Sentencia Penal 54/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 72/2023 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- ?La Sentencia de instancia considera no delictivos tres de los hechos realizados por el Gerente de una Fundación Pública dedicada al fomento de la contratación laboral, consistentes en los actos contractuales consistentes en la adquisición de equipos informàticos, en la realizacion de "talleres" de entrenamiento informático, y de prestación de servicios de comunicación (tres grupos de contratos), pero sí considera delictivos otros dos, los de la contratacion de la asesoría jurídica y de consultorìa contable y tributaria, calificándolos de constitutivos de prevaricación ( art. 404 CP, en la versiòn anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/15 y por la modalidad de delito continuado ex art. 74 CP) por cuanto considera que se incumplieron flagrantemente las normas reguladoras de la contratacion administrativa (Ley 9/17 de Contratos del Sector Pùblico), al excederse de los umbrales fijados por tal Ley para los diversos tipos de contratos, infracción que concurre también en las contrataciones no tildadas de delictivas, pero que considera que "no ha resultado acreditado que el acusado celebrara estos contratos con el propósito de eludir el procedimiento de contratación que garantizaba la libre concurrencia de los particulares mediante el fraccionamiento contractual".

Recurre el condenado, en apelación ante esta Sala, entendiendo que las otras dos contrataciones también deben ser excluídas del ámbito delictivo. El recurso es objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal.

El citado recurso se articula correctamente, desde la perspectiva de la técnica procesal, si bien se refiere a "alegaciones" en lugar de "motivos", y lo sustenta adecuadamente en el art. 790.2 LECr. si bien añade, innecesariamente, el art. 846 ter, que se refiere a la apelación de los procedimientos seguidos ante el Tribunal del Jurado.

Son tres los motivos ("alegaciones") en los que se sustenta: el primero como motivo revisorio ("error en la valoracion de la prueba"), el segundo de censura jurídica ("infracción de normas del Ordenamiento Jurìdico") y el tercero invocando la presunciòn de inocencia, motivo de uso corriente en los recursos de apelación (y de casación).

Por ello, la Sala, reordenándolos, abordará primeramente el último.

SEGUNDO.- El motivo final denuncia infracciòn de la presuncion constitucional de inocencia del art. 24.2 de la Constituciòn.

A.- Como recuerda la STS de 18-6-18, "en el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, exige de la Sala Casacional una triple verificación.

a) En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

b) En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

c) En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de4 la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003, 220/2004, 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010, 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril y 1105/2011 de 27 de Octubre , entre otras--.

En resumen, la invocación al derecho fundamental a la presunción de inocencia permite constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Lo que se ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas, y de suficiente contenido incriminatorio y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad (así lo expone, entre otras, la STS 760/2018, de 28 de mayo de 2019 - ROJ: STS 1706/2019).

B.- Proyectando las alegaciones contenidas en el motivo ("alegación") sobre la doctrina anterior, es de ver que no se señala nada acerca del carácter de cargo de la probanza, ni sobre la licitud o regularidad de la prueba, sino sobre la suficiencia de ésta.

Por tanto, el motivo deriva al de revisiòn de hechos probados, en el que se analizará el sustrato fáctico de la Sentencia de instancia y que se aborda seguidamente.

TERCERO.- El motivo revisorio censura a la Sentencia por haber apreciado la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, que es el dolo, en cuanto al primero de sus dos componentes (el conocimiento). Para su análisis, deberán traerse a colación algunos aspectos contenidos en el segundo de los motivos, el de censura jurìdica, particularmente la condición de funcionario de carrera del acusado destinado en los servicios de Sanidad Exterior y su titulacion como veterinario, elemento fáctico relevante para la concurrencia de este elemento subjetivo.

A.- Como elemento necesario para abordar el motivo, también debe traerse a colacion la ùltima de las Sentencias de esta Sala (de signo revocatorio absolutorio) que analizó la doctrina recaída sobre el tipo delictivo de la prevaricaciòn ( art. 404 CP). Se trata de la Sentencia de este Tribunal de 9.11.22, recurso nº 72/22, de la cual se extraen los pàrrafos directamente aplicables al caso presente.

La Sentencia de instancia condena al acusado, Alcalde del Ayuntamiento de Antigua (isla de Fuerteventura) y a la prestataria del servicio de prensa y comunicación contratada por el citado Ayuntamiento, como autores del delito de prevaricación administrativa (ella en la posición de cooperadora necesaria) del delito tipificado en el art. 404 CP, a la pena de once años de inhabilitación a cada uno de ellos.......La síntesis de los hechos, sin perjuicio de las precisiones que se van a realizar luego, se puede expresar indicando que el Alcalde apelante, en aras de cubrir, por la persona que estimó idónea, las tareas del servicio de prensa del Ayuntamiento, adjudicó a la encausada la prestación de "los servicios de prensa y comunicación"..........De una parte, recuerda las dificultades que para el orden jurisdiccional penal presentan las cuestiones prejudiciales, dificultades que esta Sala comparte, dado que los tipos penales llamados "en blanco" que criminalizan ilegalidades administrativas, remiten a la normativa administrativa (bien las singulares de ámbito urbanístico, laboral, tributario, de Seguridad Social, o bien la administrativa general como es el presente caso, de contratación administrativa) lo que supone una incursión, por parte del órgano jurisdiccional penal en materias propias de otras especialidades jurídicas (y de otros órganos jurisdiccionales) especialmente complicados y, además, de alta variabilidad legal, presentándose dificultades para tildar de ilegal (o legal) los actos administrativos que se tildan de prevaricadores, y dificultad extrema para, en el caso de ser tachados de ilegales, medir o ponderar el grado de ilegalidad, pues, como luego se verá, solo encajan en el tipo penal de la prevaricación aquellos en los que la ilegalidad es, en términos de la doctrina jurisprudencial ( SSTS 29-9-09, 25-1-02, 20-4-94 o 1-4-96), "grosera", flagrante", clamorosa", "esperpéntica", o "carente de toda justificacion minimamente razonable en Derecho".

