Primero.- Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada, interrogatorio practicado, testificales y en la forma que se recoge en los hechos probados.
Segundo.- Interesa la parte actora que se declare la improcedencia del despido alegando que prestaba servicios como empleada de hogar en régimen interno, para atender a los cuidados de Rebeca, sin haberse formalizado contrato ni ser dada de alta desde el 29/3/2022 hasta que el 10/10/2022 fue despedida verbalmente. Que Jeronimo, yerno de Rebeca, contactó con ella por medio de la página web MILANUNCIOS. Que la relación laboral se rige por el Real Decreto 1620/2011 por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar.
Tercero.- Los demandados se oponen a la demanda negando los hechos descritos en la misma y que estemos en presencia de una relación laboral, al estar basada en la relación de amistad existente entre la actora y Rebeca, la cual residía en Londres con su hija y su yerno y en el mes de marzo regreso a Santiago de Compostela por padecer un principio de Alzheimer. Que regresa con su hija y se formaliza un contrato asistencial con la Asociación Galega para la Axuda de Enfermos con Demencia de tipo Alzheimer (Adega) el 27/4/2022 para participar en el programa de estimulación cognitiva y psicomotriz en el que permaneció un mes. Niega que tengan residencia en Francia, así como que la actora fuese contratada en Madrid para residir posteriormente en Santiago. Niega relación laboral alguna, así como que se le hubiese abonado la cantidad de 1.000 euros al mes. Que lo único que existió fue una amistad entre la actora y Rebeca, siendo la actora una invitada en su domicilio ayudándose mutuamente.
Que no existen órdenes o instrucciones de lo que tiene o no tiene que hacer negando por tanto un despido, finalizando la relación al advertir que había extraído joyas y dinero de la casa familiar pidiéndole que abandonase el domicilio familiar por ello.
Solicitan la desestimación de la demanda y en caso de estimarse optan por la extinción de la relación laboral.
Cuarto.- La cuestión objeto de litigio cosiste en determinar si nos encontramos ante un despido improcedente, siendo necesario previamente determinar si entre las partes existió una relación laboral, a lo que se opone la parte demandada, que niega la existencia de relación laboral alegando que lo que existió fue una relación de amistad.
El Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, de acuerdo con el artículo 2.1.b) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, considerándose relación laboral especial del servicio del hogar familiar la que conciertan el titular del mismo, como empleador, y el empleado que, dependientemente y por cuenta de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar (art. 1.2).
Siendo el objeto de esta relación laboral especial los servicios o actividades prestados para el hogar familiar, pudiendo revestir cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas, así como la dirección o cuidado del hogar en su conjunto o de algunas de sus partes, el cuidado o atención de los miembros de la familia o de las personas que forman parte del ámbito doméstico o familiar, y otros trabajos que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas domésticas, tales como los de guardería, jardinería, conducción de vehículos y otros análogos (art. 1.4).
Cierto es que en el art. 2.1 del citado Real Decreto, se indica que no están incluidas en el ámbito de esta relación laboral especial: f) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.
El art. 5 (en su redacción vigente al comienzo de la relación laboral) señalaba:
1. El contrato de trabajo podrá celebrarse por escrito o de palabra. Deberá celebrarse por escrito cuando así lo exija una disposición legal para una modalidad determinada. En todo caso, constarán por escrito los contratos de duración determinada cuya duración sea igual o superior a cuatro semanas.
2. En defecto de pacto escrito, el contrato de trabajo se presumirá concertado por tiempo indefinido y a jornada completa cuando su duración sea superior a cuatro semanas, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.
3. Cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso durante el transcurso de la relación laboral.
4. Cuando la duración de la relación laboral sea superior a cuatro semanas, el trabajador deberá recibir información sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral si los mismos no figuran en el contrato formalizado por escrito, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo. Además de los extremos a que se refiere el artículo 2.2 del Real Decreto 1659/1998 , dicha información deberá comprender:
a) Las prestaciones salariales en especie, cuando se haya convenido su existencia.
b) La duración y distribución de los tiempos de presencia pactados, así como el sistema de retribución o compensación de los mismos.
c) El régimen de las pernoctas del empleado de hogar en el domicilio familiar, en su caso.
5. De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera, el Ministerio de Trabajo e Inmigración pondrá a disposición de los empleadores modelos de contratos de trabajo así como la información necesaria para el cumplimiento de lo establecido en este artículo.
La alegación por parte de los demandados de que la actora vivía en la casa de Rebeca debido a su amistad resulta absolutamente inverosímil, toda vez que no resulta creíble que una persona, en este caso, la actora de 88 años de edad que regresa a principios del mes de marzo a España por recomendación médica debido a un deterioro cognitivo tras haber convivido en Londres con su hija y la familia de esta, se quede sola, regresando su familia Londres y deje vivir en su casa a una persona de nacionalidad peruana de 34 años de edad (la actora según su pasaporte nació en NUM000 de 1988) sin conocerse de nada por razón de una supuesta amistad, de la que su hija y yerno son conocedores supuestamente por teléfono y la admiten, a pesar del diagnóstico que padece.
