En Palma de Mallorca, a veinticuatro de enero de dos mil veintitrés.
Vistos por mi, Elena Lillo Pastor, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre impugnación de resolución del Fondo de Garantía Salarial seguidos ante este Juzgado con el número 539/2022, a instancia de D.ª Casilda , asistida jurídicamente por el Letrado Sr. Andrés Avella, contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), representado por la Letrada de dicho organismo Sra. Mariola Segrelles.
PRIMERO.- Los hechos anteriormente declarados probados resultan de la documental aportada por la parte actora y del expediente administrativo.
SEGUNDO.- Se interesa por la parte actora, como objeto de su pretensión, se condene a la parte demandada al abono de la cantidad de 4.750 euros como prestación de garantía salarial.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores (ET), dedicado a la regulación del FOGASA, en su redacción introducida por Ley 11/2020, de 30 de diciembre, en vigor a partir del 1 de enero de 2021, dispone que "el Fondo de Garantía Salarial, organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario.
A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días" (apartado primero).
Por su parte, el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, en la redacción anterior al 9 de septiembre de 2022, disponía en su artículo 3, al definir las fuentes de la relación laboral, que se regiría "(...) b) Con carácter supletorio, en lo que resulte compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, será de aplicación la normativa laboral común. Expresamente no será de aplicación el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores ". Esta última mención fue suprimida por Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, para la mejora de las condiciones de trabajo y de Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar, la cual, a su vez, procedió a dar nueva redacción al apartado segundo del artículo 33 ET; teniendo en cuenta que, como se recoge en la Disposición Transitoria primera de este norma, "lo establecido en el presente real decreto-ley será de aplicación a los contratos vigentes a partir de la fecha de su entrada en vigor, sin perjuicio de lo establecido en la disposición final séptima", por lo que esta nueva regulación legal no resulta de aplicación al caso que hoy nos ocupa, en que la relación laboral habida entre la actora y su empleador transcurrió en el año 2019.
Sin embargo, a pesar de lo anterior, no puede desconocerse la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Terca, en fecha 24 de febrero de 2022 (cuestión C-389/20), en la que, analizando el contenido del artículo 251.d, de la Ley General de la Seguridad Social, que excluía de acción protectora del Sistema Especial para Empleados de Hogar la correspondiente al desempleo, señalaba cuanto sigue:
3 9 A este respecto, procede señalar, de entrada, que una disposición nacional como la controvertida en el litigio principal no supone una discriminación directamente basada en el sexo, ya que se aplica indistintamente a los trabajadores y a las trabajadoras incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar.
4 0 Por lo que se refiere a la cuestión de si esa misma disposición nacional entraña una discriminación indirecta, es preciso recordar, en primer lugar, que este concepto debe interpretarse en el contexto de la Directiva 79/7 del mismo modo que en el contexto de la Directiva 2006/54 ( sentencias de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz, C 161/18 , EU:C:2019:382 , apartado 37 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS, C 843/19 , EU:C:2021:55 , apartado 24). Pues bien, resulta del artículo 2, apartado 1, letra b), de esta última Directiva que constituye una discriminación indirecta por razón de sexo una situación en que una disposición, un criterio o una práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que tal disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios.
4 1 La existencia de tal desventaja particular podría acreditarse, entre otras formas, probando que dicha disposición, dicho criterio o dicha práctica afectan negativamente a una proporción significativamente más alta de personas de un sexo que de personas del otro sexo. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional determinar si así sucede en el litigio principal (véanse, en este sentido, las sentencias de 8 de mayo de 2019, Villar Láiz, C 161/18 , EU:C:2019:382 , apartado 38, y de 21 de enero de 2021, INSS, C 843/19 , EU:C:2021:55 , apartado 25).
