FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Leovigildo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir el complemento de maternidad de su pensión de jubilación a razón de 19,3 € mensuales, y efectos económicos desde el 17 de febrero de 2.020, dentro de los límites previstos legalmente y en consecuencia debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, con abono de los atrasos devengados desde tal fecha, y absolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, al no ser responsable del abono de tales prestaciones.
PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Del actor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Tesorería General de la Seguridad Social, declarado el derecho del demandante a percibir el complemento de maternidad de su pensión de jubilación a razón de 19,3 € mensuales, y efectos económicos desde el 17 de febrero de 2.020, dentro de los límites previstos legalmente y en consecuencia condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a estar y pasar por el anterior pronunciamiento, con abono de los atrasos devengados desde tal fecha, y absolución de la Tesorería General de la Seguridad Social, al no ser responsable del abono de tales prestaciones.
Frente a esta decisión recurren en Suplicación: a).- De una parte, la Dirección Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando tres motivos de recurso amparados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS dedicados ambos al examen del derecho aplicado, b).- por otro lado, la Sentencia de instancia también es impugnada por la representación legal del actor, articulando tres motivos de Suplicación el primero dedicado a la revisión de hechos probados, y los dos restantes, destinados a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia; interesando que se declare su derecho a percibir una indemnización complementaria de 1.500 euros.
SEGUNDO.- Comenzando por el motivo de revisión articulado por la parte actora se ciñe, exclusivamente, a la modificación del HECHO PROBADO PRIMERO, solicitando que quede redactado del modo siguiente: "Por Resolución de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 5 de julio de 2019, se reconoce a D. Leovigildo, pensión de jubilación, con efectos del 1 de julio de 2.019, a razón del 102,75 % de la base reguladora de 966,82 € mensuales."
La revisión que se interesa no la podemos acoger porque en el expediente del INSS consta que la fecha de jubilación del actor se produce en el año 2016 como bien se declara probado en el hecho primero , afirmando que la pensión de jubilación le había sido reconocida al actor con efectos del 1 de septiembre de 2.016, a razón del 102,75 % de la base reguladora de 966,82 € mensuales, y así consta en el expediente administrativo y reconoce el INSS en su recurso. Y la revisión propuesta a quien perjudica es a la propia parte que la propone, pues como es bien conocido por las partes recurrentes, por asuntos precedentes, la fecha de efectos del complemento de maternidad se viene reconociendo desde la fecha del hecho causante de la pensión. Y en este caso por evidentes razones de congruencia ( art. 218 de la LECivil), ya se adelanta que se va a reconocer como fecha de efectos del complemento la solicitada en el Suplico del recurso, desde julio de 2019.
TERCERO.- En sede jurídica sustantiva, por el INSS se articula un primer motivo de recurso amparado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando la infracción, por interpretación errónea, del artículo 60.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que el precepto es claro al señalar que las beneficiarias de dicho complemento sean las mujeres que hayan tenido hijos, siendo la finalidad de dicho complemento el reconocimiento de la contribución demográfica al sistema de Seguridad Social de las mujeres trabajadoras que han compatibilizado su carrera laboral con la maternidad.
Partiendo del relato inalterado de hechos probados, la cuestión objeto de este motivo del recurso del INSS se centra en determinar si el actor tiene derecho al complemento de maternidad. Y esta cuestión ha de resolverse en el sentido expresado por la Sentencia recurrida, tal como esta misma Sala viene declarando en supuestos similares al aquí enjuiciado, sin que podamos acoger la censura efectuada por la Administración Pública, porque con arreglo a la doctrina jurisprudencial, que se ha visto ratificada por la STS 30/05/22 -rcud 3192/21-, de Sala General, y que había comenzado con las SSTS [2] 17/02/22 -rcud 2872/21 y 3379/21-, con las que resulta ya indiscutible el derecho de los varones a disfrutar del complemento de maternidad en igualdad de condiciones a las mujeres
En efecto, la doctrina sentada por el TJUE en su sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019, establece en su parte dispositiva: " La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los ... hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión".
