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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 90/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 212/2020 de 01 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 01 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: MOLINA GIMENO, FRANCISCO JAVIER
Nº de sentencia: 90/2021
Núm. Cendoj: 08019370022021100103
Núm. Ecli: ES:APB:2021:2756
Núm. Roj: SAP B 2756:2021
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA SECCIÓN SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N°. 342/2020 JUZGADO DE LO PENAL N°. 22 DE BARCELONA
Ilmos/a. Magistrados/a.
D. José Carlos Iglesias Martín
D. José Alberto Coloma Chicot
D. Francisco Javier Molina Gimeno
En la ciudad de Barcelona, a uno de febrero de dos mil veintiuno.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo de apelación n° 212/2020, dimanante del Procedimiento Abreviado n°. 342/2020, procedente del Juzgado de lo Penal n°. 22 de Barcelona seguidos por un delito de robo con intimidación en establecimiento abierto al público dentro del horario de apertura con uso de instrumentos peligroso de los arts. 237, 242, 1, 2 y 3 CP, contra el acusado
Antecedentes
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente la Ilmo. Sr. Magistrado Francisco Javier Molina Gimeno, quién expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
SE ACEPTA el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que es el siguiente:'
Fundamentos
Se aceptan los Fundamento Jurídicos de la sentencia apelada que se complementan con los siguientes:
Conforme a dichos motivos y por los alegatos que se tienen por reproducidos por economía procesal, al obrar en autos y ser conocidos por las partes y este Tribunal; el recurrente solicita la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra más ajustada a derecho conforme a los precitados motivos del recurso.
Para la resolución del precitado motivo 1.- que sustenta el recurso de apelación debemos de las siguientes premisas normativas y jurisprudenciales al objeto de encuadrar debidamente el marco al que debe circunscribirse el Tribunal conforme a la función revisora que entraña el recurso de apelación interpuesto:
1º) El principio de presunción de inocencia, dotado de protección constitucional en el art. 24 de la C.E., ha sido objeto de abundantes resoluciones, tanto del Tribunal Constitucional ( STC 31/1981, de 28 de julio, 189/1998, de 28 de septiembre ó 61/2005, de 14 de marzo), como del Tribunal Supremo ( STS, Sala 2ª, de 16-10-2001 , por ejemplo), que han generado un importante cuerpo doctrinal, que forma pacífica lo considera como el derecho a presumir la inocencia del acusado (presunción
2º) La doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia de 12 de diciembre 1989) y del Tribunal Supremo (sentencias de 15 de mayo y 19 de diciembre 1990, de 20 de enero de 1993 ó de 12 de marzo de 1998, entre otras) significan que en nuestro Derecho procesal penal rige el principio general de que se ha de considerar prueba exclusivamente es la que se practica en el Plenario, donde se somete a los principios de contradicción e inmediación, ante lo cual cuando un Tribunal diferente al que la practica debe revisar los hechos declarados probados se halla ante una serie de limitaciones que vienen determinadas por la propia naturaleza de recursos plenos, como es el de apelación. Por ello, tan sólo cuando la convicción del Juez 'a quo' se encuentre totalmente desenfocada, o no exista, o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede (y debe) revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente, rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que haya extraído.
Más recientemente, en cuanto al control en la alzada, por mor de los recursos, de los alegatos referentes a la deficiente enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del condenado/a recurrente; es menester dejar sentando el ámbito de actuación de este Tribunal,
Es precisamente este apartado
Tampoco es baladí recordar, que desde antiguo el Tribunal Constitucional, por totas STC 81/1998, afirma que a presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida
El consabido estándar de condena
Es por ello labor del Tribunal
3º) Respecto a la valoración de las pruebas personales en segunda instancia, STC 317/2006, de 15 de noviembre, sostiene que: 'de la censura sobre la razonabilidad de los argumentos utilizados por el órgano a quo para fundar su convicción sobre la credibilidad de un testimonio no se infiere, eo ipso, un juicio positivo sobre la veracidad del mismo, sino que es preciso realizar una segunda valoración dirigida a ponderar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación; máxime en supuestos, como en el que ahora nos ocupa, en los que la asunción de la verosimilitud del testimonio de la parte acusadora conlleva per se la negación de la credibilidad de lo manifestado, no sólo por el acusado, sino por otros testigos presentados por la defensa, con una versión de los hechos lógicamente opuesta a los de la acusación. Expresado en otros términos: que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no es veraz sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad.
