Sentencia Penal Nº 9/2003, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2002 de 27 de Marzo de 2003

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

SALA CIVIL Y PENAL

Procedimiento Abreviado núm. 1/02

(Diligencias Previas núm. 3/98)

SENTENCIA NÚM. 9

Excmo. Sr. Presidente:

D. Guillem Vidal Andreu

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Antonio Bruguera Manté

Dña. Nuria Bassols Muntada

En Barcelona, a 27 de marzo de 2003.

VISTA en juicio oral y público ante la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la Causa núm. 1/2002 (Procedimiento Abreviado dimanante de las Diligencias Previas núm. 3/1998 de la propia Sala) contra D. Oscar , Magistrado, nacido en Figueres (Girona), con domicilio en Barcelona, c/ DIRECCION000 y provisto de D.N.I. núm. NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad por esta Causa; representado por el Procurador D. Ivo Ranera Cahís y defendido por el Letrado D. Juan Córdoba Roda. Ejerce la acusación particular D. Sergio , Procurador de los Tribunales, actuando en su propio nombre y representación, y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Zayas Sadaba. Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal. Actúa como ponente el Presidente de la Sala Excmo. Sr. D. Guillem Vidal Andreu.

Antecedentes

PRIMERO Las presentes actuaciones se incoaron en fecha 13 de agosto de 1998, al haberse recibido en este Tribunal las Diligencias núm. 3711/98 del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Barcelona a las que se acompañaba escrito de querella por presuntos delitos de prevaricación y falsedad documental, interpuesta por D. Sergio , actuando en su propio nombre e interés, contra el Ilmo. Sr. D. Oscar , Magistrado de la Sección núm. 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona en el momento de producirse los hechos. Por Auto de Sala de 21 de septiembre de 1998 se acordó admitir la querella presentada, incoándose las correspondientes Diligencias Previas, nombrándose Instructor al Ilmo. Sr. D. Ponç Feliu Llansa, Magistrado de esta Sala, poniéndose en conocimiento del Ministerio Fiscal y del querellado, a quienes se les dio traslado de la querella.

SEGUNDO Practicadas por dicho Instructor las correspondientes diligencias , obrantes en autos, por Auto de 21 de febrero de 2000 se acordó el archivo parcial y sobreseimiento libre de las actuaciones seguidas como Diligencias Previas núm. 3/98 en relación a los también imputados Ilmos. Sres. D. Jose Enrique , Dña. Joaquín y D. Bartolomé , prosiguiendo las mismas en relación al Ilmo. Sr. D. Oscar . Por Auto del instructor de 16 de marzo de 2000 se desestimó el recurso de reforma interpuesto por la representación del Ilmo. Sr. Oscar contra el Auto de 21 de febrero de 2000 y se acordó elevar las actuaciones al Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a fin de que declarase o no su competencia para seguir la instrucción y enjuiciamiento de las Diligencias Previas referidas. Por Auto de Sala de 18 de mayo de 2000 se declaró incompetente, ordenando la remisión de las actuaciones al Juzgado Decano de Barcelona para su reparto al de Instrucción que correspondiese. A dicho Auto el Ilmo. Sr. D. Antonio Bruguera Manté formuló voto particular. Recurrido en súplica el Auto anterior y confirmado por la Sala el 17 de julio de 2000 fueron remitidas las actuaciones al Juzgado Decano de Barcelona. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de casación contra el Auto de 18 de mayo de 2000 y D. Sergio contra el Auto de 17 de julio de 2000. Ambos recursos de casación fueron resueltos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia núm. 1245/00, de 5 de noviembre de 2001, estimando los recursos, casando y anulando ambos Autos.

TERCERO Recuperándose la competencia de esta Sala para su continuación, conforme dispuso la parte dispositiva de la anterior sentencia, se recabaron las actuaciones al Juzgado de Instrucción correspondiente (el número 1 de Barcelona) Recibidas las actuaciones, por Providencia de 20 de diciembre de 2001 se remitieron al Iltmo. Sr. Magistrado Instructor de las Diligencias Previas núm. 3/1998 a fin de que prosiguiese con la instrucción de las mismas. Por Auto del instructor de 21 de febrero de 2002, se acordó proseguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado (Capítulo II, Título III, Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), con traslado de las Diligencias al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para que en el plazo común de cinco días pidiesen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias; trámite evacuado por ambos según obra en las actuaciones. Por Auto del instructor del 14 de marzo de 2002 se acordó la apertura del juicio oral y se hizo saber a las partes que debían formular en el plazo de 5 días escrito de conformidad o disconformidad con la acusación formulada, proponiendo en este último caso las pruebas de que intentasen valerse. Presentados los respectivos escritos de acusación y defensa y propuestos los medios de prueba correspondientes, se remitió por el instructor el Procedimiento Abreviado a la Sala Penal de este Tribunal Superior, designándose ponente al Excmo. Sr. Guillem Vidal Andreu, al que pasaron las actuaciones.

CUARTO Por Auto de 30 de diciembre de 2002, se admitieron la totalidad de las pruebas propuestas por el Ministerio Fiscal, por la acusación particular y por la defensa del querellado, señalándose para la celebración de las sesiones del Juicio Oral los días 23 y 24 de enero del año en curso, las cuales tuvieron lugar los días y horas señalados según consta en el acta extendida a tal efecto y que obra en las actuaciones. Finalizada la fase probatoria, el Ministerio Fiscal modificó las conclusiones provisionales contenidas en su escrito con los núms. 2,3 y 5; el Letrado de la acusación modificó su conclusión núm. 6 y el Letrado de la Defensa solicitó la absolución de su defendido. En el acto de la vista se acordó la suspensión de la misma, a petición del Letrado de la defensa, convocándose a las partes para periodo alegacional el día 3 de febrero a las 10 horas de la mañana, la cual tuvo lugar según consta en el acta extendida y obrante en autos a la que nos remitimos. En el presente procedimiento se han observado y guardado cuantas previsiones marca la Ley salvo la del plazo para dictar Sentencia.

