Sentencia Penal 464/2025 Tribunal Supremo. Sala de lo Penal, Rec. 7175/2022 de 22 de mayo del 2025

RECURSO Rubén

PRIMERO.- El motivo primero por infracción de precepto constitucional de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24.1 y 2 CE, aduciendo que no existe prueba de cargo que justifique la condena, toda vez que la sentencia la fundamenta en la declaración del Sr. Braulio, al que califica de "testigo estrella" por la posición que ostentaba en el organigrama del grupo de empresas como encargado/coordinador, otorgándole veracidad absoluta, cuando su testimonio era interesado, debido a su posición de posible autor o cooperador de la trama delictiva, lo que el recurso trata de justificar transcribiendo esa declaración; habiendo reconocido el testigo (tanto inicialmente ante el Inspector de Trabajo, como posteriormente en el plenario) que había sido él quien coordinó el trasvase de trabajadores entre las empresas, llevaba la facturación de alguna de ellas y manejaba las cajas fuertes.

El recurrente rechaza la fiabilidad de ese testimonio porque carece de verosimilitud y persistencia en la incriminación, careciendo de credibilidad subjetiva, puesto que, a la vista del dominio funcional que ostentaba sobre los actos delictivos, dista mucho de ser un mero testigo.

Por otro lado, cuestiona el informe del Inspector de Trabajo, que también transcribe, que se basa principalmente en la testifical del Sr. Braulio, y está repleto de ambigüedades y contradicciones, careciendo de imparcialidad.

Destaca que es significativo que si el Sr. Rubén era el administrador de hecho, no fue condenado como tal en el proceso judicial seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña.

1.1.- Coincidimos con el Ministerio Fiscal que al impugnar el motivo considera que la alegada lesión del derecho a la tutela judicial efectiva por deficiente motivación de la sentencia ( art. 24.1 CE) ha de reconducirse a la que constituye la principal queja del recurrente, esto es, la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE) .

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6, existe "una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9, FJ.2, 120/99 de 28.6, 249/2000 de 30.10 FJ.3, 155/2002 de 22.7 FJ. 7, 209/2002 de 11.11 FJ. 3, 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6, para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE, y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000, 139/2000, 149/2000, 2002/2000).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1, 169/2004 de 6.10, 143/2005). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar "desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables" ( STC. 145/2005).

En definitiva, como hemos dicho en STS. 10/2015 de 29.1, con cita SSTS. 151/2011 de 10.3, 1429/2011 de 30.12, 241/2012 de 23.3, 631/2012 de 9.7, la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial, además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio, FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre, FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

1.2.- Siendo así en relación a la presunción de inocencia, esta Sala tiene declarado (SSTS. 615/2016 de 7.4, 129/2014 de 26.2, 428/2013 de 29.5, 1278/2011 de 29.11, entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim. pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3).

1.3.- Por ello, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, -prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en sí misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

1.4.- En el caso que nos ocupa, la sentencia recurrida motiva la autoría de este recurrente destacando que buena parte de los hechos que se declaran probados fueron admitidos por las partes acusadoras y acusadas, limitándose la controversia a la distinta apreciación subjetiva que hacen algunos de ellos y fundamentalmente en relación a quien ostentaba el dominio funcional sobre los hechos y, por tanto, debería ser, en todo caso, la persona que merecería el reproche penal.

La sentencia parte de que la prueba practicada acredita que no nos hallamos solo ante un impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, sino que además concurre el elemento de defraudación que el tipo penal exige.

Destaca, principalmente, el informe elaborado por la Inspección de Trabajo, que califica de exhaustivo y revestido de una contundencia tal que le confiere una preponderante relevancia por su especial potencia acreditativa, como son:

- La existencia de un grupo de empresas integrado por 23 sociedades, empresas que tenían entre sí vinculaciones societarias y con una clara unidad de dirección.

- Comprobación de trasvases significativos de trabajadores entre las 18 empresas pertenecientes al Grupo Riotorto, que cuentan o contaron con la prestación de servicios de trabajadores por cuenta ajena.

- Estas empresas del Grupo Riotorto contaban con una política de "caja única", tenían claras identidades en cuanto a sus objetos sociales, incluso entre las empresas dedicadas a actividades en principio claramente diferenciadas y también claras identidades en cuanto a sus domicilios sociales.

- Existen claras coincidencias entre los autorizados para efectuar las comunicaciones telemáticas con la Seguridad Social a través del sistema Red de las diferentes empresas del Grupo Riotorto.

- Dicho grupo de empresas cuentan en algunas de las sociedades que lo conforman con administradores de derecho aparentes, siendo así que tales sociedades son dirigidas por un único administrador de hecho.

Referido informe pone de relieve la creación por este acusado, Rubén, de un conglomerado de empresas, a cuyo frente colocó como socias y administradoras a personas allegadas, que no desempeñaban tareas como tales administradoras, las cuales eran desempeñadas por Rubén, todo ello con la finalidad de defraudar a la Seguridad Social.

Dicho informe, de fecha 25-6-2013 (folios 10 a 86 de las actuaciones) fue ratificado en el juicio oral por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social Sr. Genaro.

- La sentencia refiere también como dicho informe está en plena sintonía con la documental aportada y la valoración conjunta de la testifical practicada: Sr. Braulio, encargado y coordinador del grupo de empresas; Horacio, testigo y a quien Rubén le ofreció comprar Rocanor; Belinda, que desempeñaba funciones administrativas y que manifestó que Rubén era "un jefe jefe"; Catalina, trabajadora del negocio de peluquería; Clemencia, que manifestó que a Rubén se lo presentaron como jefe; Elisabeth, trabajadora en Grupo Riotorto como limpiadora en Aldeola; Flora, quien afirmó que el dueño era Rubén; Modesta, ayudante de cocina en Aldeola; Juan Manuel, cocinero en Aldeola; Pura y María Consuelo, trabajadoras ambas de Aldeola.

Y en concreto sobre el trasvase de trabajadores Diego, como auxiliar administrativo primero en Rocanor y luego en Torgal; Fabio, cocinero en Aldeola, e igualmente las ya referidas Elisabeth, Flora y Pura.

Consecuentemente la conclusión a que llega la Audiencia es lógica, coherente y razonable de acuerdo con las máximas de experiencia y reglas de la lógica, al haber existido prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada.

SEGUNDO.- El motivo segundo por infracción de precepto legal del art. 849.1 LECrim, del art. 307, 307 bis y 28 CP.

Cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo del delito, esto es, la conducta defraudatoria o mendaz de ocultación, pues lo que resulta acreditado es que las distintas sociedades cumplían con su obligación de presentación de altas y bajas, cotizaciones, cálculo de seguros sociales, etc... incurriendo la sentencia en un error al declarar probado que no consta que las distintas sociedades tuvieran actividad, infraestructura o patrimonio, y solo fueran creadas o adquiridas para el buen éxito del plan criminal urdido.

Así, resulta acreditado que la sociedad Peluquería y Estética Glamour SL desde que se creó el 6-11-2008 mantuvo actividad de forma ininterrumpida, tal y como se constata en el informe económico de la UDEF, de peluquería y estética.