En suma, para la
Dicha doctrina jurisprudencial trae causa de la célebre STC 167/2002, encontrando su fundamento en el derecho a un proceso debido, que conlleva la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido de del derecho a un proceso con todas las garantías, los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de la prueba en la segunda instancia penal, no bastando con que el Tribunal
Como acertadamente se expone en la STS de fecha 18.11.2008, la valoración de la prueba se desarrolla en dos fases: a) la primera regida por la inmediación que es en definitiva la percepción sensorial de la prueba y b) la segunda que aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo apercibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de la experiencia y de la lógica que le llevan a la convicción. Según fundamenta el TS, existe una gran diferencia entre dichas fases, habida cuenta de que sólo la segunda de ellas, es decir, la concerniente a la estructura racional de la valoración, puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación en la segunda instancia penal, dado que dicha actividad no requiere la percepción sensorial.
Más recientemente, como corolario y sintetizando la anterior doctrina jurisprudencial y en especial referencia a la valoración de pruebas periciales documentadas y documentales, el Tribunal Supremo mediante STS 864/2014, de fecha 14 de febrero de 2014, Ponente Exmo. Sr. D. Antonio Del Moral García, sostiene en una paradigmática resolución, la vigencia y aplicabilidad de la doctrina emanada de la célebre STC167/2007 y conecta el déficit de inmediación del Tribunal en la resolución de recursos con el posible menoscabo, en determinados casos, de los derechos fundamentales de defensa, a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías.
Concretamente respecto a la valoración de las documentales pruebas periciales documentadas, la precitada STS las distingue por su diferente naturaleza, siendo las primeras las que nacen fuera del proceso y se incorporan posteriormente al mismo y las segundas aquellas que nacen en el propio proceso y se documentan en él. Respecto a la valoración de la prueba documental, refiere como parámetro para apreciar un supuesto error del juzgador en su valoración, la necesidad de literosuficiencia y perseidad probatoria.
Respecto a las pruebas periciales documentadas, la precitada STS de 14 de febrero de 2014, trae a colación la STEDH de fecha 16 de noviembre de 2010 (
La STS nº. 841/2014 de 9 de diciembre de 2014, Rso nº. 10684/2014, sostiene que los Tribunales de apelación '(... ) en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto a
Consecuencia de lo anterior, es el escaso margen otorgado a las Audiencias Provinciales en la resolución del recurso de apelación, pues deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, salvo que razone adecuadamente la inexistencia o insuficiencia de prueba de cargo, o que tras la valoración de las pruebas practicadas estime que al margen convencimiento subjetivo del juzgador, debió existir una duda objetiva y razonable acerca de la existencia de los elementos facticos precisos para la subsunción típica o la participación del condenado en el delito objeto de condena o que las fuentes de pruebas se hayan obtenido y/o practicado con vulneración de derechos y garantías procesales o el razonamiento lógico jurídico de valoración de la prueba sea arbitrario o extravagante, contrario a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y máximas de la experiencia.
En efecto, existe prueba de cargo suficiente, legalmente practicada y racionalmente valorada como para enervar el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente asiste al acusado ahora recurrente.
En efecto, la primera queja que contiene el escrito de recurso es la invalidez de los medios de prueba tomados en consideración por el Juzgador a quo al no haberse integrado en el acervo probatorio practicado ene l plenario. Manifiesta el apelante que es de ver al folio 6 de la sentencia, que el juzgador formó su convicción con una serie de pruebas documentales reproducidas en el acto del juicio oral, como lo son el soporte CD conteniendo las imágenes captadas por las cámaras del establecimiento Bon Àrea respecto a los hechos enjuiciados, así como soporte CD con imágenes del establecimiento Bon Area y de la estación de metro de Camp de lÂArpa ( Linea 5 ). Sobre dichos soportes audiovisuales, manifiesta el recurrente que dicha fuente de prueba no se integró entre las propuestas por las partes en las conclusiones provisionales, ni el Ministerio Público interesó la reproducción en el acto del juicio como tampoco lo hizo la defensa, por lo que el Juzgador no pudo observar de forma directamente en la vista oral, con la inmediación requerida y con la calidad que requieren las imágenes, si la persona que en las mismas venía siendo referida como el acusado, realmente lo era al evidenciar una franca correspondencia de sus rasgos físicos.