Lo que se discute en el pleito no es otra cosa que la aplicación de lo dispuesto en el art. 60.1 de la LGSS, antes de su modificación por el art. 1 de Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, cuya exposición de motivos, por cierto, viene a confirmar la interpretación dada por la resolución de instancia: "La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2019 (asunto WA), estableció que el artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sobre el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema era contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Y lo hizo por entender que resulta discriminatorio que se reconozca un derecho a un complemento de pensión por aportación demográfica para las mujeres (con al menos dos hijos), «... mientras que los hombres que se encuentran en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento...». De esta forma, la sentencia ha puesto de manifiesto la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica. Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones". Y es que, según la dicción literal del precepto, el complemento de pensión que instauraba se reconocía únicamente las mujeres "por su aportación demográfica a la Seguridad Social", lo cual, según correcto entendimiento del TJUE, "concede un trato menos favorable a los hombres que han tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados..., [y] constituye una discriminación directa por razón de sexo". Por ello, para restablecer la igualdad, y que el artículo controvertido deje de subvertir lo dispuesto en el art. 14 CE, una interpretación acorde con doctrina judicial y normativa constitucional, obliga a entender el precepto aplicable tanto a hombres como mujeres, eliminado del mismo la referencia única a "las mujeres" (por su carácter claramente contrario al precepto constitucional y a la normativa de la UE), pues sólo de este modo se consigue que los hombres, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, puedan tener derecho al complemento controvertido en las mismas condiciones que las mujeres.
CUARTO.- En el segundo de los motivos de censura jurídica, la representación procesal del INSS denuncia la infracción, por interpretación errónea el artículo 53.1 de la LGSS, alegando que si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Añadiendo el INSSS en su recurso que en las presentes actuaciones el demandante tiene reconocida pensión de jubilación por Resolución de 8 de agosto de 2016 dictada por esta Entidad. Y que 23 de febrero del 2021 solicita complemento de maternidad a la pensión reconocida, por lo que la retroactividad será la de 3 meses anteriores; esto es, los efectos económicos se retrotraerán al 23 de noviembre de 2020.
Y partiendo de los hechos probados de la resolución recurrida, la cuestión objeto del presente motivo de recurso de Suplicación se centra en determinar desde que momento el actor tiene derecho a que se le reconozca el complemento por maternidad si con efectos retroactivos de 3 meses contados desde que presentó la solicitud de revisión ante el INSS, tal como sostiene la Entidad Gestora en su recurso; o bien, por el contrario, los efectos han de retrotraerse a la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (17 de febrero de 2020), como declara la sentencia recurrida, o bien a la fecha de reconocimiento de la pensión, que es la pretensión que la parte actora plantea en su recurso, a examinar posteriormente, si bien por error la fija el 1 de julio de 2019
El motivo del INSS no puede ser acogido [y sí ha de serlo el de la parte actora recurrente], y ello por causa de la doctrina sentada, en primer lugar, por una STS de 17 de febrero de 2022 (Rec. núm. 2872/2021), donde, entre otras cuestiones, se razona lo siguiente: 1) "la STJUE, asunto C-450/2018, su contenido hace constar con nitidez que fue pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, en fecha 12 de diciembre de 2019, siendo, por ende, obligatoria desde ese mismo día por disposición expresa de aquella normativa reglamentaria UE"; 2) "esas consideraciones permiten ya avanzar que la exégesis que ha de efectuarse del momento de producción de los efectos económicos del complemento de maternidad solicitado tendría su inicio, al menos, en la fecha del pronunciamiento del TJUE (aquí el 12 de diciembre de 2019)"; 3) "incide la jurisprudencia europea en la inviabilidad de aplicar una disposición del derecho nacional que faculte la limitación en el tiempo de los efectos de una declaración de ilegalidad con relación a la normativa nacional controvertida. Recordemos en este punto el parágrafo 66 de la STJUE C-450/2018 cuando afirma que la normativa nacional sometida en este supuesto a su consideración constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7. La STJUE 22.12.2010 (C-449/09 y C-456/09) había afirmado que la exclusión de la aplicación retroactiva del derecho no es compatible con el Derecho de la Unión y con una disposición de este Derecho dotada de efecto directo"; 4) "La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a ubicar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc-, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento"; y 5) "esas posiciones procesales, decíamos, condicionan irremediablemente los términos de enjuiciamiento, pues la decisión nunca podrá situarse en un momento temporal anterior al determinado en fase de suplicación, dado que tal específica cuestión ha devenido firme".
