Sentencia Penal 21/2023 Tribunal Superior de Justicia de Navarra . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 19/2023 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- La sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, de 23 de diciembre de 2022, absuelve al acusado, D. Nazario de responsabilidad criminal por los hechos enjuiciados, en concreto, de los delitos de fraude a la Seguridad Social de los arts. 307 y 307 bis 1 a) en relación con el art. 31 bis y del 310 bis del Código Penal, de los que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.

En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito de defraudación a la Seguridad Social, previsto y penado en los artículos 307 y 307 bis 1 del Código Penal , sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. Solicitó para el acusado la imposición de una pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.100.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, así como pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 4 años.

Por su parte, la acusación particular, la Tesorería General de la Seguridad Social, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en el artículo 307 bis 1 a) del Código Penal , en relación con los artículos 31 bis y 310 bis del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó para el acusado una pena de cinco años de prisión y multa de 1.100.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria por impago del artículo 53 del CP.; pérdida de posibilidad de obtener subvenciones o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante período de cuatro años; inhabilitación especial durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Con condena en costas, incluidas las de la acusación particular. Debiendo indemnizar a la TGSS en la cantidad de 390.279,98 €, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC. Con responsabilidad civil solidaria de JUAN LUIS RUIZ S.L.

La defensa del acusado D. Nazario solicitó la absolución del acusado y alternativamente que la condena lo fuera por delito del art 307 del C.P. solicitando la aplicación de la atenuante de reparación del daño del art 21-5 del C.P .

Notificada la citada sentencia, interpone recurso de apelación la acusación particular, la Tesorería General de la Seguridad Social, al amparo del artículo 790.2 de la LECrim, en una pretendida infracción de normas del ordenamiento jurídico. En concreto, denuncia la vulneración del ordenamiento jurídico por infracción del artículo 28.b ); artículos 307 y 307.bis.1, letras a ) y c) del CP , en relación con el artículo 71 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público . Considera que debe dictarse una sentencia por esta Sala estimando el recurso y dictando una sentencia condenatoria del acusado y ello debido, en definitiva, a lo que considera una errónea apreciación, por parte de la Audiencia Provincial de Navarra, de la prueba practicada que, tras considerar cumplido el elemento objetivo del delito, admitiendo la deuda, esta misma sentencia niega que concurra el elemento subjetivo, la elusión fraudulenta por acción u omisión del pago de la cotización.

SEGUNDO. - La Sentencia del Tribunal Supremo 244/2017, de 5 de abril, declara que es doctrina constitucional (entre otras, Sentencia del TC 142/2011, de 26 de septiembre) que el derecho a un proceso con todas las garantías es quebrantado cuando la sentencia absolutoria de la primera instancia es revocada en apelación y sustituida por una condenatoria o bien por una que empeora la situación del recurrente, si ésta se fundamenta en una diferente valoración de las declaraciones personales; es decir, si para ello se establece un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial resolvente. Expresa dicha sentencia que la doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión de sentencias absolutorias (o agravatoria de las condenatorias) cuando el Tribunal (en este caso de apelación) actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones estrictamente jurídicas. Es decir, cuando la Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos.

La citada sentencia señala que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras en Sentencias de 26 de mayo de 1.988 (TEDH 1988, 10), de 10 de marzo de 2.009 (TEDH 2009,33) y 21 de septiembre de 2010 (TEDH 2010,96) aprecia vulneración del artículo 6.1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos y considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 88/2013, de 11 de abril de 2013, descarta que tenga lugar vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia, sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas.

En consecuencia, el Art. 741 LECrim. consagra la exclusiva soberanía del Juzgador de instancia y le requiere a que evalúe en conciencia los elementos probatorios. Por ello, este Tribunal únicamente debe analizar y controlar si existe en la causa prueba de cargo suficiente, si el proceso probatorio se ha desarrollado con pleno respeto a las normas constitucionales y procesales, si dichas pruebas han sido valoradas por el Tribunal con criterios de lógica, ciencia y experiencia; si la motivación es suficiente y si, en consecuencia, la convicción condenatoria alcanzada no puede calificarse de absurda o arbitraria.