Hechos

PRIMERO Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado, Ilmo. Sr. D. Oscar , Magistrado hoy jubilado, ostentaba entre los años 1.995 a 1.999, fechas a que se contraen los hechos objeto de enjuiciamiento, el cargo de Presidente de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección especializada en el orden jurisdiccional civil. Formaron Sala con el mismo en las mencionadas fechas los Magistrados Dª. Joaquín , D. Jose Enrique y D. Bartolomé , que no vienen acusados en la presente causa. El acusado mantenía durante estas fechas una intensa relación de amistad con D. Aurelio , que se inició unos nueve o diez años antes y que venía favoreciéndose por la coincidencia en los respectivos lugares de veraneo. De hecho, el acusado fue invitado y asistió a las bodas de los dos hijos de Aurelio . Uno de ellos casó con Dª. Celestina , Letrada, que defendió los intereses de su suegro en el procedimiento hipotecario al que luego se hará referencia. En el año 1.993 Aurelio atravesaba ya una situación de grave crisis económica. A consecuencia de ello, concretamente el 13 de julio de dicho año, otorgó ante el Notario de Barcelona D. Antonio Roldán Rodríguez escritura de constitución de hipoteca en garantía de emisión de títulos al portador sobre una finca de su propiedad, sita en Esplugues de Llobregat, inscrita en el Libro NUM001 , Tomo NUM002 , Folio NUM003 , nº NUM004 . En dicha escritura se hizo constar que la operación se sujetaba ' a lo establecido en el Artículo 26 del Real Decreto 291/ 1.992, de 27 de marzo sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores y con las excepciones parciales previstas en el Artículo 7.1 letra b) de dicho Real Decreto, no obstante lo cual esta emisión será objeto de comunicación a la COMISION NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES; rigiéndose la hipoteca por los artículos 154 y 155 de la Ley Hipotecaria y artículos 247 y 211 del Reglamento Hipotecario '. En el Otorgamiento PRIMERO se estipuló lo siguiente: ' En este momento Don Aurelio , EMITE DOSCIENTAS OBLIGACIONES al portador, todas ellas de la Serie `A Ž números del `04001Žal `04200Ž, inclusive, de valor nominal 1.000.000 de Ptas. cada una; que en junto hacen un valor total de DOSCIENTOS MILLONES DE PESETAS y que representan una obligación personal del mismo, en la forma, condiciones y garantías que resulten de esta escritura '. ' La transmisión de los títulos se hará por la simple entrega y el poseedor será considerado como propietario, sin perjuicio de las disposiciones vigentes en orden a la intervención del fedatario público u otros requisitos de carácter obligatorio '. ' En consecuencia, queda reconocido a favor del portador de cada una de las obligaciones desde el momento de la inscripción y recibo del importe, un crédito del valor nominal de cada Obligación a favor de las personas tenedoras de las mismas, distintas del emitente '. El Otorgamiento DECIMO, con el título SUSCRIPCION DE LAS OBLIGACIONES EMITIDAS, es del siguiente tenor: ' Presente en este acto, D. Mauricio manifiesta que ASUME Y SUSCRIBE todos los títulos emitidos, que quedan, por tanto, en su poder, como legítimo tenedor de los mismos y, ello, sin perjuicio de la posible ulterior transferencia a terceros según su naturaleza de títulos al portador, manifestando la parte emitente que ha recibido su contravalor, en efectivo metálico, a la par '. La mencionada escritura fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Esplugues de Llobregat. En fecha 9 de mayo de 1.994 se otorga por D. Gerardo , como mandatario verbal de D. Aurelio y por D. Mauricio escritura de rectificación de la anterior ante el mismo Notario. Se hace constar en ella lo siguiente: ' Que al redactar la citada estipulación DECIMA ( se refiere al Otorgamiento DECIMO ya transcrito ) se sufrió un error dado que si bien inicialmente estaba previsto que el señor Gerardo , recibiría en efectivo metálico el contravalor de los títulos emitidos en el mismo acto de su emisión, con posterioridad se pactó que no habría tal entrega inmediata sino que dichos títulos los asumiría el señor Mauricio , en calidad de fiduciario del señor Gerardo para irlos colocando, haciendo entrega del correspondiente importe de los mismos al citado señor Gerardo a medida que dicha colocación fuese teniendo lugar '. En vista de ello, se rectifica el Otorgamiento DECIMO que queda redactado así: ' PRESENTE en este acto D. Mauricio manifiesta que ASUME Y SUSCRIBE todos los títulos emitidos sin desembolsar cantidad alguna, quedando por tanto los títulos en su poder como titular fiduciario de los mismos, y ello sin perjuicio de la posible ulterior transferencia a terceros según la naturaleza de los títulos al portador, MANIFESTANDO la parte emitente que no ha recibido cantidad alguna en concepto de contravalor de los mismos, en este acto, y comprometiéndose el señor Mauricio a hacerle dicha entrega en su día a medida que los vaya situando en efectivo metálico y a la par '. Dicha escritura no se inscribió en el Registro de la Propiedad. Ante el Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona se presentó por D. Aurelio en fecha 7 de marzo de 1.995 querella contra D. Mauricio , D. Simón y D. Jesús por los delitos de apropiación indebida y estafa. En el escrito de querella se impetra como medida cautelar urgente el secuestro judicial de los títulos objeto del delito, ' a fin - se dice - de evitar la posible transmisión de los mismos a terceros de buena fe, lo que agravaría el problema '. Por Auto de fecha 8 de mayo de 1.995 y previa ratificación del querellante, se admite la querella y se decreta en la parte dispositiva ' la adopción de la medida cautelar urgente que se interesa en el párrafo c), debiéndose librar para ello oficio a la policía judicial, al objeto de que se proceda al secuestro judicial de los títulos objeto de la presente querella '. Al parecer, el secuestro de estos títulos nunca se llevó efectivamente a la práctica. El 25 de mayo de 1.995 el Juzgado de Instrucción nº 12 se inhibió del conocimiento de la anterior querella en favor del nº 23 igualmente de Barcelona, que conocía de las Diligencias Previas 234/95 sobre los mismos hechos. En aquellas fechas era Magistrado titular del indicado Juzgado D. Luis . Al poco de la tramitación de las Diligencias Previas el Magistrado citó a declarar al querellante, Sr. Aurelio , en calidad de imputado. En esas fechas y a consecuencia de ese cambio de situación procesal, el acusado D. Oscar visitó al Sr. Luis en su despacho profesional. Le dijo que conocía a D. Aurelio y le contó sus dificultades económicas, interesándose por su condición de imputado. En fecha 3 de octubre de 1.995 fue turnado al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Esplugues de Llobregat procedimiento judicial sumario del art. 131 de la Ley Hipotecaria, que fue admitido a trámite por Propuesta de Providencia de la misma fecha y registrado con el núm. 280/95, ordenándose el requerimiento de pago al deudor. La demanda se presentó a nombre de D. Simón , D. Sergio , D. Juan Pablo , Dª. Laura y Dª. Sofía . Los demandantes alegaban ser legítimos tenedores de 65 de las obligaciones emitidas en la escritura pública de 13 de julio de 1.993 y, en concreto, D. Simón , de 58; D. Sergio , de 2; D. Benedicto , de 2; Dª. Laura , de 1; y Dª. Sofía , de 2. El capital reclamado ascendía a 65.000.000 de pesetas, más intereses, daños y costas, con un total de 95.214.495 pesetas. El requerimiento de pago fue efectuado, mediante exhorto, en la persona de la esposa de D. Aurelio , Dª. María Purificación . Por Auto de 6 de febrero de 1.996, el Juez titular del Juzgado nº 2 de Esplugues decretó la suspensión del procedimiento ' hasta la firmeza de la resolución definitiva de la causa penal que se sigue en el Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona bajo referencia 234/95 '. Interpuesto recurso contra la anterior resolución, la Juez Sustituta Dª. Maria Teresa González Gómez, que interinamente desempeñaba la función judicial en el Juzgado nº 2 de Esplugues, acordó, por Auto de 2 de septiembre de 1.996, estimar el recurso y alzar la suspensión del procedimiento. Se argumentó del siguiente modo: 'Único. Se ha de confirmar el criterio de la parte recurrente, relativo a la necesidad de interpretar de forma restrictiva las causas de suspensión reguladas en el artículo 132 de la Ley Hipotecaria. De tal manera que, siendo el único supuesto de prejudicialidad penal suspensiva que reconoce la expresada disposición legal el de falsedad documental, no cabe extender a las diligencias incoadas por razón de otro delito la eficacia suspensiva. Puede, la parte recurrida, acudir a la vía declarativa que le permite el propio artículo 132 de la Ley Hipotecaria, que prevé además la adopción de las medidas cautelares que, en su caso, sean de menester (retención en todo o en parte del importe del remate). En cuanto al secuestro judicial de los títulos en que se fundamenta la presente ejecución, corresponde al juzgado que la ha acordado la adopción de las medidas necesarias para su efectividad'. Dos o tres días después de dictarse la anterior resolución, el acusado , previo concertar telefónicamente la cita, se presentó en el despacho profesional de la Juez Sustituta, en Esplugues de Llobregat, portando una copia del Auto de referencia. Se presentó como Presidente de Sección de la Audiencia de Barcelona y amigo personal del Sr. Aurelio . Le dijo a la Juez que la resolución era ' grave y errónea ' y que estaba llevando a la ruina a una familia. Que, además, el Sr. Aurelio padecía del corazón y se encontraba en grave crisis económica, habiendo sido engañado. Finalmente, hizo unos comentarios sobre la precariedad e inestabilidad en el empleo de los Jueces Sustitutos. La Juez se sintió presionada y habló de ello, a su retorno, con el Juez titular, D. Guillermo Arias Boo, el cual la tranquilizó coincidiendo en la corrección de la resolución. Contra el Auto de 2 de septiembre se interpuso por la parte ejecutada recurso de nulidad con base al art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que fue resuelto por la propia Juez Sustituta por Auto de 15 de octubre siguiente, razonando que ' no es procedente admitir la pretensión referida por cuanto dicha Ley contempla la nulidad como solución subsidiaria al ejercicio de los recursos establecidos contra la resolución de que se trate o los demás medios que establezcan las leyes procesales '. Al mismo tiempo - y al no haberse así notificado a las partes - concedía contra la resolución el recurso de apelación en un efecto. Presentado finalmente recurso de apelación contra el Auto de 2 de septiembre de 1.996, éste es admitido en un solo efecto por providencia de 13 de diciembre. Dicha apelación fue turnada a la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se le dio el número 619/97 y fue designada Ponente la Magistrada Dª. Carmen Vidal Martínez. Paralelamente, en fecha 30 de octubre de 1.996, se había dirigido escrito al Juzgado de Esplugues por la representación del Sr. Aurelio interesando la nulidad de pleno derecho del procedimiento sumario hipotecario por ' defectos de forma ', al amparo de lo dispuesto en el art. 238 y siguientes de la LOPJ. Se alegaba en el escrito que el proceso se hallaba viciado ab initio por haberse comenzado mediante presentación de una simple fotocopia de la escritura de constitución de la hipoteca, por defectos en el requerimiento y por falta de legitimación activa al no haber acreditado los actores la tenencia de los títulos según lo exigía la Ley de Mercado de Valores. El escrito fue contestado con una providencia, de fecha 5 de noviembre, en la que textualmente se lee: ' no ha lugar a proveer sobre la expresada petición, indicándose a la expresada parte procesal que puede hacer valer su pretensión a través del juicio declarativo ordinario de la cuantía que corresponda, en el que puede solicitar las medidas cautelares que le autoriza la ley para evitar cualquier eventual perjuicio que se le pudiera irrogar por la continuación de este procedimiento '. Contra la providencia se interpuso por la parte ejecutada recurso de reposición, dictándose por el Juzgado un Auto el 15 de enero de 1.997, titulado aclaratorio sui generis, en el que, manteniendo el contenido de la providencia y su motivación, indicaba a la parte el plazo para recurrirla en apelación en un solo efecto, de conformidad con el art. 382 de la LEC. Efectivamente, la parte interpuso recurso de apelación, interesando fuera admitido en los dos efectos y designando, subsidiariamente, los particulares oportunos. Se admitió la apelación en un efecto por providencia de 5 de marzo de 1.997. En esas fechas se presentó testimonio del Auto del Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona en el que se decretaba el sobreseimiento de las Diligencias Previas 234/95, testimonio que se acordó unir a los particulares de la apelación contra el Auto de 2 de septiembre de 1.996. Por providencia de 8 de abril de 1.997 se señaló el día 9 de julio del mismo año para la celebración de subasta y remate. La apelación arriba indicada fue turnada también a la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, se le otorgó el número 772/97 y se designó Ponente al Presidente de la Sección y hoy acusado D. Oscar . A partir de este momento el acusado, ya con el asunto que afectaba a su amigo Aurelio , dictó una serie de Providencias y Autos, todos ellos redactados por él mismo como Ponente, encaminados a declarar finalmente la nulidad de los títulos objeto de ejecución, con el designio único y final de favorecer a aquél, sin hacer partícipes a los demás integrantes de la Sección de la amistad que le unía con el ejecutado. Y así: En fecha 18 de junio de 1.997 dicta el primer Auto en el que se acuerda admitir en ambos efectos el recurso apelación, argumentando que: 'PRIMERO.- Sin entrar a valorar si procede o no la suspensión por causa penal no cabe duda razonable de que la resolución sobre tal problemática sería ilusoria si el recurso contra el auto denegatorio de la suspensión, se admitiera en un solo efecto, lo que determina e impone, la admisión en ambos efectos en base al art. 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil' Se ordenaba, además, en la Parte Dispositiva que, de conformidad con lo prevenido en el art. 396 de la LEC, librar oficio al Juzgado de Espulgues a fin de que remitiera los autos originales. De este modo el acusado lograba la suspensión de la subasta anunciada y se apoderaba del conocimiento total de los autos. La representación procesal de la parte ejecutante presentó de inmediato escrito interesando la nulidad del Auto: primero, por incidir en confusión con el Rollo de Apelación 619/97 que se refiere a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal; segundo por referirse la apelación presente a la providencia de 5 de noviembre de 1.996 que había acordado la no admisión a trámite del incidente de nulidad presentado por la otra parte; y tercero por ordenar la remisión de todo el procedimiento cuando el efecto suspensivo de la presente apelación sólo podía referirse a la ejecutividad de la indicada resolución. Al mismo tiempo la parte presentó recurso de súplica invocando la incongruencia en que incurría el Auto y la infracción de los arts. 388 y 391 de la LEC y 132 de la Ley Hipotecaria. Los escritos merecieron el dictado del Auto de fecha 9 de julio de 1.997 que a continuación se reproduce: 'PRIMERO.- La representación procesal de D. Aurelio , solicitó de este Tribunal, la admisión en un doble efecto de un recurso de apelación que el Juzgado había proveído en un solo efecto; como base de su pretensión y cual se explicita en el correspondiente escrito, alegó, que los títulos hipotecarios estaban secuestrados judicialmente, como medida cautelar en las DP núm. 234/95 que se siguen en el Juzgado de Instrucción nº 23, a raíz de una querella por estafa y que la actora en el juicio hipotecario, es la imputada en las referidas diligencias penales, por la posible estafa cometida con los títulos que el Juzgado de 1ª Instancia está ejecutando, culminando así, el delito que se instruye en el Juzgado. En su escrito de alegaciones la parte apelada, sin cuestionar para nada, las referencias a un secuestro penal de los títulos y a una situación como imputada de la actora, se opuso a la pretensión, con exclusiva referencia a que la resolución de la que derivaba la impugnación, se refería a una inadmisión de una nulidad de actuaciones y además, que en todo caso, el efecto suspensivo debía referirse a la ejecutividad de la resolución impugnada, pero no al procedimiento. SEGUNDO.- Con tales antecedentes, y dado el 'aquietamiento' de la apelada a las graves como transcendentes afirmaciones sobre la situación penal, tanto de títulos como del actor (secuestro e imputado), se dicta con fecha 18 de Junio de 1997, auto, por el que, dado el contexto de antecedentes, acuerda admitir el recurso en un doble efecto, al considerar la situación presentada, como totalmente atípica y de grave contradicción y antinomia entre la descalificación penal denunciada, de elementos constitutivos de la pretensión ejecutiva hipotecaria y la permisividad de su dinámica, con subasta ya anunciada (afirmación igualmente no cuestionada), por criterios elementales de cautela y prudencia, y con el fin de potenciar al máximo la finalidad del proceso, como elemento definidor y de expresión del derecho material, acuerda la admisión del recurso en un doble efecto, medida que sin desconocer puede comportar un cierto retraso en la efectividad de los derechos de la apelada, no comporta indefensión ni riesgo, dado al carácter real de la hipoteca, que sigue gravando a la finca, propiedad del apelante y demandado en el procedimiento Hipotecario del art. 131 de la Ley Hipotecaria. TERCERO.- Contra dicho Auto, la representación de D. Simón y otros, formula un primer recurso de nulidad, alegando una confusión respecto a las resoluciones de la 1ª Instancia y subsidiariamente que el efecto suspensivo del doble efecto, afecte exclusivamente a la ejecutividad de la resolución recurrida; y posteriormente presenta otro escrito, interponiendo un recurso de súplica, en el que reitera la nulidad del auto dictado por el Tribunal y haciendo amplias referencias y razonamientos, conducentes a fundamentar la procedencia del recurso, oponiendo la otra parte, básicamente, la realidad derivada de las Diligencias penales. CUARTO.- La problemática planteada 'prima facie' y a los concretos efectos desborda totalmente el marco o ámbito resolutivo del auto impugnado, que se limita y por aquellas consideraciones ya explicitadas, a admitir en un doble efecto un recurso de apelación, derivado de un procedimiento civil 'en principio' y dentro del momento o trámite procesal concreto 'viciado o posiblemente afectado' por graves patologías penales, que persisten y siguen proyectando sobre el Tribunal, la necesidad de una actuación cautelosa, prudente y reservada, a los efectos de evitar posibles consecuencias que de consolidarse en una determinada dirección podrían calificarse de absurdas y paradógicas. A mayor abundamiento, es de concluir que al comportar el auto impugnado, en definitiva, la decisión de un incidente promovido en la 1ª Instancia, ello, por aplicación del art. 402 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, veda la posibilidad de la súplica, recurso que por ser posterior al de nulidad y absorber la misma, debe entenderse como residualmente persistente, ya que tal remedio, según la norma concreta, solo resulta procedente -en lo pertinente a los autos resolutorios de los incidentes promovidos en la 2ª Instancia- supuesto que al no concurrir vacía de estructura procesal la impugnación del auto de fecha 18 de Junio de 1997, que se mantiene por sus propios fundamentos.' La representación de D. Simón y otros presentó a continuación recurso de aclaración por entender se había sufrido confusión en la aplicación del art. 402 LEC, pues, alegaba, se trataba en el presente caso de un incidente surgido en la segunda instancia. Se dicta Auto de fecha 17 de julio de 1.997 que rechaza la petición porque: 'ÚNICO.- Los términos en que se expresa el auto de fecha 9 de Julio de 1997, son tan claros y explícitos, que en modo alguno puede accederse a la petición que deduce el Procurador Sr. Sergio , ya que la misma rebasa ampliamente el ámbito propio de la aclaración o rectificación de errores (Art. 363 L.E.C Y 267 L.O.P.J) e implicaría revisar de modo subrepticio una resolución firme 'ab initio', o sea, no puede examinarse de nuevo lo ya resuelto en el Auto expresado' Todavía la representación de la parte ejecutante, previendo que se entraría a ventilar la nulidad de fondo, presenta un incidente de incompetencia y falta de jurisdicción sobre la petición de nulidad deducida de adverso. La parte hace ver al Tribunal que no puede entrar a valorar la procedencia de la nulidad pretendida, sino sólo la procedencia de admitir el incidente de nulidad y que éste, en su caso, debe ser tramitado y resuelto por el Juzgado de Primera Instancia, a fin de no privar a las partes de una instancia procesal. El escrito lo resuelve la Sala en Auto de 16 de septiembre de 1.997 con la siguiente motivación: 'ÚNICO.- Los argumentos expuestos en el irregular 'incidente' planteado por la parte apelada no son más que una reiteración de los expuestos en el recurso de súplica de fecha 26 de Junio de 1997, que fueron desestimados mediante autos de 9-7-97 y 17-7-97, lo que determina, sin necesidad de mayor argumentación, el nuevo rechazo de la solicitud formulada, sin bien cabe añadir que el propio solicitante reconoció la competencia de este Tribunal en sus escritos de fecha 3 y 12 de Junio de 1997, resaltándose a mayor abundamiento, haberse agotado el posibilismo procesal de esta alzada. SEGUNDO.