42 En el supuesto de que el juez nacional disponga de datos estadísticos, el Tribunal de Justicia ha declarado que este debe, por un lado, tomar en consideración al conjunto de trabajadores sujetos a la normativa nacional en la que tiene su origen la diferencia de trato y, por otro lado, comparar las proporciones respectivas de trabajadores a los que afecta y a los que no afecta la supuesta diferencia de trato entre la mano de obra femenina comprendida en el ámbito de aplicación de esa normativa y las mismas proporciones entre la mano de obra masculina comprendida en dicho ámbito de aplicación [véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de septiembre de 2020, YS (Pensiones de empleo del personal directivo), C 223/19 , EU:C:2020:753 , apartado 52 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS, C 843/19 , EU:C:2021:55 , apartado 26].
4 3 A este respecto, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar en qué medida los datos estadísticos que se le someten son fiables y si se pueden tomar en consideración, es decir, entre otras cosas, si no constituyen la expresión de fenómenos meramente fortuitos o coyunturales y si son suficientemente significativos [ sentencia de 24 de septiembre de 2020, YS (Pensiones de empleo del personal directivo), C 223/19 , EU:C:2020:753 , apartado 51 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS, C 843/19 , EU:C:2021:55 , apartado 27].
4 4 En el caso de autos, como ha observado el Abogado General en el punto 58 de sus conclusiones, es preciso tomar en consideración no solo a los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar, sino también al conjunto de los trabajadores sujetos al Régimen General de Seguridad Social español, en el que se integran aquellos (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2021, INSS, C 843/19 , EU:C:2021:55 , apartado 28). En efecto, como ya se ha señalado en el apartado 35 de la presente sentencia, la disposición nacional controvertida en el litigio principal contribuye a determinar el ámbito de aplicación personal de las prestaciones por desempleo concedidas por este Régimen General.
4 5 Pues bien, procede señalar que de los datos estadísticos presentados en las observaciones orales de la TGSS se desprende que, por una parte, a 31 de mayo de 2021, el número de trabajadores por cuenta ajena sujetos a dicho Régimen General era de 15 872 720, de los cuales 7 770 798 eran mujeres (el 48,96 % de los trabajadores) y 8 101 899 hombres (el 51,04 % de los trabajadores). Por otra parte, en esa misma fecha, el grupo de trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Sistema Especial para Empleados de Hogar contaba con 384 175 trabajadores, de los cuales 366 991 eran mujeres (el 95,53 % de los trabajadores incluidos en este sistema especial, esto es, el 4,72 % de las trabajadoras por cuenta ajena) y 17 171 hombres (el 4,47 % de los trabajadores incluidos en dicho sistema especial, esto es, el 0,21 % de los trabajadores por cuenta ajena).
4 6 Así pues, de estos datos estadísticos parece desprenderse que la proporción de las trabajadoras por cuenta ajena sujetas al Régimen General de Seguridad Social español que se ven afectadas por la diferencia de trato resultante de la disposición nacional controvertida en el litigio principal es significativamente mayor que la de los trabajadores por cuenta ajena.
4 7 En consecuencia, si al término de la apreciación que le incumbe realizar, con arreglo a la jurisprudencia recordada en los apartados 42 y 43 de la presente sentencia, el órgano jurisdiccional remitente llegase a la conclusión de que tales datos estadísticos son fiables, representativos y significativos, procedería considerar que el artículo 251, letra d), de la LGSS sitúa a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores.
4 8 De ello se deduciría que esta disposición nacional entraña una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 , a menos que esté justificada por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Así sucede si dicha disposición responde a un objetivo legítimo de política social, es adecuada para alcanzar dicho objetivo y es necesaria para ello, entendiéndose que solo puede considerarse adecuada para garantizar el objetivo invocado si responde verdaderamente a la inquietud de lograrlo y si se aplica de forma coherente y sistemática (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de octubre de 2011, Brachner, C 123/10 , EU:C:2011:675 , apartados 70 y 71 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS, C 843/19 , EU:C:2021:55 , apartados 31 y 32 y jurisprudencia citada).
4 9 La supuesta imposibilidad de comparar la situación de los empleados de hogar con la de los demás trabajadores por cuenta ajena afiliados al Régimen General de Seguridad Social español, alegada por el Gobierno español para afirmar la inexistencia de tal discriminación indirecta, carece de pertinencia a este respecto.
