Sentencia Social 115/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Social. Sección Segunda, Rec. 796/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- La cuestión objeto de litigio se concreta en la petición de la parte actora, formulada en el procedimiento antecitado, de que se declare que no ha existido ninguna conducta en cuanto a la gestión de las prestaciones que pueda ser objeto de sanción encuadrable en el artículo 29.9 de la LISOS, efectuando, con carácter subsidiario, las restantes peticiones que en la propia demanda se indican.

Debiendo significarse en primer término, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que los hechos recogidos en el relato fáctico resultan de lo actuado en el juicio, dados los términos de la demanda y de la oposición a la misma, y habida cuenta de la documental aportada por las partes y de la testifical practicada en el acto del juicio, así como los documentos que fueron aportados en virtud de la diligencia final acordada.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, es preciso señalar que para la resolución del litigio han de hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil, las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983, entre otras muchas, y tal como se establece, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo. 2°, siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada, e incumbiendo al demandado por su parte la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción ( art. 217.3 LEC).

2ª) Nuestro Código Civil diferencia claramente en el art. 1089 como fuente de las obligaciones los "actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia", de las otras fuentes, a saber: la ley, los contratos y los cuasicontratos. Sin embargo, aun cuando pueda parecer que hay una total separación entre las obligaciones que tienen su origen en los actos u omisiones culposos o negligentes, y las que surgen de la ley, de los contratos y de los cuasicontratos, está ya abandonada la doctrina que contraponía la responsabilidad contractual a la extracontractual debido a la distinta naturaleza del deber transgredido, reconociéndose en la actualidad que no hay más que diferencias de régimen entre ellas.

Por lo demás, conforme al art. 1258 del Código Civil, los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley,

3ª) Cuando se trata de interpretar las normas jurídicas ha de atenderse a las reglas interpretativas establecidas al efecto ( art. 3.1 del Código Civil), pero debe tenerse en cuenta en todo caso que las reglas básicas de interpretación literal y sistemática son similares para la Ley y para el contrato y demás negocios jurídicos - arts. 3.1 del Código Civil y 1281 y 1285 de dicho Texto legal-. Debiendo significarse al respecto que como criterio hermenéutico de preferente aplicación para interpretar las normas se establece "el sentido propio de sus palabras" ( artículo 3.1 C.C.) y también en cuanto a los contratos, a tenor de cuanto dispone el art. 1281 del Código Civil, y en este sentido se ha pronunciado también la Sala de lo Social del Tribunal Supremo afirmando que si la interpretación literal y sistemática no es suficiente y hay necesidad de remontarse a la indagación de lo querido por las partes se ha de buscar cuál es la voluntad real, concordada o común (S.S. Tribunal Supremo de 22 de Marzo de 1.988), para lo cual deben tenerse en cuenta los antecedentes y los actos coetáneos y posteriores ( arts. 3.1 y 1282 del Código Civil), adquiriendo un gran relieve el uso o costumbre del país ( art. 1287 C.C.) y sin olvidar en ningún caso que se ha de estar al espíritu y finalidad de la norma, atendida la realidad social del tiempo en que debe aplicarse ( art. 3.1 del Código Civil), en el bien entendido, claro está, que unos medios interpretativos no excluyen los otros, debiendo usarse en su caso de todos ellos, en los términos expuestos, para alcanzar la solución correcta.

4ª) En el supuesto ahora analizado la actora alega que ha de estimarse la demanda presentada en los términos interesados, por las razones que se indican.