- Las costas de este incidente se imponen al instante por su reiteración y temeridad al interponerlo' Contra un nuevo recurso de súplica de la parte ejecutante, la Providencia de 23 del mismo mes y año declara que ' no ha lugar a proveer por haberse agotado el posibilismo alegacional en esta alzada y ser acorde a derecho la imposición de costas en caso de desestimación del recurso '. Tras un nuevo recurso y una nueva providencia desestimatoria, se llega finalmente a la vista del recurso y al Auto básico y fundamental, decisivo en tanto ya decreta la nulidad total del procedimiento 'por falta absoluta y total de los elementos estructuradores del mismo desde su incoación '. La importancia de esta resolución impone su transcripción íntegra. Dice así el Auto: 'ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En autos de Procedimiento Sumario del art. 131 de L.H. seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Esplugues y promovidos por D. Sergio , D. Simón , DL Juan Pablo , Dña. Laura y Dña. Sofía , representados por el Procurador de los Tribunales D. Sergio y defendidos por el letrado D. JAIME LOPEZ COLLADO contra D. Aurelio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. SILVIA ALEJANDRE DIAZ y defendido por el Letrado Dña. Celestina , se dictó proveído en fecha 5 de Noviembre de 1996, del tenor literal siguiente: 'Por presentado por el Sr. Martí Gellida en la representación que tiene acreditada en autos, escrito promoviendo la nulidad de pleno derecho del procedimiento y conforme a lo dispuesto en el art. 132 de la Ley Hipotecaria, no ha lugar a proveer sobre la expresada petición indicándose a la expresada parte procesal que puede hacer valer su pretensión a través del juicio declarativo ordinario de la cuantía que corresponda, en el que puede solicitar las medidas cautelares que le autoriza la Ley para evitar cualquier eventual perjuicio que se le pudiera irrogar por la continuación de este procedimiento'. SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior proveído por la parte demandada, se admitió el mismo en un efecto y librado el correspondiente testimonio de particulares se entrega a la misma, previo emplazamiento de las partes, compareciendo ambas ante esta Superioridad, dándose lugar a la petición deducida de admisión de la apelación en ambos efectos, reclamándose los autos originales y recibidos los mismos y seguidos los demás trámites procesales, tuvo lugar la vista pública, el día TRES DE FEBRERO DEL CORRIENTE AÑO, con la asistencia de los Abogados y Procuradores de las partes. VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Oscar . FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El presente recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de D. Aurelio , reiterando la nulidad total por falta de legitimación activa del procedimiento judicial sumario del art. 131 de la L. Hipotecaria, instado por D. Simón , D. Sergio , D. Juan Pablo , Dña. Laura y Dña. Sofía , en su condición de legítimos tenedores de un total de 65 obligaciones hipotecarias al portador, de valor nominal de 1.000.000 de ptas. vencidas y no satisfechas, así como los intereses pactados, todo ello, conforme la escritura de constitución de hipoteca en garantía de emisión de obligaciones otorgada por D. Aurelio el día 13 de Julio de 1993 y unida por fotocopia a la demanda, al igual que los títulos de la suma indicada, plantea una problemática, que a los efectos de su adecuada solución y de un cierto método, puede comprenderse y sistematizarse en los siguientes bloques de estudio: Posibilidad de plantear e introducir dentro del procedimiento regulado en el art. 131 de la L. Hipotecaria, una cuestión de nulidad por falta de legitimación activa, aparte la denuncia de otras irregularidades o deformaciones; Naturaleza, características y requisitos y formalidades constitutivas de la propia existencia del referido procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria y; Valoración del contenido de los autos o de las actuaciones, conforme a las premisas precedentes y análisis de la suficiencia a los efectos del contenido del nº. 2 del art. 131 ...'los hechos y las razones jurídicas determinantes de la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito ...' de las obligaciones hipotecarias. SEGUNDO.- Entrando en el análisis de la problemática de ordinal son de hacer o precisar las siguientes premisas de conclusión, positivas a los efectos de la propia dinámica de la pretensión de nulidad total del procedimiento, reclamada por la apelante durante todo el curso del mismo y reiterada en esta alzada: a)S. del T.C. de 8-91 de 17 de Enero '... el ejercicio en el procedimiento judicial sumario de la facultad del Juez de declarar de oficio la nulidad de actuaciones, antes de que hubiera recaído resolución definitiva (art. 240 L.O.P.J) tampoco es contraria a las características del proceso sumario, sino conforme a la economía procesal al evitar los dispendios de un juicio declarativo; del art. 132 de la L. Hipotecaria, no resulta ningún límite a las facultades anulatorias de los jueces...'. La reforma de la L.O. del Poder Judicial de fecha 4 de Diciembre de 1997, en la nueva redacción del nº. 2 del art. 240 de la misma, ratifica tal posibilidad. a')Evidentemente el art. 132 de la L. Hipotecaria, preconstitucional, aunque incardinado en el procedimiento reformado por la Ley de 14 de Mayo de 1986, tiene que interpretarse de acuerdo con la Constitución (art. 7.3 L. Orgánica) y por lo tanto, de la forma más favorable para la efectividad de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la misma. a'')Si bien en principio puede entenderse que la posibilidad o cauce del art. 132 de la L.H. permite al demandado una vía procesal específica para sustanciar su oposición con absoluta plenitud... conforme a la sentencia del T.C 6/1992 de 13 de Enero...' debe propiciarse una interpretación y aplicación del art. 132 que elimine los efectos no queridos o al menos en contradicción flagrante con el derecho fundamental a la defensa y con normas de derecho necesario...' a''')En coherencia con lo expuesto, ante la inequívoca aplicabilidad del art. 240.2º de la L.O.P.J. a este procedimiento de ejecución, la disposición del art. 132 de la L.H. habrá de entenderse referida a aquellos supuestos ciertamente inusuales, en que la nulidad de actuaciones, no esté motivada por la indefensión efectiva de una de las partes... (S. 14 de Noviembre de 1992); en tal dirección e idéntico sentido la S. de la Sección 15 de la A.P. de Barcelona, '...la petición de nulidad del procedimiento judicial sumario previsto en el art. 131 de la L.H. encuentra su adecuado encaje técnico-jurídico en el caso 3 del art. 238 de la L.O.P.J....' los actos judiciales serán nulos de pleno derecho ... cuando se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, o con infracción ... etc...' Consecuencia de lo precedentemente razonado y explicitado, es declarar la legitimidad y adecuación a los parámetros normativojurisprudenciales expuesto de la nulidad del procedimiento pretendida, reiterada y reivindicada en esta alzada por el demandado, bien entendido, cual se analizará seguidamente, se trata de una nulidad 'estructural' es decir por ausencia total y absoluta del requisito 'integrador y constitutivo de la ratio del procedimiento' cual es conforme al segundo del nº 3 del art. 131 '... el título o títulos de crédito, revestidos de los requisitos que la L.E.C exige para despachar la ejecución ...' TERCERO.- La 'questio de ordinal B' reconduce el desarrollo de la presente al análisis y definición de la naturaleza y verdadera entidad constitutiva formal esencial, de todas las prescripciones, exigencias y requisitos determinados en la Ley como consecuencia de la enorme como dramática efectividad y contundencia de dicho procedimiento de auténtica y verdadera ejecución: y al respecto es de afirmar conforme a reiterada línea jurisprudencial (Ss/ del T.S. de 24 de Marzo de 1983, 12 de Noviembre de 1985 y 22 de Abril de 1987, entre otras) y en síntesis de la misma, '... que el procedimiento regulado en el art. 131, no es un juicio declarativo, ni siquiera ejecutivo, sino simplemente una vía de apremio dirigida directamente contra los bienes hipotecados, atendiéndose estrictamente a los datos del Registro, por cuanto entraña una acción directa contra los bienes hipotecados, sin más trámite previo que la comprobación de la 'certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito', en cuanto encaminado a que la consecución del valor sea de forma rápida, para lo cual requiere en él momento de constitución de la garantía hipotecaria, como requisito Esencial para su existencia, todos aquellos datos y elementos susceptible de ser previstos y que enmarcan, definen y estructuran la dinámica privilegiada del derecho en su realización de garantía del valor patrimonial que garantiza ...' '... debiendo ser exigible y líquida la deuda cuya efectividad se pretende (art. 1.435 y 921 de la L.E.C), (S. T.S. DE 10-XII-1991)... debiendo constar necesariamente en la demanda '... los hechos y las razones jurídicas determinantes de la CERTEZA, SUBSISTENCIA Y EXIGIBILIDAD del crédito ...' Del contexto normativo-jurisprudencial expuesto, se deriva que la estructura formal del procedimiento, deviene esencial y que la falta de cualquiera de ellos y básicamente, del propio crédito hipotecario 'cierto, vencido y exigible', afectan a la propia existencia del mismo. CUARTO.- Resta por último por analizar si el contenido de los autos, es suficiente a realizar el requisito básico y existencial, de demostración de las descritas premisas de 'existencia', 'exigibilidadŽ' y 'certeza' del o de los créditos cuya efectividad instan los actores, en base a las obligaciones hipotecarias aportadas con su demanda (art. 131. 2.1. y 3ª segundo). Precedente absolutamente necesario a los efectos de respuesta a la concreta cuestión, es la de analizar aún cuando sea en breve síntesis, cual es la verdadera naturaleza de las obligaciones al portador con garantía hipotecaria emitidas por personas físicas (supuesto de autos), cuestión profundamente debatida entre los autores (Garrigues, 'Curso de Derecho Mercantil'; Vicent Chulia, 'Compendio Crítico de D. Mercantil'; Tapia Hermida y Gutierrez García y Chacón Blanco) pero sin embargo, todos coincidentes en las siguientes premisas definidoras de la verdadera entidad de dichas obligaciones hipotecarias en cuanto a su aptitud y suficiencia para fundamentar una demanda de procedimiento judicial sumario del art. 131 de la L.H. c)Se trata de obligaciones -o valores representativos de deuda-, En sentido moderno y amplio, son valores mobiliarios, emitidos en masa, representativos de partes de un préstamo o deuda (D.G. de Registros y del Notariado de 17 de Septiembre de 1996) y '... oferta negocial única, dirigida a una pluralidad de personas y de ahí el fraccionamiento en valores homogéneos integrantes de una misma serie...' (R.D.R. y N. de 5 de Noviembre de 1990), con una misión principalmente funcional, no siendo, ni constituyendo propiamente obligaciones por cuanto: No hay una efectiva pluralidad de valores; No existe una pluralidad efectiva de inversores -la emisión de las obligaciones hipotecarias al portador por personas físicas, no se dirige al marcado; no hay ofrecimiento público, ni llamada al ahorro público, faltando la designación genérica de un colectivo de destinatarios; El emisor, no tiene carácter empresarial ni de ente público, ni emite obligaciones dentro de una actividad empresarial o de financiación de entes públicos. La causa negocial de las obligaciones al portador emitidas por los particulares, es distinta; No responden a una función de canalización de ahorro respecto del sujeto inversor; No son letras de cambio (falta la base librador-librado), ni son de cheque (mandato de pago del librador al librado); y aún cuando pueden asemejarse al pagaré (Resoluciones D.G.R. y N. DE 1996 y 1997) no pueden identificarse, al faltar la denominación necesaria de pagaré y ser estos únicamente admisibles de forma nominativa... (persona a quien haya de hacerse el pago -art. 14.5 L.C. y del Ch.) ni pueden ser consideradas como un título-valor, siquiera atípico, cuya tipificación y regulación, no puede ser extensiva. c')Consecuencia de las anteriores matizaciones, y en síntesis definidora de su verdadera naturaleza, es de concluir que '... las obligaciones hipotecarias al portador por personas físicas' son simplemente documentos acreditativos de un derecho de crédito, vinculado al negocio jurídico subyacente, determinando tal vinculación los siguientes efectos: Se trata de una obligación dependiente del negocio subyacente que ha dado lugar a su creación -emisión- no siendo por lo tanto una obligación abstracta; Al tratarse de un documento vinculado al negocio causal, pero sin constancia expresa en el mismo de dicho negocio subyacente, no es factible la configuración del derecho real de hipoteca, al no determinarse el crédito garantizado (Resoluciónes de 17 de Septiembre de 1996 y 24 de Enero de 1997, fundamentos 7º y 6º), produciéndose una desconexión total entre la hipoteca y el crédito garantizado, en contra del principio de especialidad y del carácter accesorio de la hipoteca respecto del crédito que garantiza, surgiendo en realidad una hipoteca independiente, sin encaje normativo en nuestro derecho. c'')Corolario de lo expuesto, es la conclusión de que '... LAS OBLIGACIONES HIPOTECARIAS AL PORTADOR POR PERSONAS FÍSICAS NO SON OBLIGACIONES EN SENTIDO PROPIO, NI TAMPOCO TITULOS-VALORES AISLADOS, SINO QUE SE TRATA SIMPLEMENTE DE DOCUMENTOS PROBATORIOS (de un derecho de crédito antecedente) QUE NO PUEDEN SERVIR DE COBERTURA PARA LA CONSTITUCION DE UN DERECHO REAL DE HIPOTECA...' QUINTO.- A los efectos de aplicación de lo explicitado al contenido de los autos, y en relación con el mismo, son de precisar los siguientes hechos de evidente trascendencia: Aportación por fotocopia de la escritura de hipotecas de fecha 13 de Julio de 1993. Manifestación en la misma de D. Mauricio (en ignorado paradero según testimonio de las diligencias penales sobrantes en los autos) de que '... asume y suscribe todos los títulos emitidos que quedan por tanto en su poder, como legítimo tenedor de los mismos ... haciendo constar la parte emitente...' que ha recibido su contravalor en efectivo a la par ...'; Escritura de ratificación de 9 de Mayo de 1994 en la que ... D. Mauricio (en ignorado paradero) reconoce y afirma en síntesis 'que el Sr. Aurelio no recibió la entrega en metálico del contravalor de las obligaciones, como erróneamente se explicitó, asumiendo la emisión sin desembolsar cantidad alguna, en calidad de fiduciario ...'; Que el demandante D. Simón (folio 226) recibió las obligaciones hipotecarias del Sr. Mauricio a consecuencia de un reconocimiento de deuda por valor de 74.900.000 de ptas. que éste ha recibido del Sr. Simón mediante talones y efectivo, que fueron entregados al Sr. Mauricio en diversos plazos (folio 170) ,no existiendo ningún justificante de las diversas entregas. Reconocimiento por parte del demandante de que 'no ha entregado cantidad alguna al Sr. Aurelio ...'; Falta absoluta de acreditación por parte del resto de los codemandantes de la 'causa de la tenencia de las obligaciones que aportan, así como de cualquier pago como contraprestación del valor nominal de las mismas -1.000.000 de ptas.-; e Inexistencia en los títulos aportados, de referencia al importe de la hipoteca, remitiéndose los mismos a la escritura de constitución -no aportada en forma- respecto de las condiciones y garantías...' SEXTO.- Valorando el transcrito contexto fáctico, conforme lo precedentemente razonado, es de llegar a la conclusión de la más absoluta y total nulidad del procedimiento de referencia, instado sobre la base de unas obligaciones, total y absolutamente vaciadas del más mínimo rigor y suficiencia a los efectos de constituir la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito,, conforme precisa el nº.2.1 del art. 131 del la L.H. y que precisamente integra el requisito esencial, constitutivo y verdadera 'ratio' del procedimiento; de tal forma que, su carencia, determina la nulidad no por defectos o por vicios, sino su inexistencia, al faltar el presupuesto estructural de la acción, que debe ser estimada por el Tribunal, por el carácter público de las normas procesales, reiteradamente proclamado por las distintas Jurisprudencias del T.S. y del T.C., como garantizadoras de los principios fundamentales que rigen el proceso, como único medio de realización del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la C.E. EN CONCLUSIÓN: La condición de terceros hipotecarios respecto de los tenedores posteriores de obligaciones a los efectos del art. 34 de la L.H. viene totalmente subordinada a su buena fe y ser adquirente a título oneroso; La no constancia en los autos de la realidad de una entrega o pago alguno por parte de los presuntos adquirentes -los actores- de dinero ni de la existencia de créditos a su favor, (salvo un reconocimiento de deuda con el mero fiduciario de los títulos, (el Sr. Mauricio ) y sin la más mínima prueba de su realidad, no obstante su cuantía de 74.000.000 de ptas.), si bien en principio, pudieron configurar una apariencia formal, de lo otorgado y escrito, descalifica totalmente la base del negocio -falta absoluta de causa art. 1.261 del C.C.- que no solamente proyecta su nulidad en el 'origen', sino que se prolonga a todos los tenedores, que sin base real, son portadores de los mismos, por cuanto en su contraprestación, nada han cedido o pagado, presentando unas obligaciones que carecen de contravalor, y, por ende, resultan viciadas en su esencia, y meramente perfeccionadoras de una simulación, que en sí misma, cierra y completa el círculo vicioso' (S. del T.S. de 14-XI-1991). Consiguientemente, tanto por razones de fondo, como de forma, por falta de estructura hipotecaria tanto de los títulos, como de sus tenedores -a los efectos de su legitimación como tercero- (falta de buena fe y de contraprestación onerosa, a más de la ausencia absoluta de 'causalización del negocio subyacente', existe una total y radical falta de legitimación activa esencial que diluye totalmente el procedimiento, que simplemente ha logrado configurar con la concurrencia de diversos factores - no analizables en la presente- una auténtica apariencia meramente formal- mecánica del mismo. SEPTIMO.- Corolario de los expuesto, es la estimación del recurso de nulidad del procedimiento, instado por la representación procesal de D. Aurelio , acordándose conforme a lo solicitado por falta de estructura y de existencia de título suficiente a los efectos del nº. 2-1 del art. 131 de la L.H. de certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito, lo que desnaturaliza desde el origen de su propia entidad y 'ratio' por falta total del presupuesto estructural del mismo, recordándose, como ya se afirmó en el auto de 9 de Julio de 1997, obrante al presente rollo '... por considerársela situación presentada, como totalmente atípica y de grave contradicción y antinomia ... y con el fin de potenciar al máximo la finalidad del proceso, como elemento definidor y de expresión del derecho material ...', lo que se especifica a los efectos de la buena fe como valor transcendente del derecho -art. 7 del C.C.- la prohibición del abuso procesal -art. 11 L.O.P.J.- y la evidente finalidad de incorporar a la resolución del Tribunal el sentido contenido y espíritu de ambas normas, evitándose en definitiva, el despropósito de que se pueda ejecutar y subastar y adjudicar una finca hipotecada, sin haber recibido el hipotecante la más mínima contraprestación de su obligación, lo que determina, desde la propia entidad de los títulos, su absoluta inidoneidad a los efectos de integrar la demanda, según los parámetros esenciales y constitutivos del procedimiento regulado en el art. 131 de la L.H. OCTAVO.- Dada la confluencia de diversas actitudes y comportamientos negativos para la correcta configuración del procedimiento, no obstante haber sido instado con aquellas carencias precedentemente denunciadas, el Tribunal considera pertinente no hacer declaración sobre costas causadas en la Primera Instancia y en esta alzada' La parte ejecutante interpuso contra el indicado Auto recurso de nulidad al amparo del nº 3 del art. 240 de la LOPJ, en la nueva redacción dada por la L.O. 5/1.997, de 4 de diciembre. El Secretario de la Sección al dar cuenta de la presentación del anterior recurso invocó su posible extemporaneidad, sin percatarse de la modificación introducida por la citada Ley Orgánica. Sin mayor dedicación al tema, se dictó Providencia de 17 de marzo de 1.997 del siguiente tenor: 'El anterior escrito del Procurador Sr. Sergio , presentado con fecha 12 de marzo de 1998 en el Juzgado de Guardia, únase al rollo de su razón, haciendo de la copia el uso legal. Apareciendo de lo actuado que el auto dictado por esta Sala resolviendo el recurso de apelación interpuesto, fue notificado a las partes en fecha 20 de Febrero de 1998, siendo por tanto evidente la extemporaniedad del escrito presentado y agotado el posibilismo procesal para más alegaciones, NO HA LUGAR a proveer sobre lo interesado en el escrito presentado, que se unirá a los solos efectos de su constancia.' La parte interesó en escrito posterior la rectificación oportuna, interponiendo subsidiariamente recurso de súplica por considerar infringido el art. 240.3 de la LOPJ. Se dicta la Providencia final en fecha 24 de marzo de 1.998. Se dice en ella: 'Dada cuenta; presentado el anterior escrito del Procurador Sr. Sergio únase al rollo de su razón, haciendo de la copia el uso legal. Vistas las manifestaciones contenidas en el escrito presentado y habida cuenta que sólo los autos y sentencias resolutorios de incidentes que se promuevan durante la segunda instancia son susceptibles de recurso de súplica (art. 402 L.E.C.) NO HA LUGAR a admitir a trámite el recurso que se formula. Por lo que se refiere a la petición de nulidad, dada la amplia fundamentación y motivación del auto de fecha 17-2-98 NO HA LUGAR a lo solicitado. Hágase saber al Procurador Sr. Sergio que en esta instancia no existe posibilidad alguna de ulteriores actuaciones, por lo que se ordena el archivo del presente rollo y devolución de autos al Juzgado de procedencia. Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.' Con la anterior resolución quedaba consumado el final propósito del acusado y se remitían ya los autos al Juzgado de Esplugues, lo que ocurrió en fecha 3 de abril de 1.998. El 12 de junio de 1.998 se jubiló por razón de edad el acusado. El 31 de julio de 1.998 se presentó por D. Sergio , Procurador de los Tribunales, representándose a sí mismo y en su propio interés, la querella que da origen a las presentes actuaciones. Se presentó ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona en funciones de Guardia y fue remitida a la Sala de Vacaciones del Tribunal Superior de Justicia, la que, a su vez la trasladó a esta Sala que la admitió por Auto de 23 de septiembre de 1.998. En fecha 23 de diciembre de 2.002 la parte ejecutante en los autos 280/95 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Esplugues desistió del procedimiento al haber llegado a un acuerdo con la parte ejecutada, teniéndola por desistida y archivándose las actuaciones mediante Auto de la misma fecha. Las partes en el acto de Juicio Oral admitieron que las obligaciones habían sido pagadas por la familia de D. Aurelio , ya fallecido.