La sociedad Estrella Mayor se constituyó el 2-11-2009 igualmente con actividad, presentación de impuestos y altas y bajas.

Al respecto de las sociedades Sirelia SL, Noreyba Solution SL y Trebol Solution SL, también tenían actividad como se deduce de la declaración de la acusada Dª. Valle, administradora de Trebol Solution SL, aportando emails cruzados con el Sr. Braulio.

En cuanto a la sociedad Torgal, el propio inspector constató la actividad de tres empleados. También la sociedad Rocanor tuvo actividad y constan compras, pagos, etc..., y fue declarada en concurso necesario de acreedores por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de La Coruña.

Lo que se acredita a través del informe económico del CNP en el sentido de que a partir del año 2011 las sociedades del Grupo se encontraron con tensiones de caja, dada la coyuntura económica general, lo que devino la imposibilidad de afrontar los pagos que llevaron al concurso necesario de Rocanor.

Por último, en los hechos probados se reconoce que se recuperaron diversas cantidades en varias de las sociedades, prueba más que evidente de la existencia de actividad.

Insiste en que la falta de pago se produjo por la carencia de ingresos, que impidió se pagaran los salarios y a los proveedores y paulatinamente las sociedades fueron entrando en insolvencia pero no se realizó artificio alguno en la descapitalización, produciéndose una insolvencia generalizada que excluye la comisión de este delito, que exige que consciente y voluntariamente se dejen de ingresar las cuotas de los empleados, lo que implica tener solvencia económica para hacerlo, siendo evidente que no lo tenían.

Consta también que las sociedades comunicaron a la Administración de la Seguridad Social las altas y bajas de los trabajadores, por lo que tuvo conocimiento de esas incidencias, y el domicilio de las sociedades consta en los archivos públicos, por lo que ninguna ocultación o elusión se produjo.

Por último aduce que aun dando por supuesto que este recurrente fuese el administrador de hecho, no consta que fuera quien daba las órdenes para no ejecutar los pagos, ni consta la solvencia de las sociedades, sino que el dominio y control era del Sr. Braulio, que se relacionaba con los presentadores, hacía acopio de las cajas, elaboraba la contabilidad, contrataba personal y decidía los pagos; existiendo un vacío probatorio acerca de las instrucciones concretas, no estando acreditado el grado de autoría y participación, a la vista del dominio de hecho del Sr. Braulio, siendo el mismo quien directamente gestionaba los requerimientos y la propia inspección, sin que haya constancia de que el Sr. Rubén tuviera conocimiento de los impagos, lo que debe operar como elemento excluyente de la tipicidad o del injusto.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

2.1.- Es constante la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 356/2019, de 10-7; 83/2022, de 27-1; 394/2022, de 21-4; 627/2023, de 19-7; 1138/2024, de 12-12) que señala que cuando se articula el recurso de casación por la vía del art. 849.1 LECrim, se ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ( STS 421/2018, de 20 de septiembre).

El artículo 849.1 de la LECrim fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECrim (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En igual sentido la STS 181/2022, de 24-2, mantiene que "muchas veces se ha dicho ya que el canal impugnativo que ofrece el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal y como resulta de su propia redacción, comporta la exigencia de que el recurrente tome como base estructural de sus razonamientos el respeto a los hechos que se declaran probados ("dados los hechos que se declaran probados", proclama el precepto). Se trata de una exigencia, enteramente comprensible, desde el punto de vista lógico y metodológico, habida cuenta de que, cuando lo que se pretende es la existencia de un error en el juicio de subsunción, --vale decir: en la calificación jurídica del hecho--, una alteración o modificación de este último, del sustrato fáctico, vacía por entero la queja desde el punto de vista argumental, toda vez que si lo que se persigue es alterar el soporte histórico y a partir de ese cambio proponer una distinta calificación jurídica, el objeto de las críticas deja de ser el juicio de subsunción para enfrentar, desatendiendo las exigencias propias de este motivo de impugnación, el relato de hechos probados que se contiene en la resolución recurrida, que pasa a ser, en realidad, donde pretende hallar el error el recurrente."

2.2.- Desde esta perspectiva analizaremos el recurso interpuesto, dado que el motivo se construye y desarrolla al margen de los hechos probados, tras el detallado análisis de la prueba realizada en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, destacando como este acusado Rubén decidió no abonar las cuotas de la Seguridad Social de parte de los trabajadores de sus empresas, para lo cual, bien valiéndose de entidades ya constituidas o bien constituyendo otras nuevas, puso al frente de ellas a personas interpuesta que simplemente ostentaban la titularidad/administración formal de las mismas, sin ninguna facultad de control y decisión, que seguía en manos del referido Rubén.

Ni referidas sociedades ni sus administradores formales tenían patrimonio suficiente para hacer frente a las deudas que se iban generando con la Seguridad Social, aunque declaraban de forma regular las cotizaciones de sus trabajadores, no procedían a su ingreso efectivo en las arcas de la Seguridad Social, por lo que cuando dicho organismo trató de hacer efectivas las deudas a través de los correspondientes procedimientos de apremio, las mismas resultaron impagadas en su casi totalidad, al no localizarse bienes suficientes titularidad de dichas sociedades y sus administradores, que eran personas interpuestas, quedando a salvo de las reclamaciones el verdadero responsable que era Rubén.

Otras maniobras por parte de este acusado complementarias de la anterior eran el impago sistemático de las cuotas de los trabajadores, pese a existir ingresos en la actividad a la que se dedicaban; inexistencia de solicitudes de aplazamiento de pago; una gran parte de los ingresos se hacía a través de una caja fuerte ubicada en la sede real del Grupo, evitando que los flujos de dinero accedieran al circuito bancario y así fueran detectados; ocultación del verdadero centro de trabajo (no coincide con el domicilio social de la entidad empleadora); altas y bajas de los mismos trabajadores en diferentes empresas de la trama sin causa justificada, etc... .

La deuda generada con la Seguridad Social en los ejercicios 2011 a 2014 por medio de las conductas objeto de este escrito asciende a 408.030,08 €.

Del anterior relato fáctico se desprende la falta de razón del recurrente.

En STS 47/2023, de 2-2, con cita de las ss. 564/2018, de 19-11 y 539/2022, de 31-5, decíamos que: "el delito contra la Seguridad Social se tipifica en el vigente artículo 307 del Código Penal, que en su apartado 1 sanciona a "el que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros".

Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude y en la Seguridad Social, dio la actual redacción al precepto citado, introduciendo, entre otras novedades, un párrafo con el siguiente contenido: "La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos".

(...)

El delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial, de los denominados de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE, que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad".

La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones.

El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) , y en igual sentido la STS 13/2006, de 20 de enero.

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta Sala así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre, en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación, a la que nos remitimos.

Y como también recuerda la STS 374/2017, de 24 de mayo, referida a un delito contra la Hacienda Pública pero que, mutatis mutandis, es aplicable al delito contra la Seguridad Social, "el desvalor de la acción exige el despliegue de "una cierta conducta o artificio engañoso", que lleva a incluir este delito dentro de la categoría de los de "medios determinados" funcionales para mantener oculta a la Hacienda la existencia del hecho imponible".

