Sentencia Penal 135/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 36/2023 de 30 de mayo del 2023

PRIMERO.- Por ambos recurrentes se alega la existencia de un error en la valoración de la prueba que determina que en definitiva los hechos no se puedan calificar como constitutivos de un delito de estafa procesal ( arts. 248, 250.1.7º CP) al no ser posible aislar los elementos esenciales que permitirían su aplicación, lo que desarrollan a través de los siguientes argumentos:

Así en primer término se insiste en la inexistencia de fraude procesal, ya que la sentencia alude a que ambos acusados urdieron un plan para lograr un pronunciamiento judicial por el que se condenara a la arrendataria al pago de unas rentas superiores a las que debió percibir, para lo cual omitió datos esenciales para localizar a la Sra. Amparo, a sabiendas de que la misma ya había abandonado la vivienda, siendo a la par consciente de cómo podría ponerse en contacto con ella sin necesidad de recurrir a un procedimiento judicial. Frente a lo que señala que se aportaron junto con la demanda los datos que obraban a su disposición, basándose para ello en los que figuraban en el contrato de arrendamiento en el que expresamente se señala como domicilio a efectos de notificaciones el de la vivienda arrendada, así como los teléfonos que allí se hicieron constar.

En tal sentido no puede dejarse de lado que tras comunicarle el desistimiento unilateral del contrato remitió un burofax precisamente al domicilio arrendado que fue recibo por la arrendataria, por lo que no existe motivo que le permitiera suponer que esa dirección no era la adecuada. Por lo que la sentencia debió desarrollar qué circunstancias permiten afirmar ante ello que no iba a recibir las siguientes comunicaciones. Es más podría afirmarse que si existió una cierta mala fe, fue precisamente en la propia Sra. Amparo que ordeno al portero que dejara de recoger las comunicaciones que recibiera y no actualizo los datos que poseía su arrendador.

A lo que se une que se llegaron a aportar al Juzgado hasta en dos ocasiones (folios 552 y 554), los datos identificativos del Letrado de la Sra. Amparo, D. Santiago P. Sevilla Gómez. (número de teléfono, dirección y fax). Lo que excluye cualquier asomo de mala fe ya que de haber sido aceptado por el Juzgado por su propia condición hubiera podido comprender perfectamente las consecuencias y significación de esa comunicación.

Tras ello se instó la averiguación de su domicilio a través del Punto Neutro Judicial (folios 535 y 536). Ante su fracaso siguiendo los cauces legales se insta por la letrada Sra. Zahonero el emplazamiento de la demandada por edictos, a lo que finalmente accedió el Juzgado ( folio 567).

Por lo que consideran que el hecho de que no llegara a conocimiento de la Sra. Amparo la demanda es solo imputable a ella misma, demostrándose a través de todos estos trámites la actitud colaboradora que en todo momento han demostrado.

Igualmente la resolución recurrida alude a la existencia de unas dilaciones procesales intencionadas que en definitiva contribuyeron al incremento de las rentas debidas. Pero ninguna especificación de la que pueda desprenderse esa intención se hace, más allá de que tras dársele traslado del resultado de la consulta efectuada a la Agencia Tributaria el día 27 de noviembre de 2015 no efectúan alegato o petición alguna hasta el 11 de febrero de 2016, es decir alrededor de dos meses después, lo que difícilmente puede calificarse de una prolongada dilación. Aludiendo igualmente a que se solicitó su citación en la CALLE001, sin que se tuviera constancia alguna de que pudiera localizarse allí a la demandada ya que era el domicilio que tenía antes de ocupar la vivienda del Sr. Jenaro, circunstancia que realmente no tendrían por qué conocer.

Se cuestiona que con su actitud hayan determinado que finalmente el juzgado haya dictado una resolución errónea, ya que consideran que la decisión de acordar el emplazamiento mediante edictos y la posterior finalización del procedimiento es consecuencia únicamente del cumplimiento estricto de los trámites procedimentales civiles.

Cuestionando igualmente que pueda apreciarse ánimo de lucro y perjuicio a tercero, ya que se trata de rentas de rentas debidas y si en ejecución del procedimiento judicial se bloquearon las cuentas de la Sra. Amparo, que según se alega le provocaron cierta iliquidez que le obligo a rescatar diversos fondos de inversión con el consiguiente menoscabo económico. Lo que se hace difícil admitir especialmente cuando no se ha reclamado indemnización alguna en materia de responsabilidad civil, ni solicitado pronunciamiento alguno de nulidad o de otra índole respecto del procedimiento civil que paliara esos supuestos perjuicios.