Sin embargo, tales dificultades las han de superar los órganos jurisdiccionales del orden penal, (si bien con la prudencia derivada de ello), dado que el régimen legal actual de la prejudicialidad impide el desvío de estas cuestiones de valoracion especícamente administrativas a los órganos judiciales especializados (orden social y contencioso-administrativo, principalmente).

Efectivamente, la regulación de la materia es distinta en las dos normas que la disciplinan, que son los arts. 4 LECr. y 10.1 LOPJ, y la jurisprudencia ( STS 27-9-02) ha resuelto que, por aplicacion de la regla de la modernidad (art. 2.2 CCiv.), prevalece esta última si bien alguna doctrina ( STS 20-1-96) llega a la conclusión de que ni siquiera hay contradicción entre ellas.

Ahora bien, no concurriendo prejudicialidad administrativa, opera con mayor vigor la jurisprudencia que se ha citado antes, de forma que sólo debe tildarse de resolución "injusta" (término excesivamente vago empleado por el art. 404 CP) a aquellas resoluciones administrativas (o meros informes, en la modalidad de prevaricación urbanística del art. 320 CP) que sean "clamorosas, flagrantes y groseramente contrarias a la Ley", es decir, lo que la doctrina llama "supuestos- límite" o "ilegalidad severa" ( SSTS 12-12-01 o 21-12-99 y 340/12).

Por esto la doctrina supera estas dificultades de graduación de la ilegalidad de la resolución acudiendo al razonamiento según el cual "la infracción de la norma administrativa ha de ser, pues, evidente, patente, flagrante, y clamorosa, incluso grosera o esperpéntica, tan notoria e incuestionable que sea susceptible de ser apreciada por cualquiera" ( STS 4-2-10) con lo que incluso no es preciso conocer el alcance o la precisión de la norma administrativa, puesto que cualquier duda u objeción ya excluye la criminalización",

Las ilegalidades criminalizables son sólo aquellas que sean, como ya se dijo, "clamorosas, flagrantes, groseras, esperpénticas" ( SSTS 25-1-02, 20-4-94, 18-5-99, 25-1-02 o 4-2-10) y tan obvias que incluso se aprecien con un mero conocimiento superficial de la norma, todo ello en relacion con el elemento objetivo del tipo delictivo, es decir, la resolución "injusta".

Con ello, ya se ha avanzado en la exposición de la doctrina jurisprudencial aplicable al tipo delictivo por el que los apelantes han sido condenados, el art. 404 del CP, que tipifica la prevaricación administrativa.

Destaca la relativa a la intervención del Interventor (admítase la redundancia) en el informe en que él alude a la anomalía que detecta en la facturación. Salvando los errores de fecha que se detectan en dicho informe -y antes puestos de relieve en el apartado d) anterior- se omitió un detalle relevante y es que, sin perjuicio de la observación que este técnicamente cualificado funcionario hizo respecto a la necesidad de iniciar expediente de contratación, el informe es favorable, y con ello, ya se rebaja sustancialmente el nivel o grado de irregularidad de la contratación. Es de resaltar que tampoco obran informes desfavorables, ni notas de reparo, ni ninguna otra clase de advertencia del Secretario de la Corporación o de los funcionarios de la misma (técnicos, jurídicos o de otro tipo), como luego se indicará con mayor detalle, sino que, al contrario, estos funcionarios han testificado en el acto del juicio (con la objetividad que se les presume) defendiendo la regularidad de esta contratación, sin perjuicio de la citada observación de uno de ellos (el Interventor municipal) de que, dado el tiempo transcurrido, lo procedente era la convocatoria de un proceso de adjudicación, para no extender más la contratación inicialmente correcta......

Procede comenzar indicando que el precepto configura el delito mediante la concurrencia de dos elementos, el objetivo de "resolución injusta" y el subjetivo o intencional de "a sabiendas", según la doctrina jurisprudencial antes indicada en el precedente Fundamento Jurìdico (añádanse las SSTS 11-10-13 o 24-2-15 o, especialmente, 18-5-99).

1.- En cuanto al elemento subjetivo, es claro que es preciso que el sujeto activo ("intraneus") sea una autoridad (o funcionario), al ser un delito especial propio ( STS 2-2-11, sin perjuicio de su posible extensión al "extraneus" que carezca de tal condición SSTS 26-3-13) cuya actuación sea tildada de "injusta", es decir, clamorosa y patentemente contraria a Derecho ( SSTS 24-9-02 o 2-4-03, además de las citadas en el precedente Fundamento). Y, detalle reelvante, es prediso que haya sido advertido de ello, a salvo de que, por su propia formacion jurìdica, ya conozca bien la normativa administrativa aplicable (y, aún así, debe hacerse con reservas, dada la compleja y variable legislacion de rango legal y reglamentaria, de diverso origen, tanto estatal como autonómica, que rige esta área jurídica).