SEGUNDO El Ministerio Fiscal, en sus Conclusiones Definitivas, entendió que los anteriores hechos eran constitutivos de dos delitos: un delito continuado de prevaricación del art. 446.3º en relación con el 74, ambos del Código penal, y un delito de tráfico de influencias del art. 428 del mismo Código, de los que era autor el acusado, D. Oscar . No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó por el primer delito las penas de multa de 20 meses con una cuota diaria de 50 euros, con sujeción a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 17 años; por el segundo delito, siete meses de prisión, multa de sesenta y cinco millones de pesetas, con treinta dias de privación de libertad en caso de impago, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de cuatro años. La Acusación Particular, en el mismo trámite, calificó los anteriores hechos como constitutivos de un delito de prevaricación, previsto y sancionado en el art. 446.3º del Código penal, en su modalidad de delito continuado del art. 74. Consideró autor al acusado, sin circunstancias modificativas, y solicitó para el mismo las penas de multa de veinte meses a razón de 60Ž10 € ( 10.000 pesetas ) al día, e inhabilitación especial de diecisiete años; imposición de costas y que se declare la nulidad e ineficacia jurídica de todas las actuaciones que integran el rollo de apelación nº 772/97 de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona desde el momento de que el acusado Sr, Oscar asumió la ponencia. La defensa del acusado, en el mismo trámite procesal, consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó la libre absolución de aquél.