Así las cosas, hemos de señalar que en el artículo 29.9 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) se sanciona como falta muy grave: "Falta de diligencia suficiente en la supervisión de la gestión de la prestación, de forma reiterada y prolongada en el tiempo", habiéndose considerado en el supuesto de autos que la Mutua infringe lo establecido en los artículos 80.2 c) y 82.1 de la Ley General de la Seguridad Social, que atribuyen a las mutuas la colaboración en la gestión de las prestaciones por riesgo durante el embarazo, y los artículos 186 y 187 del mismo cuerpo legal, que regulan la citada prestación, así como los artículos 26.1, 26.2 y 26.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con la protección a la maternidad, y el artículo 4, en relación con el anexo VIII, del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (BOE del 31 de enero), sobre agentes y condiciones de trabajo a los cuales no podrá haber riesgo de exposición por parte de trabajadoras embarazadas o en periodo de lactancia natural. Habiéndose propuesto para dicha infracción una sanción, en su grado MEDIO, tramo intermedio, por un importe de SESENTA MIL euros, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.2.c) de la LISOS, teniendo en cuenta la cifra de negocios de la Mutua, así como el perjuicio causado, apreciadas ambas como circunstancias agravantes, conforme al artículo 39.2 de la LISOS y atendiendo al principio de la proporcionalidad, regulado en el artículo 29. 2 y 3 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público.

Pues bien, la Ley General de Seguridad Social, en el capítulo VI de su título I, regula en la sección 2ª las "Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social", a las que define como asociaciones privadas de empresarios autorizadas por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social e inscritas en un registro especial y que tienen por finalidad colaborar en la gestión de la Seguridad Social, bajo la dirección y tutela del mismo, sin ánimo de lucro y asumiendo sus asociados la responsabilidad mancomunada establecida en la ley; disponiéndose que su ámbito de actuación se extiende a todo el territorio del Estado. Y a continuación el propio artículo 80 LGSS señala las actividades de la Seguridad Social que tienen por objeto las Mutuas, desarrollando, mediante la colaboración con el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, entre otras, las siguientes funciones:

"...c) La gestión de las prestaciones por riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural..."

Así pues, las prestaciones y los servicios atribuidos a la gestión de las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social forman parte de la acción protectora del sistema de Seguridad Social, y por tanto, del régimen público de Seguridad Social previsto en el artículo 41 de la Constitución Española, siendo de naturaleza jurídico pública las prestaciones que gestionan, cuya financiación es con cargo a fondos públicos, integrados en los Presupuestos Generales del Estado. De suerte que la actual regulación de las mutuas colaboradoras las sitúa como parte del sector público estatal a los efectos de la Ley General Presupuestaria y están sujetas a su disciplina reguladora y control, así como a los principios de funcionamiento de la gestión económico financiera en ella establecidos. De este modo las Mutuas tienen capacidad de gestión pero regulada y sometida a supervisión por parte del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, al control financiero por parte de la Intervención de la Seguridad Social y a inspección de su actuación por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Por ello la capacidad de obrar de las Mutuas en este ámbito no es equiparable a la de una empresa privada.

Así, conforme a lo indicado, el artículo 80.2.c) LGSS atribuye a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social la gestión de la prestación de riesgo durante el embarazo y dicha prestación viene regulada en los artículos 186 y 187 de la propia ley, debiendo tenerse en cuenta asimismo los artículos 31 a 48 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, estableciéndose un subsidio equivalente al 100% de la base reguladora de la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales.

Pues bien, el artículo 186 LGSS establece que, "a los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en el artículo 26.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. La prestación correspondiente a la situación de riesgo durante el embarazo tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales".

Y el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales regula la protección a la maternidad, estableciendo que la evaluación de riesgos debe comprender "la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turnos." Asimismo "cuando la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no resultase posible o, a pesar de tal adaptación, las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. El empresario deberá determinar, previa consulta con los representantes de los trabajadores, la relación de los puestos de trabajo exentos de riesgos a estos efectos."

Y continúa regulando el citado precepto que, cuando no sea posible la adaptación del puesto de trabajo, la empresa deberá buscar a la trabajadora un puesto compatible con su estado y solamente en el caso de que esta opción no fuese técnica u objetivamente posible, "podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo" ( art. 26.3 LPRL).

De suerte que, cuando de la evaluación de riesgos laborales se deduzca que existen riesgos para la trabajadora embarazada, las medidas procedentes son las de adaptación de su puesto de trabajo o reubicación de la trabajadora en un puesto compatible con su estado y, sólo en caso de que estas medidas sean posibles, procedería la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo y el reconocimiento, por parte de la Mutua, del abono de la prestación correspondiente.