El motivo del recurso no es viable, pues basta observar el escrito de conclusiones provisionales de las partes, para ver como el Ministerio Fiscal interesó como prueba documental el atestado policial, hoja histórico penal del acusado y la declaración judicial del mismo ( folio 263 ) y la defensa el atestado policial y la hoja histórico penal ( folio 270 ), siendo que ambas partes mentaban la obligación impuesta al Tribunal contenida en el art. 726 LECRim.
Pues bien, aunque en buena ortodoxia procesal, las partes deberían haber designado los folios en los que se encontraba la prueba documental propuesta para su práctica el plenario( con distinción de las actuaciones judiciales documentadas que no corresponden a una genuina prueba documental en su sentido jurídico-procesal, como se razonó por el juzgador en su auto de admisión/inadmisión de prueba de fecha 1 de octubre de 2020 ); ambas partes propusieron el atestado y éste no solo lo conforman las actuaciones policiales llevadas a cabo, sino también aquellas fotografías, soportes videográficos y documentos analíticos de los mismos; de tal forma que, aunque el atestado conforme al 297 LECrim., tenga valor de denuncia, es conocida la doctrina jurisprudencial que, al margen de la testifical de los agentes actuantes a valorar conforme al 717 LECrim.; otorga valor de prueba documental a diferentes elementos que surgen o se anexan al mismo. Así se pone de manifiesto, por todas la STS de fecha 18/05/2020, Roj: STS 1347/2020 - ECLI:ES:TS:2020:1347 ,Ponente Exmo. PABLO LLARENA CONDE 2(...)
Tampoco las partes pidieron expresamente la reproducción de los soportes audiovisuales propuestos como prueba documental en el acto del juicio, al estar las mismas informadas suficientemente de su contenido; por lo que hicieron uso del normal cauce de apreciación de la prueba documental, como lo es el art. 726 LECrim., el examen directo por el órgano de enjuiciamiento de '
Así las cosas, no podemos compartir que las mentadas documentales no se integraron en el acervo probatorio de las partes, pues obrando las mismas en autos con carácter previo al inicio de las sesiones del acto del juicio, fueron propuestas por las mismas y admitidas como tales en el auto de admisión de prueba de fecha 1 de octubre de 2020, sin que ninguna manifestación se efectuara respecto a las mismas, en el trámite de cuestiones previas, por lo que como prueba documental propuesta en tiempo y forma se sometió desde el inicio de las sesiones del juicio a contradicción por las partes y también a las preguntas que las mismas pudieran efectuar al acusado y testigos respecto a su contenido ( como de hecho se efectuaron constando en la propia sentencia no reconocimiento por el propio acusado de su persona en los fotoprinters obrantes a los folios 80 a 97 que le fueron mostrados extraídos de las imágenes que obra en el correspondiente soporte audiovisual.
Por cuanto antecede, ninguna infracción del art. 741 LECrim., ni del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ni del derecho de defensa ni a la presunción de inocencia se produjo; todo ello sin perjuicio de que el juzgador, de manera más sosegada que en la que normalmente tiene en el plenario, en el que debe dirigir la práctica de la prueba y las actuaciones de las partes, pudiera tomar un conocimiento y convencimiento de tales documentales conforme a la previsión específica del 726 LECRim., cauce procesal que todas las partes intervinientes mentaron en su conclusiones provisionales y definitivas.
Los mismos razonamientos que se han anticipado procede efectuar respecto al informe de las imágenes del soporte CD elaborado por el grupo de multirreincidentes de la unidad territorial de investigación patrimonial de los MMEE e informe de coincidencias, pues es diáfano que las actuaciones policiales documentadas fueron introducidas en el plenario a través de los MMEE que las elaboraron, siendo que se complementaron las pruebas personales con las documentales fotográficas y videográficas, de tal forma que el juzgador pudo formar plena convicción sobre pruebas practicadas en el plenario conforme al principio de inmediación y contradicción ( 741 LECrim).