La exigencia de este elemento subjetivo (el dolo de los arts. 5 y 10 CP), y además, dolo directo ex SSTS 19-10-00 y 21-10-04) viene confirmada por la doctrina jurirsprudencial al indicar que se comete el delito del art. 404 CP "cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del Ordenamiento Jurìdico....actúa de tal modo porque quiere ese resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es, con intenciòn deliberada y plena conciencia..." ( SSTS 1-7-08 y 18-5-99).

Obviamente, la plena conciencia (dolo) requiere el elemento primario del dolo, que es el conocimiento, tras el cual opera el segundo componente, que es la voluntad siguiendo el clásico aforismo que define el actuar doloso como el que "sabe lo que quiere y quiere hacerlo". Esta dual composición es indiscutida en la doctrina penal ( STS 15-3-07, entre tantas).

En el presente caso, como se ha visto en el precedente Fundamento Jurìdico, no hubo advertencia, reparo ni aviso alguno que se hubiera efectuado al Alcalde apelante, a salvo del que ahora se dirá. No se advirtió irregularidad alguna al Alcalde, por ningún funcionario (técnico o no) ni empleado público (en especial el Secretario de la Corporación, cuya funcion es precisamente el control de legalidad de los actos del Ayuntamiento ex arts. 1.1 del R.D. 1.174/87 y 2.1º y 3.3 de la Ley 7/85 de Bases del Règimen Local).

La Sentencia de instancia presume este conocimiento al Sr. Alcalde por dos factores: el uno, su experiencia como Alcalde anterior, argumento del todo punto débil porque no pasa de ser una suposiciòn el que por el mero hecho de haber ostentado tal cargo tenga que conocer esta complicada y variable normativa en materia de contratacion pùblica (que ha pasado, sin contar con las variaciones reglamentarias, desde la Ley de Contratos del Estado a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y, por ultimo, a la actual Ley de Contratos del Sector Pùblico, cada una, además, con sus correspondientes reformas, la actual es un Texto Refundido dado que las variaciones habidas obligaban a refundirlas para evitar confusiones (R.D.-Leg. 3/11). La segunda no es más que un indicio, y se refiere a la fase 2ª de las antes descritas, cuando el Alcalde dicta Providencia anunciando la contratación y se presentan tres aspirantes (dos de las cuales no reúnen los requisitos del anuncio, sino sólo la elegida, la tambièn condenada) deduciendo la Sentencia indicio de simulación puesto que para la cuantía máxima legal del contrato ("contratos menores" en la terminología de los art. 111.1 y 138.3 de la vigente Ley de Contratos del Sector Pùblico) no era necesaria publicidad alguna. Sin embargo, tal innecesaria publicidad no sólo no constituye indicio de conocimiento de fraude alguno (más bien al contrario, si era innecesaria no se vé razón para publicitarla) sino que, aún si así se considerara, la explicación de tal publicidad no se encuentra en la aplicacion de la normativa citada, sino en la de transparencia en la gestión pública ( arts. 1.2, 5, 8.1.a de la Ley Estatal 19/13 y arts. 2.1.d, 6, 7 y 13 de la Ley Territorial Canaria 12/14).

Es obvia, así, la necesidad de que el sujeto activo del delito haya sido informado mediante cualquiera de los mecanismos preferiblemente (pero no exclusivamente) los idóneos para ello, que son las advertencias o informes o el principal y más frecuente en materia de contratación, que es el "reparo" del órgano constituído por el funcionario pùblico especificamente formado para ello, que es la Intervenciòn ex arts. 3 del R.D. 424/17 y 215 de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, (R.D.-Leg. 2/04); esta exigencia no sólo deriva de una elemental hermenéutica del precepto, sino que cuenta con expreso cimiento jurirprudencial (" ...esta consumación se efectúa tras ser advertido de su ilegalidad", STS 17-5-02, que sigue la senda iniciada por la 18-5-99 y llega hasta el punto de excluir el dolo eventual en la STS 14-12-18, aparte de las otras dos antes citadas). No obstante, estas advertencias, reparos o informes negativos no conducen, sin más, a la declaracion de "injusta" de la resolución administrativa, puesto que no se pueden sacralizar, ya que cabe que, razonadamente por la propia autoridad administrativa, o, excepcionalmente por evidente o por notoria razón que se derive "ex re ipsa" de los propios hechos ("notoria non egent probatio" art. 281.4 LECv.) o, -ya no excepcionalmente- cuando por otros informes internos o externos (desde luego, de solvencia) se puedan poner en duda los obstáculos alzados, pues como indica la doctrina (y luego se verá más detalladamente) es preciso que se trate de una ilegalidad "que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurìdica mínimamente razonable" ( STS 11-10 o 26-11-13) o "sin fundamento técnico-jurídico aceptable" ( SSTS 18-5-99 o 25-9-07).

En el caso, el sustento de la Sentencia condenatoria reside en el informe del Interventor municipal emitido en Mayo de 2.017 (duplicado, dìas 9 y 16) que indica (aparte del error que la Sala ha detectado segun se razonó en el hito A.4 anterior) que "debía procederse a tramitar el oportuno expediente de contratación", pero pese a esa advertencia, su informe es favorable. Este dato es de singular relevancia.

Por tanto, sólo desde esa fecha es cuando podrìa advertirse irregularidad administrativa, lo que, por tanto, haría que quedarían limitados los hechos delictivos (de serlo) a los meses de Junio a Septiembre 2.017, en los que se continuó pagando a la otra condenada los 1.900 euros mensuales brutos, pero teniendo en cuenta que tampoco hubo reparos ni observaciones ni informes negativos en estos pagos.