Lo cierto es que, consta como doc. nº 2 del ramo de prueba de la actora un anuncio de Pura en una página web al que responde Jeronimo, el 29/3/2022, por necesitar ayuda para las labores de casa y cuidado de una señora de 88 años, documento no impugnado de contrario.
Asimismo, las testigos, que intervinieron en el acto de juicio, por un lado Olga, trabajadora de una inmobiliaria y por otro Rosario, dependiente de un puesto en el mercado de Abastos, alegaron la primera, que la actora convivía en la casa de Rebeca y era la persona con la que contactaba para enseñar los pisos propiedad de Rebeca por indicación de su hija Yolanda, quedando en el domicilio de la primera. Que Pura era quien tenia las llaves de los pisos y se encargaba de abrirlos y cerrarlos para las diferentes visitas en el horario que mejor le venia al cliente. Que con Yolanda solo hablo por mensaje de WhatsApp o por zoom. Y la segunda que tanto Pura como Rebeca acudían unas 3 o 4 veces por semana a su puesto del mercado comprando entre las dos pagando siempre Rebeca y que en una ocasión les llevo al domicilio la compra abriéndole la puerta Pura.
Conjugando la declaración de Jeronimo y de las testigos, así como la documental no impugnada (donde aparecen fotografías con la familia) resulta absolutamente inverosímil que la actora fuera una "invitada" en casa de Rebeca. El hecho de que la familia hubiera concertado un contrato asistencial no exime de la posibilidad de contratar a una persona para los cuidos y atenciones diarias en el domicilio, unido a que no consta ninguna contratación de empleada de hogar durante el periodo de tiempo en que se mantiene la relación, si con posterioridad.
Y es que el relato del demandado Jeronimo consistente en que la actora vivió en la casa de la demandada Rebeca sin contraprestación alguna y sin llevar a cabo ninguna suerte de prestación de servicios resulta ajeno a la lógica e inverosímil, máxime teniendo en cuenta su propia manifestación de que regreso a España, por haber sido diagnosticada de deterioro cognitivo, además de contar con 88 años de edad y acusar otras dolencias como hipoacusia severa e insuficiencia cardiaca. Y todo ello teniendo en cuenta las manifestaciones de los testigos valorados con arreglo a la sana crítica de las que no se extrae la conclusión de que la relación de la actora con la demandada Rebeca fuera meramente de una amistad.
Respecto de la categoría y la antigüedad debe estarse a la señalada en la demanda siendo ello congruente con lo que ha sido probado, por lo que el salario que le correspondía de conformidad con el art 8 del Real Decreto es: El Salario Mínimo Interprofesional, fijado anualmente por el Gobierno, es aplicable en el ámbito de esta relación laboral especial, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos en el ordenamiento laboral común. Dicho salario mínimo se entiende referido a la jornada de trabajo completa a la que se refiere el artículo 9.1 de este real decreto, percibiéndose a prorrata si se realizase una jornada inferior.
Por lo que a la actora le corresponde como salario regulador del despido la cantidad de 1.166,67 euros con pagas extras incluidas.
Quinto.- No es controvertido que el 10/10/2022 fuera la actora expulsada del domicilio de Rebeca, fecha en que debe fijarse el despido de la misma, pues al no existir contrato escrito el mismo se presume indefinido a jornada completa al ser superior a 4 meses (art. 5.2).
El art. 11 en su redacción inicial regulaba del siguiente modo la extinción del contrato:
1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma.
2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.
Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente.
3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa.
En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.
Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades.
Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico.
4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación.
No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.
5. En los supuestos previstos en los apartados 2 y 3, la decisión extintiva no podrá llevarse a cabo respecto del empleado interno entre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente, salvo que la extinción del contrato esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza.
6. De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera, el Ministerio de Trabajo e Inmigración pondrá a disposición de los empleadores modelos e información para la debida notificación de la extinción del contrato de trabajo a los trabajadores.
Articulo que fue modificado por el Real Decreto-Ley 16/2022 de 6 de septiembre para la mejora de las condiciones de trabajo y Seguridad Social de las personas trabajadoras al servicio del hogar vigente desde el día siguiente a su publicación en el BOE según disposición final séptima (publicada en el BOE de 8/9/2022) y aplicable a los contratos vigentes a partir de la fecha de su entrada en vigor (disposición transitoria primera):
1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar podrá extinguirse por las causas establecidas en el artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores , aplicándose la normativa laboral común salvo en lo que resulte incompatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación.
2. Sin perjuicio de lo anterior, esta relación laboral de carácter especial podrá extinguirse por alguna de las siguientes causas, siempre que estén justificadas:
a) Disminución de los ingresos de la unidad familiar o incremento de sus gastos por circunstancia sobrevenida.
b) Modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar que justifican que se prescinda de la persona trabajadora del hogar.
c) El comportamiento de la persona trabajadora que fundamente de manera razonable y proporcionada la pérdida de confianza de la persona empleadora.
La extinción por estas causas se producirá con arreglo a lo dispuesto en este apartado.
La decisión de extinguir el contrato deberá comunicarse por escrito a la persona empleada del hogar, debiendo constar de modo claro e inequívoco la voluntad de la persona empleadora de dar por finalizada la relación laboral y la causa por la que se adopta dicha decisión.
Simultáneamente a la comunicación de la extinción, la persona empleadora deberá poner a disposición de la persona trabajadora una indemnización, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días por año de servicio con el límite de seis mensualidades.
En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, la persona empleadora deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique a la persona trabajadora la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días.
Durante el período de preaviso, la persona que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo.
La persona empleadora podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período.
3. De incumplirse los requisitos relativos a la forma escrita de la comunicación de extinción o la puesta a disposición de la indemnización a los que se refiere el apartado anterior, se presumirá que la persona empleadora ha optado por la aplicación del régimen extintivo del despido regulado en el Estatuto de los Trabajadores.
Esta presunción no resultará aplicable por la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización, sin perjuicio de la obligación de la persona empleadora de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta.
4. La decisión extintiva no podrá llevarse a cabo respecto de la empleada o empleado interno entre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente, salvo que la extinción del contrato esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza.
5. De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera, el Ministerio de Trabajo y Economía Social pondrá a disposición de las empleadoras modelos e información para la debida notificación de la extinción del contrato de trabajo a las personas trabajadoras.»
Resulta no controvertido que no se han cumplido las formas exigidas en el art. 11 para la extinción de la relación de carácter especial del servicio de hogar familiar, no existe comunicación escrita con indicación de la causa de la extinción de la relación laboral, ni puesta a disposición de la indemnización simultáneamente a la entrega de la indemnización mereciendo por ello la calificación de despido y en consecuencia de despido improcedente de conformidad con lo dispuesto en el ET art. 56:
1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
A su vez el art. 110 de la LRJS establece que:
1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:
a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.
En el presente caso se ha anticipado la opción por la extinción de la relación laboral y abono de la indemnización, por lo que procede declarar tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación laboral, y condenando al empleador a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha del mismo, sin que proceda en consecuencia, la condena al abono de salarios de tramitación.
La indemnización, con arreglo a las normas legales antes expresadas, se fija en 738,36 euros.
Sexto.- Finalmente cabe reseñar, que el art. 1.3 del Real Decreto que regula esta relación especial, establece que a los efectos de esta relación laboral especial, se considerará empleador al titular del hogar familiar, ya lo sea efectivamente o como simple titular del domicilio o lugar de residencia en el que se presten los servicios domésticos. Cuando esta prestación de servicios se realice para dos o más personas que, sin constituir una familia ni una persona jurídica, convivan en la misma vivienda, asumirá la condición de titular del hogar familiar la persona que ostente la titularidad de la vivienda que habite o aquella que asuma la representación de tales personas, que podrá recaer de forma sucesiva en cada una de ellas".
En el presente caso, no existe contrato formalizado por escrito, y quien contacto con la actora para cuidar de Rebeca en el domicilio de esta última fue su yerno, Jeronimo, siendo la persona que recibía los cuidados y atenciones de la actora, la Sra Rebeca, habiendo participado en su despido verbal tanto el yerno Jeronimo como su hija Yolanda de manera que estableciendo el Real Decreto una presunción legal para la determinación de la persona del empleador en este tipo de relación especial que, admite prueba en contrario, y en el supuesto sometido a la presente consideración la actora fue contratada por el Sr. Jeronimo para el cuidado de su suegra, sin que conste que esta tuviera intervención distinta en la relación laboral especial que la de ser beneficiaria de los servicios de la trabajadora, por lo que la condición de empleador recae en su hija y su yerno.
Séptimo.- En cuanto a los intereses solicitados en el fundamento c) al amparo del art. 29.3 del ET no procede al ser de aplicación este precepto únicamente a conceptos salariales y en relación con las costas, dispone el art. 66.3 de la LRJS: "si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación".
En el presente caso sí comparece Jeronimo al acto de conciliación no lo hacen las otras dos demandadas, y respecto de una de ellas se ha acordado la absolución por lo que tratándose de una única vinculación laboral, siendo estimada parcialmente la demanda al absolver a uno de los demandados, no ha lugar a su imposición.
Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,