Asimismo, en desarrollo del artículo 26 LPRL, el art. 4 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, establece que "En particular, a efectos de lo dispuesto sobre la evaluación de riesgos en el artículo 26.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, el anexo VIII de este real decreto incluye una lista no exhaustiva de agentes, procedimientos y condiciones de trabajo que pueden influir negativamente en la salud de las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia natural, del feto o del niño durante el período de lactancia natural, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico de exposición."

Y en el anexo VII del propio Real Decreto 39/1997 se recogen, entre los agentes físicos que pueden influir negativamente en la salud de las trabajadoras embarazadas la "manipulación manual de cargas pesadas que supongan riesgos, en particular dorsolumbares" y los "movimientos y posturas, desplazamientos, tanto en el interior como en el exterior del centro de trabajo, fatiga mental y física y otras cargas físicas vinculadas a la actividad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia".

Pues bien, para una mejor valoración del riesgo laboral durante el embarazo se publicó la Guía SEGO, que ha tenido una Primera, una Segunda y una Tercera edición, que cuenta, tal como se indica en la misma, "con un amplio consenso científico, al que se une el aval del Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (INSST)".

Y, según señala asimismo la propia resolución recurrida, en el apartado 6.2 de la citada Guía se valoran los siguientes riesgos ergonómicos que pueden influir en el embarazo: manipulación manual de cargas, flexión de tronco, trepar escalas y escaleras manuales, bipedestación, sedestación y actividad deportiva. Y para cada uno de esos riesgos se establece la semana de gestación en la que comenzaría a existir el riesgo durante el embarazo, por lo que procedería la adopción de las medidas previstas en el artículo 26 LPRL (adaptación del puesto, cambio de puesto o suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo).

Por tanto, la evaluación de riesgos a la que se refiere el artículo 26.1 LPRL es clave para determinar si concurre el riesgo durante el embarazo y, conforme a lo indicado y según establece el mencionado precepto, la citada evaluación deberá comprender la determinación de la "naturaleza, el grado y la duración de la exposición" de las trabajadoras en situación de embarazo a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico.

Por lo demás, en cuanto a la tramitación de la prestación de riesgo durante el embarazo, se ha de tener en cuenta el artículo 39 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, estableciéndose en el mismo el siguiente procedimiento para el reconocimiento del derecho:

"1. El procedimiento se inicia a instancia de la interesada, mediante un informe que deberá solicitarse al facultativo del Servicio Público de Salud. Dicho informe acreditará la situación de embarazo y la fecha probable del parto.

2. La trabajadora, con el citado informe, acompañado de un certificado de la empresa sobre la actividad desarrollada y las condiciones del puesto de trabajo, solicitará la emisión de la certificación médica sobre la existencia de riesgo durante el embarazo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, ante la entidad gestora o colaboradora que corresponda.

En el caso que la entidad gestora o colaboradora considere que no se produce la situación de riesgo durante el embarazo denegará la expedición de la certificación médica a la que se refiere el párrafo anterior, comunicando a la trabajadora que no cabe iniciar el procedimiento dirigido a la obtención de la correspondiente prestación.

3. Una vez certificado el riesgo, si no ha sido posible el cambio de puesto de trabajo, la empresa declarará a la trabajadora afectada en situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo.

4. Para el reconocimiento del subsidio, la trabajadora presentará la solicitud a la dirección provincial competente de la correspondiente entidad gestora de la provincia en que aquélla tenga su domicilio, o ante la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social que le corresponda. Las solicitudes se formularán, en su caso, en los modelos establecidos al efecto y deberán contener los datos y circunstancias que establece el artículo 70 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

A la solicitud deberán acompañarse preceptivamente los documentos siguientes:

a) Certificación médica sobre la existencia de riesgo durante el embarazo, en aquellos casos en los que no obre en poder de la entidad gestora o colaboradora.

b) Declaración de la empresa sobre la inexistencia de puestos de trabajo compatibles con el estado de la trabajadora o, cuando estos existan, sobre la imposibilidad, técnica u objetiva, de realizar el traslado correspondiente, o que no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados. De igual modo, se deberá reflejar también la fecha en la que la trabajadora ha suspendido la relación laboral.

