Sentencia Social 298/2025 Juzgado de lo Social de Eivissa Único, Rec. 451/2022 de 30 de octubre del 2025

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 LRJS, debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la valoración crítica y conjunta de la prueba practicada en juicio, singularmente de la que entre paréntesis se ha reseñado en cada hecho probado para mayor claridad expositiva.

SEGUNDO.-Interesa, en primer lugar, la parte actora se acuerde la nulidad de pleno derecho de lo actuado en el expediente de imposición de recargo de prestación "por omisión total y absoluta de trámites esenciales del procedimiento"y ello en base a que según alega "a esta parte no se le ha notificado en ningún momento, salvo con ocasión de la resolución de fecha 18/08/2021 impugnada en la Reclamación Previa,(i) ni del inicio de expediente de falta de medidas de seguridad e higiene de fecha 20/08/2020ii) ni tampoco se dio traslado a esta parte de notificación/carta o escrito alguno en el que se le informase de que podía efectuar alegaciones o presentar los documentos que considerase oportunos en cualquier momento antes de ser valorado el trabajador por el EVI y emitiese el dictamen propuesta".

De conformidad con lo establecido en el art. 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

"1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado."

Y el art. 42 del mismo precepto legal establece:

"1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria.

2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44.

3. Cuando el interesado accediera al contenido de la notificación en sede electrónica, se le ofrecerá la posibilidad de que el resto de notificaciones se puedan realizar a través de medios electrónicos."

A ello cabe añadir lo establecido en el art. 43 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales:

"No procederá un segundo intento de entrega en los supuestos siguientes:

a) Que la notificación sea rehusada o rechazada por el interesado o su representante, debiendo hacer constar esta circunstancia por escrito con su firma, identificación y fecha, en la documentación del empleado del operador postal.

b) Que la notificación tenga una dirección incorrecta.

c) Que el destinatario de la notificación sea desconocido.

d) Que el destinatario de la notificación haya fallecido.

e) Cualquier causa de análoga naturaleza a las expresadas, que haga objetivamente improcedente el segundo intento de entrega.

En los supuestos previstos anteriormente, el empleado del operador postal hará constar en la documentación correspondiente la causa de la no entrega, fecha y hora de la misma, circunstancias que se habrán de indicar en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación, aviso en el que dicho empleado del operador postal hará constar su firma y número de identificación."

Por último, el art. 44 de la Ley 39/2015 establece:

"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado».

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado».

En este caso, consta efectivamente que tras las actuaciones inspectora iniciadas en fecha 05/07/2019 en la empresa DIRECCION000 con visita al centro de trabajo en fecha 04/10/2019, y que dieron lugar a la extensión de acta de infracción de fecha 13/02/2020, núm. NUM000; por el INSS se procedió a realizar comunicación de apertura de expediente de recargo de prestaciones derivada, en este caso, de enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En dicha comunicación se informaba que el INSS había iniciado un procedimiento administrativo encaminado a la aplicación del recargo en las prestaciones económicas de la enfermedad profesional padecida por el trabajador D. Evaristo con baja médica de fecha 05/03/2019, con cargo a la empresa DIRECCION000. En la mencionada comunicación se informaba que "como interesado en el procedimiento podrá aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas , en cualquier momento anterior a la resolución"y que "el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa que se dicte en el presente procedimiento será de 135 días, acuerdo con el anexo del Real Decreto 286/03, de 07/03, por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimiento administrativos para el reconocimiento de prestación en materia de SS (BOE 08/04)".

Y consta acreditado que el INSS de la mencionada comunicación realizó un primer intento de notificación mediante correo postal en el domicilio sito en DIRECCION001, Eivissa que tuvo como resultado "dirección incorrecta",tras lo cual procedió a la notificación a la empresa por edicto publicado en el BOE en fecha 25/09/2020.

Tras ello, el INSS dictó resolución en fecha 18/08/2021 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene por la enfermedad profesional padecida por D. Evaristo, con baja médica de 05/03/2019, imponiendo al empleador Francisco un recargo del 40% sobre las prestaciones de seguridad social derivadas de la citada enfermedad profesional, previa elaboración de dictamen propuesta de recargo de prestación por falta de seguridad e higiene en el trabajo de fecha 23/04/2021 cuyo contenido se da por reproducido. Dicha resolución fue notificada al empresario demandante en fecha 21/10/2021 en el Domicilio listo en DIRECCION002, tal y como se desprende además de la copia de la resolución obrante en el acontecimiento digital 71.

De la prueba practicada se desprende que efectivamente el domicilio en el cual se realizó la notificación era incorrecto por incompleto al haberse omitido el número de finca/parcial, en este caso, NUM001, así como el número de KM de la carretera en la cual se encuentra el polígono, por lo que de acuerdo con lo establecido en el art. 43 del Real Decreto 1829/1999 no procedía un nuevo intento de notificación, y la posterior notificación mediante edicto de conformidad con lo establecido en el art. 44 de la Ley 39/2015 se realizó de forma correcta por el INSS.

A mayor abundamiento, en el presente supuesto no se da ninguno de los casos que el art. 47 de la Ley 39/2015 al no constar que la resolución dictada se haya realizado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Por demás, de conformidad con lo establecido en el art. 48 de la Ley 39/2015: "1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados".

Así, en este caso no solo la resolución impugnada contiene todos los requisitos formales para alcanzar su fin sino que tampoco se ha causado ninguna indefensión a la empresa demandante puesto que frente a la resolución de fecha 18/08/2021 pudo interponer reclamación previa y adjuntar toda la documentación que a su derecho convino, obteniendo respuesta desestimatoria del INSS mediante resolución de fecha 29/04/2022.

En segundo lugar,la empresa demandante alega junto a este motivo de solicitud de nulidad que la resolución de fecha 18/08/2021 carece de motivación y que ello le ha privado de ejercitar sus derechos, en forma de presentar alegaciones y medios probatorios.

Pues bien, la mencionada alegación carece de fundamento. Así, el art. 35.1.c de la Ley 39/2015 y el art. 48.1 TRLGSS exigen que los actos administrativos expresen los hechos y fundamentos que los sustentan con un grado de detalle suficiente para permitir al interesado conocer la «ratio decidendi» y articular su defensa, sin imponer una prolijidad innecesaria. En la resolución impugnada dicha exigencia se cumple sobradamente:

El Hecho 3.º incorpora -con remisión íntegra al acta ITSS-A/07/19- la descripción fáctica de las omisiones preventivas, su nexo causal con la exposición del trabajador y la calificación jurídica de dichas conductas.

El Hecho 4.º, 5.º, 6º y 7º detalla el iter procedimental (iniciación de oficio, trámite de audiencia, informes preceptivos, dictamen deI EVI), de modo que el destinatario puede verificar la regularidad formal del expediente y oponer, en su caso, tacha concreta.

El Hecho 8.º concreta la responsabilidad económica, aplicando el art. 164 LGSS: identifica la base reguladora, el porcentaje de recargo (40 %) y el periodo afectado, cumpliendo así el estándar de determinación cuantitativa exigido por el art. 103.3 LGSS.

Esta estructura supera con holgura el umbral de «motivación sucinta»que la jurisprudencia reputa suficiente cuando la resolución se apoya en documentos obrantes en el expediente y éstos han sido puestos de manifiesto a la parte ( STS 5-III-2012, RC 1021/2011; STS 20-VII-2020, RC 1623/2018; STSJ CV 14-XII-2023, RS 2381/2022). A ello se añade que la empresa, como consta acreditado, sí pudo articular su defensa adecuadamente pues en fecha 23/11/2021 interpuso una reclamación previa frente a la resolución de 18/08/2021 aportando todos los medios de prueba que estimó oportunos.

En consecuencia, el motivo de nulidad articulado por falta de motivación debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.-Debe recordarse ante todo que el artículo 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (antiguo artículo 123.1), dispone textualmente:

"Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad o higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Jurisprudencialmente los requisitos exigibles para la imposición del recargo han sido recogidos por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de 6 de julio de 2004, según la cual:

"Procede el recargo de prestaciones que impone el artículo 123 de la LGSS cuando la lesión se produce por máquinas, artefactos o en instalaciones o centros de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador; configurándose, así, como una responsabilidad a cargo del empresario extraordinaria y puramente sancionadora ( STS de 8 de marzo de 1993 para la que es necesaria la concurrencia de una serie de requisitos:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad que le fuera legalmente exigible. b) Que se haya producido un perjuicio a resultas el accidente. c) Que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( sentencia de la Sala de 3 de octubre de 2002 ).

Es cierto (y así lo recuerda la sentencia de la Sala de 3 de octubre de 2002 citando la del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001) que la promulgación de la LPRL ( de 8 de noviembre de 1995 y, por tanto en vigor a la data del accidente) propicia un "enjuiciamiento riguroso ...de la vulneración de las normas de seguridad" (como así resulta de lo dispuesto en sus artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 ); sin que ello implique, no obstante, desnaturalizar (frente a la exigible responsabilidad civil del empresario) su eminente carácter "sancionador", de tal manera que la aplicación de aquella normativa "no quiere decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones " ( Sentencia cit. de 27 de diciembre de 2002 ). En esta misma línea se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal (de 18 de marzo de 2003 ) al exigir la "constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención"; reiterándose, así, el criterio mantenido por la de 4 de marzo de 2003 al insistir (conforme a consolidada jurisprudencia) como "el carácter punitivo que tiene el recargo" determina su restrictiva aplicación "previa demostración de que se ha producido infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo, así tipificada, y que el resultado lesivo o dañoso esté ligado, en lógica relación de causalidad, con aquella"; siendo, por ello, "necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada ( SS de 7 de julio de 1992 y 19 de febrero de 2003 )."