Se cuestiona igualmente que la sentencia haya omitido cualquier pronunciamiento en orden a la viabilidad del desistimiento del contrato, ya que lo consideran esencial, desde el momento que si el arrendador no tenía por qué aceptar ese desistimiento voluntario, su actuación resultaría ser la procedente, tras no admitirlo. Por lo consideran completamente absurdo que tras no valorar hasta qué punto era aplicable o no el artículo 11 de la LAU, concluya afirmando que recurrir a ese procedimiento de desahucio forma parte de una maniobra engañosa, cuando entiende que era la opción que legítimamente le correspondía. Debe tenderse presente en este aspecto que la legitimidad de la acción civil ejercitada excluye el delito, ya que según se alega nuestro Tribunal Supremo (con cita "STS de 22/04/2022") tiene declarado que "no existe este delito cuando la finalidad última sea legítima", "Si la finalidad última es legítima, como es el cobro de una deuda existente anterior, faltaría el ánimo de aprovechamiento ilícito y por tanto no es estafa procesal".

Lo que entiende ocurre en el presente caso, dado que considera que la querellante carecía de la posibilidad de desistir unilateralmente del contrato por el que en consecuencia el Sr. Amparo no tenía por qué aceptarlo, ya que puede que en la redacción actual del articulo 11 LAU (introducida por Ley 4/2013 de 4 de junio) sea imperativa, pero en su redacción anterior esa opción solo existía respecto de los contratos en que se hubiera pactado una duración superior a los cinco años, lo que no es el caso, no pudiendo olvidar que en la medida que el contrato fue suscrito el día 15 de enero de 2011 sería la versión que con arreglo a las disposiciones transitorias de dicha Ley les vincularía.

Por lo que ante ello no puede entenderse porque la sentencia de la Audiencia parte de la base que la resolución del Juzgado de Primera Instancia hubiera sido diferente. Considerando en definitiva que actuaron legítimamente ejerciendo las únicas acciones civiles que les asistían en derecho a través del procedimiento de desahucio y reclamación de rentas.

SEGUNDO.- Los hechos objetivos poca duda pueden ofrecer al existir una plena constancia documental del procedimiento de desahucio y su subsiguiente ejecución en el que se entienda cometido el delito (T3 f. 487-588 - T4 f. 796-945), del que acorde a lo desarrollado por la sentencia podemos destacar los siguientes hitos:

- La demanda fue presentada el 28 de septiembre de 2015, y registrada en el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Valencia bajo el número 1695/2015, en el que de un lado en la medida que se solicita la recuperación de la posesión de la finca, en definitiva el desahucio de la vivienda, en consecuencia se está instando la resolución del contrato que les vincula, así como el pago de las tres mensualidades que en ese momento se adeudan (julio a septiembre 2015) más la que se vayan devengando a lo largo del procedimiento, a lo que añade una mensualidad en concepto de daños y perjuicios, el coste de los suministros que se hayan dejado de pagar, más el intereses moratorio ordinario desde le fecha del requerimiento que le dirigió el 10 de agosto de 2015 mediante un burofax. Lo que según su escrito en esos momentos ascendía a 4.047,50€.

- Demanda que es admitida a trámite mediante Decreto de fecha 27 de octubre de 2015 (T1 f.44-49; T· 545-550), señalándose inicialmente el día 19 de enero de 2016 para la celebración de la vista y el 19 de febrero siguiente para el lanzamiento.

- Acorde a lo consignado en la demanda la citación se lleva a cabo en el domicilio arrendado (T3 f. 532) el día 9 de noviembre de 2015, que naturalmente da resultado negativo, entendiéndose la diligencia con el conserje del edificio quien manifiesta que la interesada se marchó hacía ya un año e ignoraba su paradero.

- Resultado negativo que es puesto de manifiesto al allí actor (DO 11/11/2015, f.533 T3) a lo que responde mediante escrito presentado en RUE el 23 de noviembre de 2015 señalando: " Mi mandante desconoce cuál puede ser el paradero de la demandada, aunque cuenta en su poder con un número de teléfono que supuestamente es titularidad de la demandada: NUM002, que en su día se hizo constar en el contrato de arrendamiento como perteneciente a la arrendataria. Que sin embargo, desconoce cualquier domicilio en el que pudiera habitar a día de hoy, por lo que solicita que el Letrado A. Justicia utilice los medios oportunos para averiguar estas circunstancias mediante el acceso a registros, organismos, colegios profesionales y otras entidades ".