Teniendo en cuenta lo anterior, y los argumentos expuestos por la parte recurrente, la pretensión de esta, es decir, el dictado por esta Sala de una sentencia condenatoria del acusado, debe decaer de forma automática al ser la petición deducida claramente contradictoria con el sustrato fáctico de la sentencia recurrida. Dicha resolución recoge repetidos incumplimientos de pago del acusado pero, en ningún caso, acompañados de la intencionalidad, la finalidad, que estos tipos penales requieren para su aplicación, como a continuación se analizará. Es más, los hechos probados de la sentencia impugnada, expresamente recogen la falta de acreditación de que la creación de la nueva empresa tuviera como finalidad la de defraudar a la Seguridad Social.

TERCERO. - Por lo anterior, en la resolución de este recurso de apelación ha de analizarse si por parte de la Audiencia Provincial se ha producido una errónea apreciación de la prueba. Para ello, antes de valorar si los hechos imputados al Sr. Nazario encajan en los tipos penales invocados, se hace necesario conocer el texto de los preceptos en cuestión.

Los números 1 y 2 del artículo 307 del Código Penal señalan:

1. El que, por acción u omisión, defraude a la Seguridad Social eludiendo el pago de las cuotas de ésta y conceptos de recaudación conjunta, obteniendo indebidamente devoluciones de las mismas o disfrutando de deducciones por cualquier concepto asimismo de forma indebida, siempre que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de cincuenta mil euros será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de la citada cuantía salvo que hubiere regularizado su situación ante la Seguridad Social en los términos del apartado 3 del presente artículo.

La mera presentación de los documentos de cotización no excluye la defraudación, cuando ésta se acredite por otros hechos.

Además de las penas señaladas, se impondrá al responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años.

2. A los efectos de determinar la cuantía mencionada en el apartado anterior se estará al importe total defraudado durante cuatro años naturales.

El Artículo 307 bis, nº 1, señala:

1. El delito contra la Seguridad Social será castigado con la pena de prisión de dos a seis años y multa del doble al séxtuplo de la cuantía cuando en la comisión del delito concurriera alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la cuantía de las cuotas defraudadas o de las devoluciones o deducciones indebidas exceda de ciento veinte mil euros.

Por su parte, el artículo 310 bis, señala:

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este Título, se le impondrán las siguientes penas:

a) Multa del tanto al doble de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años.

b) Multa del doble al cuádruple de la cantidad defraudada o indebidamente obtenida, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

c) Multa de seis meses a un año, en los supuestos recogidos en el artículo 310.

Además de las señaladas, se impondrá a la persona jurídica responsable la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres a seis años. Podrá imponerse la prohibición para contratar con las Administraciones Públicas.

CUARTO.- El acusado, que manifestó no trabajar en estos momentos, dedicándose al cuidado de su esposa enferma, y de cuya pensión viven ambos, se dedicaba a la organización de espectáculos taurinos, habiendo declarado en el acto del juicio que los había organizado en Peralta, Tudela, Sangüesa, Calatayud y Barbastro. Manifestó haber trabajado como persona física hasta 2019, pasando a partir de ese momento a hacerlo como persona jurídica por consejo de su asesor y debido al alto número de festejos que organizaba, entre 60 y 70 al año. Que no lo hizo para ocultar deuda alguna, no habiendo tenido en ningún momento intención alguna de defraudar a la Seguridad Social. Cuando recibió la declaración de responsabilidad fue a la oficina de Tudela para negociar y solicitar el fraccionamiento de la deuda, en los años 2106 o 2017, que le fue concedido, pagando lo que podía. Desconoce a qué conceptos imputaba, la persona con la que trataba en la URE, al que conocía como señor Luis María, las cantidades que iba entregando para saldar su deuda. Les daba el TC4 a cada trabajador que intervenía en los espectáculos. Señaló que su forma de actuar era estudiar el pliego de condiciones, teniendo en cuenta la cantidad de la subvención, y a partir de ahí hacía la oferta. Las cuotas de los empleados no se incluían en la oferta, no se pedía.

A preguntas de su letrado manifestó que había más licitadores, de los que no conocía sus ofertas, y que no había ayudas en todos los espectáculos, así como que con las subvenciones no se cubrían todos los gastos. Que las ayudas en Peralta eran de unos 60.000 euros, 40.000 en Tudela y 12.000 en Calatayud. Que una corrida de toros del grupo B o C puede costar unos 70.000 euros, y la feria de Peralta, en total, unos 240.000 euros. En muchos festejos no cubría los gastos. El aplazamiento se lo concedió el que conocía como Sr. Luis María, pagando al principio 12 o 15.000 euros, expidiendo la seguridad Social los certificados de pago. Que el recaudador estaba al tanto de todo, ya que iba muchas veces a la URE, a la que, en 2018, llevó unos 40.000 euros. Que no creó la nueva empresa para trabajar en Aragón, en donde no recuerda que se le exigiera estar al corriente de los pagos. En 2029 también realizó algunos pagos, consensuados con el Sr. Luis María, y en 2020 ya no hizo ningún pago, con la pandemia se acabó todo. Tiene todo su patrimonio embargado (vivienda y cuentas). Terminó señalando que la Seguridad Social nunca le ha inspeccionado, ni embargado taquillas o subvenciones.