Ya con ello resulta difìcil encajar la conducta del Alcalde en las descripción que indica la jurisprudencia: "imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad.." ( STS 9-6-98 o 31-5-02) o "...dictada sólo por la voluntad o el capricho" ( SSTS 22-4-04 o 9-6-98), tanto por la debilidad de la advertencia del Interventor (que no repara, sino que informa favorablemente, haciendo sólo una observación) como por la ausencia de otros informes adversos y, además, por la brevedad de la continuidad y su escasa cuantía, (1.900 euros brutos mes, en los cuatro meses sucesivos).

Esta exigencia de advertencia es precisamente uno de los elementos apreciados en las dos últimas Sentencias condenatorias de esta Sala dictadas en esta materia (Sentencias de 30-6-21 y 6-2-22) en las que obraban informes reiterados advirtiendo al allí Alcalde de los graves incumplimientos legales; en la primera de ellas, sendos informes de los servicios técnicos (Arquitecto Técnico Municipal) y jurídicos (Asesoría Jurìdica) de contenido inequívocamente negativos (no como en el presente caso), sin justificación ni evidencia alguna de la necesidad de otorgar el acto administrativo que dictó el Alcalde, sino su propia voluntad; y en la segunda de ellas, aún más reiterados informes negativos y reparos formales (igualmente claros) nada menos que en cada una de las once contrataciones de personal ordenadas por el Sr. Alcalde y sin que éste justificara jurìdicamente (ni de otro modo o fuera notoria la necesidad pública), su pertinaz voluntad de contratar, sucesivamente a lo largo de varios meses, sino excusándose con la hueca frase "teniendo en cuenta la urgencia de la contratación", cuando hasta varios de los empleados contratados negaron tal urgencia. Siguiendo el mismo criterio de la posibilidad de que los informes negativos puedan ser discutibles jurídicamente, en el caso anterior a estos dos ya reseñados, de los ùltimos precedentes en esta materia, esta Sala (Sentencia de 6-3-20) revocó la Sentencia condenatoria de instancia precisamente porque la decisiòn aparentemente ilegal de la autoridad encausada tenía base técnica suficiente para discrepar del informe negativo emitido por otro funcionario.

El criterio de la Sala en cuanto a la necesidad de informe, reparo o advertencia, (y que no sea solventemente contradicho o motivado o se desprenda de la evidencia o notoriedad), es pues, el mismo tanto en Sentencias condenatorias como en absolutorias, según se acaba de explicar y ello conduce a concluir que aquí, en el presente caso, no concurre el elemento subjetivo del delito, el dolo, al no apreciarse ninguno de sus dos componentes (conciencia y voluntad) y menos aún el dolo directo, exigible según la doctrina antes reseñada (más la STS 21-10-04). Ello se bastaría para, admitiendo el motivo, revertir el signo de la Sentencia de instancia dado que, como se ha visto, es necesario que confluyan acumulativamente los dos requisitos, objetivo y subjetivo, del delito del art. 404 CP, no obstante lo cual la Sala va a abordar la concurrencia del otro elemento, el objetivo, es decir, la resolución "injusta".

2.- Elemento objetivo.

Ya se ha visto en el prececente apartado cuán exigente es la jurisprudencia en el grado de ilegalidad ("injusta") de la Resolucion administrativa que se pretenda tildar de prevaricadora; por resumir la misma en sus términos màs significativos, tal resolución no sólo no debe exceder de la legalidad ordinaria (es decir que sea nulo y no meramente anulable ex STS 18-5-99) sino exceder incluso de la mera desviación de poder de los arts. 48.1 de la Ley 39/15 y 70 de la Ley 29/98 (que pese a su llamativo rótulo, no es más que la traducción administrativa del fraude de Ley del art. 6.4 CCivil, -que, por sì solo, no es delictivo- como recuerda la Sentencia de este Tribunal, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 2ª, de 21- 12-20), como indica la jurisprudencia, puesto que, con o sin desviación de poder (cuya consecuencia en principio es la mera declaracion de ilegalidad del acto administrativo, sin más, según los preceptos indicados, en especial el art. 70 de la Ley 29/98), la ilegalidad debe ser "clamorosa, patente, esperpèntica, grosera" y demás términos tajantes que utiliza reiteradamente la doctrina de la Sala II (SSTS 4-2-10, 16-5-03, 15-11-04, 10-5-93, 1-4-96, o 20-4-94), incompatible con "una interpretacion de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos" ( STS 25-1-02) o que "no es sostenible mediante algun método aceptable de de interpretación de la Ley" ( STS 23-9-02)......

Efectuando un repaso a la doctrina contencioso-administrativa, la mera declaración de ilegalidad en el fraccionamiento de contratos no ha tenido consecuencias penales en casos de tales fraccionamientos mucho más importantes (en cuantía y duración), sino la ordinaria consecuencia limitada al orden contencioso-administrativo (nulidad del contrato). Así, por acudir sólo a las más recientes, la STS de 17-1-22 detectó un fraccionamiento indebido en cuantía de 221.425,19 euros; en la STSJ Madrid de 11-3-21 el fraccionamiento fué de 347.107,46 euros; en la del mismo TSJ de 10-3-22, hubo varios fraccionamientos, todos de varias decenas de miles de euros; en la del TSJ Extremadura de 4-3-22, la cuantía del indebido fraccionamiento fué de 30.000 euros y en la del TSJ Madrid de 13-12-18, la cuantía alcanzó los 209.000 euros, en ninguno de los cuales se criminalizó el fraccionamiento.....