- A lo que se accede mediante DO de 26 de noviembre de 2015, efectuándose consulta a través del Punto Neutro (T3 f. 538-540), de la que se obtiene como domicilio otro anterior al arrendado en la CALLE001 de Valencia. De lo que se le dio traslado mediante DO notificada el 27 de noviembre de 2015 (T3 f. 541). A lo que responde mediante escrito presentado en RUE el 11 de febrero de 2016, (T3 f. 543), solicitando que sin mayor tramite se procediera al lanzamiento en la fecha señalada en el Decreto inicial (19 de febrero de 2016). A lo que naturalmente no accede el Juzgado (DO 16-02-2016), por no constar emplazada la demandada, ni haberse dictado Decreto poniendo fin al procedimiento, ni dado traslado para instar la ejecución.

- En fecha 26 de febrero de 2016 presenta escrito afirmando "vengo a facilitar un teléfono y un domicilio que ... ha conocido de la parte demandada", indicando el mismo número de teléfono que en su día facilito ( NUM002) así como sin mayor precisión el nombre y dirección del Letrado, D. Santiago P. Sevilla Gómez (T3 f. 552-553). No accediéndose a entenderse la diligencia con dicho profesional mediante DO de 4 de marzo de 2016 ya que no existe constancia de que ese Abogado tenga relación con la demandada, por lo que no puede afirmarse que llegue a su conocimiento. Ante lo que por escrito presentado el 15 de marzo de 2016 los demandantes solicitan que se intente el emplazamiento en el domicilio de la CALLE001. Como así se acuerda mediante DO de 23 de marzo de 2016, que naturalmente resultó negativo (T3 f. 560).

- Puesto de manifiesto nuevamente esta circunstancia se presenta nuevo escrito el 19 de abril de 2016 en el que se reiteran los datos ya ofrecidos. Respecto a lo que en relación al Abogado se ratifica en que con la sola manifestación del actor no se puede admitir que dicho Letrado ostente cualquier tipo de representación de la demanda. Y por lo que se refiere al número de teléfono facilitado, se trata en diferentes momentos de contactar a su través resultando siempre que el número no está disponible.

- Finalmente por DO de fecha 17 de junio de 2016 (T3 f.567) se acuerda el emplazamiento por edictos. Dictándose el 6 de julio de 2016 Decreto (T3 f. 569) por el que se declara precluido el plazo para atender el requerimiento de pago, dando por terminado el proceso de desahucio y de reclamación de rentas, hasta que por el actor se solicite el lanzamiento o se inste la ejecución en relación con las rentas reclamadas. Dictándose en fecha 15 de septiembre de 2016 Decreto por el que se acuerda el lanzamiento (T.3 f. 573) que se llevó a efecto el siguiente 11 de octubre (T3 f. 581), con el resultado de hallar la vivienda totalmente vacía.

- El Sr. Jenaro instó ejecución de la sentencia el 13 de septiembre de 2016, dando lugar a la incoación de autos de ejecución de títulos judiciales Nº 1343/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Valencia (T. f. 798- 945) en el que la cuantía inicial de 4.047,50€ se eleva hasta 18.318,56 € según el siguiente desglose: 3.003,03 € rentas previas; 10.010,10 € rentas devengada durante el proceso; 1.001,01 indemnización; 29,06 € burofax. A lo que naturalmente añaden los intereses desde el requerimiento extrajudicial hasta la presentación de la demanda, más los que se devenguen hasta el completo pago. Cantidades a las que se añaden en concepto de costas 3.156,87€. De forma que la cantidad inicialmente reclamada de poco más de cuatro mil euros se ve quintuplicada a una cantidad total superior a los veinte mil euros.

- Por auto de fecha 15 de septiembre de 2016 se dicta auto despachando ejecución por tales cantidades y por Decreto de la misma fecha se acuerda el embargo de bienes en cantidad suficiente para cubrirlas (T4 f.807-809). Lo que nuevamente es notificado en la vivienda arrendada, en la que nuevamente el conserje indica que hace más de un año que se abandonó la vivienda. Lo que tras serle puesto de manifiesto a los hoy recurrentes, mediante escrito presentado el 13 de octubre de 2016 (T4 f.820), manifiesta: " Como ya ha quedado demostrado a los largo del procedimiento, las notificaciones a la parte ejecutada, y antes demandada, han sido siempre infructuosas... el juzgado y esta parte han intentado por todos los medios poder comunicar a la demandada el procedimiento siempre con resultado negativo... por todo ello, y para evitar dilaciones que perjudican seriamente a mi representado, esta parte solicita que se prosigan los cauces legales oportunos y que se continue con la ejecución... al haber quedado agotadas las vías de localización de la demandada..."