Fundamentos

PRIMERO Se imputa al acusado, en primer lugar, un delito de prevaricación, tipificado y sancionado en el ordinal 3º del art. 446 del Código penal. La imputación - la más grave que puede hacerse a un Juez - exige una serie de consideraciones jurídicas previas, tanto en lo que se refiere a su contenido objetivo-normativo cuanto en lo que atañe a su contenido subjetivo y culpabilístico. El delito de prevaricación judicial se encuentra hoy definido en el art. 446 del Código penal, que castiga al ' Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta '. El Código de 1.995 se aparta del Código anterior en el orden sistemático al colocar el delito entre los que atacan a la Administración de Justicia ( Capítulo I del Título XX del Libro II ) frente a la idea de ubicarlo entre los delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos ( Capítulo I del Título VII del Libro II del Código anterior). La reforma - más adelante habrá de insistirse sobre el tema - tiene un calado mayor del que a simple vista puede apreciarse. Con ella se diferencia definitivamente la prevaricación de los Jueces de la de los funcionarios públicos, asomando la mayor gravedad de aquélla en la medida en que recae sobre quienes poseen el monopolio de la jurisdicción, es decir, como consagra nuestra Constitución ( art. 117.3 ), sobre quienes tienen en exclusiva la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. La diferencia cualitativa entre ambas prevaricaciones debía tener su reflejo en la reacción penal, como la tiene hoy, pues, como ha dicho nuestro Tribunal Supremo, en la sentencia de 15 de octubre de 1.999, ' el delito de prevaricación - judicial - no consiste en la lesión de bienes jurídicos individuales de las partes del proceso, sino en la postergación por el autor de la validez del derecho o de su imperio y, por lo tanto, en la vulneración del Estado de Derecho, dado que se quebranta la función judicial de decidir aplicando únicamente el derecho, en la forma prevista en el art. 117.1 de la C.E. '. Los Jueces y Magistrados conforme a este artículo son independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley. El apartamiento de esta función constitucional integra el delito de prevaricación judicial. El elemento objetivo del delito se sitúa consiguientemente en el apartamiento de la Ley. Apartamiento de la Ley que realiza el Juez fuera de toda regla de Derecho jurídicamente defendible. Como dice la sentencia de 14 de junio de 1.999 ' el concepto de resolución arbitraria o injusta sólo se da cuando la aplicación del derecho realizada por el funcionario no resulta de ningún método aceptable de interpretación del derecho o de la aplicación de principios implícitos o explícitos del ordenamiento jurídico '. El Juez puede aplicar como criterios hermenéuticos los conocidos métodos de interpretación gramatical, histórico, lógico o sistemático, pero no puede, por su voluntad o interés, erigir su conciencia en Ley ( sentencia citada 15 de octubre de 1.999 ). Vulnera su función constitucional el Juez que no aplica la Ley o la aplica torcidamente por su propia convicción personal. De otro lado, es claro que ese apartamiento de la legalidad no precisa llegar al absurdo, por lo más, ni puede limitarse a un simple error interpretativo, por lo menos. La equivocación del Juzgador - salvo que constituya una negligencia grave - no ha de merecer la calificación de prevaricadora. El sistema de recursos arbitrado en todo Estado de Derecho permite corregir el error iuris. Por otra parte, los calificativos de ' flagrante y clamorosa ', 'grosera', ' esperpéntica ', ' clara y manifiestamente contraria a la Ley ', ' que puede ser apreciada por un lego ', etc., referidos a la antijuridicidad, aplicados en general a la prevaricación administrativa, suelen reemplazar, como ya se dijo en las sentencias citadas de 14 de junio y 15 de octubre de 1.999 y reitera la de 27 de noviembre de 2.001, un concepto sustantivo que será de apreciar, por lo general, cuando, como se ha repetido, la aplicación del derecho no resulte de ningún método o modo de interpretación del derecho. Estas consideraciones parece que sustentan el temor del legislador a atribuir el conocimiento de estos delitos precisamente a los Jueces legos, segundo párrafo del art. 5.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, optando, como dice el Preámbulo de la Ley, por una selección de ' aquellos delitos en los que la acción típica carece de excesiva complejidad o en los que los elementos normativos integrantes son especialmente aptos para su valoración por ciudadanos no profesionalizados en la función judicial '. Estas consideraciones hacen que deba huirse de generalizaciones excesivamente simplistas como son las exigencias de resoluciones groseras, esperpénticas, alcanzables por un lego, etc. referidas a resoluciones judiciales, a menudo teñidas de tecnicismo y en las que, como reconocen las sentencias últimamente citadas, abundan elementos encubridores del carácter antijurídico del acto. En definitiva, como dice la sentencia de 11 de diciembre de 2.001 : ' el elemento objetivo de la resolución injusta, solo puede ser definido desde la perspectiva de la legalidad porque la prevaricación comienza con el abandono de dicho principio, y no desde las propias convicciones del Juez, porque en tal caso la subjetivización del delito de prevaricación conduce a la justificación de cualquier decisión judicial. La conciencia del Juez, no puede erigirse en tribunal de la conciencia de la Ley, porque ello conduce en definitiva a convertir la voluntad del Juez en decisión para resolver el conflicto. Tal planteamiento es incompatible con los postulados del Estado de Derecho. En consecuencia, por resolución injusta, habrá de estimarse aquella que se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles, careciendo de toda interpretación razonable, siendo en definitiva exponente de una clara irracionalidad.La injusticia es por ello un plus respecto de la mera ilegalidad '. Ya en lo que se refiere al elemento personal y culpabilístico, se ha señalado, a nivel doctrinal, que la expresión ' a sabiendas ', elemento subjetivo del injusto, significa, en definitiva, la conciencia de dictar una resolución contraria a la que por Ley procede, lo que, de alguna forma, se acerca al sentido etimológico del término prevaricación en su acepción de torcimiento del derecho. Como ha dicho esta propia Sala en su sentencia de 22 de noviembre de 1.999: ' Partiendo de la premisa de que el dolo exige la concurrencia del elemento cognoscitivo y del volitivo, puede señalarse también que la existencia del dolo requiere aquí que el Juez conozca que su decisión es injusta y que la emite a sabiendas de su oposición a la Ley mediante la subsunción plena de la resolución que adopta en las normas que aplica de acuerdo con la valoración técnica que corresponde exigir a los profesionales de la magistratura '. En este sentido también se expresan las sentencias de nuestro Tribunal Supremo ( conciencia de faltar a la justicia y a la legalidad, sent. 13 de enero de 1.948; que el Juez sepa y le conste que la resolución que dicta es injusta por contraria a la ley y que, no obstante, la dicte voluntaria y conscientemente, sent. 3 de mayo de 1.986; a sabiendas de su injusticia, es decir, con conciencia y voluntad del acto y con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad o concurrencia de los elementos propios del dolo, sents. 22 de noviembre de 1.990 y 26 de marzo de 1.992 ). Esta clara y consciente voluntad de actuar contrario a Derecho deviene, en definitiva, de una pérdida de la imparcialidad. El Juez ya no se sitúa en un terreno neutral, oyendo a las partes, practicando las pruebas y resolviendo conforme a la norma, sino que aparece con un prejuicio y actúa conforme a la idea previamente concebida. Cierto que nuestra Carta Magna no menta la imparcialidad como condición de la función de juzgar, pero no lo es menos que en esta imparcialidad se encuentra su esencia ontológica. Todos los Tratados y Declaraciones Internacionales ( aplicables en la materia a nuestro Derecho por virtud de la cláusula contenida en el art. 9.2 de nuestra Constitución ) aluden al derecho a un Juez o Tribunal imparcial. Así el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, etc. En interpretación de este artículo, ha declarado recientemente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( en Rojas Morales contra Italia, sentencia de 16 de noviembre de 2.000 ) que la constatación de la imparcialidad tanto requiere que el Tribunal se halle libre subjetivamente de todo prejuicio o interés en relación con el caso, cuanto que existan condiciones objetivas para verificar la autonomía del Juez. La exigencia, además, debe entenderse implícita en el derecho a un juicio con todas las garantías, que consagra el art. 24 de nuestro Texto Fundamental, como ha repetido el Tribunal Constitucional ( por ejemplo, en sentencias de 26 de septiembre de 1.988, 20 de junio de 1.991, 14 de noviembre de 1.994, etc. ). En la más reciente de 17 de marzo de 2.001 pueden encontrarse las siguientes consideraciones: la imparcialidad del Juez es una exigencia básica del derecho a un proceso con todas las garantías y va dirigida a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al Ordenamiento jurídico como criterio de juicio; esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada a priori por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones o incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos del Derecho; y esa obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte y que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en contra de alguna parte. De esta suerte se anuda la pérdida de la imparcialidad con la conciencia y la voluntad de actuar de forma contraria a la norma, porque la idea que preside la actuación del Juez no es entonces, como le obliga la Constitución, la aplicación recta de aquélla, sino la preconcebida decisión de beneficiar a una parte o su particular visión de la cuestión sometida a su consideración, con lo que erige su conciencia en conciencia de la Ley, lo que, como se ha dicho, le está constitucionalmente vedado.