Y, en todo caso, aún considerando la ilegalidad indicada (la continuidad más allá del limite) y aún más, suponiendo que pudiera ser calificada de "grosera, clamorosa o patente", lo que es claro es que, aùn concurriendo en tal hipòtesis el elemento objetivo del delito, no concurre el subjetivo, como se ha concluìdo en el apartado 1 anterior (ausencia de elemento subjetivo, el dolo por falta de conocimiento) hasta Mayo de 2.017, lo que deja fuera de consideraciòn el perìodo anterior, al que se refiere el presente apartado, que es previo a la observación (o si se quiere, advertencia o admonición) que hizo el Interventor y a la que antes se ha referido la presente Sentencia, de tal forma que, aún considerando -se repite- que esta ilegalidad (los excesos, aun en pequeña cantidad y en poco tiempo) de los límites legales fueran calificados como "groseros, esperpènticos o patentes" no se colma el tipo delictivo del art, 404 CP. Tomando la Sala, por su acierto y sin que sea obstáculo su proveniencia de órgano de rango inferior, la frase proveniente del AAP de esta Plaza de 29-10-21 (Secc. 1ª, rec. 762/21) "según la jurisprudencia, la injusticia debe ser clara y manifiesta, hasta tal extremo que, si en este punto existiera alguna duda razonable, desaparecería el aspecto penal", además de que (incidiendo en el componente subjetivo del delito), se afirma necesario que "la autoridad o funcionario conozca con seguridad la ilegalidad de la decisión que adopte".

B.- La Sentencia de instancia analiza, con mucha extensión, la doctrina jurisprudencial en relación a este tipo delictivo, siendo de destacar la STS de 30.4.15 (n.º 259) que recuerda que

...el CP de 1995 ha clarificado el tipo objetivo del delito, recogiendo lo que ya expresaba la doctrina jurisprudencial, al calificar como "arbitrarias" las resoluciones que integran el delito de prevaricación, es decir aquellos actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho ( Sentencias 61/1998, de 27 de enero, 487/1998, de 6 de abril o 674/1998 de 9 de junio y STS 1590/2003, de 22 de abril de 2004, caso INTELHORCE).

La STS de 11.3.2015 recalca que "el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad, sino la arbitrariedad, lo que se sanciona".

Conforma, por tanto, el elemento objetivo del tipo de prevaricación del artículo 404 CP "el acuerdo de resoluciones arbitrarias entendidas como los actos contrarios a la Justicia, la razón y las leyes, dictados sólo por la voluntad o el capricho".

Una Jurisprudencia reiterada de esta Sala (SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre, entre otras) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario:

1º) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;

2º) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal;

3º) que la contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;

4º) que ocasione un resultado materialmente injusto;

5º) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

La contradicción con el derecho se manifiesta tanto en la omisión de trámites esenciales del procedimiento como en el propio contenido sustancial de las resoluciones y debe ser de una entidad tal que no puede ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable, por lo que la ilegalidad debe ser contundente y manifiesta exigiendo para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución, no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente esa flagrante ilegalidad ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente" "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular, la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado vigente cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omitiendo totalmente las formalidades procesales administrativas, actuando con desviación de poder, omitiendo en cada caso dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002, con mayores indicaciones jurisprudenciales). La arbitrariedad típica debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta de ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, cabrá predicar la arbitrariedad cuando no pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno la resolución dictada, cuando no sea posible sostener el significado de la norma que se realiza por el autor, y ello cualquiera que sea la finalidad de la misma, pues la intención se encuentra ausente del tipo, y puede concursar, en su caso con otros preceptos del CP. ( STS. 284/2009 de 13.3). En definitiva, basta el dolo, siendo el móvil indiferente para el legislador, salvo cuando lo convierte en elemento subjetivo de lo injusto, adicional al dolo, lo que en la prevaricación no ocurre.

Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la triple finalidad de servir de garantía de los derechos individuales, de aval del orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones ( SSTS 18/2014 de 13.1, 152/2015 de 24.2).

Por un lado, la observancia respetuosa del procedimiento establecido en la contratación pública tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, ostenta otra finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas aquellas formas en la actividad administrativa, pudiendo dar lugar, en caso contrario, a la nulidad o a la anulabilidad de los actos de la Administración pública ( artículos 53.1, 62 y 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre).

Sin embargo, y como dijimos con la nulidad administrativa, tampoco se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación. En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992. en el ámbito administrativo, como el artículo 48.2 de la vigente ley de Procedimiento Administrativo de 1 de octubre de 2015, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados. En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, las STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y la STS núm. 76/2002, de 25 de enero, antes citadas, no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales del procedimiento.

Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento administrativo establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujete a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Es, en este sentido, reveladora de la tipicidad penal la elusión de los trámites esenciales. ( STS n° 331/2003, de 5 de marzo).