La declaración irá acompañada de informe sobre estos particulares emitido por el servicio de prevención propio de la empresa, siempre que cuente con la especialidad preventiva de vigilancia de la salud, o por la entidad especializada que desarrolle para la empresa, en base al correspondiente concierto, las funciones de servicio de prevención ajeno.

(...)

c) Certificado de empresa en el que conste la cuantía de la base de cotización de la trabajadora por contingencias profesionales, correspondiente al mes anterior al del inicio de la suspensión del contrato de trabajo y, en su caso, las cantidades de percepción no periódica abonadas a la trabajadora durante el año anterior a la fecha de suspensión del contrato.

(...)

5. A la vista de la documentación presentada y una vez comprobados todos los requisitos formales, hechos y condiciones exigidos para acceder al subsidio, la entidad gestora dictará resolución expresa, que se notificará en el plazo de treinta días, contados desde la recepción de la solicitud de la interesada, a efectos del reconocimiento del derecho a la prestación económica por riesgo durante el embarazo.

Cuando no se reconozca inicialmente el derecho a la prestación económica por riesgo durante el embarazo, por no concurrir la situación protegida definida en el artículo 31, se indicará a la interesada, si procede, la fecha a partir de la cual podrá reconocerse la prestación, teniendo en cuenta la certificación médica sobre la existencia de riesgo y la evolución en el estado de gestación, en relación con el riesgo específico derivado del puesto de trabajo. En consecuencia, en estos casos, no será necesaria una nueva solicitud sino, tan sólo, la aportación de la documentación establecida en los párrafos b) y c) del apartado 4 de este artículo.

6. Cuando se produzcan contradicciones en las declaraciones y certificaciones presentadas con la solicitud, o concurran indicios de posible connivencia para obtener la prestación, se podrá solicitar informe a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a fin de que ésta manifieste su conformidad o su discrepancia en relación con las medidas adoptadas por la empresa, que puedan determinar el derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo. La petición de informe deberá ir acompañada de la documentación presentada.

El informe deberá ser emitido en el plazo máximo de quince días, transcurrido el cual, se podrá dictar la correspondiente resolución, sin tener en cuenta el mismo, a efectos del reconocimiento o denegación de la prestación económica. Excepcionalmente, en estos casos, el plazo de treinta días previsto en el apartado anterior quedará suspendido hasta la recepción del informe en la entidad gestora."

Y la Disposición adicional segunda de dicho Real Decreto, en su número 3, establece que la entidad gestora o colaboradora responsable de la gestión y pago del subsidio de riesgo durante el embarazo podrá solicitar la aportación de la evaluación inicial del riesgo del puesto de trabajo ocupado por la trabajadora, así como la relación de puestos de trabajo exentos del riesgo, según lo establecido, respectivamente, en los artículos 16.2 y 26.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre.

Por lo demás, en virtud de una constante y consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en particular la existente con posterioridad a la sentencia de la Sala Tercera de 21 de marzo de 1984, reiterada después en otras muchas como la de 13 de octubre de 2004, de la inequívoca aplicación del principio de culpabilidad en el concreto ámbito jurídico-administrativo sancionador se desprenden, entre otras, las siguientes consideraciones: a) En dicho ámbito sancionador ha de rechazarse la responsabilidad objetiva, debiéndose exigir la concurrencia de dolo o de culpa, pues en el ilícito administrativo no puede prescindirse del elemento subjetivo de la culpabilidad para sustituirlo por un sistema de responsabilidad sin culpa; b) La concreta aplicación del principio de culpabilidad requiere determinar y apreciar la existencia de los distintos elementos cognoscitivos y volitivos que se han producido con ocasión de las circunstancias concurrentes en la supuesta comisión del ilícito administrativo que se imputa; c) Para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico no basta con la simple invocación de la ausencia de culpa, debiéndose llevar al convencimiento del juzgador que el comportamiento observado carece, en atención a las circunstancias y particularidades de cada supuesto, de los mínimos elementos caracterizadores de la culpabilidad; d) Esta culpabilidad viene configurada por la relación psicológica de causalidad entre la acción imputable y la infracción de disposiciones administrativas; y e) Para que pueda reprocharse a una persona la existencia de culpabilidad tiene que acreditarse que ese sujeto pudo haber actuado de manera distinta a como lo hizo, lo que exige valorar las específicas circunstancias fácticas de cada caso.