5 0 En efecto, como ha señalado el Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, contrariamente al asunto que dio lugar a la sentencia de 26 de junio de 2018, MB (Cambio de sexo y pensión de jubilación) (C 451/16 , EU:C:2018:492 ), evocado por el Gobierno español, la disposición nacional controvertida en el litigio principal no constituye una discriminación directa por razón de sexo que pueda ser cuestionada porque, supuestamente, la situación de los empleados de hogar no sea comparable a la de otros trabajadores por cuenta ajena.
5 1 En segundo lugar, en cuanto a la existencia de un factor objetivo de justificación en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 48 de la presente sentencia, debe subrayarse que, si bien en último término corresponde al juez nacional, que es el único competente para apreciar los hechos e interpretar la legislación nacional, determinar si la disposición nacional controvertida en el litigio principal está justificada por tal factor objetivo y, de ser así, en qué medida, el Tribunal de Justicia, que debe proporcionarle una respuesta útil en el marco de la remisión prejudicial, es competente para dar indicaciones, basadas en los autos del asunto principal y en las observaciones escritas y orales que se le hayan presentado, que permitan al órgano jurisdiccional nacional dictar una resolución [ sentencias de 20 de octubre de 2011, Brachner, C 123/10 , EU:C:2011:675 , apartado 72 y jurisprudencia citada, y de 24 de septiembre de 2020, YS (Pensiones de empleo del personal directivo), C 223/19 , EU:C:2020:753 , apartado 58 y jurisprudencia citada].
5 2 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que, aunque los Estados miembros disponen de un amplio margen de apreciación al elegir las medidas que permitan alcanzar los objetivos de su política social y de empleo ( sentencias de 20 de octubre de 2011, Brachner, C 123/10 , EU:C:2011:675 , apartado 73 y jurisprudencia citada, y de 21 de enero de 2021, INSS, C 843/19 , EU:C:2021:55 , apartado 33), corresponde no obstante al Estado miembro de que se trate, en su calidad de autor de la norma presuntamente discriminatoria, demostrar que esa norma reúne los requisitos enunciados en el apartado 48 de la presente sentencia (véanse, en este sentido, las sentencias de 20 de octubre de 2011, Brachner, C 123/10 , EU:C:2011:675 , apartado 74, y de 17 de julio de 2014, Leone, C 173/13 , EU:C:2014:2090 , apartado 55).
5 3 En el caso de autos, el Gobierno español y la TGSS alegan, en sus observaciones escritas y orales, que la decisión de política legislativa de excluir de la protección contra el desempleo a los empleados de hogar está ligada a las peculiaridades de este sector profesional. Según afirman, en efecto, por una parte, el sector laboral de los empleados de hogar presenta elevadas tasas de empleo, un escaso nivel de cualificación y, por tanto, de retribución, y un porcentaje considerable de trabajadores no afiliados al Sistema de la Seguridad Social. Por otra parte, el Gobierno español y la TGSS señalan que la relación laboral de estos trabajadores se caracteriza porque su empleador no es un empresario profesional, sino un cabeza de familia que no obtiene un beneficio por el trabajo por cuenta ajena de dichos empleados, y por el hecho de que dicha relación se desarrolla en el ámbito del hogar familiar, lo que dificulta tanto la comprobación de los requisitos para el acceso a las prestaciones de desempleo como las inspecciones, debido a la inviolabilidad del domicilio.
5 4 En este contexto, el incremento de las cargas y de los costes salariales resultantes del aumento de las cotizaciones para cubrir la contingencia de desempleo podría, según el Gobierno español y la TGSS, traducirse en una disminución de las tasas de empleo en este sector laboral, en forma de reducción de las nuevas contrataciones y de extinción de contratos, así como en situaciones de trabajo ilegal y de fraude a la seguridad social, y, en consecuencia, podría dar lugar a una reducción de la protección de los empleados de hogar. Por lo tanto, afirman que la disposición nacional controvertida en el litigio principal tiene por objeto mantener las tasas de empleo y luchar contra el trabajo ilegal y el fraude social en aras de la protección social de los trabajadores.