La STS. 259/2015 condenó por prevaricación en un caso en que se fraccionó un contrato de suministro, dividiéndolo en tres contratos por un importe inferior, con la finalidad de evitar el procedimiento negociado, que era el que correspondía conforme a derecho en función de la cuantía originaria del mismo, vulnerando con ello lo dispuesto en el art 74 de la Ley de Contratos del Estado, y además una vez reconducida fraudulentamente la adjudicación al procedimiento de contrato menor, con menores requisitos y garantías, también se vulneraron las limitadas exigencias de éste, al encargar a su único contratista, seleccionado caprichosamente, la presentación de tres presupuestos distintos supuestamente de diferentes empresas, los que arbitrariamente elegidos debían procurar que las condiciones por el acusado ofrecidas fuesen simuladamente las más beneficiosas para la Administración, con el fin de asegurarse la adjudicación aparentando la concurrencia de contradicción. Pura ficción al servicio del fraude que mereció condena por prevaricación y falsedad documental.

6º) En cuanto al elemento subjetivo reiterada jurisprudencia, por todas STS 82/2017, de 13 de febrero, viene exigiendo que en el delito de prevaricación el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados en sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, el conocimiento debe abarcar necesariamente el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en las SSTS núm. 766/1999, de 18 mayo y 797/2015, de 24 de noviembre, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución "a sabiendas", se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado ( STS. 443/2008 de 1 de julio).

Por tanto, en el delito de prevaricación el elemento subjetivo es determinante para diferenciar la mera ilegalidad administrativa, por grave que resulte, del comportamiento sancionado penalmente. Dictar, u omitir, la resolución arbitraria no determina, por sí mismo, la comisión del delito de prevaricación, si no se constata la concurrencia del elemento subjetivo de la prevaricación, pues para ello se requiere, como señala la STS 152/2015, de 24 de febrero o la STS 797/2015, de 24 de noviembre, la clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido.

En sentencias de esta Sala, como la citada STS 152/2015, de 24 de febrero, se excluye la prevaricación porque la Autoridad acusada no había participado en el proceso previo, no constaba que tuviese ningún interés por las personas afectadas en el mismo, ni tampoco que conociese que se hubiese cometido irregularidad alguna.

La arbitrariedad de la resolución, la actuación a sabiendas de su injusticia, tiene ordinariamente una finalidad de beneficiar o perjudicar a alguien, por lo que la prueba del elemento subjetivo exige constatar la concurrencia de indicios de algún tipo de interés que explique el carácter espurio de la resolución dictada.

Pero la alegación gratuita del desconocimiento del carácter injusto y arbitrario de la resolución no basta para excluir el tipo subjetivo. Ha de concretarse con cautela ese elemento subjetivo. Como se recordaba en la STS 797/2015, de 24 de noviembre, las Autoridades y funcionarios administrativos de alto rango no pueden conocer minuciosamente todos los detalles de los documentos que les son sometidos a la firma, por lo que generalmente deben fiarse de los informes técnicos que los avalan, y lo mismo puede decirse en el caso de los comportamientos omisivos, en los que no necesariamente tienen que conocer la obligatoriedad de dictar una resolución. Por ello es conveniente constatar la concurrencia de indicios que pongan de relieve algún tipo de interés espurio que acredite que la autoridad o funcionario administrativo actúa con plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, es decir, que quiere el resultado injusto y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Por ello la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual ( SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004).

En definitiva para colmar la tipicidad objetiva y subjetiva será necesario lo que sigue: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

La expresión "a sabiendas", según las SSTS de 30 de mayo de 2003, 22 de septiembre de 2003, 25 de mayo de 2004, 1 de julio de 2009, no solo elimina del tipo la comisión culposa, sino también la comisión del delito a título de dolo eventual.".

Finalmente, y como refiere la más reciente resolución del TS a propósito del delito de prevaricación: "Reiteradamente ha señalado la jurisprudencia que el delito de prevaricación administrativa no nace con cualquier resolución administrativa contraria a la legalidad o que se aparte de ella. Se requiere que la resolución sea arbitraria, es decir que roce lo groseramente ilegal por responder al mero capricho o voluntarismo de quien la dicta, a quien no importa su mayor o menor ajuste a una legalidad que desprecia.

C.- Proyectando tales criterios al caso, procede analizar si efectivamente concurren los dos elementos del delito: la infracción al Ordenamiento Jurìdico (en este caso a la Ley 9/17, de Contratos del Sector Pùblico) infracción que debe ser grosera, patente y sin poder justificarse mínimamente en alguna interpretacion jurìdica razonable, y, de otro lado, el componente subjetivo el dolo (el "a sabiendas") al que se refiere el penùltimo pàrrafo de la STS 11.3.15 antes transcrita con referencia a las SSTS 30-5-03, 25.5.04 o 1.7.09, que incluso excluyen expresamente el dolo eventual, con lo que la concurrencia de los dos elementos constitutivos del dolo, (el conocimiento y, a partir de éste, la voluntad) deben exigirse con todo rigor.

1.- La concurrencia del primero de los elementos es clara (y, acaso extenderse a los otros tres hechos por los que fué acusado, pero resultó absuelto). La Sala no estima necesario reproducir la sólida argumentación desplegada en la Sentencia de instancia al respecto, con apoyo en la igualmente sólida pericial prestada por los profesionales especializados en materia de contrataciòn pùblica (la denunciante, Sra. Elisa, a la que se le había encomendado la tarea de control y revisión de la gestiòn económica y contable, y el perito Sr. Nicanor) y, muy particularmente, el Informe emitido (y ratificado en juicio) por la Interventora General de la Administración Autonómica, órgano especializado en el control, como es la fiscalizacion de todas las operaciones de contenido económico de tal Administración Pùblica.