Nada de ello debe extrañar si se tiene en cuenta que ya en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre -como en la normativa posterior- se consagró con carácter general, en su artículo 130.1, el principio de responsabilidad como uno de los informadores del ejercicio de la potestad sancionadora, al establecer que "Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia", extremo este último interpretado conforme a la doctrina jurisprudencial en el sentido de consignar que uno de los principales componentes de la infracción administrativa es el elemento culpabilista, del que se desprende que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser en todo caso imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.

Y aquí se ha de señalar que, en relación con una cuestión similar a la que ahora nos ocupa, el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia de 22-11-2011 que para que la prestación por riesgo pueda prescribirse en los términos previstos en la LGSS, han de cumplirse todos los requisitos normativamente establecidos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de embarazo, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados. De modo que se trata de una situación protegida cuya complejidad se pone de relieve porque la misma no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a un puesto de trabajo compatible con la situación de la trabajadora; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, "plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no debería verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar, al margen de la procedencia, en su caso, del anticipo de la prestación, el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas".

Y en los mismos términos se pronuncia el Tribunal Supremo en sus sentencias de 24-4-2012 y 21-6-2012 en las que se exige, conforme a la normativa vigente, que exista una evaluación específica de riesgos en relación al puesto de trabajo, que comprenda la determinación de la naturaleza, grado y duración de la exposición a los riesgos. A continuación, y sobre esa evaluación, recae sobre el empleador la obligación de adoptar medidas tendentes a evitar el riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Si esto no es posible, deberá el empleador destinar a la trabajadora a otro puesto de trabajo, aunque no sea de su grupo o categoría profesional equivalente (conservando las retribuciones de su puesto de origen). Es una vez agotadas estas posibilidades, cuando podrá suspenderse el contrato y concederse la prestación.

Asimismo, en sentencia 323/2019 de 24 de abril de 2019, Rec. 763/2017, el Tribunal Supremo viene a declarar que el bien jurídico protegido, aun siendo la salud de la madre y la del lactante, conecta con una situación de riesgo vinculada al puesto de trabajo que debe desempeñar la trabajadora, de suerte que otras situaciones de alteración de la salud podrán dar lugar a otro tipo de prestaciones, pero no a la específica que nos ocupa. Existe, por tanto, una protección específica de la mujer que conecta, directamente con su condición, y que también está al servicio de la efectividad del principio de igualdad reconocido en la Constitución, tal y como prevén los artículos 4 y 14 de la Ley Orgánica de Igualdad.

Ahora bien, en el supuesto de autos no se observa sino una falta de diligencia en la conducta de la Mutua, como veremos, no constando nada reprobable en la actuación de la empresa ZARA.

Y al respecto se ha de señalar que en el supuesto ahora enjuiciado hemos de partir necesariamente de los hechos recogidos en el Acta de infracción, bien entendido que debe tenerse en cuenta a tales efectos la presunción de certeza de que gozan las actas extendidas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, respecto a los hechos y circunstancias reflejados en las mismas y constatados por el funcionario actuante ( art. 15 del RD 928/1998), y ello al no haberse practicado en el presente caso prueba en contrario que desvirtúe el acta de referencia.

Así, frente a lo manifestado por la actora, es lo cierto que, según resulta del Acta de la Inspección, la Mutua no cumplió correctamente con su deber de supervisión en la gestión de las prestaciones de riesgo durante el embarazo y, como consecuencia de su actuación, ello ha resultado lesivo al Patrimonio de la Seguridad Social.