CUARTO.-Pretende la empresa la exoneración del recargo que se le ha impuesto por considerar que no se da el requisito de falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud en el trabajo, y que no existe nexo de causalidad entre la enfermedad profesional del trabajador demandado y la actuación de la empresa.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el Fundamento de Derecho Tercero, las dos cuestiones esenciales a determinar son si se han omitido las medidas de seguridad y prevención necesarias por parte de la empresa demandada y si esta omisión ha redundado en conexión causa-efecto con la enfermedad profesional de silicosis sufrida por el trabajador D. Evaristo.

En el presente asunto, además de los preceptos naturalmente genéricos como lo son los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y los artículos 4.2.d) y 19.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, hay que partir de los siguientes preceptos legales y reglamentarios.

El Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, anexo I disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo en su apartado 5 establece: "cualquier equipo de trabajo que entrañe riesgo por emanación de gases, vapores o líquidos o por emisión de polvo deberá estar provisto de dispositivos adecuados de captación o extracción cerca de la fuente emisora correspondiente".

Y los artículos 8 y 9 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención establecen:

"Artículo 8. Necesidad de la planificación.

Cuando el resultado de la evaluación pusiera de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario planificará la actividad preventiva que proceda con objeto de eliminar o controlar y reducir dichos riesgos, conforme a un orden de prioridades en función de su magnitud y número de trabajadores expuestos a los mismos.

En la planificación de esta actividad preventiva se tendrá en cuenta la existencia, en su caso, de disposiciones legales relativas a riesgos específicos, así como los principios de acción preventiva señalados en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Artículo 9. Contenido.

1. La planificación de la actividad preventiva incluirá, en todo caso, los medios humanos y materiales necesarios, así como la asignación de los recursos económicos precisos para la consecución de los objetivos propuestos.

2. Igualmente habrán de ser objeto de integración en la planificación de la actividad preventiva las medidas de emergencia y la vigilancia de la salud previstas en los artículos 20 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como la información y la formación de los trabajadores en materia preventiva y la coordinación de todos estos aspectos.

3. La actividad preventiva deberá planificarse para un período determinado, estableciendo las fases y prioridades de su desarrollo en función de la magnitud de los riesgos y del número de trabajadores expuestos a los mismos, así como su seguimiento y control periódico. En el caso de que el período en que se desarrolle la actividad preventiva sea superior a un año, deberá establecerse un programa anual de actividades".

Del relato de hechos probados, de acuerdo con las conclusiones que se obtienen fundamentalmente del expediente administrativo obrante en las actuaciones y del acta de la Inspección de Trabajo obrante en las actuaciones (cuyas afirmaciones de hecho gozan de presunción de certeza de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 53.2 del RD Legislativo 5/2000 y 15 del RD 928/1998, que tiene su fundamento en la imparcialidad y en la especialización técnica que cabe reconocer a los funcionarios que las extienden ( SSTS de 5-10-1993, 28-09-1994, 19-07-1995 y 21-05-1996)), pese a las alegaciones y la testifical de la empresa, lo cierto es que conforme la prueba practicada, no ha conseguido la empresa, tal como resulta del artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, probar que las medidas de seguridad y la diligencia proyectada para su correcta aplicación fueron suficientes para exonerar a la empresa de toda responsabilidad.

Como establece el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en materia de carga probatoria, en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.

Y en el caso de autos, ya puede anticiparse, que la empresa demandada no acredita la adopción de medidas necesarias para evitar la enfermedad profesional de silicosis padecida por el trabajador D. Evaristo.

Así, si bien se ha acreditado que en el centro de trabajo del empleador demandado desde finales del año 2011 se disponía de determinada maquinaria con sistema húmedo, la empresa demandada no ha conseguido acreditar que en ese ese año se cambiaran todas la máquinas a un sistema húmedo o de trabajo con agua, ni que se llegase a una implantación completa del mencionado sistema en todos los equipos de trabajo de la empresa demandante en esas fechas, continuando los trabajadores realizando trabajado con máquinas en seco sin sistema de extracción incorporado hasta al menos el año 2018, tal y como se desprende de las tres actas de infracción aportadas, del informe pericial informático aportado, de las testificales y del propio informe pericial de la parte actora.

Es cierto que constan ciertas anotaciones en la diferente documentación aportada por la empresa respecto de la instalación de un sistema húmedo de trabajo en la misma, pero no existe prueba suficiente que pueda desvirtuar la presunción de certeza del acta de infracción, toda vez que de ninguno de los documentos se deriva que el mismo estuviera instalado de forma completa en la empresa desde el 2011. Constan ciertas anotaciones puntuales de alguna maquinaria instalada con tal sistema, pero no disponemos de ningún informe o certificación que pudiese acreditar su íntegra instalación en la misma.

Ello también se desprende de las testificales celebradas en el acto de vista que si bien acreditan que en el 2011 se puso en marcha la instalación de un sistema húmedo en la empresa, no consta acreditado cuando se completó la mencionada instalación en su integridad en la empresa ni tampoco que todas las máquinas lo tuvieran implantado, desprendiéndose de la prueba practicada que tuvo una progresiva instalación pero lamentablemente insuficiente para neutralizar los riesgos derivados de la actividad empresarial.

De igual forma, el informe pericial suscrito por D. Apolonio que no resulta concluyente para acreditar que la empresa tenía instalado de forma completa en su empresa un sistema de procedimiento húmedo. Por demás, el propio informe pericial ya se expresa en términos de probabilidad y referenciales "se puede concluir que existían sistema para el corte de agua con las máquinas fijas desde principios del año 2000 y que posteriormente, en el año 2011 se ejecutó la nueva instancia y la aplicación también de tratamiento con agua en pulidoras, radiales y amoladoras. Coincide con la versión del propio empresario quien, según refiere, el sistema de canalización de agua y ventilación general estaban instaladas desde la construcción de la nave y que en el año 2011 se produjo la instalación del equipo nuevo",siendo que en la documental analizada se infiere que se va a comenzar con el sistema de agua o continuar con el mismo, sin que se pueda inferir su completa implantación y sin que se consideren suficientes las mencionadas anotaciones ni tampoco las facturas aportadas respecto de alguna maquinaria de agua comprada por la empresa, para desvirtuar el acta de infracción. En cualquier caso, el informe pericial es una interpretación posible pero no suficientemente concluyente a la luz del expediente administrativo objeto del del recargo de prestaciones que aquí se discute.

En segundo lugar, y respecto la no realización de las mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada, alega, en síntesis, que la responsabilidad correspondería única y exclusivamente al SPA "Iniciativas Médicas".

Sin embargo, sabido es que las obligaciones en materia de seguridad corresponden a la empresa que emplea a trabajadores ( art. 14.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales "El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales").

Sin perjuicio de ello, esta cuestión consta sobradamente motivada en el acta de infracción, en concreto, en la página 3 cuando se establece lo siguiente: "la medición higiénica de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada se realizó el día 19 de noviembre de 2012, siendo el informe correspondiente de enero de 2013",en el cual se preveía la repetición de mediciones "64 semanas, año y tres meses".Sin embargo "no consta que se hayan repetido las mediciones hasta marzo de 2019".Ello denota un absoluto incumplimiento por parte de la empresa de la normativa de prevención de riesgos laborales por la no realización de las mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada.

Además, no se elaboraron evaluaciones de riesgo específicas para la sílice cristalina respirable en el puesto del Sr. Evaristo ni para los equipos concretos implicados en las tareas de acabado, con clara infracción del artículo 4.1 del RD 374/2001 y del artículo 5 del RD 665/1997, que exigen identificar específicamente los riesgos derivados del uso de agentes cancerígenos y químicos peligrosos.

Las hojas de entrega de equipos de protección individual (EPIs) presentadas por la empresa tampoco cumplen con las exigencias normativas del artículo 7 del RD 773/1997, pues impiden conocer la periodicidad y el número de unidades entregadas.

El incumplimiento de las mediciones de contaminación de agentes químicos y cancerígenos como la sílice, es responsabilidad del empresario como señala el art. 5 RD 374/2001 de protección del trabajador ante agentes químicos, que señala que el empresario, y no otro, garantizará dicha protección, exponiendo una serie de medidas. Su no realización desde el año 2003, fecha de incorporación a la empresa por el Sr. Evaristo -salvando el 2012- hasta marzo de 2019, es responsabilidad exclusiva de la empresa.

No se acredita en ningún momento la existencia de un informe técnico de evaluación higiénica relativo a las máquinas pulidora manual y radial, que eran precisamente las utilizadas por el trabajador demandado en su puesto de trabajo.

La empresa pretende suplir esta grave omisión mediante la aportación de evaluaciones relativas a maquinaria industrial distinta, que no corresponde con los equipos utilizados por el trabajador afectado. Incluso admitiendo su consideración a efectos meramente indiciarios, dichas evaluaciones no hacen ninguna referencia a la sílice cristalina respirable (SCR), el agente químico cancerígeno que provoca la silicosis, sino que se limitan a mencionar "polvo" de forma genérica.

Esta falta de precisión invalida las evaluaciones aportadas, ya que el polvo genérico no constituye riesgo equivalente al de exposición a SCR, incumpliéndose así lo exigido por el artículo 3 del Real Decreto 374/2001, en lo relativo a la evaluación específica y diferenciada de agentes químicos peligrosos.

No se acredita documentalmente la relación de los distintos tipos o modelos de Silestone manipulados por los trabajadores, existiendo únicamente una ficha técnica genérica que no desglosa su composición por referencias comerciales ni porcentajes de sílice.