Posteriormente, en STS de 30 de mayo de 2022 (Rec. núm. 3192/2021), ha resuelto determinar de manera definitiva (en sentencia de Sala General) la fecha de efectos del reconocimiento a un varón del complemento de pensión por maternidad por la aportación demográfica a la Seguridad Social. Así, en el litigio se discutía "cuál tiene que ser la fecha de efectos del citado complemento entre las siguientes: a) La fecha de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea (en adelante DOUE) de la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, WA c. Instituto Nacional de la Seguridad Social, C-450/18 (el 17 de febrero de 2020). b) Tres meses antes de la solicitud del complemento de maternidad. c) Desde la fecha de jubilación del actor". Y se concluyó que " el reconocimiento del complemento de maternidad por aportación demográfica producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos por la redacción original del art. 60 de la LGSS ". La parte actora reclama en su demanda que el complemento de maternidad se reconozca desde la fecha del hecho causante de la prestación que en el recurso fija el 1 de julio de 2019, y que -como ya se dijo- por congruencia con lo pedido esa es la fecha de reconocimiento del complemento. Ciertamente este no fue el criterio seguido por la sentencia recurrida, por lo que tras la más reciente doctrina jurisprudencial, el complemento debe reconocerse desde la fecha del hecho causante de la prestación, pretensión que podemos acoger porque la parte actora también ha recurrido, por lo que no se da la non reformatio in peius, si bien, como dijimos, fijando la fecha del hecho causante en la solicitada en el recurso-.
TERCERO.- El INSS articula un tercer motivo de recurso, por interpretación indebida, de la DT 33 TRLGSS, señalando que en el fundamento de derecho cuarto la Sentencia recurrida hace mención al último párrafo de la DT33 del TRLGSS/15,razonando que existe una " incompatiblidad parcial"entre el complemento de maternidad percibido por la madre de los hijos y el solicitado por el demandante.
En el recurso de la parte actora, también se plantea esta misma cuestión, interesando el reconocimiento del Complemento de maternidad para el actor en la cuantía del 5%, sin incompatibilidad alguna, porque se dice que el art. 60 de la LGSS en la redacción vigente en la fecha del hecho causante, esto es el 1/09/2016, nada refiere sobre una posible incompatibilidad; no dice que se tenga derecho a uno sólo por progenitor, como si lo hace con la reforma del 3 de febrero y las restricciones no pueden ser interpretadas de un modo amplio y flexible, si no por el contrario con criterios restrictivos.
Y la cuestión objeto de este motivo del presente recurso de Suplicación se centra en determinar si el actor tiene derecho al complemento de maternidad en el porcentaje del 5%. Y esta cuestión ha de resolverse en el sentido contrario al expresado por la Sentencia recurrida, y ha de acogerse el interesado por la parte actora-recurrente que se opone a este argumento judicial, tal como esta misma Sala viene declarando en supuestos similares al aquí enjuiciado.
En efecto, no podemos acoger esta censura del recurso del INSS, y sí la contenida en el recurso de la parte actora, por cuanto, la referencia a una normativa no vigente al tiempo del hecho causante (la DT Trigésimo tercera se introdujo por el RDL 3/2021) no puede aplicarse al presente caso, dado que reiteradamente tenemos manifestado -por ejemplo, SSTSJ Galicia 09/05/18 R. 317/18, 13/03/18 R. 4669/17, 26/10/17 R. 2361/17, 18/10/17 R. 2132/17, 14/07/15 R. 2400/14, etc.- que es consolidado y pacífico criterio jurisprudencial el de que en materia de Seguridad Social la legislación aplicable es la vigente en el momento de la producción del hecho causante (en este sentido, SSTS 16/10/03 -rcud 981/03-; 10/02/04 -rcud 2880/03-; 29/06/04 -rcud 4538/03-; 27/10/04 -rcud 4170/2003-; 03/12/04 -rcud 138/04-; 17/12/04 -rcud 4302/03-; 17/01/05 -rcud 4891/03-; y 02/06/05 -rcud 1708/04-). Esto determina que a la situación jurídica del actor le es aplicable la legislación vigente al tiempo del hecho causante -fecha de su jubilación, 1 de septiembre de 2016,- y en las condiciones exigidas en ese momento, sin que se pueda proyectar una modificación introducida con posterioridad y que no ha regulado las situaciones ya existentes. Aparte que de conformidad con la legislación vigente en la fecha del hecho causante, «no hay impedimento alguno en su dicción que impida la percepción simultánea del mismo complemento por ambos cónyuges-, o se haya configurado una causa de incompatibilidad por el hecho de que lo perciba uno de los progenitores, o distribución proporcional, sino que el tenor del precepto -correctamente interpretado- ha de conducir a que, cumplidos sus requisitos, cada uno de los progenitores tiene derecho a aquel» ( STSJ Galicia 19/10/21 R. 2094/21), sin perjuicio de que dicho complemento se haya configurado con carácter único, pero para cada uno de los progenitores en función de su número de hijos, que puede no haberlo sido con la misma pareja.