- Lo que motiva que por DO de 19 de octubre de 2016 se acuerda efectuar la correspondiente notificación por edictos (T4 f. 822). Tras lo que formula los siguientes escritos tendentes a materializar el pago de la cantidad en ejecución: 1 de diciembre de 2016, por el que solicita el embargo de unas cuentas bancarias previamente designadas; 16 de diciembre de 2016 por el que solicite se efectué averiguación patrimonial de la demandada y se embarguen sus cuentas; 3 de enero de 2017, por el que ante la sospecha de venta de inmuebles, solicita se reclame del banco el movimiento de la cuenta desde 2010 hasta 2017; 13 de noviembre de 2017 que se averigüe a través del Punto Neutro si ha habido mejoría en la fortuna de la demandada; 22 de noviembre de 2017 embargo telemático de los depósitos bancarios de la demandada; 2 de mayo de 2018 solicitud de nueva averiguación de bienes; 14 de mayo de 2018, solicitud de embargo de depósitos en efectivo y fondos de inversión; 5 de junio de 2018 por el que reclama el embargo de cuentas y que se le entregue mandamiento de pago; y 18 de junio de 2018 por el que pide se investiguen movimientos bancarios y la entrega de mandamiento de pago.

- Por DO de 21 de junio de 2018 se acordó librar oficio a la entidad bancaria BBVA para que procediera a informar y en su caso a retener, los saldos favorables titularidad de la Sra. Amparo. Por resultado de lo cual el 11 de julio de 2018 dicha entidad procedió a retener 17.200,07 euros de la cuenta de Dña. Amparo (T. 4 f. 872). Efectuándose tasación de las costas devengadas en el proceso de ejecución que ascienden a 1.262,25€ (T4 f.883)

- Materialización del embargo que determino que por fin la Sra. Amparo tuviera conocimiento de la existencia del procedimiento personándose finalmente en los autos de ejecución de títulos judiciales el día 31 de julio de 2018 (T4 f.861). Determinando la querella que encabeza las presentes actuaciones que por auto de fecha 14 de mayo de 2019 (T4 f. 922) se suspendiera el curso de los autos a expensas del resultado del presente procedimiento.

TERCERO.-Expuestos así los hechos no distan sensiblemente de cualquier otro procedimiento al que la practica habitual nos tiene acostumbrados, cuando el arrendatario sencillamente abandona la vivienda sin dejar dirección o modo de localización alguno, o simplemente deja de abonar las rentas dificultando cualquier acto de comunicación. Pudiendo incluso destacar una actuación diligente del Juzgado que ha ido impulsando el procedimiento acorde a los datos que le ha ido facilitando el allí demandante.

Sin embargo en el presente caso, precisamente por la naturaleza de los datos que han ido facilitando los recurrentes podemos afirmar, como con toda corrección hace la sentencia recurrida, la actitud dolosa demostrada por el Sr. Jenaro y la Sra. Adolfina, dado que tal como resalta la sentencia no se trata de que fueran sorprendidos en su buena fe, sino que tenían un pleno conocimiento de lo ocurrido y los motivos que así lo determinaron:

Sencillamente la Sra. Amparo se fue haciendo mayor y el importe de la renta le fue resultando muy gravoso, viéndose obligada a buscar un alquiler mas asequible, de lo que el Sr. Jenaro era plenamente consciente.

Lo que la sentencia afirma sobre la base de lo declarado por los sobrinos de la Sra. Amparo, que se encargaban de gestionar sus asuntos, Coral y Jesús que aluden a una reunión en la que le pidieron una bajada de la renta por ese cambio de circunstancias, y la declaración del propio Sr. Jenaro que aun cuando niega la existencia de esa reunión, por otro lado afirma que ella le dijo que ella no podía pagar y el motu proprio decidió no actualizar la renta, es decir no subírsela.

A lo que hemos de unir que se permita decir en el procedimiento de desahucio que ha agotado todos los mecanismos para localizar a su arrendadora sin éxito. En cambio un retraso de apenas tres días en el pago de la renta de julio determina que le remita un mensaje a WhatsApp a Coral, la sobrina de su arrendataria, poniéndole de manifiesto: "Buenos días, Coral. Quisiera que me averiguaras porque este mes todavía no me ha ingresado tu tía el alquiler. Ella es muy puntual y en tiendo que debe ser problema del banco. Un saludo". Que le es contestado ese mismo día indicándole: "Se ha procedido a desistir del contrato de arrendamiento de conformidad con el artículo 11 de la LAU . Se le ha remitido comunicación al domicilio de la CALLE000, de Benifaió que consta en el contrato. Las llaves las tiene a su disposición en el despacho del Letrado Santiago Sevilla Gómez del que facilito teléfono para que se ponga en contacto con él NUM001. Si tienes que hablar algo, ponte en contacto con el abogado". Por lo que en definitiva dos meses antes de interponer la demanda de desahucio el Sr. Jenaro era plenamente consciente de lo que había ocurrido, es decir que la vivienda estaba vacía y de que tenia las llave a su disposición. Así como era plenamente conocedor de un medio a través del cual ponerse en contacto con quien pudiera atender sus pretensiones.