Dado que los productos Silestone pueden contener entre 70 y 90 % de sílice cristalina, esta información es crítica para evaluar el nivel de riesgo real. Su omisión impide establecer con rigor técnico la peligrosidad de la exposición, afectando tanto a la evaluación higiénica como a las medidas preventivas exigibles

No se acredita la entrega de ningún EPI antes del año 2011. A partir de esa fecha, únicamente consta un documento que menciona de forma genérica la entrega de una mascarilla, sin indicar tipo, marca, referencia ni si cumple con la norma UNE correspondiente.

En el año 2018 se menciona la entrega de una mascarilla FFP3, pero no consta entrega regular ni sustitución, aunque sí se acredita la compra de mascarillas por la empresa durante los años 2010. 2011, 2012, 2013, 2015, 2016, 2017 y 2018

Respecto de la formación, ninguno de los certificados, controles de asistencia o declaraciones firmadas por trabajadores incluye referencia alguna a la silicosis como contenido formativo. La formación aportada es genérica y se limita a cuestiones comunes de prevención sin aludir al principal riesgo del puesto.

Esta omisión constituye un incumplimiento del artículo 18 y 19 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, que obliga al empresario a garantizar que los trabajadores reciban formación teórica y práctica suficiente y adecuada sobre los riesgos específicos del puesto de trabajo

Así, ha quedado probado, tal y como se desprende del acta de inspección de trabajo, del expediente administrativo del INSS y de la pericial médica aportada que la causa de la enfermedad profesional del trabajador demandando fueron el trabajo con piedras sintéticas (silestone) con alto porcentaje en sílice libre cristalina y el uso de equipos sin sistemas de aspiración o vía húmeda, utilizándose como único medio de protección colectiva el extractor de techo.

Y en este caso, la empresa demandada no ha conseguido acreditar que se trabajaba con vía húmeda de forma completa en el centro de trabajo ni tampoco que se realizaron las correspondientes mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada recogidas en la planificación de la actividad preventiva lo que supone artículos 14.1, 2 y 3; 15.1.a). c), d), e), f), h) e i), 16.2.b) y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre de 1995). Artículo 3.1 en relación con el Anexo I (disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo), 1 (disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo), 5 del Real Decreto 1215/97, de 18 de Julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE de 7 de agosto de1997), y con los artículos 8 y 9 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (BOE 31 de enero de 1997).

Ciertamente, consta que la empresa del servicio de prevención ajena que tenía en el momento de los hechos la demandante fue igualmente sancionada a raíz de una denuncia interpuesta contra la misma por la parte actora precisamente por no realizar el informe de higiene industrial en el plazo previsto en la planificación de la actividad preventiva y por no haber realizado la evaluación de los riesgos laborales de la radial, equipo de trabajo utilizado por Evaristo.

Pero ello no exime a la empresa del cumplimiento de la normativa de Prevención de Riesgos laborales ni de su reglamento pues el mismo es el principal garante de la seguridad y salud de los trabajadores. Así lo establece el art. 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales:

"En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

No se ha probado que la empresa dispusiera de unos equipos de trabajos con los preceptivos sistemas de citación o extracción ni tampoco que se hubieran realizado las mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada durante más de 6 años. Si, dadas las circunstancias, se hubieran realizado las mediciones y utilizado un equipo de trabajo con el preceptivo sistema húmedo, es difícil que el trabajador, contratado a jornada completa por parte de Francisco, hubiera sufrido la enfermedad profesional incapacitante si hace más de diez años se hubieran, con carácter previo a su diagnóstico que fue en el año 2019,instalado los equipos de trabajo con procedimiento húmedo.

Por tanto, existe un claro nexo de causalidad entre la enfermedad profesional del actor y la actuación incumplidora de la empresa. Esas medidas encuentran su justificación en el deber de protección que le incumbe a tenor de los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que ha elevado a rango constitucional el artículo 15 de la Constitución Española y, ello, sin desconocer que el deber de vigilancia debe valorarse con criterios de razonabilidad y según máximas de diligencia ordinaria exigibles a un empresario normal. Habiendo incumplido la empresa la normativa en materia preventiva, creando un riesgo grave para la integridad física y para la salud de los trabajadores que, en este caso, se ha materializado en el resultado no deseado por el ordenamiento jurídico laboral, esto es, el padecimiento de una enfermedad profesional crónica, progresiva e incapacitante, procede la ratificación de la resolución del INSS de fecha 18/08/2021 por ser plenamente conforme a derecho.

QUINTO.-Con carácter subsidiario, solicita la empresa demandante la reducción del porcentaje de recargo impuesto.

Así, el artículo 164.1 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución para la concreción del referido recargo, por lo que ante la falta de regulación precisa acerca de cómo determinar qué porcentaje aplicar la doctrina del TSJ Catalunya viene considerando que debe existir una correlación entre la graduación de la falta administrativa (leve, grave o muy grave) y el porcentaje (30%, 40% y 50%). Por citar la más reciente puede aludirse a la de 20/07/2017, que contiene la siguiente doctrina:

"Centrándonos en la cuestión suscitada, porcentaje del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido señalando que el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , al establecer el recargo del 30 al 50 % de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos, "no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la "gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador" ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 -recurso 536/1995 -, y 4 de marzo de 2.014 -recurso 788/2013 -). Tal como añade esta última sentencia, la fijación del referido porcentaje "quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al "criterio jurídico general de gravedad de la falta", como ocurriría por ejemplo fijando el porcentaje máximo en caso de una falta leve o el mínimo en caso de una falta muy grave".

Por su parte, la doctrina de esta Sala, siguiendo la del Alto Tribunal, ha concluido, en relación a la cuantificación del porcentaje de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, en supuestos similares al que nos ocupa, con idéntica entidad infractora, que "reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el mencionado artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1º mayor o menor posibilidad de accidente; 2º mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3º mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Tal como recordamos en la sentencia de 2 de mayo de 2.014 (recurso 841/2014 ), en la ponderación de la gravedad de la falta en aras a determinar el porcentaje del recargo ha de tenerse en cuenta "la ponderación de la gravedad de la falta, la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( SSTS 1-10-1994 y 19-1-1996 )

A mayor abundamiento, hemos venido insistiendo en que los criterios aplicables analógicamente previstos en el artículo 39 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , conducen a que deba analizarse, a los efectos que nos ocupan, la "peligrosidad de las actividades, gravedad del mal causado, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, atendiendo además a la clasificación de las faltas en grados mínimo, medio y máximo (...).".

En este caso, la infracción administrativa se ha calificado como grave. Y esa calificación, como cuestión prejudicial interna en esta sentencia, puede considerarse como adecuada a las previsiones del art. 12.16 b ) LISOS, pues se produjo un incumplimiento que creó un riesgo grave de producción de un resultado lesivo para los trabajadores, siendo altamente probable el padecimiento por parte del trabajador de una enfermedad profesional como la silicosis, hecho conocido por el empresario demandado, teniendo en cuenta que ya en el año 2011 la inspección de trabajo le practicó requerimiento en el cual: "En relación con la utilización de máquinas portátiles para el trabajo con aglomerados de cuarzo- que es principalmente sílice- , debe contemplarse la utilización de máquinas portátiles con sistema de aporte de agua".Por demás, el déficit de medidas destinadas a evitar en este caso el riesgo es considerable dada la falta de realización de mediciones higiénicas a lo largo de numerosos años, la falta de formación específica y el hecho de acreditarse que incluso en el año 2018 existían en el centro de trabajo máquinas de trabajo en seco, pues no consta que se llegara a la instalación completa de un sistema húmedo.

En este caso, la imposición de un recargo del 40%, se considera adecuado a las circunstancias del caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 LRJS, debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la valoración crítica y conjunta de la prueba practicada en juicio, singularmente de la que entre paréntesis se ha reseñado en cada hecho probado para mayor claridad expositiva.

SEGUNDO.-Interesa, en primer lugar, la parte actora se acuerde la nulidad de pleno derecho de lo actuado en el expediente de imposición de recargo de prestación "por omisión total y absoluta de trámites esenciales del procedimiento"y ello en base a que según alega "a esta parte no se le ha notificado en ningún momento, salvo con ocasión de la resolución de fecha 18/08/2021 impugnada en la Reclamación Previa,(i) ni del inicio de expediente de falta de medidas de seguridad e higiene de fecha 20/08/2020ii) ni tampoco se dio traslado a esta parte de notificación/carta o escrito alguno en el que se le informase de que podía efectuar alegaciones o presentar los documentos que considerase oportunos en cualquier momento antes de ser valorado el trabajador por el EVI y emitiese el dictamen propuesta".

De conformidad con lo establecido en el art. 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

"1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado."

Y el art. 42 del mismo precepto legal establece:

"1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria.

2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44.

3. Cuando el interesado accediera al contenido de la notificación en sede electrónica, se le ofrecerá la posibilidad de que el resto de notificaciones se puedan realizar a través de medios electrónicos."

A ello cabe añadir lo establecido en el art. 43 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales:

"No procederá un segundo intento de entrega en los supuestos siguientes:

a) Que la notificación sea rehusada o rechazada por el interesado o su representante, debiendo hacer constar esta circunstancia por escrito con su firma, identificación y fecha, en la documentación del empleado del operador postal.

b) Que la notificación tenga una dirección incorrecta.

c) Que el destinatario de la notificación sea desconocido.

d) Que el destinatario de la notificación haya fallecido.

e) Cualquier causa de análoga naturaleza a las expresadas, que haga objetivamente improcedente el segundo intento de entrega.

En los supuestos previstos anteriormente, el empleado del operador postal hará constar en la documentación correspondiente la causa de la no entrega, fecha y hora de la misma, circunstancias que se habrán de indicar en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación, aviso en el que dicho empleado del operador postal hará constar su firma y número de identificación."

Por último, el art. 44 de la Ley 39/2015 establece:

"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado».

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado».