Por todo ello no son de apreciar las censuras jurídicas que en el recurso del INSS se le dirigen contra la sentencia de instancia, por lo que procede, la desestimación del mismo.
QUINTO.- Como decíamos al encabezamiento de la presente fundamentación jurídica, la resolución de instancia también es impugnada por la parte actora, la cual articula tres motivos de recurso por el cauce, el primero por el cauce del apartado b) del art. 193 -creemos que este motivo se ha planteado por error y por confusión con otro expediente- , y ya quedó resuelto en los términos señalados.
Y en cuanto a los motivos de censura jurídica. En el primero de ellos se denuncia infracción del artículo 60 de la LGSS, en relación con el artículo 77 de la LGSS, con el art. 14 de la Constitución Española, y con el artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia de Instancia determina que el derecho al complemento de maternidad del actor debe verse aminorado porque la madre de sus hijos también percibe el complemento de maternidad. Pero la parte actora, en este motivo de recurso impugna ese argumento judicial, solicitando que deba reconocerse el complemento de maternidad del actor en aplicación del 5% de incremento, sin que se le descuente la cantidad que la madre de sus hijos percibe como complemento de maternidad.
Tiene razón esta parte recurrente, y al resolver el tercer motivo de censura jurídica del INSS así lo hemos declarado acogiendo esta pretensión.
SEXTO.- Y en el tercer motivo de censura jurídica amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncian, en el primero de ellos, la infracción del artículo 14 de la Constitución Española y del artículo 4.1 de la Directiva 79/77 CEE relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social en relación con el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción dada por el RDL 8/15 de 30 de octubre y del artículo 32.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. , suplicando que se revoque parcialmente la Sentencia de instancia condenando a la Administración demandada asimismo al abono de una indemnización complementaria de 1.500 euros.
De las pretensiones que la parte actora plantea en su recurso, ya han quedado resuelta al examinar el recurso del INSS, pues ya queda dicho que el complemento de maternidad ha de reconocerse desde la fecha del hecho causante de la prestación -y concretamente en este caso desde la fecha que figura en el Suplico del recurso-, y dijimos que este no había sido el criterio seguido por la sentencia recurrida, por lo que tras la más reciente doctrina jurisprudencial, el complemento debe reconocerse desde la fecha del hecho causante de la prestación.
El último punto, al que se contrae el recurso de la parte actora, es el relativo a la indemnización adicional por vulneración del derecho fundamental a la igualdad (no discriminación por razón de sexto), que también estimaremos, siguiendo en este punto nuestra Sentencia dictada en Sala General de 30 de octubre de 2023 RSU 3601/21, en la cantidad de 1500€. Decíamos en nuestra resolución: " De entrada, hemos de recordar que la realidad de esa infracción es indiscutible, porque así se ha declarado por parte de la STJUE 14/09/23, asunto C-113/22, que resuelve en este asunto la cuestión prejudicial elevada por esta Sala de lo Social a través de su Auto de fecha 02/02/22 y cuyos puntos fundamentales pasamos a recordar; como también lo es la necesidad de resarcirla, en criterio contrario a la STS 17/05/23 -rcud 2222/22 -, de Pleno, que ha considerado que la retracción de los efectos económicos es reparación suficiente, denegando una indemnización adicional.
El TJUE parte de que la presente cuestión prejudicial responde a la aplicación de la misma normativa nacional de su previa Sentencia de 12/12/19, C-450/18 , (apartados 38 y 39) y, también, de que el órgano jurisdiccional remitente (TSJG) va a resolver el litigio principal reconociéndole al demandante, cuando menos, el derecho al complemento de pensión litigioso, y ello con efectos retroactivos a partir de la fecha en que el demandante accedió a su pensión de incapacidad permanente, lo que se compadece con la jurisprudencia consolidada del TJUE, que ha establecido que "el órgano jurisdiccional nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría ( sentencias de 21 de junio de 2007, Jonkman y otros, C-231/06 a C-233/06 , EU:C:2007:373 , apartado 39, y de 9 de marzo de 2017, Milkova, C-406/15 , EU:C:2017:198 , apartados 66 y 67 y jurisprudencia citada)"; lo que también es predicable de "todos los órganos del Estado, incluidas las autoridades administrativas nacionales encargadas de aplicar ese régimen (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de marzo de 2022, Grossmania, C-177/20 , EU:C:2022:175 , apartado 46 y jurisprudencia citada)" (apartados 40 a 42).
Lo particular en este asunto, destaca el tribunal europeo, es que "la resolución denegatoria no solo aplica una norma nacional contraria a la Directiva 79/7, sino que también ha sido adoptada conforme a una práctica administrativa, recogida en el Criterio de Gestión 1/2020, que se publicó a raíz de la sentencia de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres) (C-450/18 , EU:C:2019:1075 ). En virtud de dicho Criterio de Gestión, la autoridad competente en la materia, a saber, el INSS, continúa concediendo, a la espera de la adaptación del artículo 60 de la LGSS a la citada sentencia, el complemento de pensión litigioso únicamente a las mujeres que cumplan los requisitos exigidos en este último precepto, sin perjuicio de la obligación de ejecutar aquellas sentencias firmes dictadas por los tribunales de justicia que reconozcan el citado complemento de pensión a los hombres" (apartado 45). Todo lo cual produce que no solamente se produzca una discriminación directa por razón de sexo, sino también otra relativa a los requisitos procedimentales que regulan la concesión del complemento de pensión litigioso (apartado 46); lo que conduce a que los hombres -y exclusivamente ellos- necesiten hacer valer por vía judicial su derecho al complemento, "lo que, en particular, los expone a un plazo más largo para la obtención del complemento y, en su caso, a gastos adicionales" (apartado 47).
Además, las medidas que se puedan adoptar por los Estados miembros en sus ordenamientos jurídicos internos deben serlo suficientemente eficaces para alcanzar el objetivo de la Directiva 79/7, "de modo que deben ser apropiadas para restablecer dicha igualdad, garantizar una tutela judicial efectiva y eficaz y surtir un efecto disuasorio real frente al organismo que haya cometido la discriminación (véanse, por lo que respecta a las condiciones de trabajo y, en particular, a las relativas al despido, las sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall, C-271/91 , EU:C:1993:335 , apartados 22 y 24, y de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C-407/14 , EU:C:2015:831 , apartados 29 y 31)» (apartados 48 y 49). Y - la cursiva y negrita es nuestra- «cuando, a la vista de las características concretas de la vulneración del principio de igualdad de trato en cuestión, la reparación pecuniaria sea la medida adoptada para alcanzar el objetivo de restablecer la igualdad efectiva de oportunidades, debe ser adecuada en el sentido de que ha de permitir compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables (véanse, en este sentido, las sentencias de 2 de agosto de 1993, Marshall, C-271/91 , EU:C:1993:335 , apartados 25 y 26, y de 17 de diciembre de 2015, Arjona Camacho, C-407/14 , EU:C:2015:831 , apartados 32 y 33)" (apartado 50.
Finalmente, de una parte, la indemnización ha de cubrir íntegramente el perjuicio sufrido debido a una discriminación por razón de sexo, puesto que así se garantiza su reparación de forma disuasoria y proporcionada (apartado 51); de otra parte, para cubrir esa exigencia no es suficiente con acordar la retroacción del complemento de la pensión, dado que ello solamente restablece "la igualdad de trato en lo que respecta a los requisitos materiales de concesión del complemento de pensión litigioso" (apartado 52 a 54); y, por último, los gastos, incluidas las costas y los honorarios de abogado, en que haya incurrido el afiliado para hacer valer su derecho al complemento de pensión litigioso, deben tenerse en cuenta en el concepto de reparación pecuniaria, porque el objetivo es "compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación" (apartado 55 a 58). Y ello, al margen de que conforme al derecho español no quepa la condena en costas a la EG (apartados 59 a 61).