Por tanto, el concepto de defraudación está vinculado a actuaciones de ocultación o alteración de datos de obligatoria comunicación. En ese mismo sentido el artículo 1º del Acuerdo del Consejo de 26/07/1995, que aprobó el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, establece que en materia de ingresos, será constitutivo de fraude "cualquier acción u omisión intencionada relativa a la utilización o a la presentación de declaraciones o de documentos falsos, inexactos o incompletos, que tengan por efecto la disminución ilegal de los recursos del presupuesto general de las Comunidades Europeas o de los presupuestos administrados por las Comunidades Europeas o por su cuenta".

La STS 657/2017, de 5 de octubre, declara algunos elementos de donde se puede deducir la defraudación, como son, a título ejemplificativo los siguientes:

a) Altas y bajas sistemáticas de trabajadores trasvasándolos entre empresas del grupo.

b) Diversificación artificial de las actividades entre las diversas entidades controladas por el recurrente, en establecimientos y centros comerciales simultánea o sucesivamente por el conjunto de las empresas de la trama.

c) Diversos procedimientos empleados para generar confusión patrimonial y a la sucesión entre grupos empresariales (nuestro caso); y así la adquisición de la práctica totalidad de las participaciones sociales de unas entidades por otras del mismo grupo; e

d) Incumplimiento sistemático de los requerimientos de la ITSS para la presentación de la documentación empresarial".

2.3.- En el caso actual la sentencia de instancia razona como la prueba practicada revela que no nos hallamos sólo ante un impago deliberado y contumaz de las cotizaciones, sino que, además, concurre el elemento de defraudación que el tipo penal requiere. Así, y para eludir las responsabilidades de pago frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, partiendo de la estructura original del negocio, consta acreditado como Rubén ideó la constitución sucesiva de un entramado de empresas creando unas y utilizando otras que se encontraban descapitalizadas, para el ejercicio de la actividad empresarial que el acusado Rubén desarrollaba y dirigía al frente de las cuales colocaba como administradores a personas de su confianza; y en ejecución de este plan, pese a contar siempre con la misma actividad y básicamente con la misma plantilla de trabajadores, éstos eran dados de alta indistintamente en unas y otras, sin justificación alguna por cuanto que seguían desempeñando el mismo trabajo y aun cuando se procedía a declarar los seguros sociales correspondientes a las cuotas de sus empleados, conscientemente dejaban de ingresarlas en las arcas de la Tesorería General de la Seguridad Social, al tiempo que seguían ejerciendo su actividad empresarial. Por otra parte, gran parte de los ingresos no tenían acceso al circuito bancario, ya que tanto los ingresos como gastos se hacía en gran medida a través de una caja fuerte única ubicada en las oficinas de la Avenida de Chile de La Coruña, verdadera sede real de la gran mayoría de las empresas del Grupo, y todo ello con la finalidad de impedir la localización de sus bienes o de su patrimonio para frustrar la acción recaudadora del ente público, tanto en vía voluntaria como en fase ejecutiva, y con ello, la posibilidad del cobro efectivo de la deuda generada; sin que la Sala albergue ninguna duda de la existencia de esta voluntad estratégicamente dirigida a eludir el pago de las cuotas sociales.

TERCERO.- El motivo tercero por infracción de precepto legal del art. 849.1 LECrim, del art. 335.2 y 348 Ley Enjuiciamiento Civil.

El motivo censura el informe de la Inspección de Trabajo, por incurrir en parcialidad, no tanto en la persona del inspector, sino en cuanto al peso que ha tenido en su elaboración el Sr. Braulio, al haber sido confeccionado con los datos e impresiones transmitidas por éste al perito a través de conversaciones, reuniones y confidencias, manifestando el Sr. Braulio que siguió las instrucciones del recurrente, sin que exista prueba alguna, documento o email de estas instrucciones; por el contrario, lo que se evidencia es la posición de control y dominio del testigo, de quien la sentencia dice que es el encargado/coordinador, quien ostentaba la jefatura y la unidad de dirección del grupo de empresas; por lo que dicho informe, al igual que la declaración de este "testigo estrella", debe considerarse bajo el parámetro de quien puede ser autor, coautor o cooperador necesario del delito, sin más acreditamiento que las propias conversaciones privadas entre ambos; en definitiva, dice, dicho informe está viciado por la parcialidad propia de quien ha ejecutado actos que han llevado al hecho delictivo, al ser la persona que daba las instrucciones al Sr. Luis Enrique y al resto de presentadores de las cuotas de la Seguridad Social, así como recepcionaba las cajas de dinero en efectivo, eludiendo el circuito bancario y, por tanto, tenía el control de pagos de las obligaciones de la sociedad.

El motivo deviene improsperable.

3.1.- La impugnación articulada por la vía del art. 849.1 LECrim "error iuris" se refiere a "la infracción de un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal".

Pues bien, en cuanto a los extremos que pueden ser objeto de impugnación por esta vía, la doctrina más autorizada considera que cada "elemento" del hecho delictivo podría ser impugnado.

Así, en primer lugar, la acción, entendida como comportamiento humano, que no existirá cuando el elemento desencadenante de un acto obedezca a movimientos reflejos, situaciones de inconsciencia, caso fortuito o fuerza irresistible.

Asimismo en supuestos de omisión propia o impropia o comisión por omisión.

Dentro de la tipicidad, en primer lugar, el denominado tipo objetivo, y si el delito es de resultado, será preciso comprobar que el comportamiento -la acción u omisión- y el resultado están relacionados causalmente.

Seguidamente se examinará la antijuricidad de la conducta y no lo será el hecho que aparezca justificado por el ordenamiento jurídico para su realización en legítima defensa, estado de necesidad justificada, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, oficio o cargo, obediencia debida.

En la culpabilidad, entendida como capacidad de motivación y conciencia de la antijuricidad, se incluyen las eximentes de enajenación mental, trastorno mental transitorio, alteración de la percepción, no exigibilidad de un comportamiento adecuado a la norma, error de prohibición.

A continuación, el elemento de la punibilidad y en su análisis las condiciones objetivas de punibilidad y excusas absolutorias.

Analizados los elementos del delito, se abordará la participación en el mismo: autoría, cooperación necesaria, complicidad, encubrimiento y el grado de ejecución: consumación, delito intentado o la realización de actos preparatorios.

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, generales de todos los tipos penales, y particulares de algunos tipos específicos.

Por último la determinación de las consecuencias jurídicas::

En primer lugar, la pena y la correcta individualización penológica en función del tipo cometido, grado de participación y ejecución y circunstancias modificativas concurrentes.

La determinación de las medidas de seguridad, en su caso, aplicables, y de las penas accesorias.

La determinación de la responsabilidad civil e imposición de costas procesales con la concreta asignación a cada responsable penal.

Ahora bien, como bien recuerda el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, los preceptos aludidos por el recurrente de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no son un precepto penal sustantivo. El motivo está combatiendo el informe de la Inspección, al apreciar que el perito estuvo influido por la declaración del testigo Sr. Braulio, que estaba condicionada por su posición en el litigio, al poder ser autor o cooperador del hecho delictivo; pero esa tacha no invalida el dictamen pericial ( STS 892/2009, de 10-9) cuando se aprecia que en la vista oral del juicio fue oído el perito, siendo interrogado al respecto por las defensas de todos los acusados, habiendo sido valorado su informe con libertad de criterio por el Tribunal sentenciador, en conjunción con los demás elementos informativos obrantes en la causa.