En el mismo sentido de integración y complementación debe entenderse practicada la prueba documental y personal en lo que refiere al reconocimiento fotográfico de las testigo Sra. Berta, siendo que la misma rememoró en el plenario y según explicita la sentencia ( F.J. Primero ), cómo se llevó a cabo el reconocimiento fotográfico, sin que a la vista del acervo probatorio de cargo y las circunstancias en las que se realizó el reconocimiento, la realización de la correspondiente rueda de identificación resultara obligado( según razona expresamente el juzgador al folio 11 de la sentencia ), siendo que el reconocimiento porcentual del acusado hasta el 85% efectuado fue valorado por el juzgador en sus propios términos, esto es, como un indicio más en conjunción con otros que integraban el resto de la prueba de cargo practicada contra el acusado. No obstante ello, debió excluirse de dicho acervo, el informe pericial lofográfico obrante a los folios 135 y ss., pues tal uy como acertadamente indica la el recurrente el dactilograma dubitado corresponde a las diligencias policiales nº. NUM000, siendo que a los folios 31 y 34 de la causa es de ver que dichas diligencias se incoaron a raíz del hecho nominado policialmente como Hecho 3 ( robo en establecimiento La Sirena ), siendo que los hechos justiciables fueron rubricados policialmente como Hecho 1.
No obstante ello, es de ver como en la propia sentencia únicamente se hace alusión a la existencia de dicho informe pericial, pero en la valoración indiciaria efectuada a los folios 10 y 11 de la sentencia, no se alude al mismo por lo que es sencillo inferir que no existe un genuino error en la apreciación de la prueba, sino más bien un error material en la descripción de la misma que se realizó n la sentencia, sin que dicho error por sí mismo tenga virtualidad alguna para cambiar el sentido del fallo condenatorio, atendido a la existencia de suficiencia en la prueba de cargo independiente de la mentada pericial que se practicó.
Respecto a la valoración de la hoja histórico penal obrante en autos, tampoco asiste la razón al recurrente, pues no se efectuó ninguna valoración probatoria de la misma para fundamentar su participación en el hecho enjuiciado, sino para valorar la posible computabilidad de antecedentes penales compatibles con la agravante de reincidencia, elemento probatorio preciso para la configuración del relato de hechos probados en los términos que el mismo quedó redactado.
La misma suerte desestimatoria debe correr el motivo vinculado a la valoración del avatar procesal de las distintas causas aperturadas contra el acusado por hechos similares, pues tal y como acertadamente razonó el juzgador al folio 11 de la sentencia, la conclusión anticipada de tales procesos dependió de los medios de investigación aplicados en cada uno de ellos y de la valoración probabilística tomada por cada uno de los Instructores, sin que exista vinculación alguna para el juzgador, pues como resalta el propio recurrente en su escrito de recurso ( folio 362 )como una de las señas de identidad del derecho penal actual; el enjuiciamiento debe corresponder al hecho, no al autor.
Asimismo, carece de toda eficacia que el Ministerio Fiscal diera por reproducida la prueba testifical, pues pese a la reprobación de tal uso común en el foro, la misma parte recurrente utilizó el mismo formalismo sin que enumerare los folios ni solicitara la lectura de los mismos, por lo que las partes constando perfectamente definida la prueba documental admitida hasta el punto que preguntaron sobre la misma, mediante la usual fórmula.