5 5 El Gobierno español añade que esta disposición nacional es proporcionada para la consecución de los objetivos legítimos de política social que persigue. Precisa que, por una parte, con la única excepción de las prestaciones por desempleo, los empleados de hogar disfrutan, en principio, de todas las prestaciones concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español, pese a que su contribución a la financiación de dicho régimen es menor por disfrutar de tipos de cotización reducidos. Además, señala que la exclusión de la protección contra el desempleo afecta a una contingencia que no es generalizada en este colectivo de trabajadores.
5 6 Por otra parte, según afirma el Gobierno español, la exclusión de las prestaciones por desempleo de las concedidas por el Sistema Especial para Empleados de Hogar no implica una total desprotección frente a la contingencia de desempleo, ya que se ha establecido un subsidio extraordinario y temporal por falta de actividad en favor de este colectivo debido al cese o a la reducción de su actividad en el contexto de la crisis sanitaria relativa a la pandemia de COVID- 19.
5 7 A este respecto, por lo que se refiere, en primer término, a los objetivos perseguidos por la disposición nacional controvertida en el litigio principal, procede señalar que las finalidades relativas, por una parte, al mantenimiento de la tasa de empleo y al fomento de la contratación y, por otra parte, a la lucha contra el empleo ilegal y el fraude a la seguridad social en aras de la protección social de los trabajadores constituyen objetivos generales de la Unión, como se desprende del artículo 3 TUE, apartado 3, y del artículo 9 TFUE .
5 8 Además, como ha señalado, en esencia, el Abogado General en el punto 67 de sus conclusiones, estas finalidades han sido reconocidas por el Tribunal de Justicia, respectivamente, como un objetivo legítimo de política social (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de octubre de 2007, Palacios de la Villa, C 411/05 , EU:C:2007:604 , apartados 64 a 66, y de 2 de abril de 2020, Comune di Gesturi, C 670/18 , EU:C:2020:272 , apartados 36 y 37 y jurisprudencia citada) y como una razón imperiosa de interés general que puede justificar una restricción al ejercicio de las libertades fundamentales reconocidas por el Tratado (véanse, en este sentido, las sentencias de 16 de abril de 2013, Las, C 202/11 , EU:C:2013:239 , apartado 28 y jurisprudencia citada, y de 13 de noviembre de 2018, Cepelnik, C 33/17 , EU:C:2018:896 , apartado 44 y jurisprudencia citada).
5 9 Por otra parte, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que dichas finalidades pueden justificar una diferencia de trato que afecte claramente a más mujeres que hombres en el acceso a un régimen legal de seguro de desempleo (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de diciembre de 1995, Megner y Scheffel, C 444/9 , EU:C:1995:442 , apartados 27, 28 y 32).
6 0 En estas circunstancias, procede considerar que los objetivos perseguidos por el artículo 251, letra d), de la LGSS son, en principio, objetivos legítimos de política social que pueden justificar la discriminación indirecta por razón de sexo que supone esta disposición nacional.
6 1 Por lo que respecta, en segundo término, a la adecuación de dicha disposición nacional para alcanzar esos objetivos y, en particular, a la cuestión de si esta se aplica de manera coherente y sistemática, procede señalar, por una parte, que el hecho de proteger a los trabajadores mediante regímenes de seguridad social dará lugar por naturaleza a un aumento de los costes asociados a ese factor de producción que, en función de las circunstancias que caractericen el mercado de trabajo, podrá afectar al nivel de empleo en cualquier sector de ese mercado y, por otra parte, que la propia existencia de tales regímenes conlleva el riesgo de que, independientemente del sector de que se trate, la protección que ofrecen se invoque de manera fraudulenta.
6 2 Por consiguiente, para que pueda considerarse que la disposición nacional controvertida en el litigio principal se aplica de manera coherente y sistemática a la luz de los objetivos mencionados en el apartado 57 de la presente sentencia, debe demostrarse que el colectivo de trabajadores al que excluye de la protección contra el desempleo se distingue de manera pertinente de otros colectivos de trabajadores que no están excluidos de ella.
6 3 A este respecto, de las observaciones de la TGSS y del Gobierno español se desprende que otros colectivos de trabajadores cuya relación laboral se desarrolla a domicilio para empleadores no profesionales, o cuyo sector laboral presenta las mismas peculiaridades en términos de tasas de empleo, de cualificación y de remuneración que el de los empleados de hogar, como los jardineros y conductores particulares o los trabajadores agrícolas y los trabajadores contratados por empresas de limpieza, están todos ellos cubiertos frente a la contingencia de desempleo, y ello a pesar de que sus cotizaciones son en algunos casos inferiores a las aplicables a los empleados de hogar.
6 4 Así pues, la opción legislativa de excluir a los empleados de hogar de las prestaciones por desempleo concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español no parece aplicarse de manera coherente y sistemática en comparación con otros colectivos de trabajadores que disfrutan de esas mismas prestaciones pese a presentar características y condiciones de trabajo análogas a las de los empleados de hogar mencionadas en el apartado 53 de la presente sentencia y, por tanto, riesgos análogos en términos de reducción de las tasas de empleo, de fraude a la seguridad social y de recurso al trabajo ilegal.
6 5 Además, es importante subrayar la circunstancia, pacífica entre las partes del litigio principal, de que la inclusión en el Sistema Especial para Empleados de Hogar da derecho, en principio, a todas las prestaciones concedidas por el Régimen General de Seguridad Social español, salvo las de desempleo. En particular, de las observaciones del Gobierno español se desprende que este sistema cubre, entre otros, los riesgos relativos a los accidentes de trabajo y a las enfermedades profesionales.
6 6 Pues bien, en la medida en que esas otras prestaciones presentan aparentemente los mismos riesgos de fraude a la seguridad social que las de desempleo, tal circunstancia parece también poner en tela de juicio la coherencia interna de la disposición nacional controvertida en el litigio principal con respecto a esas otras prestaciones. En este contexto, corresponde al órgano jurisdiccional remitente comprobar la incidencia, sobre la coherencia de esta disposición nacional, del aumento progresivo de los tipos de cotización aplicables a los empleados de hogar, al que el Gobierno español se ha referido en sus observaciones escritas.
67 En estas circunstancias, como ha puesto de relieve también el Abogado General en el punto 99 de sus conclusiones, procede considerar que los elementos aportados por el Gobierno español y la TGSS no ponen de manifiesto que los medios elegidos por el Estado miembro de que se trata sean adecuados para alcanzar los objetivos legítimos de política social perseguidos, extremo que, no obstante, corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente.
6 8 Por otra parte, es preciso señalar asimismo, en tercer lugar, que, en el supuesto de que el órgano jurisdiccional remitente concluyese, no obstante, que la disposición nacional controvertida en el litigio principal responde a objetivos legítimos de política social y que es adecuada para alcanzar dichos objetivos, debería comprobar además si dicha disposición no va más allá de lo necesario para lograrlos.
6 9 En este contexto, de la resolución de remisión y de las observaciones orales de CJ se desprende que la exclusión de la protección contra el desempleo implica la imposibilidad de que los empleados de hogar accedan a otras prestaciones de seguridad social a las que podrían tener derecho y cuya concesión está supeditada a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, como las prestaciones por incapacidad permanente o las ayudas sociales para desempleados.
7 0 Dado que esta exclusión aparentemente entraña una mayor desprotección social de los empleados de hogar, que se traduce en una situación de desamparo social, no parece sin perjuicio de la comprobación por el órgano jurisdiccional remitente de las consecuencias que, según se alega, tiene dicha exclusión sobre la concesión de otras prestaciones sociales que la disposición nacional controvertida en el litigio principal sea necesaria para alcanzar los objetivos mencionados.
7 1 Habida cuenta del conjunto de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.
(...) En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:
E l artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición nacional que excluye las prestaciones por desempleo de las prestaciones de seguridad social concedidas a los empleados de hogar por un régimen legal de seguridad social, en la medida en que dicha disposición sitúe a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo."
Partiendo de esta sentencia del TJUE, se acogen por la que suscribe íntegramente las argumentaciones efectuadas por la Magistrada del Juzgado de lo Social de Barcelona número 32 en la sentencia aportada de 14 de marzo de 2022, en el sentido de que "la sentencia parte de la previa constatación de que ciertamente ese trato diferencial puede suponer una discriminación indirecta por razón de sexo puesto que el colectivo afectado es preponderantemente femenino en este régimen especial. Ello es indiscutible en el presente caso no solo por los datos remitidos por el Ministerio de Empleo (trasladados en al hecho probado cuarto) sino por las propias manifestaciones de la norma que regula esta relación laboral de carácter especial; en efecto, el R.S. 1620/2011 de 14 de noviembre, en su exposición de motivos, refiere:
& quot;En este contexto cobra especial relevancia el hecho de la fuerte feminización del empleo doméstico. Los datos disponibles muestran una distribución que incluye mayoritariamente a mujeres en porcentajes próximos al 94%, y el 6% restante, a hombres."
P artiendo pues de este dato objetivo, la sentencia se plantea si existe o no alguna razón o motivo que justifique este trato diferencial que, cabe recordar, lo que hace es excluir de una determinada protección social a ese colectivo singular y llega a la conclusión de que no.
A l respecto, para poder enmarcar bien esa eventual razón de exclusión, hay que recordar que otras relaciones laborales especiales sí gozan de esta protección al FGS o al desempleo (por ejemplo, la de deportistas profesionales o la de mediadores de comercio) y que la otra relación laboral especial excluida de tales protecciones es la de los administradores y miembros de los órganos de administración de sociedades mercantiles. Pues bien, ni el R.D. 1620/2011 de 14 de noviembre que regula la relación especial de empleados/as de hogar, ni el R.D. 505/1985 de 14 de 6 de marzo, expresan algún motivo o razón de esta exclusión; el hecho de que en estos casos el empleador es un cabeza de familia y no es asimilable al empleador de la relación laboral ordinaria es un argumento que, a mi entender (y también al parecer de la Sala del TJUE), a parte de ser absolutamente genérico, no da satisfacción a esa necesidad de explicar por qué concretamente esta protección no la tiene ese colectivo. Cabe señalar que la Disposición Adicional 39ª de la Ley 27/2011 de 1 de agosto de actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social integró dentro del sistema del Régimen General de la Seguridad Social al extinto Régimen Especial de Empleados/as del Hogar, de manera que no se explica porque, después de esta integración, continúan existiendo esas dos singulares exclusiones de protección social para este colectivo (el del desempleo y el del FGS).
P or lo tanto, aunque es cierto que no está prevista esta cobertura para este colectivo, la realidad es que su exclusión no está justificada. Y como quiera que este trato exclusorio implica afectar de forma preponderante al colectivo femenino de trabajadoras (porque son las que integran de forma numéricamente abrumadora ese colectivo), tal previsión u opción legislativa implica una discriminación indirecta y por ende una vulneración del art. 5 de la Directiva 2006/54/CE de 5 de julio de 2006 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. Y como tal, el órgano judicial (al margen de deseables actuaciones legislativas) debe corregirla; y la forma de hacerlo es reconociéndole a la actora la prestación solicitada, cuyo importe el FGS no cuestiona.
Y tal solución no puede venir impedida por el hecho de que no se haya cotizado a la protección por el FGS ya que, aún siendo cierto, tal falta de cotización se debe a esa opción legislativa excluyente de esa protección que incurre en las infracciones normativas denunciadas y que, como tal, no puede generar ese efecto denegatorio de la prestación. Al respecto cabe recordar que esa falta de cotización no es razón por ejemplo, para denegar prestaciones por ejemplo, a trabajadores/as extranjeros/as sin autorización para trabajar en España que generan, por ejemplo, un proceso de incapacidad temporal".
Debe añadirse que estas argumentaciones aparecen refrendadas por la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 16/2022, de 6 de septiembre, por el que se procedió a una mejora de las condiciones laborales de las personas trabajadoras al servicio del hogar, como se apuntó anteriormente. Así, en esta Exposición de motivos se alude a que "la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 24 de febrero de 2022, asunto C 389/20 , ha establecido con rotundidad que no son compatibles con el ordenamiento de la Unión Europea las normas de Seguridad Social que sitúen a las trabajadoras en desventaja particular con respecto a los trabajadores y no esté justificada por factores objetivos y ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. (...) la sentencia viene a subrayar, como factor de coherencia y necesidad de los objetivos de política social, que la exclusión de la prestación por desempleo y de la obligación de cotizar por dicha contingencia implica además la imposibilidad de que las personas trabajadoras al servicio del hogar familiar accedan a otras prestaciones de Seguridad Social a las que podrían tener derecho y cuya concesión se supedita a la extinción del derecho a las prestaciones por desempleo, de manera que esta mayor desprotección se traduce asimismo en una situación de mayor vulnerabilidad y desamparo. (...)
L a STJUE de 24 de febrero de 2022 tiene una trascendencia especial porque, a diferencia de los otros asuntos que, en el ámbito de la aplicación de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , se han planteado desde los órganos jurisdiccionales españoles ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (por todas, STJUE de 14 de abril de 2015, asunto C 527/13 ), la mayor afectación femenina en el caso de las normas aplicables al sector del trabajo al servicio del hogar familiar resulta indudable.
E n este contexto y considerando la manifiesta, incontrovertida y absoluta feminización del Sistema Especial de empleo en el hogar familiar, acreditada por la propia TGSS con datos de mayo de 2021 (el 95,53 % lo conforman mujeres, y el 4,72 % de las trabajadoras del RGSS se encuentran en dicho Sistema Especial, frente al 0,21% de los hombres), el Tribunal reconoce que la exclusión de la protección por desempleo entraña -de principio- una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al artículo 4.1, de la Directiva 79/7 , cuestionando que pueda contar con una justificación objetiva y ajena a dicha discriminación, en términos de objetivos legítimos y coherentes de política social, y de idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
S obre la falta de justificación suficiente de la opción legislativa de la disposición nacional de excluir a las personas empleadas de hogar de las prestaciones por desempleo, basada en objetivos legítimos de política social y sobre su aplicación de manera coherente y sistemática, la sentencia viene a señalar que determinadas peculiaridades de este sector profesional que han justificado hasta la fecha las diferencias de trato, no son exclusivas del citado sector extendiéndose a otros colectivos con condiciones de trabajo muy similares y respecto de los cuales no existen diferencias en el nivel de protección social (y laboral), encontrándose cubiertos frente a la contingencia de desempleo.
(...)
L a exclusión de la cobertura dispensada por el Fondo de Garantía Salarial a las personas trabajadoras en el hogar es una diferencia de trato injustificada, dado que en la actualidad es posible la declaración de insolvencia de las unidades familiares por la ley de segunda oportunidad (Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social).
A simismo, la ratificación del Convenio 189 de la OIT aconseja ir más allá, habida cuenta de que la Recomendación número 201 de la OIT, sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, hecho en Ginebra el 16 de junio de 2011, compromete a los Estados «a asegurar que los trabajadores domésticos disfruten de condiciones que no sean menos favorables que las que se apliquen a los demás trabajadores en general en lo relativo a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia o de fallecimiento del empleador»".
Por ello, considerando que la norma por la que se excluye la cobertura del FOGASA para los empleados de hogar constituye un supuesto de discriminación indirecta contrario al Derecho de la Unión europea, es por lo que procede estimar la demanda deducida por la parte actora, si bien de forma parcial, condenando al Fondo demandado al abono a la actora de la cantidad de 4.728'81 euros, frente a los 4.750 euros reconocidos a favor de la actora en la sentencia de 26 de marzo de 2021, dado que, como se hizo constar en el Decreto de 4 de abril de 2022, por la parte ejecutada se abonó la suma de 21'19 euros durante el procedimiento de ejecución.
Por todo lo expuesto,