Por si le quedaba alguna duda consta que la arrendataria remitió el 29 de junio de 2015 una carta certificada explicando sus intenciones, que es cierto que no fue recogida por su destinatario. Pero a raíz del requerimiento que le dirige a la Sra. Amparo mediante un burofax, dirigido a la vivienda que sabe ya desocupada pero que casualmente por mediación del conserje recibe su destinataria, le es reproducida en fecha 15 de septiembre de 2015 y efectivamente la recibe el día 30 de septiembre de 2015. Por lo que en la fecha en que se interpone la demanda eran tanto el Sr. Jenaro como su Letrada plenamente conscientes de lo ocurrido y de la forma de localizar a la demandada.

Sin embargo siendo conscientes de que ocultando este dato podría lograrse dilatar el procedimiento aumentando el número de rentas devengadas se oculta siguiendo el procedimiento como si de un desahucio por falta de pago ordinario se tratara.

Cierto que tras aportar domicilios que ningún éxito podrían ofrecer, dado que se trataba de la residencia anterior al contrato, o números de teléfono que ninguna utilidad podrían ofrecer, como lo evidencia que ninguno de ello se emplearon cuando tuvo un interés real en contactar con su inquilina. Finalmente pone en conocimiento del Juzgado el Letrado designado por su arrendataria, pero sin indicar razón alguna que justifique su afirmación, ni mayor precisión al respecto, lo que naturalmente hace que el juzgado al ignorar que relación real pudiera tener con la demandada lo rechace.

Por lo que observamos que pese a ser plenamente conscientes de la forma de localizar a su arrendataria, así como la situación real de la finca, prefieren que finalmente se efectué el emplazamiento mediante edictos. Lo que a nadie se le escapa garantizaría su incomparecencia al acto y en consecuencia su falta de oposición al acto, lo que garantizaría, no solo un sentencia estimatoria de su demanda, sino a la par que por la natural dilación que el proceso conlleva aumentaran exponencialmente las rentas devengadas, baste observar como la reclamación inicial de 4.047,50€ se vea incrementada hasta los 18.318,56 €; que a los 3.003,03 € devengados en concepto de renta a la interposición de la demanda deban añadirse 10.010,10 € por la devengadas durante el curso del procedimiento, a lo que debe añadirse que se generaran unas costas procesales de 3.156,87€ durante el proceso y de 1.262,25€ por la del proceso de ejecución cuya necesidad realmente se nos hace muy cuestionable.

Por lo que con esa sencilla precisión, lo que en una primera impresión se presenta como un procedimiento ordinario se pone en evidencia -como bien pone de manifiesto la sentencia- una maquinación deliberada con objeto de conseguir que el Juzgado actuara de una manera que de haber conocido los datos ocultados por los recurrentes no hubiera hecho. Que además por la buscada falta de oposición de los demandados hubiera determinado un injustificado enriquecimiento, agravando en cualquier caso las consecuencias de ese abandono del contrato aun cuando no fuera aceptado por la propiedad. Llamando la atención que desde el inicio de la ejecución, al constatarse la solvencia de la Sra. Amparo a través de la información bancaria obtenida desde el primer momento se está insistiendo en el embargo de esas cuentas y que se le entregue el correspondiente mandamiento de pago, así como en que se amplié la información patrimonial, demostrando con ello su afán en obtener a través de este procedimiento el mayor lucro posible.

Datos que le han sido suficientes a la Audiencia para entender cometido el delito -conclusiones con las que coincidimos plenamente-, por la deliberada ocultación de datos fundamentales para lograr un efectivo debate -si es que no admitía el desistimiento del contrato- recurriendo a un cauce diverso que le aseguraría mediante la ocultación de datos un pronunciamiento tremendamente favorable, determinado precisamente por el tratamiento que por error, o si se prefiere por el engaño determinado por los recurrentes, se le da a su reclamación por parte del Juzgado de Primera Instancia.