En este caso, consta efectivamente que tras las actuaciones inspectora iniciadas en fecha 05/07/2019 en la empresa DIRECCION000 con visita al centro de trabajo en fecha 04/10/2019, y que dieron lugar a la extensión de acta de infracción de fecha 13/02/2020, núm. NUM000; por el INSS se procedió a realizar comunicación de apertura de expediente de recargo de prestaciones derivada, en este caso, de enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En dicha comunicación se informaba que el INSS había iniciado un procedimiento administrativo encaminado a la aplicación del recargo en las prestaciones económicas de la enfermedad profesional padecida por el trabajador D. Evaristo con baja médica de fecha 05/03/2019, con cargo a la empresa DIRECCION000. En la mencionada comunicación se informaba que "como interesado en el procedimiento podrá aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas , en cualquier momento anterior a la resolución"y que "el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa que se dicte en el presente procedimiento será de 135 días, acuerdo con el anexo del Real Decreto 286/03, de 07/03, por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimiento administrativos para el reconocimiento de prestación en materia de SS (BOE 08/04)".

Y consta acreditado que el INSS de la mencionada comunicación realizó un primer intento de notificación mediante correo postal en el domicilio sito en DIRECCION001, Eivissa que tuvo como resultado "dirección incorrecta",tras lo cual procedió a la notificación a la empresa por edicto publicado en el BOE en fecha 25/09/2020.

Tras ello, el INSS dictó resolución en fecha 18/08/2021 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene por la enfermedad profesional padecida por D. Evaristo, con baja médica de 05/03/2019, imponiendo al empleador Francisco un recargo del 40% sobre las prestaciones de seguridad social derivadas de la citada enfermedad profesional, previa elaboración de dictamen propuesta de recargo de prestación por falta de seguridad e higiene en el trabajo de fecha 23/04/2021 cuyo contenido se da por reproducido. Dicha resolución fue notificada al empresario demandante en fecha 21/10/2021 en el Domicilio listo en DIRECCION002, tal y como se desprende además de la copia de la resolución obrante en el acontecimiento digital 71.

De la prueba practicada se desprende que efectivamente el domicilio en el cual se realizó la notificación era incorrecto por incompleto al haberse omitido el número de finca/parcial, en este caso, NUM001, así como el número de KM de la carretera en la cual se encuentra el polígono, por lo que de acuerdo con lo establecido en el art. 43 del Real Decreto 1829/1999 no procedía un nuevo intento de notificación, y la posterior notificación mediante edicto de conformidad con lo establecido en el art. 44 de la Ley 39/2015 se realizó de forma correcta por el INSS.

A mayor abundamiento, en el presente supuesto no se da ninguno de los casos que el art. 47 de la Ley 39/2015 al no constar que la resolución dictada se haya realizado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Por demás, de conformidad con lo establecido en el art. 48 de la Ley 39/2015: "1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados".

Así, en este caso no solo la resolución impugnada contiene todos los requisitos formales para alcanzar su fin sino que tampoco se ha causado ninguna indefensión a la empresa demandante puesto que frente a la resolución de fecha 18/08/2021 pudo interponer reclamación previa y adjuntar toda la documentación que a su derecho convino, obteniendo respuesta desestimatoria del INSS mediante resolución de fecha 29/04/2022.

En segundo lugar,la empresa demandante alega junto a este motivo de solicitud de nulidad que la resolución de fecha 18/08/2021 carece de motivación y que ello le ha privado de ejercitar sus derechos, en forma de presentar alegaciones y medios probatorios.

Pues bien, la mencionada alegación carece de fundamento. Así, el art. 35.1.c de la Ley 39/2015 y el art. 48.1 TRLGSS exigen que los actos administrativos expresen los hechos y fundamentos que los sustentan con un grado de detalle suficiente para permitir al interesado conocer la «ratio decidendi» y articular su defensa, sin imponer una prolijidad innecesaria. En la resolución impugnada dicha exigencia se cumple sobradamente:

El Hecho 3.º incorpora -con remisión íntegra al acta ITSS-A/07/19- la descripción fáctica de las omisiones preventivas, su nexo causal con la exposición del trabajador y la calificación jurídica de dichas conductas.

El Hecho 4.º, 5.º, 6º y 7º detalla el iter procedimental (iniciación de oficio, trámite de audiencia, informes preceptivos, dictamen deI EVI), de modo que el destinatario puede verificar la regularidad formal del expediente y oponer, en su caso, tacha concreta.

El Hecho 8.º concreta la responsabilidad económica, aplicando el art. 164 LGSS: identifica la base reguladora, el porcentaje de recargo (40 %) y el periodo afectado, cumpliendo así el estándar de determinación cuantitativa exigido por el art. 103.3 LGSS.

Esta estructura supera con holgura el umbral de «motivación sucinta»que la jurisprudencia reputa suficiente cuando la resolución se apoya en documentos obrantes en el expediente y éstos han sido puestos de manifiesto a la parte ( STS 5-III-2012, RC 1021/2011; STS 20-VII-2020, RC 1623/2018; STSJ CV 14-XII-2023, RS 2381/2022). A ello se añade que la empresa, como consta acreditado, sí pudo articular su defensa adecuadamente pues en fecha 23/11/2021 interpuso una reclamación previa frente a la resolución de 18/08/2021 aportando todos los medios de prueba que estimó oportunos.

En consecuencia, el motivo de nulidad articulado por falta de motivación debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.-Debe recordarse ante todo que el artículo 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (antiguo artículo 123.1), dispone textualmente:

"Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad o higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Jurisprudencialmente los requisitos exigibles para la imposición del recargo han sido recogidos por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de 6 de julio de 2004, según la cual:

"Procede el recargo de prestaciones que impone el artículo 123 de la LGSS cuando la lesión se produce por máquinas, artefactos o en instalaciones o centros de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador; configurándose, así, como una responsabilidad a cargo del empresario extraordinaria y puramente sancionadora ( STS de 8 de marzo de 1993 para la que es necesaria la concurrencia de una serie de requisitos:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad que le fuera legalmente exigible. b) Que se haya producido un perjuicio a resultas el accidente. c) Que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( sentencia de la Sala de 3 de octubre de 2002 ).

Es cierto (y así lo recuerda la sentencia de la Sala de 3 de octubre de 2002 citando la del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001) que la promulgación de la LPRL ( de 8 de noviembre de 1995 y, por tanto en vigor a la data del accidente) propicia un "enjuiciamiento riguroso ...de la vulneración de las normas de seguridad" (como así resulta de lo dispuesto en sus artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 ); sin que ello implique, no obstante, desnaturalizar (frente a la exigible responsabilidad civil del empresario) su eminente carácter "sancionador", de tal manera que la aplicación de aquella normativa "no quiere decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones " ( Sentencia cit. de 27 de diciembre de 2002 ). En esta misma línea se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal (de 18 de marzo de 2003 ) al exigir la "constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención"; reiterándose, así, el criterio mantenido por la de 4 de marzo de 2003 al insistir (conforme a consolidada jurisprudencia) como "el carácter punitivo que tiene el recargo" determina su restrictiva aplicación "previa demostración de que se ha producido infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo, así tipificada, y que el resultado lesivo o dañoso esté ligado, en lógica relación de causalidad, con aquella"; siendo, por ello, "necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada ( SS de 7 de julio de 1992 y 19 de febrero de 2003 )."

CUARTO.-Pretende la empresa la exoneración del recargo que se le ha impuesto por considerar que no se da el requisito de falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud en el trabajo, y que no existe nexo de causalidad entre la enfermedad profesional del trabajador demandado y la actuación de la empresa.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el Fundamento de Derecho Tercero, las dos cuestiones esenciales a determinar son si se han omitido las medidas de seguridad y prevención necesarias por parte de la empresa demandada y si esta omisión ha redundado en conexión causa-efecto con la enfermedad profesional de silicosis sufrida por el trabajador D. Evaristo.

En el presente asunto, además de los preceptos naturalmente genéricos como lo son los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y los artículos 4.2.d) y 19.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, hay que partir de los siguientes preceptos legales y reglamentarios.

El Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, anexo I disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo en su apartado 5 establece: "cualquier equipo de trabajo que entrañe riesgo por emanación de gases, vapores o líquidos o por emisión de polvo deberá estar provisto de dispositivos adecuados de captación o extracción cerca de la fuente emisora correspondiente".

Y los artículos 8 y 9 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención establecen:

"Artículo 8. Necesidad de la planificación.

Cuando el resultado de la evaluación pusiera de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario planificará la actividad preventiva que proceda con objeto de eliminar o controlar y reducir dichos riesgos, conforme a un orden de prioridades en función de su magnitud y número de trabajadores expuestos a los mismos.

En la planificación de esta actividad preventiva se tendrá en cuenta la existencia, en su caso, de disposiciones legales relativas a riesgos específicos, así como los principios de acción preventiva señalados en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Artículo 9. Contenido.

1. La planificación de la actividad preventiva incluirá, en todo caso, los medios humanos y materiales necesarios, así como la asignación de los recursos económicos precisos para la consecución de los objetivos propuestos.

2. Igualmente habrán de ser objeto de integración en la planificación de la actividad preventiva las medidas de emergencia y la vigilancia de la salud previstas en los artículos 20 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como la información y la formación de los trabajadores en materia preventiva y la coordinación de todos estos aspectos.

3. La actividad preventiva deberá planificarse para un período determinado, estableciendo las fases y prioridades de su desarrollo en función de la magnitud de los riesgos y del número de trabajadores expuestos a los mismos, así como su seguimiento y control periódico. En el caso de que el período en que se desarrolle la actividad preventiva sea superior a un año, deberá establecerse un programa anual de actividades".