En particular, es claro que las dos contrataciones (con varios actos de contrataciòn cada una de ellas) de los asesoramientos (el jurídico y el económico-contable-tributario) concertados por el acusado y condenado, hoy apelante, con los profesionales prestatarios de ambos servicios, excedían, con mucho, a los umbrales de cuantía de las dos modalidades contractuales administrativas elegidas. Concretamente el primero de ellos fué concertado con la Sra. Letrada Dª Estefanía Castro, y lo era por cuantía de 17.997,40 euros, que ciertamente lo era (aún en la irrisoria cantidad de 2,60 euros) por debajo del umbral legal, pero seguidamente, con fecha de seis meses posteriores, se suscribe una "adenda" al mismo contrato, de cuantía 8.898,70 euros, y luego, un tercero contrato de pròrroga del anterior y de cuantía 8.818,73 euros, y luego un cuarto y último contrato, a los cinco meses y medio del anterior, con otra prrórroga con lo que, en el pèríodo 15.5.13 a 8.5.14 (menos de un año), la cantidad total contratada y pagada ascendió a 51.758,52 euros, superior al plazo legal (art. 23.2 de la Ley) y, sobre todo, muy superior al máximo legal permitido para la modalidad contractual denominada "contratos menores" de 18.000 euros que era el règimen de los mismos al tiempo de su contratacion y ejecución ex arts. 138.3 y 86 del antes referido Texto Refundido de la Ley de contratos del sector público (TRLCSP) aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre y que estuvo en vigor hasta el 9 de marzo de 2018, (fecha en que fue derogado por la ley 9/2017 del 8 de noviembre). Dicho artículo 138.3 dispone que "Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal". Por su parte el artículo 86 del mencionado TRLCSP también infringido, dispone que, "no podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan", siendo de destacar la prohibiciòn expresa de este último precepto respecto al fraccionamiento. Obvio esa que el objeto del contrato siempre fué el mismo (asesoramiento jurìdico) y la contratada, la Sra. letrada, la misma. Con ello, obvio es que el procedimiento de contratación tenía que haberse unificado y el molde de los "contratos menores" era inadecuado para tal contratación, y su ventaja, aprovechada por el acusado, lo era por cuanto esa modalidad contractual, precisamente por su escasa cuantía y duraciòn, sólo requiere la aprobaciòn del gasto y la incorporacion de la factura ( art. 111 de la Ley citada).

Lo mismo cabe indicar respecto a la segunda contratacion considerada fraudulenta, la de los servicios de consultoría y asesorìa contable, laboral, auditoría econòmica y tributaria, concertada con la entidad Mundiaudit, S.L. en la persona de su representante social D. Evaristo; el "iter" contractual fué más extenso y complejo que el anterior (consta detallado en el Fundamento Juridico Tercero E de la Sentencia) pero lo cierto es que, de nuevo, se repitió el incumplimiento de la normativa reguladora de la contratacion pùblica, sin que a ello obstara que la contrataciòn inicial lo fuera durante el perìodo anterior a la asunciòn de la gerencia pòr el acusado, pues tal circunstancia no autoriza a la perpetuacion de la irregularidad ( STS 8-6-06, n.º 627).

En definitiva, la irregularidad en la contratación es patente y, sobre todo, no hay justificacion en razones económicas, o de urgencia o incluso de oportunidad en bien del interés pùblico, que pudieran justificar el incumplimiento de la normativa, con lo que el elemento objetivo del delito concurre, y tan es así que la recurrente no incide en la ausencia de este elemento, sino del segundo, el subjetivo que ahora se vá a abordar.

2.- El elemento subjetivo, el dolo que como característica general, (pero no siempre exigible de los delitos, ex art. 12 CP) se compone, como es comúnmente sabido, de los elementos de conocimiento y voluntad ("el delincuente sabe lo que quiere y quiere hacerlo", en la sintética expresiòn de la doctrina cientifica clásica).

Ya se vió antes (pàrrafo final del apartado C del presente Fundamento) que la concurrencia de este elemento es esencial en este tipo delictivo del art. 404 CP, ("a sabiendas") y que la doctrina jurisprudencial lo requiere ( SSTS 18.5.99 , n.º 766, o 24-11-15, n.º 796) y con tal rigor que ni siquiera cabe el dolo eventual ( SSTS 1-7-09 o 25-5-05), como recuerdan las más recientes SSTS de 4.5.22 o 14.10.20, n.º 507.

Pues bien, como ya razonó la anteriormente reproducida Sentencia de esta Sala de 9.11.22 (rec.72/22) en un caso similar al presente, precisamente la ausencia de este elemento debe conducir a la declaración de inexistencia del delito, al faltar el elemento subjetivo, concretamente el del conocimiento de la ilegalidad, con lo que no concurre lo que la STS de 4.5.22 expresa como " por responder al mero capricho o voluntarismo de quien la dicta [la resolución], a quien no importa su mayor o menor ajuste a la legalidad que desprecia".

El apelante es, como antes se ha dicho, funcionario asignado al Servicio de Sanidad Exterior, con titulacion de Veterinario, por lo que en sus funciones de Gerente (que, sin duda alguna, libremente aceptó desempeñar) carece de conocimientos jurídicos, y menos aún de conocimientos sobre contratación administrativa (normativa, además de compleja, variable); por tanto, el conocimiento de la irregularidad debería haberse generado mediante el instrumento idòneo, que es el reparo efectuado por el órgano administrativo de control jurídico o económico, que es la Intervenciòn (la General o la Delegada) de la Administración Pùblica y, en ausencia de ésta, al tratarse de una Fundación que se sitùa formalmente al margen de la estructura propia de la Administración (lo que la doctrina administrativista critica como "la huida del Derecho Administrativo") merced a algùn informe de cualquier tipo, incluso degradada su forma como advertencia, observación o comentario, aunque se materializara en algo tan simple como un mero correo electrónico.

No ha sido así, y, ademàs, se dá la circunstancia de que precisamente quienes tenían que haber efectuado este informe negativo, advertencia o reserva han sido precisamente los contratados, bien la asesora jurìdica Sra. Estefanía o bien el Sr. Evaristo, titular de la entidad mercantil que tenía encomendado el área tributaria, contable y de gestiòn económica, o bien ambos. Por eso, resulta un contraste el que la acciòn penal no se hubiera dirigido a ellos, como cooperadores necesarios (el "extraneus" al que se refiere la doctrina jurisprudencial indicada antes, en la Sentencia de esta Sala antes reproducida, y 26.3.13 o 4.3.10, n.º 303 y 222), figura ésta que autoriza la exigencia de responsabilidad penal aún en los casos de delitos especiales propios y éste lo es, ex STS 8-5-14 o 25-1-02), como es el caso del art. 404 CP. Máxime cuando, desde la perspectiva de la justicia material, sobre ellos recaería mayor reproche penal (el "doble dolo" al que se refieen la STS 16-7-21), pues ellos sí que tenían que conocer las limitaciones legales, precisamente porque tal era el objeto de sus respectivos contratos (especialmente el de la asesoría jurídica) y no sólo no realizaron esa labor profesional (en este caso elemental) sino que se aprovecharon de su silencio al ser ellos mismos contratados irregularmente, conduciendo al acusado al proceso penal, pero, en contraste, quedando ellos fuera de tal proceso.

Cierto es que hay doctrina jurisprudencial ( STS 21.7.05, n.º 986) citada y reproducida por la Sentencia de instancia como fundamento de su condena, que no requiere para la punibilidad de la conducta, la existencia de advertencias de ilegalidad, pero tal doctrina no es concluyente hasta el extremo de omitir la concurrencia del elemento subjetivo, es decir, del conocimiento (elemento intelectual, para diferenciarlo del volitivo) de la irregularidad administrativa, como elemento integrante del dolo que tan rigídamente (excluyendo el dolo eventual), requiere la jurisprudencia ( SSTS 14.10.20, 4.5.22 o 1.7.09) pues la propia sentenciaantes citada que invoca la resolución de instancia precisa que estas advertencias "habrán de valorarse, si existen, como elementos añadidos de convicción para la apreciación del dolo en el acto administrativo injusto, sin perjuicio de que su eventual inexistencia pudiera comportar responsabilidad exigible al funcionario [aquí, la profesional letrado y el asesor económico contable] omitente de su obligación profesional". De otro lado, tambièn hay doctrina jurisprudencial que "esta consumaciòn se efectùa tras ser advertido de la ilegalidad (STS de 17.5.2), que sigue la senda iniciada por la STS de 18.5.99".

Por tanto, no es que sea imprescindible que concurran advertencias, reparos o informes negativos que el autor del delito "desprecie" (en la dicciòn de la STS 4.5.22), pero, de cualquier forma, ha de acreditarse el elemento subjetivo, el dolo, de forma siquiera indiciaria a la que se refiere la STS 8.10.10, especialmente mediante los llamados "hechos avisadores" aludidos en la STS, V, 17.6.10), siendo, así, precisa la acreditacion, siquiera por estos medios dada la pràctica imposibilidad de prueba directa, de la concurrencia del elemento subjetivo, es decir el conocimiento de la irregularidad cometida, en especial cuando ésta deriva de una normativa compleja y variable, que resulta extraña a la formación y conocimientos del acusado.

De otro lado, las demás contrataciones irregulares efectuadas (la de adquisición de equipos informàticos, cursos o "talleres" y las muchas contrataciones efectuadas en el área de servicios de comunicación e imagen) de cuantìa no despreciable y tambièn efectuadas con clara infracción de la normativa citada, no han generado condena, precisamente por la no detecciòn del dolo o elemento intencional ("no ha quedado acreditado que el acusado celebrara estos contratos con el propòsito de eludir el procedimiento de contrataciòn que garantizaba la libre concurrencia de los particulares mediante el fraccionamiento contractual", en los términos de la Sentencia). Mientras que la concurrencia del elemento intencional no se detalla en estas dos contrataciones por las que el acusado es condenado, sino que se ciñe a la escueta frase "de forma claramente intencionada". En definitiva, siendo igual la conducta en todas las contrataciones, se absuelve de unas y se condena por otras, sin más motivacion que esta escueta frase.

Por tanto, el motivo debe acogerse.

CUARTO.- El siguiente motivo, de censura jurìdica, (amparado en el art. 790.2 LECr.) señala infracción (se entiende que por inaplicación) del art. 404 CP y de la jurisprudencia que lo glosa, antes referida y a la que cabe añadir la que señala la apelante ( SSTS 31.5.02 y 9.6.98).

De lo razonado en el Fundamento Jurìdico precedente se desprende con nitidez que el motivo debe ser acogido, puesto que al no concurrir el dolo (el "a sabiendas") no se colma la previsiòn legal del delito del art. 404 CP, lo que conlleva la estimacion del recurso con la consiguiente revocacion de la Sentencia, lo que conduce a la absolución del acusado.

QUINTO.- No procede la imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos y Jurisprudencia citados.