3.2.- Por último, no resulta ocioso recordar, en cuanto a la imparcialidad de los peritos, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 723 LECrim, la doctrina de esta Sala relativa a Inspectores de Hacienda o Finanzas del Estado, pero que "mutatis mutandis" es aplicable al delito de defraudación de cuotas de la Seguridad Social, contenida, entre otras, en la STS 2069/2002, de 5-12, en el sentido de: "que la admisión como Perito de un Inspector de Finanzas del Estado en un delito fiscal no vulnera los derechos fundamentales del acusado, atendiendo precisamente a que como funcionario público debe servir con objetividad los intereses generales, sin perjuicio, obviamente, del derecho de la parte a proponer una prueba pericial alternativa a la ofrecida por el Ministerio Público. La vinculación laboral de los funcionarios públicos con el Estado que ejercita el "ius puniendi" o con un sector concreto de la Administración pública que gestiona los intereses generales afectados por la acción delictiva concreta que se enjuicie (sea la protección de la naturaleza en un delito ambiental, la sanitaria en un delito contra la salud pública o la fiscal en un delito contra la Hacienda Pública) no genera, en absoluto, interés personal en la causa ni inhabilita a los funcionarios técnicos especializados para actuar como peritos objetivos e imparciales a propuesta del Ministerio Fiscal, que promueve el interés público tutelado por la ley. De seguir el criterio de la parte recurrente hasta los dictámenes balísticos, grafológicos o dactiloscópicos deberían solicitarse por el Ministerio Público al Sector privado, dada la vinculación laboral de los peritos que ordinariamente los emiten con el Ministerio del Interior que promueve la investigación y persecución de los hechos delictivos enjuiciados, y con el Estado que ejercita el "ius puniendi" ( STS 1688/2000, de 6 de noviembre). Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la necesidad de que el dictamen se someta al procedente debate contradictorio y a la debida valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica, pudiendo en todo caso la parte acusada proponer los dictámenes alternativos que estime procedentes, los cuales, asimismo, habrán de ser valorados por el Tribunal. En consecuencia, conforme al criterio jurisprudencial ya reiterado de las sentencias 643/1999 y 1688/2000, la cualidad de funcionario público de los Inspectores de Finanzas que actúan como peritos en un delito fiscal no constituye causa de recusación ni determina pérdida de imparcialidad". ( STS nº 20/2001, de 28 de marzo).

CUARTO.- El motivo cuarto por infracción de precepto legal del art. 849.2 LECrim, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Admite que aun cuando la literalidad de la norma se refiere a pruebas de carácter documental y no a pruebas personales, como son las periciales, excepcionalmente se admite que la valoración incorrecta de un informe pericial puede ser válidamente aducida como motivo de casación para fundamentar, por esta vía, la pretensión de modificación del apartado fáctico de la sentencia.

Siendo así, señala:

a) el informe de Inspección de Trabajo por su información sesgada e interesada suministrada por el Sr. Braulio, con infracción de los arts. 335.2 y 348 LECivil, tal como se indicó en el motivo anterior (folios 10-86).

b) el atestado del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM000 de 26-11-2014 (folios 165-206), que contradice la afirmación de la sentencia de que las sociedades carecían de sustrato real, pues acreditan que todas ellas lo tenían, y la presentación tanto de altas y bajas de trabajadores como de las cuotas de la S.S., presentación de modelo 303 y 390, modelos 347.

c) acuerdo privado (folio 258) entre la administradora de Rocanor SL y Construcciones Riotorto SL de 14-7-2009, que acredita que ambas sociedades mantenían relaciones comerciales y tenían actividad y objeto social lícito, excluyendo la ocultación y ánimo defraudatorio.

d) modelo 100 de IRPF de Dª. Carla, declarando unos ingresos de explotación por importe de 75.885,39 €, derivados de alguna actividad en el modelo 037, en este caso como autónoma y administradora de la sociedad Rocanor.

e) folios 1185 a 1189, documentos aportados por la representación de la coacusada Valle, en particular un email remitido por el Sr. Braulio dando instrucciones de pagos y facilitando autorizaciones firmadas por la administradora societaria que acredita la existencia de un control organizativo, económico y administrativo de las sociedades.

Todo ello demuestra la existencia de actividad, de objeto social y de trabajadores; la presentación de los distintos modelos tributarios, la existencia de presentadores oficiales ante el sistema RED, y que las sociedades han presentado las cuotas sociales de los trabajadores, sus altas y bajas. En definitiva, la irracionalidad de las conclusiones alcanzadas por el Tribunal en los puntos señalados.

4.1.- Debemos recordar la constante doctrina jurisprudencial de esta Sala Segunda (SSTS 86/2017, de 16-2; 817/2017, de 13-12; 438/2019, de 2-10; 407/2020, de 20-7; 552/2021, de 23-6; 394/2022, de 21-4; 436/2023, de 7-6; 798/2023, de 25- 10), que precisa que el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por error iuris se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, art. 849.1 LECrim, que a su vez, como ya hemos señalado, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia art. 852 LECrim y art. 5.4 LOPJ.

Siendo así, esta vía casacional del art. 849.2 LECrim conforme reiterada doctrina de esta Sala -por todas ss. 72/2021, de 28-1; y 83/2022, de 27-1- exclusivamente autoriza rectificar el relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente. En todo caso, es exigencia ineludible que el error fáctico o material se demuestre con documentos, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba, ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones, así como que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba. La prosperabilidad del motivo exige, en esencia, que el tenor de los documentos acredite una contradicción de su contenido con los enunciados del relato fáctico de la sentencia o la insuficiencia de este relato en aspectos esenciales del juicio de responsabilidad y que lo hagan de forma tan manifiesta, incontrovertida y clara, que evidencien la arbitrariedad de la decisión del Tribunal por haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba ( STS 982/2011, de 30.9).

No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos, sea la única prueba sobre ese extremo. ( STS nº 534/2003, de 9 de abril).

Con la STS 431/2006, de 9 de marzo, debemos recordar que un motivo por "error facti" no puede consistir en una cita de toda una serie de folios del procedimiento que claramente exceden de las previsiones del indicado cauce casacional, que no consiste, como es natural, en una nueva valoración del conjunto del acervo probatorio, convirtiendo a este Tribunal Supremo en una segunda instancia jurisdiccional, lo que sencillamente no es posible en función de la misión que el recurso de casación tiene en nuestro ordenamiento jurídico, dada su estructura y configuración del mismo, sino que, al margen del principio de inmediación, no puede llevarse a cabo la revisión probatoria que la recurrente propone en su extenso desarrollo del motivo, pues, de no ser así, es claro que si pudiéramos establecer las bases fácticas de todo proceso penal al margen de la instancia y sus principios rectores, hasta el punto de llegar a un relato completamente diferente al que la Sala sentenciadora ha consignado en su resultancia fáctica, no sería -ni siquiera- precisa la celebración del juicio oral, lo que es simplemente inaceptable dogmáticamente.