SEGUNDO A la luz de las consideraciones anteriores debe analizarse ahora la actuación del acusado. Pese a sus rotundas afirmaciones plasmadas en la declaración prestada ante el Magistrado Instructor, ha de convenirse en que el acusado, el Magistrado D. Oscar , mantenía una intensa relación de amistad con D. Aurelio y con su familia. El acusado declara ante el Instructor que : ' el declarante no tiene la menor relación, ni con el Sr. Aurelio , ni con su letrado, ni, en definitiva le afecta ninguna circunstancia que pudiera condicionar su libre decisión ni la del Tribunal, si bien manifiesta que sí conoce personalmente al Sr. Aurelio en contexto de veraneo y de grupo el Llafranc, sin que sin embargo, jamás le hubiera hacer la mejor ( sic ) alusión a dicho tema, es más ni siquiera se hubiera atrevido a hacerlo ', para luego continuar afirmando que conoce al Sr. Aurelio desde ' aproximadamente unos 10, 12 o 15 años, en el bien entendido que su conocimiento es como integrante de un grupo, exclusivamente en verano, y teniendo con él un trato puramente esporádico, insistiendo el declarante en que nadie en todo Llafranc, ni en Barcelona, ni en ninguna parte sería capaz de dirigirse con segunda intención al declarante, pues saben de su acreditada honestidad, sólo el sabe las amistades que ha perdido por mantener dicha independencia '. Lo acreditado en autos, sin embargo, y las declaraciones testificales rendidas en el acto de juicio oral por los integrantes del grupo de veraneo, demuestran claramente que la amistad entre el acusado y Aurelio no eran tan superficiales. El hecho de que el acusado invitara a éste a la boda de su hija, como que Aurelio invitara a la familia Oscar a la boda de sus dos hijos, uno de ellos casado precisamente con la Letrada que defendió los intereses de Aurelio en el procedimiento sumario hipotecario, refleja, por pura máxima de experiencia, una buena relación de amistad o de interés. Pero sucede, además, que sólo ese grado de intensidad en la amistad puede explicar que el acusado se situara extramuros de una correcta conducta en el ámbito profesional e incidiera en actuaciones que pudieran haberle acarreado fuertes sanciones disciplinarias. Basta ver, para percatarse de ello, el contenido de los art. 417.4 de la L.O.P.J. ( que califica de falta muy grave la intromisión, mediante órdenes o presiones de cualquier clase, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional de otro Juez o Magistrado ) y 418.2 de la misma ( que califica de falta grave el interesarse, mediante cualquier clase de recomendación, en el ejercicio de la actividad jurisdiccional de otro Juez o Magistrado ). Claramente se advierte en el acusado una acentuada pérdida de la imparcialidad, que debiera haberle conducido a abstenerse inmediatamente del conocimiento del asunto, como así le obligaba, no sólo el mandato constitucional, sino también la propia ley Orgánica del Poder Judicial ( art. 219.8º ) de forma imperativa ( Los Jueces y Magistrados deberán abstenerse, dice - sin el subrayado - el art. 217 ). Lejos de ello, el acusado, además de realizar dos visitas a compañeros interesándose por el desarrollo tanto del proceso penal como del civil hipotecario, entra a conocer de una apelación de éste y, finalmente, de todo él, llegando a este procedimiento con una idea preconcebida y única: beneficiar a su amigo, de forma que se viera libre de una acción que afectaba muy intensamente a su patrimonio. Resulta entonces patente el elemento subjetivo del injusto que integra el delito de prevaricación, la conciencia y voluntad de torcer el derecho para la consecución de un fin que no es la recta aplicación de la justicia. Porque injustas son, en mayor o menor medida, las resoluciones que dicta el Magistrado acusado en el marco de la apelación 772/97. Y así: En el primer Auto , de 18 de junio de 1.997, comienza por incluir un elemento de confusión. ' Sin entrar a valorar si procede o no la suspensión por causa penal...' empieza diciendo, cuando tal suspensión en absoluto es materia de la apelación que se contempla, sino de otro rollo de la Sala, el 619/97. Finalmente, admite la apelación en doble efecto con base al art. 396 de la LEC. Dicho precepto, como es sabido y no podía ignorar el acusado por su experiencia profesional, nada decía sobre cuándo debía admitirse la apelación en un efecto y cuándo en los dos. Esta materia era tratada en los art. 383 y 384 ( asignando el doble efecto este último precepto sólo a las sentencias definitivas y a los autos que pusieran término al juicio habiendo imposible su continuación ). El precepto citado en el Auto únicamente establecía que si se admite la apelación en dos efectos - que es precisamente lo que se discutía - se librará oficio al Juez de Primera Instancia para que suspenda la ejecución de la sentencia o remita los autos. Por lo demás también es sabido que el art. 394 de la LEC disponía que en la petición del apelante solicitando ante el Tribunal la admisión en doble efecto debe hacerse constar la disposición legal en que se funde. Pues bien, en tal escrito, deducido por la representación procesal del Sr. Aurelio , no se cita ni un solo precepto legal. Claramente se advierte el deseo del acusado - ya desde este principio - de tomar el conocimiento de todos los autos y conseguir, en consecuencia, suspender la subasta anunciada. Recurrido el anterior Auto, se dicta el de 9 de julio de 1.997, el cual, tras unas consideraciones primeras sobre el secuestro de los títulos y la persistencia de un procedimiento penal en marcha, anuncia que: ' el procedimiento civil `en principioŽy dentro del momento o trámite procesal concreto - está - `viciado o posiblemente afectadoŽpor graves patologías penales, que persisten y siguen proyectando sobre el Tribunal, la necesidad de una actuación cautelosa, prudente y reservada, a los efectos de evitar posibles consecuencias que de consolidarse en una determinada dirección podrían calificarse de absurdas y paradógicas ', cuando, en realidad, sólo debería en ese momento procesal discutirse si el Juez de Primera Instancia debía o no admitir, tramitar y resolver el incidente de nulidad planteado. Al fin, acuerda mantener el Auto impugnado inadmitiendo el recurso de súplica por lo dispuesto en el art. 402 LEC, recurso que dice, además, ' por ser posterior al de nulidad y absorber la misma, debe entenderse como residualmente persistente...'. El art. 402 afirmaba, efectivamente, que contra las sentencias y autos resolutorios de incidentes que se promuevan durante la segunda instancia se dará recurso de súplica. Resulta, pues, comprensible la extrañeza que causa la decisión a la parte recurrente siendo que el incidente de admisión en uno o dos efectos de la apelación se planteó, precisamente, en segunda instancia. Ante un nuevo recurso, esta vez de aclaración sobre la exacta aplicación del citado art. 402, el Auto de 17 de julio del mismo año se despacha con un lacónico ' los términos en los que se expresa el auto de fecha 9 de julio de 1.997, son tan claros y explícitos, que en modo alguno puede accederse a la petición que deduce el Procurador Sr. Sergio ...'. En efecto, los términos del Auto son claros y explícitos, pero aplicativos de una norma inadecuada, que es lo que resalta la parte recurrente. Ante la situación que se va anunciando y el sesgo inminente de que el Tribunal al final entrará a valorar el fondo de la nulidad planteada de adverso, la parte ejecutante promueve un incidente de incompetencia y consecuente falta de jurisdicción del Tribunal para conocer de la pretensión de nulidad. El Auto de 17 de septiembre de 1.997, sobre afirmar que los argumentos expuestos no son más que reiteración de los contenidos en los escritos anteriores de la propia parte, culmina con el argumento de ' haberse agotado el posibilismo procesal de esta alzada '. Contrariamente, los argumentos expuestos por la parte recurrente en absoluto eran reiteración de los anteriores; antes bien, eran ilustradores de una prevención contra el Tribunal y constituían una advertencia en orden a fijar los términos del debate en sus estrictos márgenes procesales y de cognición. Por lo demás, ni siquiera puede entenderse cumplido el deber de motivar las resoluciones judiciales, cuando éstas utilizan términos tan hueros y difusos como los que determinan el agotamiento procesal, haciendo ilusorio el derecho de acceso a los recursos procesales que la ley establece en cada caso. Pero precisamente este agotamiento fuerza a las partes al trámite de vista de la apelación, al final de la cual se produce el fundamental y básico Auto de 17 de febrero de 1.998. En esta resolución centran las partes acusadoras el elemento nuclear de la prevaricación, en cuanto demostrativo de la última intención del acusado. El Auto, que se transcribe íntegramente en la declaración de Hechos Probados, decreta la ' nulidad total del procedimiento judicial sumario del art. 131 de la L.H. ... por falta absoluta y total de los elementos estructuradores del mismo desde su misma incoación '. Para llegar a esta conclusión el Auto analiza, primero, la posibilidad de introducir en el procedimiento regulado en el artículo 131 de la L.H. un incidente de nulidad, para, a continuación, entrar en el análisis de la naturaleza jurídica de las obligaciones con garantía hipotecaria emitidas en favor de personas físicas, y, terminando con el examen de determinadas cuestiones relativas a la certeza, subsistencia y exigibilidad del crédito. El análisis de la primera cuestión termina por admitir la posibilidad del planteamiento del incidente de nulidad y ello con base a dos sentencias del Tribunal Constitucional, de fechas 17 de enero de 1991 y 13 ( en realidad 16 ) de enero de 1992 y una sentencia de Audiencia Provincial ( que resulta ser de Toledo ) de 14 de noviembre de 1992, más otra de la Sección 15ª de Barcelona cuya fecha no cita. Pues bien, el Auto mezcla y adultera la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional incluso con citas entrecomilladas que no se corresponden con el contenido de los textos de las sentencias. Nuestro Tribunal Constitucional siempre ha distinguido la nulidad de los títulos del incidente de nulidad previsto en los artículos 238 y 240 de la LOPJ, nulidad ésta que se produce por vulneración de los principios de audiencia, asistencia o contradicción generadora de indefensión. Y no puede decirse, con razón, que el Auto de la Sección 14ª de la Audiencia de Barcelona declara sólo la nulidad del procedimiento en sí mismo por defectos formales, pues basta leer el Fundamento de Derecho Segundo, último párrafo, para percatarse de lo contrario. En él se expresa claramente: ' se trata de una nulidad `estructuralŽ es decir por ausencia total y absoluta del requisito `integrador y constitutivo de la ratio del procedimientoŽ cual es conforme al segundo (sic) del nº 3 del art. 131... el título o títulos de crédito revestidos de los requisitos que la L.E.C. exige para despachar ejecución '. Puede leerse en la primera de las sentencias invocadas ( tras admitirse la plena constitucionalidad del proceso regulado en el artículo 131 de la L.H. precisamente por la posibilidad que abre el artículo 132 de que los interesados acudan a la vía del juicio declarativo que corresponda) lo siguiente: ' abstracción hecha de que ningún límite constitucional resulta del artículo 132 de la Ley Hipotecaria a la facultad que a los jueces y tribunales otorga el artículo 240.2 de la LOPJ... de declarar de oficio antes de que hubiera recaido sentencia definitiva la nulidad de las actuaciones por vicios procesales que determinan efectiva indefensión... cuyo ejercicio no resulta contrario a las características del proceso sumario del artículo 131 L.H. sino conforme a la salvaguarda de las garantías procesales de las partes y al principio de economía procesal... ' ( el subrayado es propio ). En la segunda, se trata de dilucidar si la recurrente en amparo, arrendataria de un piso adjudicado a una entidad de crédito en virtud de procedimento seguido conforme a lo previsto en el artículo 131 de la L.H., padeció una injusta privación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, encontrándose consecuentemente en situación de indefensión, lo que aprecia el Tribunal Constitucional concediendo el amparo. Como es de ver, ninguna de las dos sentencias dan cobertura a la tesis que se sostiene en el Auto, pues, en efecto, hoy nadie niega la posibilidad de acudir al incidente de nulidad de actuaciones que prevé el artículo 240 de la LOPJ en el seno de un procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la L.H.; cuestión distinta es la posibilidad de introducir incidentes que tiendan a provocar la nulidad de los títulos por los cuales se ha despachado la ejecución que, como es sabido, el artículo 132 de la indicada Ley remite al juicio declarativo que corresponda. Precisamente en este sentido se pronuncia la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero de 1991 según la cual: ' este tipo de procedimiento se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y paralela disminución de las posibilidades de contenerla mediante la formulación de excepciones, ya que la presentación de la demanda, la integración del título y la llamada de terceros poseedores y acreedores posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realización, y que el deudor, como los terceros poseedores o acreedores posteriores, más allá de la posibilidad de detener la ejecución mediante el pago, para lo que la Ley establece que debe hacerse el oportuno requerimiento, apenas tienen posibilidades de contención, pues al objeto de impedir la suspensión del procedimiento el artículo 132 prevé, salvo en los cuatro supuestos taxativamente fijados, que las demás reclamaciones que puedan aquellos formular se ventilarán en el juicio declarativo que corresponda. '. Con expresa indicación, añadimos, de ' incluso las que versen sobre nulidad del título o de las actuaciones o sobre vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda ' ( texto del art. 132 de la L.H. ). Y en esa línea se ha pronunciado también en innumerables ocasiones el Tribunal Supremo, por entre todas en las sentencias de 29 de junio de 1.992 y 14 de diciembre de 1.997. En el mismo sentido hay que entender la sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, como otras muy numerosas, incluso de la propia Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que enseñan que el debate sobre la integración de los títulos, la existencia de sus elementos estructurales y cuantas otras cuestiones afecten a la certeza y exigibilidad de la deuda han de quedar extramuros del proceso de ejecución hipotecaria, relegándose al ámbito del juicio declarativo, al no gozar aquél del efecto material de la cosa juzgada. Se extiende a continuación el Auto en el análisis de la segunda de las cuestiones que se autoplantea y, con base a la opinión supuestamente manifestada de un cierto sector doctrinal y de dos resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 17 de septiembre de 1996 y 24 de enero de 1.997, concluye que: ' las obligaciones hipotecarias al portador por personas físicas no son obligaciones en sentido propio, ni tampoco títulos-valores aislados, sino que se trata simplemente de documentos probatorios ( de un derecho de crédito antecedente ) que no pueden servir de cobertura para la constitución de un derecho real de hipoteca. '. Tal conclusión soslaya y elude toda la normativa en el momento existente sobre la emisión de obligaciones con garantía hipotecaria en favor de particulares. Así, la Ley del Mercado de Valores, Ley 24/1988, de 28 de julio, que en su artículo 2 contempla, como comprendidos en el ámbito de la misma, los valores negociables emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Así, también, el Decreto 291/92 de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores, que, en su artículo 2 b), contempla como valores negociables las obligaciones y valores análogos representativos de partes de un empréstito emitidos por personas o entidades privadas o públicas, y en su artículo 26 regula la emisión de valores con garantía hipotecaria con personas físicas. A recordar también que la propia escritura de 13 de julio de 1993, origen del procedimiento judicial sumario de que conocía el acusado, expresa que la operación: ' queda sujeta a lo establecido en el artículo 26 del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo, sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores, y con las excepciones parciales previstas en el artículo 7.1 letra b) de dicho Real Decreto, no obstante lo cual esta emisión será objeto de comunicación a la COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES; rigiéndose la hipoteca por los artículos 154 y 155 de la Ley Hipotecaria y artículos 247 y 211 del Reglamento Hipotecario. ', constando en la propia escritura que el Notario realizó la oportuna notificación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Y al hilo de lo anterior debe asimismo recordarse que el citado artículo 154 de L.H. contempla la constitución de hipotecas para garantizar títulos transmisibles por endoso o al portador, disponiendo el siguiente artículo, 155, que el procedimiento para hacer efectiva la acción hipotecaria nacida de los títulos, tanto nominativos como al portador, será el establecido en los artículos 129 y siguientes de la Ley. En nada empece a lo anteriormente razonado la actual regulación de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, citada en el Auto, que, efectivamente, en su Disposición Adicional Tercera establece que: ' a partir de la entrada en vigor de la presente Ley las personas físicas y las sociedades civiles, colectivas y comanditarias simples, no podrán emitir ni garantizar la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones ', disposición que el artículo 9 extiende a las propias sociedades de responsabilidad limitada. Baste recordar que la escritura pública de constante referencia es de fecha 13 de julio de 1993. Como tampoco surge obstáculo alguno de las Resoluciones de la DGRN que el Auto cita. Las dos Resoluciones deciden la no inscripción de sendas hipotecas, no - como dice el Auto - al no garantizarse el crédito garantizado, sino porque los títulos no merecían la consideración de títulos-valores al basarse en la emisión no seriada - una, en un caso, y dos, en otro - de las obligaciones. Precisamente en la primera de las citadas puede leerse que: ' aunque la escritura calificada denomine al título emitido de `obligación hipotecariaŽ, es evidente que ni el Registrador de la Propiedad ni este Centro Directivo, han de pasar por tal denominación, si la misma no se ajusta a la legalidad. Desde su introducción en España durante el siglo pasado - y este criterio se mantiene en las numerosas disposiciones vigentes sobre la materia ( confróntese últimamente los artículos 2 y 26 del Real Decreto 291/1.992, de 27 de marzo )- las obligaciones en este sentido documental son títulos representativos de parte de un empréstito ofrecido al público y requieren, pues, su emisión en serie '. La doctrina de la DGRN no puede ser más clara en la materia. Otra cosa es que, en el caso concreto contemplado en la Resolución, se deniegue la inscripción; pero tal denegación lo es porque: ' una `obligaciónŽaislada, emitida en un ejemplar único por una persona física o jurídica, no es tal `obligaciónŽy sólo merecerá la consideración de título-valor si cumple los requisitos formales exigidos para otros títulos-valores admitidos por nuestra legislación ', lo que corrabora la segunda de las Resoluciones citadas en el Auto ( ' Del mismo modo que sucede con una `obligación únicaŽ... tampoco dos `obligacionesŽ emitidas en un acto único aislado por una persona física o jurídica, son tales `obligacionesŽy sólo merecerán la consideración de títulos- valores si cumplen los requisitos formales exigidos para otros títulos- valores en nuestra legislación ' ). En definitiva, la denegación del acceso al Registro de tales obligaciones lo fue por no tratarse de un empréstito ofrecido al público ni estar emitidas en serie. No puede olvidarse que en el caso actual la emisión fue de doscientas obligaciones, con numeración diferenciada, de la Serie A números 04001 a 04200, sesenta y cinco de las cuales eran objeto de ejecución hipotecaria por cinco tenedores distintos. Como tampoco puede desconocerse que esta escritura pública sí fue inscrita en el Registro de la Propiedad de Esplugues de Llobregat. Finalmente, el Auto realiza una serie de consideraciones sobre la exigilidad de la deuda, tales como, haberse aportado sólo fotocopia de la escritura pública de hipoteca de 13 de julio de 1993, constar una escritura pública de rectificación de 9 de mayo de 1994, no existir ningún justificante de las entregas ni haber acreditado los tenedores la causa de su tenencia. Consideraciones las precedentes que no significan obstáculo serio a la ejecución y menos en el proceso de nulidad pretendido. Cierto que la ejecución se inicia mediante la presentación documental de una fotocopia de la escritura pública, acompañada, por cierto, de certificación de su inscripción en el Registro de la Propiedad. Pero más cierto es que con ello se cumplen las exigencias legales para el despacho de ejecución según es de ver en el artículo 155 de la L.H. De otro lado, sería absurdo jurídicamente exigir a los simples tenedores la presentación de la escritura original o primera copia. También es verdad que existe una escritura de rectificación de la de 13 de julio de 1993, de fecha 9 de mayo de 1994, escritura que es otorgada por Don Gerardo ( que llegó a declarar como imputado en las diligencias penales ), como mandatario verbal de Don Aurelio , y por Don Mauricio ; escritura en la que éste último manifiesta que el Sr. Aurelio no recibió la entrega en metálico del contravalor de las obligaciones. Mas, con todo, debe precisarse que tal escritura no tuvo acceso al Registro de la Propiedad, con lo que su mérito radica tan sólo en la credibilidad judicial, frente a su inoponibilidad a terceros. Por otra parte, es ésta cuestión que al versar sobre la exigibilidad y subsistencia de la deuda debe ser ventilada en el juicio declarativo correspondiente por mor del mandato contenido en el artículo 132 de la L.H. Por último, exigir la justificación o la causa de la tenencia de los títulos es negar la esencia misma de las obligaciones al portador cuya posesión justifica el derecho. Así, a mayor abundamiento, se especifica en la propia escritura: ' la transmisión de los títulos se hará por simple entrega y el poseedor será considerado como propietario, sin perjuicio de las disposiciones vigentes en orden a la intervención del fedatario público u otros requisitos de carácter obligatorio '. Más aún, el Auto realiza una serie de graves manifestaciones que carecían al momento y carecen todavía - por ausencia absoluta de contradicción - de la más mínima cobertura probatoria, sobre hechos, además, extraños a las actuaciones, así los referidos a la falta de buena fe de los tenedores de los títulos y la falta de contraprestación onerosa, y ello para concluir con una supuesta falta de legitimación procesal ' tanto por razones de fondo , como de forma, por falta de estructura hipotecaria tanto de los títulos, como de sus tenedores - a los efectos de su legitimación como tercero - ( falta de buena fe y de contraprestación onerosa....'. Con este Auto, se culminaba el designio del acusado en punto a favorecer los intereses de su amigo, el Sr. Aurelio . Pero todavía debían salvarse algunos obstáculos procesales y, así: Contra dicho Auto interpuso la parte ejecutante recurso de nulidad al amparo del artículo 240 de la LOPJ, en la nueva redacción dada por la LO 5/1997, de 4 de diciembre. El escrito, riguroso y fundado de la parte, mereció la escueta respuesta de la providencia de 17 de marzo de 1998. En ella se dice que habiendo sido notificado el Auto el 20 de febrero, la interposición del recurso en fecha 12 de marzo siguiente es extemporánea. El Secretario de la Sección 14ª de la Audiencia de Barcelona declaró en Juicio Oral que dio cuenta a la Sala de la presentación del recurso y que trasladó al Ponente su criterio de que el mismo se había presentado fuera de plazo, al no tener en cuenta la reciente modificación operada por la Ley Orgánica antes citada. El acusado, con todo, no practicó mayores trámites ni análisis y dictó el proveído a que se hace mención, pese a que en el encabezamiento del mismo clara y expresamente se aludía a la modificación antedicha y pese a que no podía ignorar ni ignoraba la existencia de dicha modificación pues a ella precisamente había hecho mención en el Auto recurrido ( en el que expresa: ' La reforma de la L.O. del Poder Judicial de fecha 4 de diciembre de 1.997, en la nueva redacción del nº. 2 del art. 240 de la misma, ratifica tal posibilidad '. Fundamento de Derecho Segundo, extremo a) in fine ). Lógico es, pues, que la parte recurrente se dirigiera nuevamente al Tribunal advirtiéndole del error, lo que hizo con un escrito de rectificación y, subsidiariamente, de recurso de súplica. Dicho escrito fue contestado con la providencia de 24 de marzo de 1998. En la providencia se indica que no ha lugar a admitir a trámite el recurso por cuanto, según el artículo 402 de la LEC, sólo cabe el recurso de súplica contra autos resolutorios de incidentes que se promuevan en la segunda instancia. La providencia, además, hacía saber al Sr. Sergio que ' en esta instancia no existe posibilidad alguna de ulteriores actuaciones, por lo que se ordena el archivo del presente rollo y devolución de autos al Juzgado de procedencia '. Como es de ver, la Sala se negó a revisar su propio criterio aun advertida del error de fechas en que había incurrido. Por el contrario, con cita incorrecta del artículo 402 de la LEC, pues nuevamente se trataba de un incidente provocado en la segunda instancia, cierra definitivamente el paso a cualquier ulterior alegación o recurso, archiva el rollo de apelación y ordena devolver los autos al Juzgado, lo que se produce el día 3 de abril siguiente. Como al principio se decía y ha quedado explícito en las anteriores consideraciones, la continuación en la prevaricación delictiva deriva de las diversas injusticias cometidas, con mayor o menor intensidad, en cada una de las resoluciones que dicta como ponente el acusado. Puede parecer que la prevaricación se anuda solamente al Auto de fecha 17 de febrero de 1998 y efectivamente, como se ha dicho, el mismo aparece como clave de bóveda de la actuación del Magistrado acusado, pero no puede desconocerse que todas las resoluciones fundadas en preceptos incorrectamente aplicados, responden a una misma y única finalidad. Y ésta es precisamente la situación que contempla el artículo 74 del Código penal, la ejecución de un plan preconcebido que se desarrolla en una pluralidad de acciones delictivas. Por lo demás, la pena solicitada por las acusaciones no se hace eco de la exacerbación que permite el último inciso del artículo 74.