También prestaron declaración en el acto del juicio, por videoconferencia, dos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que elaboraron el atestado tras la denuncia de la Seguridad Social. Dichos policías se limitaron a ratificar sus informes, recalcando que todas sus apreciaciones derivaban de la documentación aportada por la Seguridad Social, reproduciendo su contenido, sin que ellos hubiesen realizado investigación de campo alguna. Por ello, nula relevancia añadida cabe atribuir a sus manifestaciones, distinta a la aportada por la Seguridad Social.

Prestó también manifestación el concejal de Peralta Sr. Juan Ignacio, quien declaró que, como miembro que fue de la Comisión de festejos de dicha localidad entre 2017 y 2019, conoció al acusado. Señaló que estaba en la mesa de contratación, que había un condicionado, a partes iguales técnico y económico, resultando ganador en 2017 el del Sr Nazario, siendo el más caro, existiendo una subvención. No siempre hay subvención para estos actos, y la de Peralta no cubre más allá del 22 %. Nunca tuvieron problemas con la documentación, aportando siempre lo que se le pedía. Nunca la Seguridad Social les pidió nada, ni embargaron taquillas. Los festejos de Peralta no cubrían los gastos del acusado. Hubo una suspensión de una novillada.

También declaró en el acto del juicio el Sr. Adrian, en la actualidad Director de Administración de la Seguridad Social, quien manifestó que en Navarra no se exige al empresario taurino estar al corriente, pero en Aragón sí. Esta última afirmación reconoció tenerla porque "así se lo han dicho", si bien desconoce la normativa de Aragón en esta materia. Ratificó su informe y, expresamente, que no podía afirmar que el Sr. Nazario estuviese ocultando datos de cotización a la Seguridad Social.

El Sr. Anton, presentado como perito por la defensa, señaló que en Aragón no se exige certificado de estar al corriente de todos los pagos, así como que la Seguridad Social podía haber derivado la responsabilidad a la nueva empresa, e incluso debe hacerlo antes de declarar un crédito incobrable. Terminó manifestando que la Seguridad Social tiene informes mensuales.

QUINTO. - El Tribunal Supremo, en sentencia de 19 de noviembre de 2018, ha señalado que:

"El delito de defraudación a la Seguridad Social es un delito especial de infracción de deber, que atenta contra los intereses económicos de la Seguridad Social, institución que tiene reconocimiento constitucional en el artículo 41 CE , que obliga "a los poderes públicos a mantener un régimen de seguridad social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad".

La protección penal va encaminada a la tutela singular de la actividad recaudatoria de esta institución. Además de un delito de omisión, patrimonial y de resultado, es una norma penal en blanco que ha de completarse con las leyes administrativas correspondientes, que regulan el pago el pago de cuotas, la obtención de devoluciones o el disfrute de subvenciones.

El deber cuya elusión constituye la defraudación a la que se refiere el precepto penal, está contemplado en la respectiva ley administrativa que establece el sistema de cotizaciones y que obliga al sujeto pasivo a poner en conocimiento de la Administración, con corrección, en forma completa y sin falsedad, los respectivos hechos imponibles ocurridos dentro del ejercicio fiscal correspondiente ( arts. 248 y concordantes del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en igual sentido STS 13/2006, de 20 de enero .

Según reiterada jurisprudencia de esta Sala, no se sanciona la mera omisión de la declaración ni el simple impago, entendido este como omisión del ingreso material del dinero, cuando se ha hecho la declaración veraz. El tipo exige una conducta defraudatoria, mendaz, de ocultación de las bases de cotización o de ficción sobre devoluciones o gastos deducibles. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social. Esta sala lo así lo ha establecido en numerosas ocasiones y sirva a modo de ejemplo la STS 133/2004, de 19 de noviembre en la que se hace un completo análisis del concepto de defraudación".