En similar sentido la STS 633/2020, de 24-11, señala en cuanto a los requisitos exigidos para la aplicación de este motivo:

"Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa."

Y es que para que este motivo de casación pueda prosperar, es preciso que los documentos señalados sean literosuficientes, en los términos expresados por reiterada doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia número 860/2013, de 26 de noviembre, a saber:

"(...) la doctrina de esta Sala ( SSTS. 6.6.2002 (RJ 2002, 6461) y 5.4.99 (RJ 1999, 4842) ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 (RJ 1999, 4676)).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 (RJ 2002, 10514), es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim como expone la S.T.S. de 14/10/99, lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios.

4.2.- Y en cuanto a la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 de la LEC) , lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim. para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E.) . El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21-12).

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000, 5.11.2003, 937/2007 de 28.11).

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4, 58/2004 de 26.1, 363/2004 de 17.3, 1015/2007 de 30.11, 6/2008 de 10.1, y AATS. 623/2004 de 22.4, 108/2005 de 31.11, 808/2005 de 23.6, 860/2006 de 7.11, 1147/2006 de 23.11, o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10, 1729/2003 de 24.12, 299/2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3, ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim. , sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. art. 849.2, en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6, 275/2004 de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. , y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim) . Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11).

4.3.- De lo expuesto se deduce que el recurrente no señala documento que por sí mismo evidencie ese error facti de los hechos probados de la sentencia, se señala una prueba pericial, el atestado, acuerdos privados, un email, esto es, un conjunto probatorio que no acredita el error a que se refiere el art. 849.2 LECrim, sino la discrepancia del recurrente con la valoración de las pruebas realizada por la sentencia recurrida.

El recurrente cuestiona su condena alegando que no ha habido una conducta defraudatoria y mendaz, de ocultación de las bases de cotización. Cuestiones estas impropias del motivo por error de hecho, al ser propias de la valoración probatoria, lo que ha sido objeto de análisis en el motivo primero por vulneración de la presunción de inocencia.

QUINTO.- El motivo quinto por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1.1º LECrim, al existir contradicción en los hechos probados.

Denuncia el recurrente contradicción en los hechos probados consignados en los párrafos 1º y 3º página 26 sentencia, al admitir que por parte de la recaudación de la Seguridad Social se recuperaron determinadas cantidades en los años 2011 y 2012, lo que indica la presencia de actividad, circuito bancario y presentación de impuestos, lo que evidencia la existencia de un sustrato real de las sociedades.

Tampoco detalla la sentencia las órdenes concretas, los medios o la forma en la que el recurrente dio instrucciones de no pagar los seguros sociales, cuando consta que el Sr. Luis Enrique contactaba con el Sr. Braulio pero no con el recurrente y tampoco se especifica como hacía la gestión el Sr. Rubén, si como indican varios testigos desde el año 2010 no le veían por las oficinas de la Avenida de Chile, ni contactaban con él telefónicamente y es únicamente el Sr. Braulio quien refiere que obedecía sus instrucciones, siendo el núcleo central de la acusación.

El motivo se desestima.

5.1.- Constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 253/2007, de 26-3, 121/2008, de 26-2) tiene afirmado que la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que. por ser antitético s resultan incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3).

Así doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 23.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, y 299/2004 de 4.3), señala que para que pueda prosperar este motivo de casación son necesarios los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir, que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma; f) que sea esencial en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

STS 1250/2005, de 28-10. Contradicción consecuencias:

"...como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de hechos contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación a la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se debe significar diciente que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causas y determinantes de una clara incongruencia entre lo que se declare probado y sus consecuencias jurídicas".

En el presente caso no existe la contradicción y falta de claridad denunciada. Lo que se plantea no es una contradicción interna en los hechos probados, sino que se denuncia una valoración errónea de la prueba practicada, lo que es totalmente ajeno al motivo formal invocado.

RECURSO Antonieta

SEXTO.- El motivo primero se interpone por infracción de ley ( art. 847 LECrim) en relación con el art. 849.1 de la propia ley, por aplicación indebida del art. 307 bis 1. a) y c) CP, redacción dada por LO 7/2012, de 27-12, al ser condenada como cooperadora necesaria del referido delito, cuando no concurre el elemento objetivo del tipo, en tanto no existe interposición fraudulenta, ni utilización para ocultar el verdadero obligado al pago, que era la sociedad, quien oportuna y diligentemente realizaba todas las declaraciones a la Seguridad Social. Tampoco existe elusión del pago de las cuotas, pues se declaraban correctamente, no mediando error ni engaño, por lo que no concurre en la administradora de hecho, Antonieta, el elemento subjetivo del tipo "el dolo", ni existe representación de los elementos típicos concurrentes en el propio acto y el conocimiento de los elementos esenciales que configuran el hecho al que contribuye con su acción.

El motivo, se adelanta, deberá ser desestimado.

6.1.- En efecto, tal como dijimos en el análisis del motivo segundo del recurso interpuesto por Rubén, "cuando el recurso de casación se formaliza por la vía del art. 849.1 LECrim, las alegaciones del recurrente han de ajustarse a un ineludible presupuesto metodológico, que no es otro que la aceptación del relato de hechos probados proclamado en la instancia (...) El debate sobre si se ha aplicado o no correctamente cualquier precepto penal sustantivo debe aceptar como premisa lo que el juicio histórico declara como probado. No es posible remitirse a lo razonado en el motivo que cuestiona las bases probatorias del factum para, a partir de ahí, concluir que se ha vulnerado también, por su incorrecta aplicación, el precepto con el que los hechos han sido calificados. La vía casacional que habilita el art. 849.1 LECrim sólo permite discutir el acierto o desacierto del juicio de subsunción, no el sostén probatorio que a esa tipicidad ofrece el relato de hechos probados".

Siendo así, en el hecho probado se declara que: " Rubén ... desde el año 2005, ha venido desarrollando (primero en el campo de la construcción y promoción inmobiliaria, y ... a partir de los años 2008/2009, en servicios de hostelería, peluquería y estética y comercio) actividades a través de 21 sociedades mercantiles (constituidas alrededor de Grupo Riotorto SL), fijando el centro de operaciones de la casi totalidad de las entidades en la Avenida de Chile número 28 entresuelo de A Coruña."