2.- Lo anteriormente resumido supone, en esencia, que no es preciso justificar en este caso la existencia no solamente de la vulneración del derecho a la igualdad, porque concurre una discriminación por razón de sexo hacia el beneficiario, Sr. [...] (en los dos planos referidos por la Sentencia), sino tampoco de los perjuicios causados, dado que el propio TJUE, al responder a la cuestión prejudicial elevada, indica -en su fallo- que -la negrita y cursiva son nuestras-: "La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y, en particular, su artículo 6 deben interpretarse en el sentido de que, tratándose de una solicitud de concesión de un complemento de pensión, presentada por un afiliado de sexo masculino, que ha sido denegada por la autoridad competente en virtud de una norma nacional que reserva la concesión de dicho complemento a las afiliadas de sexo femenino, y dándose la circunstancia de que esa norma constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7 , tal como fue interpretada por el Tribunal de Justicia en una sentencia prejudicial dictada con anterioridad a la resolución denegatoria de la solicitud en cuestión, el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial". En otras palabras, ha habido discriminación constatada y, además, debe compensarse, incluyendo las costas y honorarios de abogado, pero ajustándonos a la petición formulada por el beneficiario, que la cifra en 1500€ (por una mera cuestión de congruencia, habida cuenta de que la jurisdicción social es rogada).
Ese resarcimiento no es más que una consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, porque "la declaración de nulidad de la conducta vulneradora, no puede considerarse suficiente para lograr una reparación real y efectiva del derecho fundamental vulnerado, que queda por ello desprotegido" ( STC 247/2006, de 24/Julio ), por lo que la violación de un derecho fundamental conlleva el derecho a su resarcimiento vía indemnización (aquí estaríamos hablando del derecho a la no discriminación del artículo 14 CE , por razón de sexo); y, en concreto, las SSTS 24/01/17 -rcud 1092/15 -; 19/12/17 -rcud 624/16 -; 13/12/18 -rco 3/18 -; 09/12/20 -rco 92/19 -; 03/02/21 -rco 36/19 -; y 09/02/21 -rcud 113/19 - apuntalan el criterio de que la propia lesión del derecho comporta daño indemnizable, sin necesidad de que se acredite concreto indicio o base del daño, aparte de que el artículo 183.2 LJS atribuye a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general. En palabras de la jurisprudencia -que suscribimos-: "Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 -), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 -rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 -]. Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]" [ SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS , precepto para el que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- "en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada". Criterios a los que ciertamente se adelantaba la Sala al afirmar que "dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales..." ( SSTS 12/12/07 -rco 25/07 -; y 18/07/12 -rco 126/11 -). [...] Añadamos a tales afirmaciones las llevadas a cabo -entre otras- en la STS 13/07/15 [rco 221/14 ], respecto de que "... al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que '[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima ..., así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'. Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general". Y que "... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 67011 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente".
3.- Por lo tanto, la vulneración de ese derecho fundamental conlleva obligatoriamente el resarcimiento del daño que indiscutiblemente se ha producido, sin necesidad de probar las bases o presupuestos del mismo; mas ello nos exigirá determinar cuál es la cuantía que pueda corresponder para atender a los dos conceptos que debe incluir: daños y gastos judiciales derivados del ejercicio de la acción. Para su cuantificación, siquiera se emplee por distintas resoluciones la LISOS para los supuestos de este tipo de infracciones -como orientación-, queremos evitar el recurso a ella, sobre todo, porque la LISOS no resultaría aplicable a un organismo como el INSS ( artículo 2 LISOS); y hemos preferido optar por ponderar aquella cuantía en atención a otros y distintos parámetros que -a lo que creemos- nos pueden servir de apoyo:
Primero, la LJS en su artículo 235 fija el máximo de condena en costas, derivados del vencimiento en suplicación, en 1200€, estableciendo: "Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación'".
Segundo, la cuantía máxima que habitualmente establecemos como condena en costas, en aquellos casos en los que corresponda, es de 750€, que supone casi dos terceras partes del límite superior de aquéllas y se ajusta a las cifras manejadas por los antiguos baremos de los colegios de abogados, a pesar de que ya resultan inaplicables tras la STS 19/12/22 Rec. 7573/21, Sala Tercera , pues los colegios profesionales no pueden establecer "baremos" ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales; pero que refuerzan lo razonable de aquella cantidad expresada.