Pudiendo observarse que, en los expedientes de la prestación examinados, no figura la evaluación inicial del riesgo durante el embarazo del puesto de trabajo ocupado por la trabajadora, y que, como se constata en el acta y es reconocido por la empresa y la Mutua, existe una evaluación de riesgos general para las trabajadoras embarazadas, en la que los riesgos varían en función de los puestos de trabajo, sin que haya una evaluación específica por centro de trabajo, diferenciándose los riesgos por puesto de trabajo, y así esta evaluación de riesgos concreta los puestos de trabajo en directora; dependienta/comercial; cajera; almacén; y multitarea (tienda y almacén).

Por lo que las contradicciones que pueda haber entre los riesgos expuestos en el certificado y el que se deriva de la evaluación general requeriría al menos una supervisión acerca de su adecuación. Y este control se hace aún más necesario cuando, según manifestaciones de ZARA, no se realiza una visita de un técnico de prevención para valorar el riesgo concreto en cada puesto de trabajo, sino que, conforme a lo indicado, únicamente se rigen por la evaluación general referida; siendo así que la Mutua ha elaborado un cuadro resumen por puesto de trabajo, en el que figuran los riesgos de cada puesto y la semana en la que procedería el reconocimiento de la prestación, según lo que establece la Guía SEGO.

A lo anterior se añade que las declaraciones empresariales sobre la situación por riesgo durante el embarazo están firmadas por el Servicio de Prevención Inditex SA, pero esa declaración no sería válida puesto que el Servicio de Prevención Mancomunado no cuenta con la especialidad preventiva de vigilancia de la salud, sino que esta especialidad está concertada con Quirón Prevención, Servicio de Prevención Ajeno, contraviniendo lo establecido en el artículo 39.4 b) del Real Decreto 295/2009, que permite que la declaración esté firmada por el servicio de prevención propio de la empresa cuando tenga la especialidad de vigilancia de la salud.

De este modo, y conforme a lo expuesto, en cada expediente concreto le basta a la Mutua la declaración empresarial, firmada tanto por la empresa como por el Servicio de Prevención Mancomunado, en la que se indican los riesgos y la imposibilidad de cambio de puesto o adaptación del mismo, y en base a esa documentación, el médico de la Mutua certifica que las condiciones de la actividad pueden suponer un riesgo durante el embarazo y esta certificación es la que sirve de base a la Mutua para conceder la prestación.

Por lo demás, sobre la legitimidad y competencia para determinar los riesgos y sobre la ausencia de control para determinar por qué no se adaptan los puestos de trabajo, la Mutua entiende que es la empleadora la que está obligada a realizar el plan de prevención de riesgos laborales respecto a los puestos de trabajo desempeñados en la misma y determinar si existe o no la posibilidad de adaptar el puesto o reubicar a las trabajadoras. Pero lo que se imputa a la Mutua, acertadamente, es una falta de supervisión incluso en la determinación del puesto de trabajo que figura en el certificado y que no coincide con la información que de ella dispone; que el certificado de riesgos está emitido por un Servicio de Prevención que carece de legitimidad según la norma y no realiza un control ante la falta de coherencia de la información que le presenta la empresa para el trámite de la prestación; y que desconoce el protocolo de la empresa desde que se comunica el embarazo; o se concede de manera automática la prestación dando por válida la imposibilidad de reubicar o adaptar el puesto de trabajo a los riesgos tal y como contempla el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Indicándose asimismo en la propia resolución que es la "culpa in vigilando" que le hace responsable por no supervisar y contrastar la información que le suministran, y que es la Mutua a quien corresponde aceptar o denegar la expedición de la certificación médica que determina la existencia de riesgo por embarazo tal como indica el artículo 39.2 del Real Decreto 295/2009.

Asimismo, acerca de la fecha probable del parto, semana y día de concesión de la prestación y aplicación de la guía SEGO, hemos de señalar que, según consta en el expediente sancionador, se han revisado todos los expedientes señalados por la Mutua durante su tramitación y se han tenido en cuenta las alegaciones para recalcular importes, según indica la resolución, haciendo la interpretación más beneficiosa para la Mutua atendiendo a la fecha probable del parto y semana de gestación, dando por buena la semana más temprana en que la guía SEGO señala que comienza a existir el riesgo y teniendo en cuenta el criterio explicado en el expediente sobre el cómputo de la semana de gestación que también es el más favorable posible para la Mutua.