Añadiendo como " Rubén decidió no abonar las cuotas de la Seguridad Social de parte de los trabajadores de sus empresas, para lo cual, bien valiéndose de entidades ya constituidas o bien constituyendo otras nuevas, puso al frente de ellas a personas interpuestas que simplemente ostentaban la titularidad/administración formal de las mismas, sin ninguna facultad de control y decisión, que seguía en manos del citado Rubén. No teniendo dichas sociedades ni sus administradores formales patrimonio suficiente para hacer frente a las deudas que se iban a generar con la Seguridad Social, aunque declaraban de forma regular las cotizaciones de los trabajadores, no procedían a su ingreso efectivo en las arcas de la Seguridad Social, con lo que cuando dicho organismo trató de hacer efectivas las deudas a través de los correspondientes procedimientos de apremio las mismas resultaron impagadas en su casi totalidad al no localizarse bienes suficientes titularidad de dichas sociedades y sus administradores que eran personas interpuestas, quedando a salvo de las reclamaciones el verdadero responsable que era Rubén. Otras maniobras por parte del acusado complementarias de la anterior eran el impago sistemático de las cuotas de los trabajadores pese a existir ingresos a raíz de la actividad a la que se dedicaban, inexistencia de solicitudes de aplazamientos de pago, una gran parte de los ingresos y se hacía a través de una caja fuerte ubicada en la sede real del grupo evitando que los flujos de dinero accedieran al circuito bancario y así fueran detectados, ocultación del verdadero centro de trabajo (no coincidía con el domicilio social de la entidad empleadora), altas y bajas de los mismos trabajadores en diferentes empresas de la trama sin causa justificada etc."

Y como además: "Para el anterior cometido Rubén convenció, entre otras, a Antonieta, para que asumieran la titularidad/administración formal de las sociedades Rocanor SL, Peluquería y Estética Glamour SL, La Estrella Mayor SL, Sirelia SL, Noreyba Solution SL, y Trebol Solution SL, con la intención de utilizar dichas entidades para exonerarse del pago de las cuotas debidas a la Seguridad Social que se iban a generar con los trabajadores dados de alta en dichas sociedades."

Detallando a continuación su concreta actuación en cada una de las anteriores sociedades.

6.2.- La sentencia recurrida establece su responsabilidad por cooperación necesaria, esta supone la contribución del hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse, diferenciándose de la autoría material y directa, en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros en el contexto del concierto previo.

Desde el punto de vista subjetivo se exigen asimismo dos elementos; un doble dolo, según ha explicado con plasticidad la doctrina y pronunciamientos de esta Sala aunque su significado no se corresponde con una exigencia de intensidad. Significa una doble proyección de la tipicidad del partícipe. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor, y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos, de un modo consciente, a la realización de aquel, siendo suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que puede seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el partícipe su aportación. De otro lado, es necesario un concierto para colaborar que, eso sí, puede ser coetáneo o sobrevenido y puede adoptarse expresa o tácitamente ( SSTS 64/2014, de 11-2; 442/2014, de 2-6).

En igual sentido la STS 160/2021, de 24-2, a la que se refiere la sentencia recurrida establece:

..."La cooperación se entiende necesaria cuando el solidarizado apoya al ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la conditio sine qua non), o cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

En todo caso, el cooperador necesario no realiza la actividad comprendida en el tipo, pero sí otras adyacentes imprescindibles o necesarias para la producción del resultado delictivo propuesto, todo a partir de un doble dolo que se manifiesta por conocer que el verdadero autor realizará la acción típica y querer prestar auxilio a sus pretensiones.

Y desde la atención a su contribución al delito, hemos proclamado que los testaferros deben tener la consideración de cooperadores necesarios. Decíamos en nuestra STS 165/2013, de 26 de marzo, que los testaferros o hombres de paja " es decir, aquellas personas que se prestan conscientemente a aparecer en sociedades pantallas como meros elementos instrumentales para facilitar la actuación de los verdaderos actores, que de esta manera se benefician de la actividad, deben de ser considerados también como autores del delito pues su colaboración es decisiva para alcanzar sus objetivos".

6.3.- En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia establece la responsabilidad de la recurrente por cooperación necesaria al conocer y aceptar las operaciones fraudulentas que se iban a desarrollar, además de por facilitar que con su intervención pudieran llevarse a cabo. Su participación no fue meramente accidental, no condicionante, de carácter inferior o secundario -que nos llevaría a la complicidad- sino que fue determinante para el éxito de la operación fraudulenta.

La sentencia aprecia en la actuación de Antonieta el elemento subjetivo requerido en el tipo penal, esto es, el conocimiento de la existencia de la conducta defraudatoria y de su significado y consecuencias, desplegando una actividad solo compatible con ese cumplido conocimiento de la actuación y fines del autor principal, Rubén.

La Audiencia no tuvo duda alguna de su participación voluntaria en los hechos, por cuanto frente a su versión exculpatoria, el testigo Horacio declaró que Rubén le hizo una propuesta similar y la había rechazado, sin que ello comportara consecuencia alguna laboral o de otra índole. Por otra parte, no se ha acreditado que haya habido abuso de situación de necesidad ni actitud coactiva por parte del principal acusado.

Y en cuanto a la actuación de Antonieta, tal como destaca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, "la mera lectura de los actos concretos que ejecutó en la trama y que consta en la relación fáctica de la sentencia basta para descartar su consideración como administradora meramente formal sin intervención en los hechos, siendo inverosímil la versión de descargo diciendo desconocer incluso que había llegado a estar en la Notaría. Estos actos reclaman una explicación alternativa mayor, explicación que no proporciona en el acto de la vista, en la que se ha limitado a decir que no realizó acto de dirección ni de gestión alguno, lo que permite seguir afirmando que prestó una contribución necesaria a la ejecución del plan, siendo merecedora de sanción penal por cooperación necesaria."

En definitiva, el motivo se desarrolla al margen de los hechos que se declaran probados, por lo que debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- El motivo segundo se interpone igualmente por infracción de ley ( art. 847 LECrim) en relación con lo dispuesto en el núm. 2 del art. 849 de la misma Ley, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación de la Sala sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Designa el informe del Inspector de Trabajo y Seguridad Social Sr. Ruperto en su totalidad (especialmente los folios 73-76) que contiene una descripción objetiva de los hechos, conforme con la inocencia del recurrente. Sin embargo la Sala lo interpreta de modo que apoya la subjetiva versión de la Tesorería de la Seguridad Social, desechando la compatibilidad de aquella exposición de hechos con la inexistencia de elemento objetivo del tipo, falta de elusión de las cuotas y la versión de la recurrente (sentirse presionada por las circunstancias y ausencia de dolo en su actuación) y ello a pesar de que el inspector mantuvo, tanto en el informe como en el plenario, la compatibilidad de los hechos, de forma coincidente, con la versión de la recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Como ya expusimos al analizar el motivo cuarto del anterior recurrente, Rubén, en relación a la designación del informe pericial como documento casacional, dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba. No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba". La pericia -se lee en la STS 697/2017, de 25 de octubre, con cita de las SSTS 546/2016, de 21 de junio y 545/2017, de 12 de julio-, "es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la Ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" ( art. 348 LEC) , lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 LECrim. para toda la actividad probatoria, sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) ".

En el caso que nos ocupa, el motivo no señala qué conclusiones del informe avalan la inocencia de esta acusada, frente a la valoración en sentido contrario que realiza la sentencia recurrida del referido informe y del conjunto de la prueba practicada, lo que no se corresponde con el sentido y finalidad del motivo por error en la valoración probatoria.

OCTAVO.- El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, art. 852 LECrim en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración de lo dispuesto en el art. 24.2 CE.