El Tribunal Supremo ha manifestado que "...el delito previsto en el art. 307 del CP no castiga la iliquidez de las empresas, ni resucita la prisión por deudas. Exige una conducta defraudatoria encaminada a la ofensa del bien jurídico" ( sentencia de 29 de octubre de 2021). La conducta defraudatoria que exige el tipo no equivale a cualquier conducta irregular, ni tan siquiera a la utilización de mecanismos de fraude de ley que busquen eludir o reducir el alcance de la obligación amparándose en una norma que, sin embargo, no resulta ajustada a dicha realidad. La acción fraudulenta exige una conducta mendaz de ocultación de la realidad sobre la que se conforman las bases de la cotización. El despliegue de un artificio engañoso, que pueda resultar idóneo para ocultar la obligación o desfigurar su contenido objetivo o subjetivo. Si no existe ocultación proyectada en algunos de los elementos que integren la obligación, no cabe hablar de fraude penalmente significativo, y ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que puedan derivarse. Tanto el incumplimiento del pago de cotizaciones como la conducta defraudatoria, son los requisitos típicos para la concurrencia del tipo de elusión del pago de las cuotas de la Seguridad Social.

Pues bien, de la prueba practicada en el acto del juicio se desprende que, por un lado, el acusado no reconoce haber efectuado acto alguno de ocultación o engaño de la situación real de su empresa sino, únicamente, que se han producido unos impagos de cuotas de la Seguridad Social, pero que fueron originados por la situación de la empresa, inmersa en una actividad que no siempre tiene beneficios, en muchas ocasiones imprevisible que, con ocasión de la pandemia de 2020, ya no pudo recuperar. Señaló, y no ha sido discutido, que realizó diferentes pagos a la Seguridad Social, tras conseguir un aplazamiento y un fraccionamiento de la deuda, de conformidad con los responsables de aquella. Afirmó creer que en Aragón no le exigían estar al corriente de los pagos, circunstancia esta que en ningún momento ha sido acreditada por a quien correspondía hacerlo, la Tesorería General de la seguridad Social, antes al contrario, de lo que se desprende la falta de consistencia de la afirmación de que creó una nueva empresa para que ello le permitiera trabajar en Aragón.

A lo anterior debe añadirse la testifical de quien fue concejal de festejos de Peralta que, por ello, tuvo contactos con el Sr. Nazario, relatando la forma en la se desarrollaban las negociaciones para la contratación de festejos, manifestando que siempre aportaba la documentación que se le requería, así como que, al menos en dicha localidad, tuvo pérdidas. Señaló que nunca la Seguridad Social les pidió nada en relación con el Sr. Nazario, ni apreció en su actuación hecho irregular o anómalo alguno.

A todo lo anterior, cabe añadir la declaración de D. Adrian, en la actualidad Director de Administración de la Seguridad Social, quien, tras no negar que se habían realizado pagos por parte del acusado, se ratificó en su afirmación de que no podía afirmar que el Sr. Nazario estuviese ocultando datos de cotización a la Seguridad Social.

Como se ha expuesto, y se ha señalado en otras ocasiones, para deducir de la actuación del acusado un reproche penal, conforme a la jurisprudencia antes mencionada, no es suficiente con que se hayan producido unos impagos, sino que debe probarse una actuación encaminada a que dichos impagos sean el resultado de las maniobras y operaciones efectuadas, y aquí, debe reiterarse, no ha quedado en absoluto acreditada la concurrencia de los presupuestos esenciales de este delito.

En definitiva, esta Sala no puede sino considerar que la Audiencia Provincial de Navarra, en la sentencia apelada, suficiente y sobradamente motivada, ha valorado las pruebas aportadas con los criterios de lógica, ciencia y experiencia exigibles, así como que la convicción absolutoria alcanzada no puede calificarse, en absoluto, como absurda o arbitraria, y deriva de la ausencia de prueba de cargo suficiente para justificar una condena del acusado, respecto del cual ha aplicado correctamente la doctrina del Tribunal Constitucional, que viene afirmando con reiteración, por todas la STC 33/2015, de 2 de marzo, que "Es doctrina clásica de este Tribunal -reiterada desde las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2- que la presunción de inocencia, además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo".

En atención a todo lo expuesto, la sentencia recurrida debe considerarse ajustada a derecho, procediendo la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto, y confirmando la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos.

No apreciándose motivos que justifiquen su imposición, procede declarar de oficio las costas causadas en la sustanciación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.