Pues bien, una vez efectuados los anteriores razonamientos, la Sala no puede compartir el alegato de insuficiencia de los medios probatorios practicados y valorados como para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Tal y como profusamente razona el juzgador a los folios 10 y 11 de la sentencia ( 350 vuelto y 351 de la causa); existen hasta cuatro reconocimientos distintos del acusado efectuados por agentes policiales, siendo ratificados los mismos por dos de dichos agentes, siendo que las partes renunciaron a los otros dos al constar su intervención documentada y ser coincidente con la prueba practicada. Dicho reconocimiento múltiple a través de fotoprinters extraídos de imágenes documentadas en autos, esencialmente los que se documentan en el Informe de visionado de las imágenes de las cámaras de videovigilancia obrante a los folios 77 y ss., así como el Informe de coincidencias del acusado con las imágenes obtenidas en el establecimiento, se complementan con la propia apreciación por el juzgador efectuada en el acto del juicio y on el reconocimiento efectuado por la testigo Sra. Berta hasta el 85 % de certeza y con la aprehensión en el momento de su detención de un cuchillo de circunstancias singulares por su colorido y diseño ( siendo la comparativa aprehensible al folio 106 ).
No es baladí recordar que no es baladí recordar que la recientemente STS de fecha 20.12.2019, ROJ 4281/2019 ECLI:ES:TS:2019:4281 Ponente Exmo. Vicente Magro Servet, sostiene su plena validez probatoria de las imágenes obtenidas por las cámaras de seguridad, razonando que '(...)
La doctrina jurisprudencial lo ha venido admitiendo, estableciendo así, como recuerda el ATS de ATS 13-07-2017 (...)Por ello, la doctrina jurisprudencial entiende, con carácter general, que las grabaciones videográficas de imágenes captadas en espacios públicos, a condición de que sean auténticas y de que no estén manipuladas, constituyen un medio de prueba legítimo y válido en el proceso penal -previsto ahora expresamente en el art. 382 Lec y aplicable de forma supletoria conforme a lo dispuesto en el art. 4 Lec -, sin que se requiera para su captación la previa autorización judicial. En efecto, nos encontramos con la posibilidad del
Asimismo, el reconocimiento policial realizado a través de dichas imágenes y los correspondientes fotoprinters extraídos de las mismas, ha sido ampliamente avalado por esta audiencia Provincial, siendo muestra de ello las resoluciones que cita el Ministerio Fiscal, otras de esta misma Sala como la sentencia de fecha 25 de marzo de 2020, Roj: SAP B 3600/2020 - ECLI:ES:APB:2020:3600 , y otras muchas, como por ejemplo la sentencia de fecha 10 de marzo de 2020,
Pues bien, en esa testitura, existiendo un reconocimiento policial múltiple que se arropa por el realizado por la testigo Sra. Berta, y por la incautación de tan singular cuchillo coincidente en su forma y color con el utilizado para perpetrar los hechos y sin que además exista prueba plausible practicada por el acusado más allá de negar la autoría de los hechos; es diáfano que existe prueba de cargo suficiente como para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues no la hipótesis acusatoria resultó confirmada por el resultado de la precitada prueba indiciaria a la que el juzgador ( y este Tribunal ) otorgó la suficiente tasa de conclusividad.
Así las cosas el relato de hechos probados es acorde a la prueba practicada conforme a los arts. 717 y 741 LECRim, y existiendo suficiencia probatoria para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia ( 24 CE ), este Tribunal de apelación, ningún atisbo de arbitrariedad, irracionalidad, capricho o extravagancia atisba en la valoración probatoria efectuada en la instancia que es plenamente acorde a las normas de la lógica y máximas de la experiencia, y por cuanto antecede, el motivo 1.- del recurso debe ser desestimado.
Describe el recurrente la facultad discrecional del juzgador para aplicar debidamente dicho subtipo atenuando,y alzaprima que el cuchillo se colocó escasamente por milímetros de segundo a uno de los individuos a la altura de los riñone, sin voluntad de atentar contra su vida o integridd física, produciéndose los hechos en establecimiento públio con concurrencia de personas y acrecentando las posibilidades de defensa del mismo y sin que la cantidad sustraída ( 1270 € )suponga impedimento para apreciar el subtipo. Cita para ello una sentencia de la Sección Novena de esta Audiencia Provincial.
El motivo no es viable.