La sentencia recurrida condena a Antonieta por un delito de fraude a la Seguridad Social como cooperadora necesaria, previsto y penado en el art. 307 bis 1. a) y c) del CP, cuando no existe prueba incriminatoria válida por la que pueda afirmarse su autoría, por lo que se vulnera su derecho a la presunción de inocencia y a un juicio con todas las garantías.

Se limita la recurrente a una reproducción de la doctrina de esta Sala sobre el alcance en casación de la presunción de inocencia, sin fundamentar en qué ha consistido aquella vulneración, no siendo misión de esta Sala casacional suplir tal omisión.

Y en todo caso, la sentencia recurrida motiva su convicción en el fundamento de derecho primero, juicio valorativo que no es contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia.

RECURSO Valle

NOVENO.- Articula su recurso en tres motivos: El primero por infracción de ley, conforme al art. 849.1 LECrim por infracción de los arts. 28 b) y 307 CP, por no concurrir en Valle el elemento subjetivo del tipo, "el dolo" no existe representación de los elementos típicos concurrentes en el propio acto y el conocimiento de los elementos esenciales que configuran el hecho al que contribuye con su acción, constitutivo de la condena, dado que durante el periodo que figuró en el cargo de administradora de la mercantil Trebol Solutions SL, ubicada en la provincia de Ciudad Real, desde el 19 de julio hasta el 21 de noviembre de 2012, no ostentó ni ejerció ningún poder de decisión sobre la gestión y llevanza de la sociedad, desconociendo los actos relativos a su dirección y gestión.

Motivo que debería ser desestimado, dado que de los hechos probados -cuyo respeto exige la vía casacional del art. 849.1 LECrim- se desprende que el acusado Rubén para llevar a cabo su propósito convenció a Valle para que asumiera la titularidad/administración formal de la sociedad Trébol Solution SL, con Ia intención de utilizar dicha entidad para exonerarse del pago de las cuotas debidas a la Seguridad Social que se iban a generar con los trabajadores dados de alta en dicha sociedad.

La sentencia a quo establece su responsabilidad por cooperación necesaria; esto es, por conocer y aceptar la operación fraudulenta que se iba a desarrollar, además de por facilitar que con su intervención pudiera llevarse a término; es decir, su participación no fue meramente accidental, no condicionante, de carácter inferior o secundario, sino que fue determinante para el éxito de la operación.

Como tal testaferro que fue, resulta clara su responsabilidad penal, toda vez que la jurisprudencia ha proclamado que los testaferros deben tener la consideración de cooperadores necesarios; y cita la STS 165/2013, de 26 de marzo, que declara que los testaferros u hombres de paja; es decir, aquellas personas que se prestan conscientemente a aparecer en sociedades pantallas como meros elementos instrumentales para facilitar la actuación de los verdaderos actores, que de esta manera se benefician de la actividad, deben ser considerados también como autores del delito pues su colaboración es decisiva para alcanzar sus objetivos.

La sentencia aprecia en la acusada Valle el elemento subjetivo requerido en el tipo penal, esto es, el conocimiento de la existencia de la conducta defraudatoria y de su significado y consecuencias; desplegando una actividad sólo compatible con su cumplido conocimiento de la actuación y fines de Rubén.

Y en cuanto al papel de Valle, la sentencia observa que ella misma reconoció que fue nombrada administradora mancomunada de Trébol Solutions SL, reconociendo que trabajaba en un local, que Rubén se presentó allí diciendo que tenía dinero para invertir y que buscaba una persona para su negocio; que le propuso trabajo en Ciudad Real; que Rubén le propuso ir al notario y constituir la sociedad, que le dijo que era una de las condiciones para trabajar, y que de hecho estaba al frente del local como encargada y era quien facilitaba a Rubén periódicamente el efectivo recaudado. Estos actos reclaman una explicación alternativa mayor, explicación que no proporciona en el acto de la vista, en la que se ha limitado a decir que no realizó acto de dirección ni de gestión alguno, lo que permite seguir afirmando que prestó una contribución necesaria a la ejecución del plan, siendo merecedora de sanción penal por cooperación necesaria.

DÉCIMO.- El motivo segundo subsidiariamente por infracción de ley, conforme al art. 849.1 LECrim, infracción de los arts. 1137 y 1138 Código Civil, en relación con el 210 Ley de Sociedades de Capital.

Se argumenta que la sentencia obvia que figuró en el cargo durante 4 meses de forma mancomunada, lo que conlleva que las consecuencias de la mancomunidad y del periodo del tiempo no hayan sido tenidas en cuenta ni en la cuantificación económica de la pena de multa y responsabilidad civil, ni en la modulación de la pena.

Argumenta que configurada la obligación como mancomunada y debiendo ceñirse al tiempo exacto en el que figuró como administradora mancomunada, no puede hacerse responsable de los importes impagados por el Sr. Rubén -deudor principal- durante todo el periodo de actividad de la mercantil.

Por ello como Trebol Solutions SL dejó de ingresar las cuotas correspondientes de agosto a noviembre de 2012, mes en el que se acordó el cese de la recurrente como administradora mancomunada, el importe total adeudado en dicho periodo (folio 535) sería de 4.256,31 €. De los cuales, en todo caso, 2.128,15 € serían considerados para la cuantificación de la cantidad dejada de ingresar y la determinación del importe de la multa y responsabilidad civil, como obligación mancomunada.

Debiendo moderarse también la pena impuesta de 1 año de prisión atendiendo a que el importe dejado de ingresar que pudiera corresponderle durante el tiempo que figuró formalmente como administradora y que le es reclamable asciende a 2.128,15 €.

Con independencia de que la sentencia recurrida ha tenido ya en cuenta esas consideraciones, al establecer en el FJ 5º, en orden a la determinación de la pena que impone a Valle, al tener en cuenta su menor participación, limitada a la entidad Trebol Solutions SL, 1 año de prisión, pena inferior en grado de conformidad con lo establecido en el art. 65.3 CP, multa de la mitad de la cuantía defraudada mientras figuró como administradora -8.421,41 €-, debiendo responder solidariamente con Rubén en la cantidad de 16.842,83 € ( art. 116.2 CP) . El motivo deberá ser estimado.

10.1.- En efecto, el art. 307.1 CP, redacción dada por LO 7/2012, de 27-12, castiga: "El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, ... siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas exceda de 50.000 €", señalando en el apartado 2º que: "A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales. Y estableciendo en el art. 307 bis un tipo agravado en el apartado 1 a) cuando concurra la circunstancia de que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de 120.000 €; y en el apartado 1 c) que la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos ... oculte o dificulte la determinación de la cuantía defraudada o del patrimonio del obligado frente a la Seguridad Social o del responsable del delito.

Pues bien, aquellas cantidades -50.000 y 120.000 €- expresan una condición objetiva de punibilidad que necesariamente debe concurrir en el hecho para afirmar la existencia del delito, es el criterio del legislador para diferenciar el ilícito administrativo del penal, de manera que su concurrencia es precisa, no solo para la condena penal, sino para el inicio de las actuaciones. La exigencia de esas cantidades no es el resultado causal respecto a la acción defraudatoria, sino un elemento del delito consistente en la superación de determinada cantidad para diferenciar la infracción administrativa de la penal y requiere su efectiva concurrencia como elemento definidor del delito, como tal condición de punibilidad no requiere ser abarcada por el dolo y en consecuencia es obligada como elemento del delito.