No podemos dejar de lado que partiendo del principio general de buena fe que proclama el articulo 247.1 LECv, el artículo 155.2 de dicho texto legal impone al demandante la obligación de " indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares ..." a lo que como hemos comprobado no se le ha dado cumplimiento, no pudiendo dejar de lado, tal como pone de manifiesto la sentencia recurrida, la importancia que posee la llamada a juicio del demandado su emplazamiento:

Para lograr la plena efectividad del derecho de defensa, el artículo 24.1 CE contiene un mandato implícito de evitar la indefensión, propiciando la posibilidad de un juicio contradictorio en el que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. Poseyendo el llamamiento mediante edictos un carácter estrictamente subsidiario, es puramente supletorio y excepcional requiriendo el previo agotamiento de los medios de comunicación ordinarios y la convicción del órgano judicial de que resultan inviables o inútiles los otros medios de comunicación procesal. Obligación que no solo afecta al órgano judicial sino también al demandante quien tiene un deber de colaboración facilitando los datos de posible localización del demando ( STS Sala 1ª, núm. 141/2011de 3 de marzo).

Deber de colaboración que determina que de constar una maquinación fraudulenta de esta índole aparece plenamente justificada la revisión de la sentencia, entendiendo que existe cuando quien ejercita una acción judicial oculta el domicilio de la persona contra la que va dirigida, con la consecuencia de que se le emplace o cite por edictos y se sustancie el procedimiento en rebeldía. Ocultación que concurre no solo cuando se acredita una intención torticera en quien lo ocultó, sino también cuando consta que tal ocultación, y la consiguiente indefensión del demandado, se produjo por causa imputable al demandante y no al demandado ( STS Sala 1ª núm. 24/2022 de 17 de enero, con cita STS Sala 1ª núm. 579/2021 de 27 de julio).

Los recurrentes pretenden cuestionar el incumplimiento por su parte de esa obligación, desde el momento que facilitaron los datos que obraban en su poder, en definitiva los domicilios que resultaban del contrato. Cierto que pactaron en la clausula 14ª que a efectos de notificaciones la arrendataria fijaba la vivienda arrendada. Pero como hemos visto la obligación que le incumbía no era meramente formal, debiendo entender que existió una actitud totalmente maliciosa cuando oculta el medio que personalmente emplea -hemos de añadir con total eficacia- para comunicarse con su inquilina. Optando en vez de facilitarlo por emplear una serie datos que positivamente sabia que eran ineficaces, como lo evidencia no solo su resultado, sino el hecho mismo de que el propio Sr. Jenaro no recurra a ellos cuando lo precisa, incluso pidiendo una consulta del Punto Neutro que da acceso a los datos personales que de la Sra. Amparo pudieran obrar en registros públicos, lo que por su edad y por su reciente cambio de domicilio era previsible que no aportara ningún dato útil. No pudiendo dejar de lado que esa clausula relativa a las notificaciones no tiene un poder absoluto, como por ejemplo el poder que por ejemplo pudiera tener en otros tiempos en el ya derogado procedimiento de ejecución sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria en el que con independencia de su resultado bastara con efectuar el requerimiento de pago en ese domicilio. Pero a la inversa sí que nos indica que la comunicación que le remitió la Sra. Amparo, primero a través del mensaje de Whatsapp y luego por mediación de un burofax, indicando su deseo de abandonar el contrato era totalmente valido a efectos de producir el efecto pretendido.

TERCERO.-Se cuestiona que la sentencia no haya abordado la cuestión de fondo que se entiende esencial para la resolución de la cuestión, desde el momento que entiende que a pesar de todo se opto por la única solución posible, ya que consideran que no estaban vinculados por el deseo de la Sra. Amparo de abandonar el contrato, recurriendo al cauce que nuestra legislación les ofrece.

Al respecto hemos de coincidir con la sentencia recurrida en orden a que no nos incumbe aquí pronunciarnos sobre cuál debe ser la concreta solución de su litigio, desde el momento que la esencia del delito se encuentra en que mediante su engaño, mediante la ocultación de la realidad de lo acontecido y de una forma efectiva del localización de su demandada, consiguen que el juzgado emplee un mecanismo que impide su posibilidad de defensa, al margen de dilatar el procedimiento, no por el tiempo que tardan en dar respuesta a los requerimientos del juzgado, sino por la propia duración total del procedimiento, sencillamente por los tramites y cauces de comunicación que su decisión determina, basta en tal sentido indicar como la reclamación inicial se ha visto exponencialmente incrementada.

Sin embargo hemos de reconocer razón a los recurrentes en un aspecto, dado que no está de más -sin una pretensión de agotar o resolver definitivamente la cuestión- poner en evidencia la inadecuación del cauce procesal empleado, ya que ello viene a reforzar la evidencia sobre la torticera intención de los recurrentes.