Partiendo necesariamente del relato de hechos probados establecido en la sentencia y en cuanto viene referido a la inaplicación del subtipo atenuando del 242.4 CP, no es baladí recordar subtipo atenuado de menor entidad del apartado 4 del artículo 242 del Código Penal, tal y como sostiene la doctrina jurisprudencial ( por todas A.T.S. 2085/2003, de fecha 14/05/2004
Esa misma resolución de esta Sala señala como criterios para analizar la procedencia de la aplicación de esa circunstancia, además de su punto de referencia en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguientes términos:
1º.- 'Menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que, por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.
2º.- 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición: a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria. b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado. c)Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse y d)La experiencia nos dice que de todas estas 'restantes circunstancias del hecho', la que con mayor frecuencia se nos presenta para valorar si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad.
Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, en sí mismo considerado, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º ó la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3'.
Señala asimismo la STS 259/2017, de 6 de abril que '(...) en cuanto a la compatibilidad del actual artículo 242.4 con el uso de armas del apartado anterior el acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda de fecha 27 febrero 1998, admitió esta posibilidad pero con un carácter excepcional. Cuando las amenazas son puramente verbales y sin concretar el mal que se pretende causar, acompañadas de la mera exhibición del arma o medio peligroso ( STS. 1360/1999 del 2 octubre ). Exhibición de un machete que se lleva en la cintura ( STS 355/2000 de 28 febrero . Exhibición de una navaja cerrada que no se llegó a abrir ( STS 863/1999 de 2 octubre ). Simple exhibición de navaja, sin que conste que fuese acompañada de gestos, palabras, ademanes o actitudes valorables como intensificadoras del efecto intimidatorio propio de la simple exhibición, siendo además escaso lo sustraído(...)'.
Pues bien, efectuada la anterior sinopsis jurisprudencial el Tribunal entiende que queda suficientemente justificada la no aplicación del pretendido subtipo atenuando de menor entidad, pues según razona acertadamente el juzgador los hechos objeto de condena resultan de una actuación concertada entre dos personas en la que se utilizaron dos cuchillos, sin que se produjera la simple exhibición de los mismo pues para aumentar la virtualidad intimidatoria de los mismos y la seriedad del acto predatorio, el acusado aproximó el suyo a la zona de los riñones de la víctima, siendo que además existía serio riesgo para cualquiera de las personas que estaban en ese momento en el establecimiento comercial, de haber acudido a su auxilio y siendo que la cantidad sustraída no resultó precisamente insignificante.
Por cuanto antecede, como hemos anticipado el motivo 2.- debe fenecer
Es motivo no puede prosperar.
De los alegatos que sustentan el referido motivo, es de ver que el recurrente entiende que una vez que se ha determinado que la pena a imponer por el robo con intimidación consumado en establecimiento abierto al público con uso de armas u otros medios igualmente peligrosos para los que se prevé una pena en abstracto de cuatro años y tres meses de prisión a cinco años; ha resultado indebidamente compensada con la atenuante simple de reparación del daño del 21.5 CP, dado que no ha sido compensada dicha atenuante genérica con la específica de uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, de tal forma que nuevamente llevara la pena a su mínima extensión de la pena prevista para el robo en establecimiento público del 242.2 CP: tres años y seis meses.
El motivo es erróneo pues parte de una confusión conceptual. El subtipo agravado del 242.3 CP es precisamente eso, una previsión normativa agravada por el uso armas u otros medios igualmente peligrosos que lleva a la imposición de la pena en la mitad superior, pena que expresamente debe interrelacionarse con los apartados anteriores, en este caso el 2 del art. 242 CP. Así las cosas, la concurrencia del subtipo con el párrafo anterior establece una horquilla punitiva con una extensión mínima ( cuatro años y tres meses de prisión ) y una máxima ( cinco años ). En esa extensión en la que deberá ser de aplicación la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas, y como quiera en el presente supuesto solo concurría la atenuante simple de reparación del daño, procedería aplicar la regla 1ª del art. 66.1 CP y la imposición de la pena de cuatro años y tres meses de prisión lo fue en la mínima extensión que razonó el juzgador, sin que se evidencie error alguno n la individualización e imposición de la pena de prisión impuesta que conculque los derechos fundamentales citados por el recurrente.
Es por todo ello que el motivo 3.- y último del recurso debe fenecer y con él íntegramente el recurso de apelación interpuesto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
QUE CON DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de
Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.