En este sentido las SSTS 477/2022, de 18-5 y 551/2022, de 2-6, corroboran que esos diferentes límites cuantitativos relativos de los distintos tipos penales en materia de fraude a la Administración pública, se trata de condiciones objetivas de punibilidad y no de un elemento del tipo, con particular atención al delito de fraude a la Seguridad Social, respecto del cual decíamos que "incluso, la doctrina más especializada recuerda a tal respecto con relación al art. 307 CP que esta cuantía, a partir de la cual la conducta sería constitutiva de delito, es una condición objetiva de punibilidad que exime de pena a la conducta defraudatoria que ha sido típica, antijurídica y culpable. El preámbulo de la LO 7/2012 también considera esta cuantía mínima como una condición objetiva de punibilidad. La cuota defraudada, considerada como condición objetiva de punibilidad, y no como elemento de tipicidad, no debe ser abarcada por el dolo del autor, lo que hace intrascendente que el conocimiento del sujeto obligado se extienda a la cuantía de lo verdaderamente de fraudado, con la consecuente irrelevancia de un hipotético error de tipo sobre la cuantía".

10.2.- El debate sobre la naturaleza jurídica del límite cuantitativo tiene su trascendencia, porque, de concebirse como un elemento del tipo, debería recibir el mismo tratamiento que cualquier otro elemento del injusto, mientras que, de considerarse como una condición objetiva de punibilidad, no formaría parte de él, lo que supone que, aunque no por ello la conducta dejaría de ser típicamente antijurídica y culpable, sin embargo el fraude no podría castigarse como tal delito, sin perjuicio de la relevancia que pudiera tener como infracción administrativa, lo que, por lo demás, llevaría aparejado como consecuencia la inviabilidad de apreciarlo en grado de tentativa y que, debido a su naturaleza, no ha de ser abarcada por el dolo del autor

Conforme a este planteamiento, desde el momento que hay obligación de cotizar y tal deber se elude acudiendo a una maniobra mendaz o artera, se defrauda, que es lo que precisa el tipo del art. 307 CP, esto es, defraudar mediante la elusión del pago de las cuotas correspondientes; el que para que eso, que no deja de ser una acción típica, antijuridica y culpable (que son los elementos que definen un delito), se castigue en el ámbito penal (y en la medida que se considere que la penalidad es elemento ajeno a él), ha decidido el legislador añadirle un algo más adicional, tan objetivo como es que alcance esa cuantía, y esto va más allá de los elementos propios que definen una infracción, y como sucede que esa defraudación ha de alcanzar una determinada cuantía, ésta se añade en el apartado 2, que lo hace mediante el establecimiento de una regla de cálculo, como, por lo demás, resulta de su propia redacción, porque, si se refiere al "al importe total defraudado", es porque la defraudación ya habrá tenido lugar con su consiguiente perjudicial resultado, y, quedando pendiente de fijar la cuantía para que ese injusto típico sea delito, la fórmula por la que ha optado el legislador, "conforme a criterios económicos, políticos y sociales" de los que se habla en el Preámbulo de la Ley, es establecer que el cálculo sea por un periodo de cuatro años.

Por ello en STS 643/2005 ya decíamos que el delito se ve sometido a una condición objetiva de perseguibilidad, la denuncia del Ministerio Fiscal, y a una condición objetiva de punibilidad, uno de los elementos componentes para hacer surgir el hecho delictivo es que la elusión del impuesto o de la devolución indebida supere una determinada cantidad, lo que es imposible precisar si previamente no se ha realizado la liquidación.

Desde una perspectiva culpabilística se puede admitir que la intención defraudatoria surge en el momento en que el sujeto obligado decide causar un perjuicio, en este caso, a la Seguridad Social, pero lo cierto es que aunque le asume este dolo, su comportamiento no será punible como delito contra la Seguridad Social, si la suma defraudada no alcanza la cantidad establecida en el CP, una vez realizada la pertinente liquidación.

10.3.- En el caso presente, es cierto que al declararse por el Tribunal de instancia que las sociedades de las que se sirvió el autor principal Rubén no tenían más que mero carácter instrumental en la trama defraudatoria, al no acreditarse que tuvieran sustrato verdadero, habiendo sido creadas y/o adquiridas sustancialmente para posibilitar la comisión del delito y procurar la impunidad de la actividad delictiva, y no condenarse a estas personas jurídicas; debe tomarse en consideración a aquel acusado el total de lo defraudado por la persona física y no por cada sociedad ( STS 47/2023, de 2-2). Cantidad total que supera holgadamente los 120.000 €.

- Ahora bien, tratándose de esta recurrente Valle, como cooperadora necesaria, su situación es diferente. La propia sentencia recurrida limita su actuación a la entidad Trebol Solutions SL -que se constituyó el 19-7-2012, cuando la mayoría de las sociedades ya estaban creadas y generando deuda con la S.S., y la multa que le impone, la mitad de la cuantía defraudada a través de esta sociedad en el periodo que figuró como administradora, 8.421,41 €. No se describe en el hecho probado que esta recurrente tuviera relación alguna con el resto de las administradoras formales de las otras sociedades instrumentales -salvo Antonieta en cuyo nombre y representación intervino Rubén, nombrándose a las dos administradoras solidarias -no mancomunadas-. Refuerza este dato que si bien el centro de operaciones del resto de sociedades era la Avenida de Chile nº 28, entresuelo, de A Coruña, Trebol Solutions lo tenía en Ciudad Real, donde trabajaba Valle.

Siendo así, la cantidad total defraudada a través de esta sociedad, se admita la que propugnan las acusaciones o la de la defensa, resulta ser inferior a 50.000 €, no dándose, por ello, la condición objetiva de punibilidad para considerar delictiva su actuación.

10.4.- El motivo, por lo expuesto, deberá ser estimado, sin que sea obstáculo que esta cuestión no haya sido articulada expresamente por la recurrente, dado que esta Sala, STS 625/2010, de 6-7, ya declaró: "... No obstante la voluntad impugnativa del recurrente permite a esta Sala corregir, en beneficio del reo, cualquier error de derecho, suficientemente constatado ( SSTS 1044/98, de 18-9; 401/99, de 10-4; 306/2000, de 22-2; 268/2001, de 19-2; 139/2009, de 24-2), por cuanto esta Sala casacional, con asunción de su plena jurisdicción, puede entrar en el estudio de una cuestión jurídica de obligado estudio y resolución y que forma parte de la demanda de justicia, inevitablemente unida a la tutela judicial efectiva que como derecho fundamental implícitamente está asumido por el acusado al formular pretensión revocatoria."

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal porque obligaría al juez o tribunal a mantener la condena de una persona tan solo porque la alegación de una circunstancia exoneratoria no fue expresa o formalmente alegada por su abogado defensor.

UNDÉCIMO.- Desestimándose los recursos de casación interpuestos por Rubén y Antonieta, procede imponer a los citados recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos; y estimándose parcialmente el recurso de casación interpuesto por Valle, procede declarar de oficio las costas derivadas de su recurso ( art. 901 LECrim) .