Del relato de hechos probados, de acuerdo con las conclusiones que se obtienen fundamentalmente del expediente administrativo obrante en las actuaciones y del acta de la Inspección de Trabajo obrante en las actuaciones (cuyas afirmaciones de hecho gozan de presunción de certeza de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 53.2 del RD Legislativo 5/2000 y 15 del RD 928/1998, que tiene su fundamento en la imparcialidad y en la especialización técnica que cabe reconocer a los funcionarios que las extienden ( SSTS de 5-10-1993, 28-09-1994, 19-07-1995 y 21-05-1996)), pese a las alegaciones y la testifical de la empresa, lo cierto es que conforme la prueba practicada, no ha conseguido la empresa, tal como resulta del artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, probar que las medidas de seguridad y la diligencia proyectada para su correcta aplicación fueron suficientes para exonerar a la empresa de toda responsabilidad.

Como establece el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en materia de carga probatoria, en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.

Y en el caso de autos, ya puede anticiparse, que la empresa demandada no acredita la adopción de medidas necesarias para evitar la enfermedad profesional de silicosis padecida por el trabajador D. Evaristo.

Así, si bien se ha acreditado que en el centro de trabajo del empleador demandado desde finales del año 2011 se disponía de determinada maquinaria con sistema húmedo, la empresa demandada no ha conseguido acreditar que en ese ese año se cambiaran todas la máquinas a un sistema húmedo o de trabajo con agua, ni que se llegase a una implantación completa del mencionado sistema en todos los equipos de trabajo de la empresa demandante en esas fechas, continuando los trabajadores realizando trabajado con máquinas en seco sin sistema de extracción incorporado hasta al menos el año 2018, tal y como se desprende de las tres actas de infracción aportadas, del informe pericial informático aportado, de las testificales y del propio informe pericial de la parte actora.

Es cierto que constan ciertas anotaciones en la diferente documentación aportada por la empresa respecto de la instalación de un sistema húmedo de trabajo en la misma, pero no existe prueba suficiente que pueda desvirtuar la presunción de certeza del acta de infracción, toda vez que de ninguno de los documentos se deriva que el mismo estuviera instalado de forma completa en la empresa desde el 2011. Constan ciertas anotaciones puntuales de alguna maquinaria instalada con tal sistema, pero no disponemos de ningún informe o certificación que pudiese acreditar su íntegra instalación en la misma.

Ello también se desprende de las testificales celebradas en el acto de vista que si bien acreditan que en el 2011 se puso en marcha la instalación de un sistema húmedo en la empresa, no consta acreditado cuando se completó la mencionada instalación en su integridad en la empresa ni tampoco que todas las máquinas lo tuvieran implantado, desprendiéndose de la prueba practicada que tuvo una progresiva instalación pero lamentablemente insuficiente para neutralizar los riesgos derivados de la actividad empresarial.

De igual forma, el informe pericial suscrito por D. Apolonio que no resulta concluyente para acreditar que la empresa tenía instalado de forma completa en su empresa un sistema de procedimiento húmedo. Por demás, el propio informe pericial ya se expresa en términos de probabilidad y referenciales "se puede concluir que existían sistema para el corte de agua con las máquinas fijas desde principios del año 2000 y que posteriormente, en el año 2011 se ejecutó la nueva instancia y la aplicación también de tratamiento con agua en pulidoras, radiales y amoladoras. Coincide con la versión del propio empresario quien, según refiere, el sistema de canalización de agua y ventilación general estaban instaladas desde la construcción de la nave y que en el año 2011 se produjo la instalación del equipo nuevo",siendo que en la documental analizada se infiere que se va a comenzar con el sistema de agua o continuar con el mismo, sin que se pueda inferir su completa implantación y sin que se consideren suficientes las mencionadas anotaciones ni tampoco las facturas aportadas respecto de alguna maquinaria de agua comprada por la empresa, para desvirtuar el acta de infracción. En cualquier caso, el informe pericial es una interpretación posible pero no suficientemente concluyente a la luz del expediente administrativo objeto del del recargo de prestaciones que aquí se discute.

En segundo lugar, y respecto la no realización de las mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada, alega, en síntesis, que la responsabilidad correspondería única y exclusivamente al SPA "Iniciativas Médicas".

Sin embargo, sabido es que las obligaciones en materia de seguridad corresponden a la empresa que emplea a trabajadores ( art. 14.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales "El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales").

Sin perjuicio de ello, esta cuestión consta sobradamente motivada en el acta de infracción, en concreto, en la página 3 cuando se establece lo siguiente: "la medición higiénica de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada se realizó el día 19 de noviembre de 2012, siendo el informe correspondiente de enero de 2013",en el cual se preveía la repetición de mediciones "64 semanas, año y tres meses".Sin embargo "no consta que se hayan repetido las mediciones hasta marzo de 2019".Ello denota un absoluto incumplimiento por parte de la empresa de la normativa de prevención de riesgos laborales por la no realización de las mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada.

Además, no se elaboraron evaluaciones de riesgo específicas para la sílice cristalina respirable en el puesto del Sr. Evaristo ni para los equipos concretos implicados en las tareas de acabado, con clara infracción del artículo 4.1 del RD 374/2001 y del artículo 5 del RD 665/1997, que exigen identificar específicamente los riesgos derivados del uso de agentes cancerígenos y químicos peligrosos.

Las hojas de entrega de equipos de protección individual (EPIs) presentadas por la empresa tampoco cumplen con las exigencias normativas del artículo 7 del RD 773/1997, pues impiden conocer la periodicidad y el número de unidades entregadas.

El incumplimiento de las mediciones de contaminación de agentes químicos y cancerígenos como la sílice, es responsabilidad del empresario como señala el art. 5 RD 374/2001 de protección del trabajador ante agentes químicos, que señala que el empresario, y no otro, garantizará dicha protección, exponiendo una serie de medidas. Su no realización desde el año 2003, fecha de incorporación a la empresa por el Sr. Evaristo -salvando el 2012- hasta marzo de 2019, es responsabilidad exclusiva de la empresa.

No se acredita en ningún momento la existencia de un informe técnico de evaluación higiénica relativo a las máquinas pulidora manual y radial, que eran precisamente las utilizadas por el trabajador demandado en su puesto de trabajo.

La empresa pretende suplir esta grave omisión mediante la aportación de evaluaciones relativas a maquinaria industrial distinta, que no corresponde con los equipos utilizados por el trabajador afectado. Incluso admitiendo su consideración a efectos meramente indiciarios, dichas evaluaciones no hacen ninguna referencia a la sílice cristalina respirable (SCR), el agente químico cancerígeno que provoca la silicosis, sino que se limitan a mencionar "polvo" de forma genérica.

Esta falta de precisión invalida las evaluaciones aportadas, ya que el polvo genérico no constituye riesgo equivalente al de exposición a SCR, incumpliéndose así lo exigido por el artículo 3 del Real Decreto 374/2001, en lo relativo a la evaluación específica y diferenciada de agentes químicos peligrosos.

No se acredita documentalmente la relación de los distintos tipos o modelos de Silestone manipulados por los trabajadores, existiendo únicamente una ficha técnica genérica que no desglosa su composición por referencias comerciales ni porcentajes de sílice.

Dado que los productos Silestone pueden contener entre 70 y 90 % de sílice cristalina, esta información es crítica para evaluar el nivel de riesgo real. Su omisión impide establecer con rigor técnico la peligrosidad de la exposición, afectando tanto a la evaluación higiénica como a las medidas preventivas exigibles

No se acredita la entrega de ningún EPI antes del año 2011. A partir de esa fecha, únicamente consta un documento que menciona de forma genérica la entrega de una mascarilla, sin indicar tipo, marca, referencia ni si cumple con la norma UNE correspondiente.

En el año 2018 se menciona la entrega de una mascarilla FFP3, pero no consta entrega regular ni sustitución, aunque sí se acredita la compra de mascarillas por la empresa durante los años 2010. 2011, 2012, 2013, 2015, 2016, 2017 y 2018

Respecto de la formación, ninguno de los certificados, controles de asistencia o declaraciones firmadas por trabajadores incluye referencia alguna a la silicosis como contenido formativo. La formación aportada es genérica y se limita a cuestiones comunes de prevención sin aludir al principal riesgo del puesto.

Esta omisión constituye un incumplimiento del artículo 18 y 19 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, que obliga al empresario a garantizar que los trabajadores reciban formación teórica y práctica suficiente y adecuada sobre los riesgos específicos del puesto de trabajo

Así, ha quedado probado, tal y como se desprende del acta de inspección de trabajo, del expediente administrativo del INSS y de la pericial médica aportada que la causa de la enfermedad profesional del trabajador demandando fueron el trabajo con piedras sintéticas (silestone) con alto porcentaje en sílice libre cristalina y el uso de equipos sin sistemas de aspiración o vía húmeda, utilizándose como único medio de protección colectiva el extractor de techo.

Y en este caso, la empresa demandada no ha conseguido acreditar que se trabajaba con vía húmeda de forma completa en el centro de trabajo ni tampoco que se realizaron las correspondientes mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada recogidas en la planificación de la actividad preventiva lo que supone artículos 14.1, 2 y 3; 15.1.a). c), d), e), f), h) e i), 16.2.b) y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre de 1995). Artículo 3.1 en relación con el Anexo I (disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo), 1 (disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo), 5 del Real Decreto 1215/97, de 18 de Julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE de 7 de agosto de1997), y con los artículos 8 y 9 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (BOE 31 de enero de 1997).

Ciertamente, consta que la empresa del servicio de prevención ajena que tenía en el momento de los hechos la demandante fue igualmente sancionada a raíz de una denuncia interpuesta contra la misma por la parte actora precisamente por no realizar el informe de higiene industrial en el plazo previsto en la planificación de la actividad preventiva y por no haber realizado la evaluación de los riesgos laborales de la radial, equipo de trabajo utilizado por Evaristo.