Y aquí se ha de tener presente que, respecto a la aplicación de la guía SEGO, la primera edición es del año 2008, la segunda se publicó en diciembre de 2018 y la tercera edición en octubre de 2020, por lo que resulta llamativo invocar como defensa la necesidad de un periodo de formación y adaptación para su implantación, así como la rotación de los médicos para su aplicación, teniendo en cuenta que las fechas a que se refieren las prestaciones indebidas del periodo inspeccionado abarcan del 1 de enero de 2020 al 1 de enero de 2022.

Finalmente, sobre el precepto imputado como incumplido en relación con la normativa que regula la prestación, se han de traer a colación los números de referencia para acreditar la falta de diligencia suficiente de forma reiterada (ya que el número de casos de prestaciones de riesgo durante el embarazo concedidas anticipadamente sobre el total de 582 casos analizados ha sido de 147 expedientes, lo que supone un 25,25% de los casos inspeccionados) y prolongada en el tiempo (del 1 de enero de 2020 al 1 de enero de 2022, conforme a lo indicado), período en el que la Mutua no ha supervisado de manera correcta la gestión de la prestación por riesgo durante el embarazo, con el consiguiente perjuicio al Patrimonio de la Seguridad Social.

Y es que si bien es cierto que, con independencia de la edición consultada, la Guía SEGO utilizada por la actora resulta un instrumento idóneo de orientación para evaluar la situación de riesgo indicada, ello no obsta a su obligación de actuar con todo cuidado y diligencia en la gestión encomendada, advirtiéndose en el supuesto de autos una clara negligencia en la actuación de la Mutua, con arreglo a lo indicado y tal como demuestra el elevado número de casos de actuación irregular a que hemos hecho referencia.

De modo y manera que, partiendo de estas premisas y en una interpretación efectuada con arreglo a los criterios hermenéuticos antecitados, hemos de concluir que los hechos reflejados en el acta de infracción contravienen la normativa establecida en los artículos 80.2 c), 82.1, 186 y 187 de la Ley General de la Seguridad Social, el artículo 26, núms. 1, 2 y 3, de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y el artículo 4 en relación con el anexo VIII del Reglamento de los Servicios de Prevención, en los términos indicados.

Debiendo tenerse en cuenta asimismo que el artículo 39 de la LISOS dispone que las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes y que se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor. Y que en el artículo 40 de la Ley se establece que las infracciones en materia de relaciones laborales y empleo, en materia de Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 siguiente, en materia de movimientos migratorios y trabajo de extranjeros, en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias, excepto las que se refieran a materias de prevención de riesgos laborales, que quedarán encuadradas en el apartado 2 de este artículo, así como las infracciones por obstrucción se sancionarán:

a) Las leves, en su grado mínimo, con multas de 60 a 125 euros; en su grado medio, de 126 a 310 euros; y en su grado máximo, de 311 a 625 euros.

b) Las graves con multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros.

c) Las muy graves con multa, en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros.

Ello determina que se haya de considerar que existe en efecto una conducta sancionable como falta muy grave del artículo 29.3 de la LISOS, si bien, ponderando las circunstancias todas -y dada la considerable dificultad de la propia gestión ante tan elevado número de trabajadoras de la empresa (cuya plantilla está mayoritariamente compuesta por mujeres) en dicha situación durante el tiempo de la pandemia del COVID-19, con sus enormes restricciones, y en los meses inmediatamente posteriores a la misma-, no apreciándose dolo o intención torticera alguna por parte de la Mutua, procede, atendiendo al principio de proporcionalidad y con arreglo a lo expuesto, rebajar prudencialmente el importe de la sanción impuesta, estimándose más adecuada la de CUARENTA MIL EUROS (40.000 euros).

En consecuencia, se ha de estimar parcialmente la demanda interpuesta y revocar la resolución recurrida en el sentido de fijar la sanción en el importe de CUARENTA MIL EUROS (40.000 euros), condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos consiguientes. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación