanto la vivienda sigue bajo la titularidad del acusado por su propio nombre o a nombre de la mercantil de la que era administrador único ACEX PATRIMONIAL SL y no ha sido trasmitida a tercero de buena fe de modo que el bien haya devenido irreivindicable, debiendo ser devuelta su titularidad por mitad pro indiviso a los cónyuges perjudicados

Y si bien el citado artículo 1305 CC establece que " cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa... y solo hubiere delito o falta por parte de uno de los contratantes" ( como aquí sucede) ,el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado y no estará obligado a cumplir lo que hubiere prometido" lo cierto es que el ordenamiento jurídico prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa, razón por la cual ( y así lo ha entendido también la Acusación Particular) Dulce y Ramón deberán restituir al acusado comprador los 21.000 euros en metálico que recibieron así como las cantidades por él abonadas para la cancelación del préstamo hipotecario de 105.000 euros que gravaba la vivienda a determinar en ejecución de sentencia.

NOVENO.- En aplicacion de lo dispuesto en los articulos 123 y ss del Codigo Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas por mitad a los procesados.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Lecri, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Mónica y a Eusebio , como autores- coautores responsables de un delito de estafa agravada, sin circunstancias , a cada uno de ellos a la pena de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA DE NUEVE MESES a una cuota diaria de 12 euros (3.240 euros), cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria CUATRO MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a abonar por mitad las costas procesales de esta instancia.

Se declara la nulidad del contrato de compraventa de la vivienda sita en la localidad de El Vendrell (Tarragona) URBANIZACIÓN000 , CALLE002 , planta NUM002 , puerta NUM005 Escalera NUM006 y la plaza de aparcamiento numero NUM003 , concluido entre ACEX PATRIMONIAL SL representada por su administrador Eusebio y Dulce y Ramón a 12 de mayo de 2005, que en consecuencia deberá serles restituida, debiendo reintegrar éstos últimos a aquella entidad la cantidad de 21.000 euros mas la que acredite haber abonado en la amortización de cuotas y cancelación de la hipoteca que gravaba dicha vivienda a determinar en ejecución de sentencia.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen a los acusados declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no se les hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia a los acusados y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 4766/05. Núm. Orden 19/11

Juzgado de Instrucción nº. 8 de Barcelona

Voto

que al amparo de lo dispuesto en el art. 260 de la L.O.P.J . formula S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García con relación a la sentencia mayoritaria dictada en el Rollo de Sala de referencia :

S E N T E N C I A NÚM. 819

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrado

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña Mª José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a once de Noviembre del dos mil once.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 4766/05 . Núm. Orden 19/11, sobre delito de estafa, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 8 de Barcelona, contra Doña Mónica -- nacida el 12 de Diciembre de 1951, hija de Jerónimo y Teresa, natural y vecina de Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM007 - y contra Don Eusebio -- nacido el 26 de Febrero de 1977, hijo de Juan y Ana María, natural de Chambéry (Francia) y vecino de Sant Quirze del Vallés Barcelona, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en libertad provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM008 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, Don Ramón y Doña Dulce , en calidad de acusadores particulares, representador por el Procurador Don Federico Gutiérrez Gragera y defendidos por la Letrada Doña Rosa María Mauri i Obregón, dichos acusados, representados, respectivamente, por las Procuradoras Doña Melania Serna Sierra y Doña María Carmen Fuentes Millán, y defendidos, también respectivamente, por los Letrados Don Luis Octavio Segura Vallejo y Don Fermín Morales Prats, y las cías. "Agora 10" y "Acex Patrimonial S.L.", en condición de responsables civiles subsidiarias, representadas y defendidas, respectivamente, por los mismos Procuradores y Abogados que representan y defienden a los acusados, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero . -- En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta videográfica autorizada bajo la fe de la Secretaria Judicial, se ha celebrado la segunda y última sesión del juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 4766/05 del Juzgado de Instrucción nº. 8 de Barcelona, incoadas en 17 de Octubre del 2005 , por presunto delito de estafa, contra Doña Mónica y Don Eusebio -- debidamente circunstanciados más arriba --, así como contra las cías. "Agora" y "Acex Patrimonial S.L.", las que tuvieron entrada en esta Sección el 14 de Marzo del 2011, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los arts. 249 y 250 ap. 1 núm. 1º del Código Penal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autores a Doña Mónica y Don Eusebio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para los mismos las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y ocho meses multa, a razón cada cuota diaria de 15 euros, con 120 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y el pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a Don Ramón y Doña Dulce en la cuantía de 50.000 euros, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de las cías. "Agora" y "Acex Patrimonial S.L.".

Por los acusadores particulares, en trámite asimismo de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento de conformidad con el Ministerio Fiscal, si bien disintiendo en cuanto a las penas, solicitando las de tres años de prisión y multa de nueve meses, y la responsabilidad civil, interesando la nulidad del contrato de compraventa en su día celebrado con la cía. "Acex Patrimonial S.L.", debiendo ésta restituir a aquéllos la vivienda objeto del mencionado contrato de compraventa y éstos a aquél la cantidad de 21.000 euros y la cantidad que Don Eusebio acredite haber abonado en concepto de cancelación del crédito hipotecario.

Tercero . -- Por las defensas de los acusados y responsables civiles subsidiarios, en igual trámite al del Ministerio Fiscal y los acusadores particulares, se entendió que los hechos objeto de enjuiciamiento con relación a sus patrocinados no eran constitutivos de delito alguno, solicitando, en consecuencia, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente favorables.

HECHOS PROBADOS

Único . -- En fecha no determinada del mes de Abril del 2005 Doña Mónica -- mayor de edad y con antecedentes penales no computables --, actuando como administradora de hecho de la cía. "Ágora 10" se puso en contacto con Don Bienvenido y Doña Elisabeth para ofrecerles sus servicios para la refinanciación de las deudas del primero en orden a intentar evitar la inminente subasta de la vivienda de ambos señalada para el siguiente día 24 de Mayo del 2005.

Tras de varias reuniones al fin indicado Doña Mónica concluyó considerando inviable la pretendida refinanciación ante la entidad de las deudas de Don Bienvenido , por lo que se pasó a estudiar otras posibles fórmulas para aliviar la situación financiera de éste.

A este fin se convino que la hija de Don Bienvenido , Doña Dulce , y su esposo, Don Ramón , podrían vender el piso de su propiedad al objeto de obtener una cierta cantidad liquida, toda vez que el mismo estaba gravado con una hipoteca.

Doña Mónica puso en contacto a Doña Dulce y Don Ramón con la cía. "Acex Patrimonial", de la que era administrador Don Eusebio -- mayor de edad y sin antecedentes penales --, conviniéndose finalmente la venta del piso por el precio de 132.960 euros, de los que la compradora retendría 105.000 euros para hacer frente a la hipoteca pendiente, 6.960 euros se destinarían a pagar a Doña Mónica por sus servicios de intermediación y el resto, 21.000 euros, serían percibidos por los vendedores, sin que conste probado que los acusados retuvieran la cantidad de 50.000 euros para concurrir la Sra. Mónica a la subasta judicial de la vivienda de Don Bienvenido . Tras de la venta el piso vendido fue alquilado por la cía. "Acex Patrimonial" a los vendedores a un precio inferior al de mercado para pisos de las mismas características.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero . -- Los hechos declarados probados no son legalmente constitutivos del delito de estafa, tipificado en el art. 248 del Código Penal en relación con el art. 250 ap. 1 núm. 1º del mismo cuerpo legal del que el Ministerio Fiscal y los acusadores particulares acusaban a Doña Mónica y Don Eusebio por no haber quedado probados, más allá de toda duda razonable, los términos de la acusación formulada contra los mismos, como razonaremos a continuación.

En el acto del juicio oral se sostuvieron por los acusados y los testigos de cargo dos versiones esencialmente contradictorias, determinando la aceptación de una u otra la necesaria condena o absolución de aquéllos.

Por parte de los testigos de cargo, partiendo del hecho -- no negado por la acusada - de que Doña Mónica , administradora de hecho de la cía. "Ágora 10", se puso en contacto con Don Bienvenido ofreciéndole sus servicios para ver de refinanciar las deudas de éste al objeto de evitar la inminente subasta de la vivienda de su propiedad, señalada para el 24 de Mayo del 2005, sostienen que Doña Mónica , después de una serie de entrevistas con Don Bienvenido a tal efecto, le manifestó a éste y a su hija Doña Dulce que la única posibilidad para evitar la pérdida de la precitada vivienda era que ella pudiera concurrir a la subasta para adjudicarse la finca de referencia, para lo cual necesitaba una determinada cantidad de dinero, indicándole que para ello debería venderse la casa propiedad de Doña Dulce y su esposo Don Ramón , sugiriendo a tal efecto como compradora a la cía. "Acex Patrimonial S.L.", que administraba el coacusado Don Eusebio , con el que actuaba de común acuerdo, y sin intención alguna de concurrir a la precitada subasta.

A tal fin, y según los testigos de cargo, se pactó un previo de venta de 182.960 euros, de los que 105.000 euros se destinarían por la compradora a cancelar la hipoteca que pesaba sobre el piso, 27.960 euros los percibirían los compradores y 50.000 euros, que no se harían constar en la escritura pública de compraventa serían los que Doña Mónica retendría para concurrir a la subasta tantas veces mencionada.

En 12 de Mayo del 2005 se otorgó la escritura pública de compraventa y posteriormente Doña Mónica no concurrió a la subasta, obteniendo así un ilícito enriquecimiento patrimonial de 50.000 euros.

Por su parte los acusados, en especial Doña Mónica -- pues según Don Eusebio su intervención en los hechos de autos se limitó a estudiar y aceptar la propuesta de la coacusada para comprar el piso propiedad de Doña Dulce y Don Ramón , para a continuación dejárselo en alquiler a un precio inferior al que era el habitual para viviendas del mismo tipo, añadiendo que desde el inicio de las actuaciones los arrendatarios han dejado de pagar el alquiler, considerándose pues perjudicado por ello --, aceptando la parte del relato de los testigos de cargo relativa a ponerse en contacto con Don Bienvenido para ofrecerle sus servicios para refinanciar sus deudas y como ante la imposibilidad de ello éste comentó el tema del piso propiedad de su hija y su esposo, conviniéndose finalmente la compra del mismo por la cía. "Acex Patrimonial S.L.", pero negando que hubiera habido promesa o compromiso alguno de acudir a la subasta de la vivienda del Sr. Dulce y, en consecuencia, que el precio fijado en la escritura de compraventa no fuera el real; es decir, en definitiva los acusados niegan haberse quedado con la cantidad de 50.000 euros que, formando parte del precio de la compraventa, no se habrían declarado en la escritura de compraventa y se habrían entregado a Doña Mónica para que ésta pudiera concurrir a la subasta de la vivienda del padre de Doña Dulce .

En apoyo de su versión los acusadores particulares ofrecen dos informes periciales, de un lado, el emitido en 20 de Enero del 2006 por la perito Doña María Teresa , que, atendiendo al valor de mercado en el primer semestre del 2005 y al segmento de inmuebles comparables con el piso de autos, sin tomar en cuenta las cargas o limitaciones que pudieran recaer sobre el mismo lo valora en 186.172 euros (fs. 226 a 248) y, de otro lado, el acompañado en el trámite de intervenciones previas en el propio acto del juicio oral, emitido por el perito Don Dimas , que, con base igualmente en el precio del mercado, otorga a la piso sito en el c/ CALLE002 NUM002 - NUM009 , NUM006 , NUM002 - NUM005 , el valor de 168.215 euros (ver Rollo de Sala).

Antes de entrar en el examen de las pruebas y argumentos de la defensa deberemos dejar constancia de que la segunda prueba pericial aportada por la acusación particular en defensa de sus tesis, el emitido por Don Dimas , desmonta la versión de las acusaciones, pues de ser la valoración del piso de Doña Dulce y Don Ramón , aún a precio de mercado, de 168.215 euros es completamente evidente que los acusados en ningún caso pudieron quedarse con 50.000 euros para concurrir a subasta alguna, pues descontados los 105.000 euros que la compradora se reservaba para la cancelación de la hipoteca y los 27.960 euros que percibirían los compradores quedaría un resto de nada más 35.255 euros, dato que es inconciliable con la versión ofrecida por los testigos de cargo.

Hecha la anterior observación pasaremos a continuación al examen de los argumentos favorables a la versión de los acusados.

En primer lugar, el dictamen pericial de Don Landelino , quien en un dictamen extenso, profusamente razonado y documentado concluye que el valor de mercado en uso, a precios corrientes de realización, determinable a la fecha del 12 de Mayo del 2005 a la finca de autos es el correspondiente con el precio de compraventa declarado en la escritura pública de compraventa (fs, 394 a 1056), que fue ratificado y ampliado en el acto del juicio oral por el perito emisor, quien contestó con toda claridad, precisión y contenido a las preguntas que le dirigieron todas las partes intervinientes, y que por todo lo hasta aquí dicho mereció la credibilidad de este Magistrado.

Pero es que, en segundo lugar sorprende sobremanera que no exista prueba documental alguna relativa a la presunta retención por los acusados de la cantidad de 50.000 euros, inexistencia de prueba documental (contrato privado de compraventa, documento de recibo de la cantidad, . . . etc.) que pugna con los más elementales principios de la lógica y la razón y las máximas de la experiencia humana común, pues no es comprensible que nadie ceda la cantidad de 50.000 euros a terceros sin tener acreditación documental alguna de tal hecho, no constando probado que las circunstancias intelectuales y culturales de los presuntos perjudicados y testigos de cargo hagan creíble tal omisión, siendo de destacar que la Letrada de la acusación particular modificó el apartado correspondiente a la responsabilidad civil siguiendo instrucciones precisas, según dijo, de sus clientes, por lo que sería contrario a toda lógica que quienes son capaces de articular pretensiones resarcitorias en contra del inicial criterio de su Letrado no hubieran tenido la mínima y elemental precaución de acreditar documentalmente el hecho de la presunta retención por los acusados de la cantidad de 50.000 euros, máxime cuando tal cantidad estaba destinada a intentar salvar su vivienda de su padre y suegro, respectivamente.

Por todo lo hasta aquí razonado el Tribunal no considera probados, más allá de toda duda razonable, los términos de las acusaciones formuladas contra los acusados Doña Mónica y Don Eusebio , procediendo, en consecuencia, su libre absolución respecto del delito de estafa que les era imputado, con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

Cuarto . -- Las costas procesales no pueden ser impuestas a los acusados absueltos ( art. 123 Código Penal , interpretado 'sensu contrario' y art. 240 núm. 2º párrafo segundo L.E.Crim . ).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLAMOS : Que debemos absolver y absolvemos a Doña Mónica y Don Eusebio del delito de estafa, precedentemente definido, del que eran acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio las costas procesales del presente juicio.

Una vez firme la presente sentencia déjense sin efecto cuantas medidas cautelares de naturaleza real se hubiera adoptado contra los acusados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.