Lleva razón la Sra. Adolfina cuando señala que el artículo 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) fue reformado laLey 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, estableciendo su Disposición Transitoria primera que los contratos anteriores continuarían rigiéndose por el anterior régimen jurídico, que realmente limitaba esta facultad del arrendatario al establecer:

"En arrendamientos de duración pactada superior a cinco años, podrá el arrendatario desistir del contrato siempre que el mismo hubiere durado al menos cinco años y dé el correspondiente preaviso al arrendador con una antelación mínima de dos meses.

Las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste de cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización".

Dándose la circunstancia que el contrato en cuestión fue suscrito en fecha 13 de enero de 2011, y es cierto que cuando en julio de 2015 se le remite la comunicación indicándole que desiste del contrato, no habían trascurrido aun los cinco años previstos. Pero olvida que el precepto se refiere a los contratos "de duración pactada superior a cinco años". Que no es el caso, dado que según la estipulación 3ª esa no fue la duración pactada, sino la de un año, puede que el arrendador de forma obligatoria tuviera que garantizar un periodo de cinco años por imposición del art. 9 LAU. Pero no pesa idéntica obligación respecto del arrendatario. Dado que tal como establece dicho precepto y las partes pactaron expresamente el arrendatario trascurrido el primer año, puede denunciar o desistir del contrato renunciando a su prórroga. Que en definitiva es lo que está haciendo. Por lo que tanto en un caso como en otro, visto que tanto la anualidad, como el periodo de cinco años concluía en enero de 2016, desde el momento que tenía a su disposición las llaves de la vivienda, lo único debatible, serian las consecuencias económicas que pudiera tener el hecho de que hubiera abandonado la vivienda seis meses antes del vencimiento anual del contrato o del periodo de cinco años, dado que en esas circunstancias no existe obligación legal que le imponga mantenerse vinculada por el contrato, como antes de concluir ese periodo sí que la tenía el arrendador.

Siendo cierto que por aplicación del artículo 1124 del Código Civil, podía optar perfectamente por forzar el cumplimiento del contrato, al menos durante el periodo de tiempo que restaba para agotar la anualidad. Opción a la que sin embargo no se acoge, dado que en definitiva en el mes de septiembre presenta una demanda, no pidiendo el cumplimiento del contrato, sino que optando por su resolución demanda la recuperación de una posesión que ya tenía a su disposición, así como el pago de las rentas devengadas hasta que formalmente se le diera posesión de la vivienda por parte del juzgado, lo que no ocurre hasta el mes de octubre de 2016, logrando que esas seis mensualidades que en el mejor de los casos podría obtener se conviertan en dieciséis mensualidades, mas en otra serie de conceptos de muy dudosa procedencia, como costas, intereses, gastos, suministros... Llamando la atención que entre estos conceptos añade de mutu propriouna mensualidad mas en concepto de indemnización, haciendo total omisión de los 950 € que en su día percibió en concepto de fianza. Lo que demuestra ese afán crematístico que la sentencia pone de manifiesto.

Decimos en el mejor de los casos el pago del total de la renta correspondiente a esos meses que pendían hasta la finalización de la anualidad corriente, dado que al no haber optado por el cumplimiento del contrato y tener a su disposición la vivienda, al no haberse pactado nada al respecto, ya que en esos momentos no regia el estricto criterio que imponía el artículo 56 de la primitiva LAU (TR 1964) en el que la indemnización se hacía equivalente al importe de las mensualidades que faltaban para la extinción del contrato. Observando que actualmente, o mejor dicho en el régimen legal aplicable a este contrato, se establece la posibilidad de pactar el pago de una indemnización equivalente a una mensualidad por cada anualidad dejada de cumplir o la parte proporcional caso de ser un periodo inferior, pero ello siempre que se hubiera pactado en el contrato, en otro caso deberán acreditarse los daños y perjuicios ocasionados. Es decir el perjuicio real.

Por lo tanto ignoramos que hubiera resuelto la jurisdicción civil, pero desde luego lo que resulta evidente es que conociendo la situación de la vivienda y teniendo a su disposición sus llaves, la vía escogida no es la única opción legal como pretende, sino la que mejor se acomodaba a sus propósito de obtener, mediante un engaño, un enriquecimiento totalmente injustificado.