Pero ello no exime a la empresa del cumplimiento de la normativa de Prevención de Riesgos laborales ni de su reglamento pues el mismo es el principal garante de la seguridad y salud de los trabajadores. Así lo establece el art. 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales:

"En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

No se ha probado que la empresa dispusiera de unos equipos de trabajos con los preceptivos sistemas de citación o extracción ni tampoco que se hubieran realizado las mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada durante más de 6 años. Si, dadas las circunstancias, se hubieran realizado las mediciones y utilizado un equipo de trabajo con el preceptivo sistema húmedo, es difícil que el trabajador, contratado a jornada completa por parte de Francisco, hubiera sufrido la enfermedad profesional incapacitante si hace más de diez años se hubieran, con carácter previo a su diagnóstico que fue en el año 2019,instalado los equipos de trabajo con procedimiento húmedo.

Por tanto, existe un claro nexo de causalidad entre la enfermedad profesional del actor y la actuación incumplidora de la empresa. Esas medidas encuentran su justificación en el deber de protección que le incumbe a tenor de los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que ha elevado a rango constitucional el artículo 15 de la Constitución Española y, ello, sin desconocer que el deber de vigilancia debe valorarse con criterios de razonabilidad y según máximas de diligencia ordinaria exigibles a un empresario normal. Habiendo incumplido la empresa la normativa en materia preventiva, creando un riesgo grave para la integridad física y para la salud de los trabajadores que, en este caso, se ha materializado en el resultado no deseado por el ordenamiento jurídico laboral, esto es, el padecimiento de una enfermedad profesional crónica, progresiva e incapacitante, procede la ratificación de la resolución del INSS de fecha 18/08/2021 por ser plenamente conforme a derecho.

QUINTO.-Con carácter subsidiario, solicita la empresa demandante la reducción del porcentaje de recargo impuesto.

Así, el artículo 164.1 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución para la concreción del referido recargo, por lo que ante la falta de regulación precisa acerca de cómo determinar qué porcentaje aplicar la doctrina del TSJ Catalunya viene considerando que debe existir una correlación entre la graduación de la falta administrativa (leve, grave o muy grave) y el porcentaje (30%, 40% y 50%). Por citar la más reciente puede aludirse a la de 20/07/2017, que contiene la siguiente doctrina:

"Centrándonos en la cuestión suscitada, porcentaje del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido señalando que el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , al establecer el recargo del 30 al 50 % de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos, "no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la "gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador" ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 -recurso 536/1995 -, y 4 de marzo de 2.014 -recurso 788/2013 -). Tal como añade esta última sentencia, la fijación del referido porcentaje "quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al "criterio jurídico general de gravedad de la falta", como ocurriría por ejemplo fijando el porcentaje máximo en caso de una falta leve o el mínimo en caso de una falta muy grave".

Por su parte, la doctrina de esta Sala, siguiendo la del Alto Tribunal, ha concluido, en relación a la cuantificación del porcentaje de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, en supuestos similares al que nos ocupa, con idéntica entidad infractora, que "reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el mencionado artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1º mayor o menor posibilidad de accidente; 2º mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3º mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Tal como recordamos en la sentencia de 2 de mayo de 2.014 (recurso 841/2014 ), en la ponderación de la gravedad de la falta en aras a determinar el porcentaje del recargo ha de tenerse en cuenta "la ponderación de la gravedad de la falta, la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( SSTS 1-10-1994 y 19-1-1996 )

A mayor abundamiento, hemos venido insistiendo en que los criterios aplicables analógicamente previstos en el artículo 39 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , conducen a que deba analizarse, a los efectos que nos ocupan, la "peligrosidad de las actividades, gravedad del mal causado, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, atendiendo además a la clasificación de las faltas en grados mínimo, medio y máximo (...).".

En este caso, la infracción administrativa se ha calificado como grave. Y esa calificación, como cuestión prejudicial interna en esta sentencia, puede considerarse como adecuada a las previsiones del art. 12.16 b ) LISOS, pues se produjo un incumplimiento que creó un riesgo grave de producción de un resultado lesivo para los trabajadores, siendo altamente probable el padecimiento por parte del trabajador de una enfermedad profesional como la silicosis, hecho conocido por el empresario demandado, teniendo en cuenta que ya en el año 2011 la inspección de trabajo le practicó requerimiento en el cual: "En relación con la utilización de máquinas portátiles para el trabajo con aglomerados de cuarzo- que es principalmente sílice- , debe contemplarse la utilización de máquinas portátiles con sistema de aporte de agua".Por demás, el déficit de medidas destinadas a evitar en este caso el riesgo es considerable dada la falta de realización de mediciones higiénicas a lo largo de numerosos años, la falta de formación específica y el hecho de acreditarse que incluso en el año 2018 existían en el centro de trabajo máquinas de trabajo en seco, pues no consta que se llegara a la instalación completa de un sistema húmedo.

En este caso, la imposición de un recargo del 40%, se considera adecuado a las circunstancias del caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 LRJS, debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la valoración crítica y conjunta de la prueba practicada en juicio, singularmente de la que entre paréntesis se ha reseñado en cada hecho probado para mayor claridad expositiva.

SEGUNDO.-Interesa, en primer lugar, la parte actora se acuerde la nulidad de pleno derecho de lo actuado en el expediente de imposición de recargo de prestación "por omisión total y absoluta de trámites esenciales del procedimiento"y ello en base a que según alega "a esta parte no se le ha notificado en ningún momento, salvo con ocasión de la resolución de fecha 18/08/2021 impugnada en la Reclamación Previa,(i) ni del inicio de expediente de falta de medidas de seguridad e higiene de fecha 20/08/2020ii) ni tampoco se dio traslado a esta parte de notificación/carta o escrito alguno en el que se le informase de que podía efectuar alegaciones o presentar los documentos que considerase oportunos en cualquier momento antes de ser valorado el trabajador por el EVI y emitiese el dictamen propuesta".

De conformidad con lo establecido en el art. 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

"1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado."

Y el art. 42 del mismo precepto legal establece:

"1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria.

2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44.

3. Cuando el interesado accediera al contenido de la notificación en sede electrónica, se le ofrecerá la posibilidad de que el resto de notificaciones se puedan realizar a través de medios electrónicos."

A ello cabe añadir lo establecido en el art. 43 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales:

"No procederá un segundo intento de entrega en los supuestos siguientes:

a) Que la notificación sea rehusada o rechazada por el interesado o su representante, debiendo hacer constar esta circunstancia por escrito con su firma, identificación y fecha, en la documentación del empleado del operador postal.

b) Que la notificación tenga una dirección incorrecta.

c) Que el destinatario de la notificación sea desconocido.

d) Que el destinatario de la notificación haya fallecido.

e) Cualquier causa de análoga naturaleza a las expresadas, que haga objetivamente improcedente el segundo intento de entrega.

En los supuestos previstos anteriormente, el empleado del operador postal hará constar en la documentación correspondiente la causa de la no entrega, fecha y hora de la misma, circunstancias que se habrán de indicar en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación, aviso en el que dicho empleado del operador postal hará constar su firma y número de identificación."

Por último, el art. 44 de la Ley 39/2015 establece:

"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado».

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado».

En este caso, consta efectivamente que tras las actuaciones inspectora iniciadas en fecha 05/07/2019 en la empresa DIRECCION000 con visita al centro de trabajo en fecha 04/10/2019, y que dieron lugar a la extensión de acta de infracción de fecha 13/02/2020, núm. NUM000; por el INSS se procedió a realizar comunicación de apertura de expediente de recargo de prestaciones derivada, en este caso, de enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En dicha comunicación se informaba que el INSS había iniciado un procedimiento administrativo encaminado a la aplicación del recargo en las prestaciones económicas de la enfermedad profesional padecida por el trabajador D. Evaristo con baja médica de fecha 05/03/2019, con cargo a la empresa DIRECCION000. En la mencionada comunicación se informaba que "como interesado en el procedimiento podrá aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas , en cualquier momento anterior a la resolución"y que "el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa que se dicte en el presente procedimiento será de 135 días, acuerdo con el anexo del Real Decreto 286/03, de 07/03, por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimiento administrativos para el reconocimiento de prestación en materia de SS (BOE 08/04)".

Y consta acreditado que el INSS de la mencionada comunicación realizó un primer intento de notificación mediante correo postal en el domicilio sito en DIRECCION001, Eivissa que tuvo como resultado "dirección incorrecta",tras lo cual procedió a la notificación a la empresa por edicto publicado en el BOE en fecha 25/09/2020.

Tras ello, el INSS dictó resolución en fecha 18/08/2021 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene por la enfermedad profesional padecida por D. Evaristo, con baja médica de 05/03/2019, imponiendo al empleador Francisco un recargo del 40% sobre las prestaciones de seguridad social derivadas de la citada enfermedad profesional, previa elaboración de dictamen propuesta de recargo de prestación por falta de seguridad e higiene en el trabajo de fecha 23/04/2021 cuyo contenido se da por reproducido. Dicha resolución fue notificada al empresario demandante en fecha 21/10/2021 en el Domicilio listo en DIRECCION002, tal y como se desprende además de la copia de la resolución obrante en el acontecimiento digital 71.

De la prueba practicada se desprende que efectivamente el domicilio en el cual se realizó la notificación era incorrecto por incompleto al haberse omitido el número de finca/parcial, en este caso, NUM001, así como el número de KM de la carretera en la cual se encuentra el polígono, por lo que de acuerdo con lo establecido en el art. 43 del Real Decreto 1829/1999 no procedía un nuevo intento de notificación, y la posterior notificación mediante edicto de conformidad con lo establecido en el art. 44 de la Ley 39/2015 se realizó de forma correcta por el INSS.