TERCERO El segundo de los delitos que el Ministerio Fiscal imputa al acusado en sus Conclusiones Definitivas es, como se ha dicho, el de tráfico de influencias. El delito que contempla hoy el art. 428 del Código Penal tiene su antecedente inmediato en el art. 404 bis a ) que introdujo en el Código Penal de 1.973 la Ley 9 / 1.991, de 22 de marzo, dando así cuerpo, junto con los 404 bis b ) y c ), al Capítulo XIII del Título VII, rubricado ' Del Tráfico de Influencias '. La regulación se trasladó casi sustancialmente al Proyecto de Código Penal de 1.992, en los arts. 409, 410 y 411. Hoy la normativa queda constituída, como es sabido, por el citado art. 428 ( tráfico de influencias de funcionario público ), el 429 ( tráfico de influencias de particular ) y 430 ( ofrecimiento de tráfico de influencias ). El delito cuya existencia se discute es el 428: ' El funcionario público o autoridad que influyere en otro funcionario público o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con cualquier otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero...'. Como es de ver, la redacción actual se separa decisivamente de la normativa anterior al Código de 1.995, normativa que configuraba el injusto como un delito de resultado ( '...y consiguiere una resolución ...', decía el precepto ). El injusto hoy se presenta como un delito de actividad y de resultado cortado. Un delito de actividad en la medida en que acción y resultado se presentan simultáneamente y de resultado cortado porque el legislador ha adelantado la línea de reprobación a un momento anterior al resultado que se pretende evitar. De ahí que algún sector doctrinal haya visto el bien jurídico objeto de protección no tanto en la objetividad y la imparcialidad de la función pública cuanto en la quiebra de la confianza o peligro de la imparcialidad de esa función. Lo cierto es que su aplicación precisa de una exacta contemplación de sus elementos. El primero de los elementos del delito se centra en el término influencia. El funcionario o autoridad debe influir en otro funcionario o autoridad. Influencia es tanto como autoridad moral o como predominio en el ánimo, según el Diccionario de la Lengua. Supone una presión moral determinante en la acción o decisión de otra persona. Algo así como el influjo psíquico que conforma la inducción, pero esta vez integrado por la posición o status del influyente. Como ha dicho nuestro Tribunal Supremo, en sentencia de 24 de junio de 1.994: ' EL tipo objetivo en aquél, consiste en `influirŽ, esto es, el verbo rector único del delito de tráfico de influencias es precisamente, como queda dicho, `influirŽ, es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina científica ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión '. La doctrina ha hecho ver, respecto de este elemento, la necesidad de relegar extramuros de la previsión penal los supuestos de la llamada influencia adecuada socialmente, en los casos en que comúnmente no queda reprobada la conducta por su inmersión social, y de la llamada influencia no causal u omnimodo facturus, por la preresolución tomada ya por el funcionario. Sólo así, se dice, será respetado el principio de intervención mínima y no se convertirá el delito en una norma puramente moralizante de la vida administrativa y social. Pero, en cualquier caso, la influencia aún no decisiva puede ser elemento integrador del injusto. En tal sentido resulta ilustradora la sentencia de 20 de octubre de 2.001 cuando analiza el caso concreto y expresa: 'La acción típica consiste en influir en un funcionario público o autoridad, y acto de influir debe ser considerado el hecho de convencer a los miembros de la Junta Vecinal de una Entidad Local de las ventajas de dar a los fondos de que la misma dispone una determinada inversión. En el fundamento jurídico anterior hemos subrayado, de acuerdo con los razonamientos expuestos por el Tribunal de instancia, que la influencia de Antonio no fue decisiva para la adopción de las decisiones de los miembros de la Junta Vecinal ni para que los mismos se dejasen corromper, pero también hemos puesto de relieve que una cierta influencia en este sentido se ejerció, lo que es suficiente para tener por puesto este elemento del delito toda vez que el art. 404 bis b) CP 1973 así como el art. 429 CP1995 no exigen que sea objetivamente decisiva o determinante la acción de influir '. Pero, como puede observarse en el tipo legal, no basta con la mera influencia; es preciso prevalerse de algunas situaciones sobre la finalidad de influir en el funcionario que ha de tomar la decisión. El prevalimiento es, pues, el segundo de los elementos esenciales del delito. Prevalimiento en una de las tres modalidades que el Código contempla: bien por el ejercicio de las facultades del cargo, lo que llama a un ejercicio abusivo y fuera de las normales competencias administrativas de la autoridad o funcionario que se dirige al que ha de decidir; bien por una situación derivada de una relación personal ( de amistad, de parentesco, de afinidad política, amorosa, etc.etc. ), que pueda mover el ánimo del funcionario afectado, por humana presión, más análoga a las previstas en el artículo siguiente; bien por una situación derivada de relación jerárquica, con mayor carga coactiva todavía que la primera, en cuanto depende de la decisión cualquier ventaja o expectativa profesional del influído. Las acciones típicas deben ir dirigidas - teleológicamente orientadas - a conseguir una resolución beneficiosa. Este elemento, como hemos dicho al principio, distingue la normativa actual de la anterior. La resolución beneficiosa aparece ahora como el ánimo tendencial no como resultado tipificado. La norma no requiere ni la emisión de la resolución ni la efectiva obtención del beneficio económico. Deberá no obstante probarse que la influencia iba encaminada a la obtención de ambos, porque este ánimo tendencial constituye el elemento subjetivo del injusto. Quedan, pues, fuera del ámbito prohibitivo penal aquellas influencias que no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino, por ejemplo, a la aceleración o ralentización de expedientes, conocimiento de datos, etc.etc. Dicha resolución, además, debe suponer - directa o indirectamente - un beneficio económico, bien sea para el sujeto activo del delito, bien para un tecero. Como ha dicho el Supremo ( sentencia de 29 de enero de 1.997 ): ' El Código circunscribe, pues, la influencia a la obtención final de un beneficio económico, lo cual ha de ser interpretado en un sentido amplio comprendiendo tanto el beneficio directo como el indirecto, tanto el beneficio en el sentido de ganancia como en el sentido de ausencia de pérdidas '. Pero es necesario repetir que la obtención de este beneficio no es hoy elemento típico del delito ( como sucedía en el Código anterior ), sino elemento de su exacerbación penológica, por mor de la previsión contenida en el último inciso del artículo 428. Así pues, la voluntad del legislador, como se ha dicho, es la de castigar la mera interferencia de situaciones derivadas de relaciones personales, profesionales o de jerarquía en el proceso de decisión, como conducta que pone en riesgo la objetividad e imparcialidad de la función pública. También respecto a la bondad o corrección de la resolución, algún sector doctrinal ha venido sosteniendo que la imputación objetiva del resultado reclama que la resolución dictada por el funcionario influído ha de ser injusta, pues caso de no serlo no se crea un riesgo típicamente relevante al no afectar al bien jurídico protegido. No parece, sin embargo, que sea ésta la voluntad del legislador. El legislador no ha adjetivado la resolución como así ha hecho cuando ha querido ( prevaricación, cohecho, etc. ). Parece que su intención ha sido castigar en todo caso la resolución cuando venga dictada por las influencias recibidas ( al modo como lo hace el art. 178 del Código penal francés ). Y lo anterior no vulneraría el principio de ofensividad penal si se atiende a la ya reseñada finalidad del precepto: la extraña e ilícita interferencia en el proceso de decisión que enturbia la confianza en la objetividad e imparcialidad de la función al aparecer públicamente como beneficiadora de un interés parcial.

CUARTO El conocimiento del delito que se contempla es competencia del Tribunal del Jurado. Así lo establece el art. 1.2. h ) de la L.O. 5/ 1.995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, en la modificación establecida por el Código Penal, L.O. 10/ 1.995, de 23 de noviembre. Lo primero que ha de plantearse esta Sala es, pues, su propia competencia como Tribunal ordinario; cuestión que ha sido orillada por las partes intervinientes en el proceso, pero que debe ser examinada de oficio por ser de orden público. Las reglas de competencia entre el Tribunal del Jurado y los Tribunales ordinarios, sobretodo en supuestos de conexidad, han planteado numerosos problemas, algunos ya resueltos por nuestro Tribunal Supremo. La competencia del Tribunal del Jurado se determina por las reglas establecidas en el art. 5 de su Ley específica. Dicha competencia, que atiende, a la calificación del presunto hecho delictivo, se extiende a los delitos conexos, siempre que tal conexidad se origine: porque dos o más personas reunidas han cometido los delitos simultáneamente; porque ha habido concierto previo entre dos o más personas para cometer los delitos en tiempos y lugares distintos; o porque uno de los delitos se haya cometido para perpetrar otro, para facilitar su ejecución o para facilitar su impunidad. El examen del precepto revela su perfecta sincronía con el art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, salvo en el supuesto último ( el recogido en el numeral 5º ) de ésta: cuando los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse causa por cualquiera de ellos, tuvieran relación o analogía entre sí, a juicio del Tribunal. Además, la Ley del Jurado excepciona de la vis atractiva que establece su art. 5 el caso de que uno de los delitos imputados sea el de prevaricación - ya más arriba hemos hecho referencia al supuesto - y el caso de que los delitos puedan enjuiciarse por separado sin romper la continencia de la causa. Es claro, por tanto, que en ningún caso podría producirse el doble enjuiciamiento de los delitos imputados en esta causa por el Tribunal del Jurado toda vez que uno de ellos es el de prevaricación. Queda, en cambio, por analizar si pueden ser enjuiciados por separado en cuanto la continencia de la causa queda intacta o si, por el contrario, tienen relación o analogía entre sí en cuyo caso necesariamente deberán ser conocidos por este Tribunal. Pues bien, a juicio de este Tribunal los diversos delitos imputados por el Ministerio Fiscal al acusado tienen relación entre sí y no pueden ser enjuiciados en diferentes causas y por distintos Tribunales. El hecho en que basa el Ministerio Fiscal el presunto delito de tráfico de influencias nace, o mejor, tiene acceso judicial, en el curso de la investigación del delito de prevaricación también imputado. El Fiscal, en su intención de acreditar la pérdida de imparcialidad del acusado, esto es, la amistad con el Sr. Aurelio y su interés en el asunto que a éste afectaba, solicitó la declaración de la Juez Sustituta Dª. Maria Teresa González Gómez y ésta en su declaración judicial relató, efectivamente, cuanto se ha declarado probado en el Antecedente correspondiente de esta resolución. De esta entrevista del acusado con la Juez Sustituta - no negada aunque sí en la forma en que ésta la relata - deduce el Fiscal la existencia de un delito de tráfico de influencias, en la medida en que entiende que el acusado, prevaliéndose de su cargo y de su superior rango en la carrera judicial, intentó convencer a aquélla para que cambiara su decisión de continuar con el procedimiento hipotecario que tan gravemente afectaba a su amigo. El hecho, pues, forma parte del entramado probatorio que pone en evidencia, para el Ministerio Fiscal y para esta Sala, como se ha dicho, uno de los elementos constitutivos del delito de prevaricación: la parcialidad del Juez y su interés en que un procedimiento judicial se resolviera de determinada forma. La relación de este hecho con la prevaricación resulta, en consecuencia, evidente y rompería la continencia de la causa su enjuiciamiento por otro Tribunal, con lo que ha de determinarse el enjuiciamiento por éste. Un repaso final de las decisiones jurisprudenciales nos convence de la bondad de las anteriores consideraciones y de su adecuación al criterio mayoritariamente adoptado en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en fecha 5 de febrero de 1.999, bien que el mismo incidiera singularmente en el supuesto de conexidad entre homidios intentados y consumados. No obstante, al respecto no puede decirse que exista una doctrina uniforme y plenamente consolidada; así pueden verse criterios distintos de atribución competencial en sentencias de 18 de febrero de 1.999 ( que atribuye la competencia a la jurisdicción ordinaria por la mayor gravedad del delito ), 5 de octubre de 2.000 ( que lo hace en base al art. 117.3 de la Constitución ) y 29 de noviembre del mismo año ( que estima la competencia del Tribunal del Jurado al tratarse de un caso de progresión delictiva no escindible con culminación en un delito más grave competencia de aquél ). El criterio adoptado puede deducirse, con todo, de la más reciente de 29 de junio de 2.001 que concluye, en la forma que hemos argumentado, que: ' si es cierto que en cuanto a los supuestos de conexidad prevenidos en los cuatro primeros apartados del art. 17 de la L.E. Criminal ( comisión simultánea por dos o más personas reunidas, comisión previo concierto mutuo, comisión medial y comisión para impunidad ), el art. 5.2 de la Ley del Jurado establece con claridad la `vis atractivaŽde la competencia del Tribunal del Jurado, también lo es que el último supuesto de conexidad ( la conexidad subjetiva, prevenida en el art. 17.5º ) que es precisamente el supuesto que aquí concurre, ha quedado legalmente excluído de dicha expansión competencial '...' Debe deducirse, por tanto, de esta disposición legal que en los supuestos de conexidad subjetiva en los que concurren delitos competencia del Tribunal del Jurado con otros cuyo conocimiento no les venga atribuído, y en los que no sea posible el enjuiciamiento por separado para no romper la continencia de la causa, la competencia no corresponderá, como norma general, al Jurado sino al Tribunal que resulte competente conforme a las reglas generales del art. 14 de la L.E. Criminal '.

QUINTO El primer obstáculo procesal que opone la defensa del acusado al enjuiciamiento por el Tribunal de este delito es la infracción del principio acusatorio. Alega que ni en la fase de instrucción, ni en el escrito de calificación provisional, ni en el debate del juicio oral se había hecho mención ni alegación alguna de este nuevo delito que el Ministerio Fiscal le imputó por primera vez en el trámite de conclusiones definitivas habiéndosele vulnerado el principio acusatorio y causado indefensión. Las anteriores manifestaciones hacen preciso examinar las actuaciones correspondientes a la fase de instrucción, al denominado período intermedio y al acto del juicio oral. En cuanto a la fase de instrucción, la querella denunciaba exclusivamente un delito de prevaricación. En la única declaración prestada por el inculpado el 11 de diciembre de 1998 fue interrogado exclusivamente sobre los hechos referentes al denunciado delito objeto de la querella. El 20 de octubre de 1999 la Juez sustituta Doña Maria Teresa González Gómez prestó declaración a petición del Ministerio Fiscal ante el Magistrado Instructor, siendo esta declaración sobre el hecho sucedido el día 2 ó 3 de septiembre de 1996 la que sirve de base al Ministerio Fiscal para formular su actual acusación por el delito de tráfico de influencias. Después de esta declaración de 1999 que (como decimos, sirve de base para su actual imputación de este nuevo delito) dicho Ministerio no solicitó ninguna declaración del inculpado sobre él ni la acordó el Magistrado Instructor. Es más, el 25 de enero de 2000 el Ministerio Fiscal presentó un extensísimo escrito a la instrucción haciendo exhaustiva referencia al único delito que era objeto de investigación, el de prevaricación judicial. Y el subsiguiente razonado Auto del Instructor de 21 de febrero alude asimismo exclusivamente a la prevaricación judicial. En el período intermedio el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación, imputó exclusivamente el delito de prevaricación judicial sin hacer ninguna referencia al delito de tráfico de influencias ni siquiera cuando en el último párrafo de su conclusión provisional PRIMERA relataba detalladamente para fundamentar el elemento subjetivo de la prevaricación la entrevista sostenida por el inculpado con la indicada Juez Sustituta, entrevista de la que ahora se hace derivar la imputación del nuevo delito de tráfico de influencias. En el Auto de apertura del juicio oral el Instructor tampoco mencionó ese nuevo delito; y todo el debate del juicio oral giró en torno a la prevaricación objeto de la instrucción, de la fase intermedia y, hasta aquel momento, de la acusación del Ministerio Fiscal; y no es hasta la calificación definitiva cuando el Fiscal añade la acusación de este otro delito. De esta manera, la adición de la acusación por tráfico de influencias ( delito que - no se olvide - lleva aparejada pena de prisión ) no puede sino calificarse de sorpresiva; sin que la suspensión del juicio que acordó el Presidente del Tribunal a los efectos de art. 793.7 de la LECIM, a la vista de la nueva imputación y a fin de que la defensa pudiera formular sobre ella alegaciones, pueda considerarse suficiente para subsanar o suplir la falta de debate contradictorio en el juicio sobre la nueva acusación respecto de la cual lo primero que alega - con razón - la defensa, es la vulneración del principio acusatorio causante de indefensión. La sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de enero de 2002 señala que, como ya había tenido ocasión de afirmar en no pocas ocasiones anteriores, ' entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y la de que, por lo tanto, haya podido defenderse. Ahora bien, por 'cosa' en este contexto no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica', tal como hemos sostenido en las SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio, y 225/1997, de 15 de diciembre. En la última Sentencia citada recordábamos cómo ya la STC 53/1987, de 7 de mayo, ponía de manifiesto la estrecha relación existente entre el principio acusatorio y el derecho de defensa al señalar que: 'El principio acusatorio admite y presupone el derecho de defensa del imputado y, consecuentemente, la posibilidad de contestación o rechazo de la acusación. Provoca en el proceso penal la aplicación de la contradicción, o sea, el enfrentamiento dialéctico entre las partes, y hace posible el conocer los argumentos de la otra parte, el manifestar ante el Juez los propios, el indicar los elementos fácticos y jurídicos que constituyen su base, y el ejercitar una actividad plena en el proceso' (STC 53/1987, FJ 2). Así pues, 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa en última instancia que ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia' (SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2, y 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4). 'De lo que se desprende que el debate procesal en el proceso penal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse (STC 205/1989, FJ 2; reiterado en la STC 161/1994)' (STC 95/1995, FJ 2)'; siendo en todo caso indispensable que el debate procesal haya versado sobre los elementos de hecho configuradores del tipo penal. Habrá indefensión cuando no ha existido controversia sobre dichos elementos, por lo que es ' imprescindible ponderar las circunstancias concretas que concurran en cada caso, comprobando cuidadosamente cuáles han sido los términos en que se desarrolló el debate procesal' (Auto del tribunal Constitucional 11/1992 ); pues 'desde la perspectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos o perspectivas jurídicas que de facto no hayan podido ser plenamente debatidas' ( Sentencia ya citada del T.C. de 14 de enero de 2002); reiterando la sentencia de 27 de noviembre de 2000, también del Tribunal Constitucional, que lo verdaderamente relevante para apreciar si ha existido real y efectiva lesión al derecho fundamental de defensa (art. 24 C.E.) es la comprobación de si 'hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación' (Sentencia ya citada del T.C. de 27-11-2000, Sentencia del mismo T.C. 225/1997 y Auto 36/1996, de 12 de febrero ). En el presente caso hemos reiterado ya que toda la fase de instrucción, el período intermedio y la fase de pruebas y de debate contradictorio en el acto del juicio hasta el momento de la calificación definitiva del Ministerio Fiscal giró única y exclusivamente sobre el delito de prevaricación judicial del art. 446.3 del Código penal; hemos señalado también que en ningún momento anterior a la calificación definitiva el Fiscal había hecho mención ni alusión, directa o indirecta, al delito de tráfico de influencias del art. 428 del mismo Código. Se trata evidentemente de delitos no homogéneos, ubicados el primero en el Título XX 'delitos contra la Administración de Justicia', y en el XIX 'delitos contra la Administración Pública' el segundo. Los bienes jurídicos respectivamente protegidos no son los mismos y, por encima de todo, son totalmente diferentes los elementos de hecho que configuran los tipos de uno y otro delito. La perspectiva jurídica de un mismo hecho visto desde la óptica de la prueba del elemento subjetivo del injusto del delito de prevaricación o desde la de su subsunción en el tipo delictivo del tráfico de influencias, es radicalmente diferente; esencialmente diferentes habrían de ser también los interrogatorios, las preguntas y las pruebas concernientes a uno y otro delitos según cuál sea la imputación; y siendo todo esto así, es claro y evidente que la insólita actuación del Ministerio Fiscal de prescindir en toda la instrucción, en el período intermedio y en la fase de pruebas del plenario, del hecho base de la acusación, haciéndolo aparecer sorpresivamente como imputación autónoma en el trámite final el 24 de enero de 2003 cuando el hecho obraba en la causa desde el 20 de octubre de 1999, sustrajo del debate procesal, de la adecuada contradicción y del derecho fundamental a la plenitud de la defensa del acusado, el aludido delito aducido sorpresivamente en dicho trámite final . Y si bien la congruencia de la sentencia se mide por su comparación con el escrito de conclusiones definitivas por ser éste 'el instrumento procesal que ha de considerarse esencial a los efectos de la fijación de la acusación en el proceso' (Sentencias del T.C.141/1986, 20/1987, 91/1989, Auto 17/1992 etc.), no es menos verdad que cuando la acusación se ha producido sorpresivamente, socavando o mermando el derecho fundamental a la defensa del acusado (como ha ocurrido en el presente caso) se debe concluir que se ha vulnerado el principio acusatorio, y por ello procede absolver al acusado de este segundo delito.

SEXTO. Es autor el acusado del delito de prevaricación imputado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En atención a ello procede la imposición de las penas en la extensión adecuada a las circunstancias personales del acusado y a la mayor o menor gravedad de los hechos ( art. 66, regla 1ª del Código penal ). Este Tribunal considera que el delito cometido por el acusado reviste una especial gravedad y trascendencia, afectando la prevaricación a la esencia misma del Estado de Derecho, como ha dicho nuestro más alto Tribunal, y, de otra parte, la condición del Magistrado como Presidente de una Sección de Audiencia Provincial merece también un especial reproche. Por ello, se impondrán las penas en su grado medio, graduándose el importe de la cuota de la multa en atención a la situación económica del reo deducida de su patrimonio e ingresos que constan en la pieza de responsabilidad civil ( art. 50.5 del mismo Código ) como Magistrado jubilado y como titular de diversos inmuebles cuya situación registral no consta.

SEPTIMO No ha lugar a la declaración de responsabilidad civil. Tampoco ha lugar a declarar la nulidad e ineficacia jurídica de todas las actuaciones que integran el rollo de apelación nº 772/97 de la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona desde que el acusado Sr. Oscar asumió la ponencia, como solicitaba la Acusación Particular en su escrito de acusación y que no fue modificado en este punto en sus Conclusiones Definitivas, habida cuenta de la inanidad de tal declaración, después de haberse producido el desistimiento de la parte ejecutante en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Esplugues de Llobregat como consecuencia de haber llegado a un acuerdo con la parte ejecutada y después de que, según se manifestó por ambas partes en el acto de juicio oral, la familia del Sr. Aurelio hubiera satisfecho el importe de las obligaciones.

OCTAVO Se imponen las costas al condenado por virtud de lo dispuesto en el art. 123 del Código penal, incluyendo las de la Acusación Particular, cuya actuación ha sido decisiva para la persecución del delito de prevaricación ( mediante la presentación de la oportuna querella y constante presencia en la investigación judicial ) y en absoluto heterogénea respecto a las conclusiones aceptadas en esta sentencia (vid., en tal sentido y entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1.998, 23 de marzo y 15 de septiembre de 1.999 ).

Por todo cuanto se ha expuesto

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Magistrado D. Oscar , como autor de un delito continuado de prevaricación, ya definido en el texto de la presente resolución, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de multa de veinte meses a razón de una cuota diaria de 50 euros, con sujeción a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de quince años; se absuelve al mismo del delito de tráfico de influencias. Se condena al acusado al pago de las costas, incluídas las de la acusación particular. Notifíquese la presente a las partes con expresión de los recursos que contra la misma caben. Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída firmada y publicada en el mismo día de su fecha por el Excmo. Sr. Magistrado D. Guillem Vidal Andreu, designado Ponente en estas actuaciones. Doy fe.