CUARTO.- Tal como señala la STS núm. 388/2022 de 21 de abril (con cita STS núm. 232/2022 de 14 de marzo y 206/2021, de 5 de marzo) el tipo no protege al tercero "frente a una pretensión sin razón normativa sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquella... El fin de protección de la norma penal es, por tanto, la adecuación del proceso decisional a los valores del proceso justo que excluyen trampas y maquinaciones, como garantías institucionales del rol de la adjudicación judicial... la protección penal no se dispensa porque los fundamentos fácticos-normativos del objeto procesal introducidos por el demandante no sean ciertos o inconsistentes sino porque haya utilizado mecanismos procedimentales que alterando las reglas del proceso que encauzan la acción, determinen una decisión del tribunal, en perjuicio de la otra parte o de un tercero, que de no haberse activado esos mecanismos fraudulentos no se hubiera producido".

Que es precisamente lo que ponen en evidencia los hechos de que parte la resolución recurrida, ya que no se trata del mayor o menor acierto de una reclamación judicial, sino porque para ella, como indica la comentada resolución, se han utilizado mecanismos procedimentales que alteran las reglas del proceso.

La STS núm. 595/2022 de 15 de junio, haciendo un amplio estudio de la jurisprudencia sobre este delito, nos indica que en todo caso como figura agravada de la estafa, no pueden prescindirse de los requisitos generales de este tipo delictivo, entre ellos la concurrencia de un engaño que pueda calificarse como bastante, por más que en este subtipo deba producirse en el seno de un procedimiento judicial; lo que implica que el engaño debe tener la entidad o un grado de verosimilitud suficiente como para producir un error razonable en el Juez, superando su profesionalidad y las garantías del procedimiento. Precisando que "al igual que en la estafa genérica, aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, también es posible que el engaño consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del juez, al menos en los casos en los que el autor está obligado a ello. En todo caso, el embuste o la ocultación deben desplegarse de manera intencional y con pleno conocimiento de su dimensión falsa o equívoca, buscando con ello que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución o un acto de disposición favorable a los intereses del sujeto activo".

En la misma línea la STS núm. 355/2021 del 29 de abril nos indica que "no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que, en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado".

Situación, o si se prefiere engaño, que como hemos visto concurre claramente en el supuesto de autos, en los que siendo plenamente conscientes de la situación real de la vivienda y de los cauces a los que podrían recurrir, no podemos dejar de lado que no solo las llaves quedaron a su disposición, sino que a la par le ofrecieron una vía para negociar el pago de las rentas pendientes y la posible indemnización, sencillamente optaron por ignorar esa realidad, para no solo limitar la información sobre los mecanismos de localización de la demandada, sino también ocultar la situación real de la vivienda, es decir que la tenía a su disposición incluso antes de presentar la demanda, planteando la cuestión como un caso más de los que habitualmente conocen nuestros juzgados en que el arrendatario sencillamente deja de abonar la renta, o abandona la vivienda dejando impagada la renta sin posibilitar la recuperación de su posesión ni mecanismos para localizar a su inquilino.

Lo que determinaría la procedencia de la calificación jurídica acogida por la sentencia, dado que tal como precisa la STS núm. 81/2023 de 9 de febrero "las exigencias típicas solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de una resolución judicial nacida del engaño, lo que no solo excluye la agravación en la estafa procesal impropia, sino que conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta".

Observando en el presente caso como las maniobras de los recurrentes han determinado que se dictase sentencia estimatoria de la demanda a espaldas completamente de la demandada, así como que se inicie el correspondiente procedimiento de ejecución, de lo que no toman conciencia hasta el momento en que son embargadas sus cuentas bancarias. Además por una cantidad que podemos asegurar es muy superior a la que legalmente les debió corresponder.

De tal forma que con independencia del ejercicio que se haya hecho de la acción civil en la presente causa, desde el momento que se obtiene un pronunciamiento judicial determinado por un error, o si se prefiere por la ocultación de datos esenciales, del cual se ha derivado un crédito liquido y ejecutivo, que ha determinado que llegue a afectar directamente a sus bienes, entendemos que la infracción estará consumada, suponiendo en sí mismo un perjuicio para la Sra. Amparo, con independencia de que no se haya individualizados los concretos perjuicios que han determinado el bloqueo de sus cuentas.

QUINTO.- Por lo que en definitiva pudiendo calificar la sentencia objeto de recurso como totalmente correcta, tanto por lo que se refiere a la valoración que efectúa de la prueba obrante en la causa, como son igualmente aceptables las consecuencias de índole jurídico que liga a los hechos previamente aceptados como probados, tal como en ella misma se desarrolla, procederá sin mayor dilación su integra confirmación, en la medida que estas consideraciones en modo alguno quedan desvirtuadas ni afectadas por las razones en que se funda el recurso. Ante el carácter desestimatorio del presente recurso cabra imponer el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a los apelantes incluyendo en dicho concepto las correspondientes a la acusación particular.