Tercero, los beneficiarios (y, en particular, este beneficiario, de acuerdo con nuestro Fundamento Jurídico Quinto) han percibido los atrasos correspondientes al complemento devengado desde la fecha del hecho causante hasta su reconocimiento, tras la interpretación realizada por la doctrina jurisprudencial, al margen de los efectos del artículo 53 LGSS , debido a los efectos ex nunc de las SSTJUE que resuelven cuestiones prejudiciales; lo que pudiera llevar a considerar que el daño a compensar es exclusivamente el moral y no el económico, al reconocerse el complemento con efectos retroactivos (la STS 17/05/23 -rcud 2222/22 -, de Pleno, considera que es reparación suficiente). De hecho, los apartados 52 y 53 de la STJUE 14/09/23 citada prevén que, siquiera no podemos limitarnos al mero reconocimiento de efectos económicos retroactivos del complemento solicitado, esa medida sí permite compensar los daños respecto de la igualdad de trato vulnerada en un plano material (y restablecerla), por lo que solo restaría la compensación de esa igualdad en un plano procedimental (derivada de obligar a los varones a impetrar judicialmente el complemento).
Cuarto, nos hallamos ante la necesidad de indemnizar el daño moral producido, sin que podamos atribuirle a la cantidad ni un carácter desincentivador de dicha conducta, ya que no estamos ante una sanción, sino ante una indemnización, donde el beneficiario es el actor, con lo que se correría el riesgo de originar un enriquecimiento injusto; ni otro disuasorio, sobre todo en atención al origen de la decisión adoptada respecto de los varones eventuales beneficiarios del complemento, que ha respondido -y lo sigue haciendo- a una cuestión de directrices administrativas -derivada de una determinada política legislativa-.
Y, quinto, el TEDH en algunos supuestos ha empleado un criterio que puede resultar útil, al resarcir el daño moral producido (para todas, STEDH 19/01/23, caso Domenech Aradilla y Rodríguez González contra España , núm. 32667/19), fijando la indemnización en 8000€ más las cargas fiscales correspondientes en concepto de daño moral; y 335,90€ más las cargas fiscales correspondientes, en concepto de gastos y costas satisfechos; en reclamaciones de pensiones de viudedad para parejas de hecho antes de la STC 40/2014 y de la entrada en vigor de la normativa que exigió que una pareja de hecho se haya formalizado al menos dos años antes del fallecimiento de uno de los miembros de la pareja para que el superviviente tenga derecho a percibir una pensión de viudedad (apartado 102). Esto nos puede servir para fijar unas premisas, puesto que si en un caso de denegación de la pensión de viudedad y con una demora en su resolución de nueve años (iniciaron su periplo en 2014), la indemnización ha sido de 8000€; en otro, como el presente, en el que, de una parte, la denegación no lo es del derecho mismo, pues la prestación principal que se complementa sí está reconocida, sino que se refiere a un complemento a aquélla -lo que relativiza su trascendencia misma-; de otra parte, con un valor económico y vital -correlativamente- muy inferior al de la viudedad, pues resulta un 5, un 10 o un 15% de la base reguladora de la pensión (con distintos topes) -en este caso, el 5% de 1972'87€ e implica un interés cuantificable en menos de 100€/mes-; y, por último, su solución se ha producido al cabo de menos de tres años, que -atendiendo a que se ha elevado una cuestión prejudicial al TJUE (donde ha estado un año y siete meses)- ha supuesto un tiempo de respuesta del que casi podría predicarse que es el habitual en el proceso laboral (según los datos del CGPJ), sin un retraso exagerado, pese a vulnerar las previsiones de la ley procesal. En otro caso como el presente -repetimos-, la indemnización -y ésta es nuestra conclusión- es obvio que ha de reducirse significativamente respecto de aquélla, de tal manera que habría que acotar esos 8000€, correspondientes al exclusivo daño moral a las circunstancias presentes (naturaleza meramente complementaria, valor económico y retardo en su reconocimiento) y establecer una que bien pudiese adaptarse a los criterios tenidos en cuenta por el TEDH y, por ende, más reducida.
4.- Todos estos elementos combinados nos conducen a que fijemos la indemnización a abonar por el INSS al aquí recurrente en la cantidad total de 1500€, que entendemos que es suficiente para «compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial», en otras palabras, es una cantidad que -a lo que creemos- restablece ponderadamente la igualdad en los dos planos (material y procedimental) a los que se refiere el TJUE y resarce los daños sufridos por el actor". Todo lo cual es proyectable al asunto presente y permite fijar la indemnización también en 1500 € y, en consecuencia,