A mayor abundamiento, en el presente supuesto no se da ninguno de los casos que el art. 47 de la Ley 39/2015 al no constar que la resolución dictada se haya realizado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Por demás, de conformidad con lo establecido en el art. 48 de la Ley 39/2015: "1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados".

Así, en este caso no solo la resolución impugnada contiene todos los requisitos formales para alcanzar su fin sino que tampoco se ha causado ninguna indefensión a la empresa demandante puesto que frente a la resolución de fecha 18/08/2021 pudo interponer reclamación previa y adjuntar toda la documentación que a su derecho convino, obteniendo respuesta desestimatoria del INSS mediante resolución de fecha 29/04/2022.

En segundo lugar,la empresa demandante alega junto a este motivo de solicitud de nulidad que la resolución de fecha 18/08/2021 carece de motivación y que ello le ha privado de ejercitar sus derechos, en forma de presentar alegaciones y medios probatorios.

Pues bien, la mencionada alegación carece de fundamento. Así, el art. 35.1.c de la Ley 39/2015 y el art. 48.1 TRLGSS exigen que los actos administrativos expresen los hechos y fundamentos que los sustentan con un grado de detalle suficiente para permitir al interesado conocer la «ratio decidendi» y articular su defensa, sin imponer una prolijidad innecesaria. En la resolución impugnada dicha exigencia se cumple sobradamente:

El Hecho 3.º incorpora -con remisión íntegra al acta ITSS-A/07/19- la descripción fáctica de las omisiones preventivas, su nexo causal con la exposición del trabajador y la calificación jurídica de dichas conductas.

El Hecho 4.º, 5.º, 6º y 7º detalla el iter procedimental (iniciación de oficio, trámite de audiencia, informes preceptivos, dictamen deI EVI), de modo que el destinatario puede verificar la regularidad formal del expediente y oponer, en su caso, tacha concreta.

El Hecho 8.º concreta la responsabilidad económica, aplicando el art. 164 LGSS: identifica la base reguladora, el porcentaje de recargo (40 %) y el periodo afectado, cumpliendo así el estándar de determinación cuantitativa exigido por el art. 103.3 LGSS.

Esta estructura supera con holgura el umbral de «motivación sucinta»que la jurisprudencia reputa suficiente cuando la resolución se apoya en documentos obrantes en el expediente y éstos han sido puestos de manifiesto a la parte ( STS 5-III-2012, RC 1021/2011; STS 20-VII-2020, RC 1623/2018; STSJ CV 14-XII-2023, RS 2381/2022). A ello se añade que la empresa, como consta acreditado, sí pudo articular su defensa adecuadamente pues en fecha 23/11/2021 interpuso una reclamación previa frente a la resolución de 18/08/2021 aportando todos los medios de prueba que estimó oportunos.

En consecuencia, el motivo de nulidad articulado por falta de motivación debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.-Debe recordarse ante todo que el artículo 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (antiguo artículo 123.1), dispone textualmente:

"Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad o higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Jurisprudencialmente los requisitos exigibles para la imposición del recargo han sido recogidos por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de 6 de julio de 2004, según la cual:

"Procede el recargo de prestaciones que impone el artículo 123 de la LGSS cuando la lesión se produce por máquinas, artefactos o en instalaciones o centros de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador; configurándose, así, como una responsabilidad a cargo del empresario extraordinaria y puramente sancionadora ( STS de 8 de marzo de 1993 para la que es necesaria la concurrencia de una serie de requisitos:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad que le fuera legalmente exigible. b) Que se haya producido un perjuicio a resultas el accidente. c) Que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( sentencia de la Sala de 3 de octubre de 2002 ).

Es cierto (y así lo recuerda la sentencia de la Sala de 3 de octubre de 2002 citando la del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001) que la promulgación de la LPRL ( de 8 de noviembre de 1995 y, por tanto en vigor a la data del accidente) propicia un "enjuiciamiento riguroso ...de la vulneración de las normas de seguridad" (como así resulta de lo dispuesto en sus artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 ); sin que ello implique, no obstante, desnaturalizar (frente a la exigible responsabilidad civil del empresario) su eminente carácter "sancionador", de tal manera que la aplicación de aquella normativa "no quiere decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones " ( Sentencia cit. de 27 de diciembre de 2002 ). En esta misma línea se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal (de 18 de marzo de 2003 ) al exigir la "constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención"; reiterándose, así, el criterio mantenido por la de 4 de marzo de 2003 al insistir (conforme a consolidada jurisprudencia) como "el carácter punitivo que tiene el recargo" determina su restrictiva aplicación "previa demostración de que se ha producido infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo, así tipificada, y que el resultado lesivo o dañoso esté ligado, en lógica relación de causalidad, con aquella"; siendo, por ello, "necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada ( SS de 7 de julio de 1992 y 19 de febrero de 2003 )."

CUARTO.-Pretende la empresa la exoneración del recargo que se le ha impuesto por considerar que no se da el requisito de falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud en el trabajo, y que no existe nexo de causalidad entre la enfermedad profesional del trabajador demandado y la actuación de la empresa.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el Fundamento de Derecho Tercero, las dos cuestiones esenciales a determinar son si se han omitido las medidas de seguridad y prevención necesarias por parte de la empresa demandada y si esta omisión ha redundado en conexión causa-efecto con la enfermedad profesional de silicosis sufrida por el trabajador D. Evaristo.

En el presente asunto, además de los preceptos naturalmente genéricos como lo son los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y los artículos 4.2.d) y 19.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, hay que partir de los siguientes preceptos legales y reglamentarios.

El Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, anexo I disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo en su apartado 5 establece: "cualquier equipo de trabajo que entrañe riesgo por emanación de gases, vapores o líquidos o por emisión de polvo deberá estar provisto de dispositivos adecuados de captación o extracción cerca de la fuente emisora correspondiente".

Y los artículos 8 y 9 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención establecen:

"Artículo 8. Necesidad de la planificación.

Cuando el resultado de la evaluación pusiera de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario planificará la actividad preventiva que proceda con objeto de eliminar o controlar y reducir dichos riesgos, conforme a un orden de prioridades en función de su magnitud y número de trabajadores expuestos a los mismos.

En la planificación de esta actividad preventiva se tendrá en cuenta la existencia, en su caso, de disposiciones legales relativas a riesgos específicos, así como los principios de acción preventiva señalados en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Artículo 9. Contenido.

1. La planificación de la actividad preventiva incluirá, en todo caso, los medios humanos y materiales necesarios, así como la asignación de los recursos económicos precisos para la consecución de los objetivos propuestos.

2. Igualmente habrán de ser objeto de integración en la planificación de la actividad preventiva las medidas de emergencia y la vigilancia de la salud previstas en los artículos 20 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como la información y la formación de los trabajadores en materia preventiva y la coordinación de todos estos aspectos.

3. La actividad preventiva deberá planificarse para un período determinado, estableciendo las fases y prioridades de su desarrollo en función de la magnitud de los riesgos y del número de trabajadores expuestos a los mismos, así como su seguimiento y control periódico. En el caso de que el período en que se desarrolle la actividad preventiva sea superior a un año, deberá establecerse un programa anual de actividades".

Del relato de hechos probados, de acuerdo con las conclusiones que se obtienen fundamentalmente del expediente administrativo obrante en las actuaciones y del acta de la Inspección de Trabajo obrante en las actuaciones (cuyas afirmaciones de hecho gozan de presunción de certeza de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 53.2 del RD Legislativo 5/2000 y 15 del RD 928/1998, que tiene su fundamento en la imparcialidad y en la especialización técnica que cabe reconocer a los funcionarios que las extienden ( SSTS de 5-10-1993, 28-09-1994, 19-07-1995 y 21-05-1996)), pese a las alegaciones y la testifical de la empresa, lo cierto es que conforme la prueba practicada, no ha conseguido la empresa, tal como resulta del artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, probar que las medidas de seguridad y la diligencia proyectada para su correcta aplicación fueron suficientes para exonerar a la empresa de toda responsabilidad.

Como establece el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en materia de carga probatoria, en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.

Y en el caso de autos, ya puede anticiparse, que la empresa demandada no acredita la adopción de medidas necesarias para evitar la enfermedad profesional de silicosis padecida por el trabajador D. Evaristo.

Así, si bien se ha acreditado que en el centro de trabajo del empleador demandado desde finales del año 2011 se disponía de determinada maquinaria con sistema húmedo, la empresa demandada no ha conseguido acreditar que en ese ese año se cambiaran todas la máquinas a un sistema húmedo o de trabajo con agua, ni que se llegase a una implantación completa del mencionado sistema en todos los equipos de trabajo de la empresa demandante en esas fechas, continuando los trabajadores realizando trabajado con máquinas en seco sin sistema de extracción incorporado hasta al menos el año 2018, tal y como se desprende de las tres actas de infracción aportadas, del informe pericial informático aportado, de las testificales y del propio informe pericial de la parte actora.

Es cierto que constan ciertas anotaciones en la diferente documentación aportada por la empresa respecto de la instalación de un sistema húmedo de trabajo en la misma, pero no existe prueba suficiente que pueda desvirtuar la presunción de certeza del acta de infracción, toda vez que de ninguno de los documentos se deriva que el mismo estuviera instalado de forma completa en la empresa desde el 2011. Constan ciertas anotaciones puntuales de alguna maquinaria instalada con tal sistema, pero no disponemos de ningún informe o certificación que pudiese acreditar su íntegra instalación en la misma.

Ello también se desprende de las testificales celebradas en el acto de vista que si bien acreditan que en el 2011 se puso en marcha la instalación de un sistema húmedo en la empresa, no consta acreditado cuando se completó la mencionada instalación en su integridad en la empresa ni tampoco que todas las máquinas lo tuvieran implantado, desprendiéndose de la prueba practicada que tuvo una progresiva instalación pero lamentablemente insuficiente para neutralizar los riesgos derivados de la actividad empresarial.

De igual forma, el informe pericial suscrito por D. Apolonio que no resulta concluyente para acreditar que la empresa tenía instalado de forma completa en su empresa un sistema de procedimiento húmedo. Por demás, el propio informe pericial ya se expresa en términos de probabilidad y referenciales "se puede concluir que existían sistema para el corte de agua con las máquinas fijas desde principios del año 2000 y que posteriormente, en el año 2011 se ejecutó la nueva instancia y la aplicación también de tratamiento con agua en pulidoras, radiales y amoladoras. Coincide con la versión del propio empresario quien, según refiere, el sistema de canalización de agua y ventilación general estaban instaladas desde la construcción de la nave y que en el año 2011 se produjo la instalación del equipo nuevo",siendo que en la documental analizada se infiere que se va a comenzar con el sistema de agua o continuar con el mismo, sin que se pueda inferir su completa implantación y sin que se consideren suficientes las mencionadas anotaciones ni tampoco las facturas aportadas respecto de alguna maquinaria de agua comprada por la empresa, para desvirtuar el acta de infracción. En cualquier caso, el informe pericial es una interpretación posible pero no suficientemente concluyente a la luz del expediente administrativo objeto del del recargo de prestaciones que aquí se discute.

En segundo lugar, y respecto la no realización de las mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada, alega, en síntesis, que la responsabilidad correspondería única y exclusivamente al SPA "Iniciativas Médicas".

Sin embargo, sabido es que las obligaciones en materia de seguridad corresponden a la empresa que emplea a trabajadores ( art. 14.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales "El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales").

Sin perjuicio de ello, esta cuestión consta sobradamente motivada en el acta de infracción, en concreto, en la página 3 cuando se establece lo siguiente: "la medición higiénica de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada se realizó el día 19 de noviembre de 2012, siendo el informe correspondiente de enero de 2013",en el cual se preveía la repetición de mediciones "64 semanas, año y tres meses".Sin embargo "no consta que se hayan repetido las mediciones hasta marzo de 2019".Ello denota un absoluto incumplimiento por parte de la empresa de la normativa de prevención de riesgos laborales por la no realización de las mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada.

Además, no se elaboraron evaluaciones de riesgo específicas para la sílice cristalina respirable en el puesto del Sr. Evaristo ni para los equipos concretos implicados en las tareas de acabado, con clara infracción del artículo 4.1 del RD 374/2001 y del artículo 5 del RD 665/1997, que exigen identificar específicamente los riesgos derivados del uso de agentes cancerígenos y químicos peligrosos.

Las hojas de entrega de equipos de protección individual (EPIs) presentadas por la empresa tampoco cumplen con las exigencias normativas del artículo 7 del RD 773/1997, pues impiden conocer la periodicidad y el número de unidades entregadas.

El incumplimiento de las mediciones de contaminación de agentes químicos y cancerígenos como la sílice, es responsabilidad del empresario como señala el art. 5 RD 374/2001 de protección del trabajador ante agentes químicos, que señala que el empresario, y no otro, garantizará dicha protección, exponiendo una serie de medidas. Su no realización desde el año 2003, fecha de incorporación a la empresa por el Sr. Evaristo -salvando el 2012- hasta marzo de 2019, es responsabilidad exclusiva de la empresa.

No se acredita en ningún momento la existencia de un informe técnico de evaluación higiénica relativo a las máquinas pulidora manual y radial, que eran precisamente las utilizadas por el trabajador demandado en su puesto de trabajo.

La empresa pretende suplir esta grave omisión mediante la aportación de evaluaciones relativas a maquinaria industrial distinta, que no corresponde con los equipos utilizados por el trabajador afectado. Incluso admitiendo su consideración a efectos meramente indiciarios, dichas evaluaciones no hacen ninguna referencia a la sílice cristalina respirable (SCR), el agente químico cancerígeno que provoca la silicosis, sino que se limitan a mencionar "polvo" de forma genérica.

Esta falta de precisión invalida las evaluaciones aportadas, ya que el polvo genérico no constituye riesgo equivalente al de exposición a SCR, incumpliéndose así lo exigido por el artículo 3 del Real Decreto 374/2001, en lo relativo a la evaluación específica y diferenciada de agentes químicos peligrosos.

No se acredita documentalmente la relación de los distintos tipos o modelos de Silestone manipulados por los trabajadores, existiendo únicamente una ficha técnica genérica que no desglosa su composición por referencias comerciales ni porcentajes de sílice.

Dado que los productos Silestone pueden contener entre 70 y 90 % de sílice cristalina, esta información es crítica para evaluar el nivel de riesgo real. Su omisión impide establecer con rigor técnico la peligrosidad de la exposición, afectando tanto a la evaluación higiénica como a las medidas preventivas exigibles

No se acredita la entrega de ningún EPI antes del año 2011. A partir de esa fecha, únicamente consta un documento que menciona de forma genérica la entrega de una mascarilla, sin indicar tipo, marca, referencia ni si cumple con la norma UNE correspondiente.

En el año 2018 se menciona la entrega de una mascarilla FFP3, pero no consta entrega regular ni sustitución, aunque sí se acredita la compra de mascarillas por la empresa durante los años 2010. 2011, 2012, 2013, 2015, 2016, 2017 y 2018

Respecto de la formación, ninguno de los certificados, controles de asistencia o declaraciones firmadas por trabajadores incluye referencia alguna a la silicosis como contenido formativo. La formación aportada es genérica y se limita a cuestiones comunes de prevención sin aludir al principal riesgo del puesto.

Esta omisión constituye un incumplimiento del artículo 18 y 19 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, que obliga al empresario a garantizar que los trabajadores reciban formación teórica y práctica suficiente y adecuada sobre los riesgos específicos del puesto de trabajo

Así, ha quedado probado, tal y como se desprende del acta de inspección de trabajo, del expediente administrativo del INSS y de la pericial médica aportada que la causa de la enfermedad profesional del trabajador demandando fueron el trabajo con piedras sintéticas (silestone) con alto porcentaje en sílice libre cristalina y el uso de equipos sin sistemas de aspiración o vía húmeda, utilizándose como único medio de protección colectiva el extractor de techo.

Y en este caso, la empresa demandada no ha conseguido acreditar que se trabajaba con vía húmeda de forma completa en el centro de trabajo ni tampoco que se realizaron las correspondientes mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada recogidas en la planificación de la actividad preventiva lo que supone artículos 14.1, 2 y 3; 15.1.a). c), d), e), f), h) e i), 16.2.b) y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre de 1995). Artículo 3.1 en relación con el Anexo I (disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo), 1 (disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo), 5 del Real Decreto 1215/97, de 18 de Julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE de 7 de agosto de1997), y con los artículos 8 y 9 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (BOE 31 de enero de 1997).

Ciertamente, consta que la empresa del servicio de prevención ajena que tenía en el momento de los hechos la demandante fue igualmente sancionada a raíz de una denuncia interpuesta contra la misma por la parte actora precisamente por no realizar el informe de higiene industrial en el plazo previsto en la planificación de la actividad preventiva y por no haber realizado la evaluación de los riesgos laborales de la radial, equipo de trabajo utilizado por Evaristo.

Pero ello no exime a la empresa del cumplimiento de la normativa de Prevención de Riesgos laborales ni de su reglamento pues el mismo es el principal garante de la seguridad y salud de los trabajadores. Así lo establece el art. 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales:

"En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

No se ha probado que la empresa dispusiera de unos equipos de trabajos con los preceptivos sistemas de citación o extracción ni tampoco que se hubieran realizado las mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada durante más de 6 años. Si, dadas las circunstancias, se hubieran realizado las mediciones y utilizado un equipo de trabajo con el preceptivo sistema húmedo, es difícil que el trabajador, contratado a jornada completa por parte de Francisco, hubiera sufrido la enfermedad profesional incapacitante si hace más de diez años se hubieran, con carácter previo a su diagnóstico que fue en el año 2019,instalado los equipos de trabajo con procedimiento húmedo.

Por tanto, existe un claro nexo de causalidad entre la enfermedad profesional del actor y la actuación incumplidora de la empresa. Esas medidas encuentran su justificación en el deber de protección que le incumbe a tenor de los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que ha elevado a rango constitucional el artículo 15 de la Constitución Española y, ello, sin desconocer que el deber de vigilancia debe valorarse con criterios de razonabilidad y según máximas de diligencia ordinaria exigibles a un empresario normal. Habiendo incumplido la empresa la normativa en materia preventiva, creando un riesgo grave para la integridad física y para la salud de los trabajadores que, en este caso, se ha materializado en el resultado no deseado por el ordenamiento jurídico laboral, esto es, el padecimiento de una enfermedad profesional crónica, progresiva e incapacitante, procede la ratificación de la resolución del INSS de fecha 18/08/2021 por ser plenamente conforme a derecho.

QUINTO.-Con carácter subsidiario, solicita la empresa demandante la reducción del porcentaje de recargo impuesto.

Así, el artículo 164.1 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución para la concreción del referido recargo, por lo que ante la falta de regulación precisa acerca de cómo determinar qué porcentaje aplicar la doctrina del TSJ Catalunya viene considerando que debe existir una correlación entre la graduación de la falta administrativa (leve, grave o muy grave) y el porcentaje (30%, 40% y 50%). Por citar la más reciente puede aludirse a la de 20/07/2017, que contiene la siguiente doctrina:

"Centrándonos en la cuestión suscitada, porcentaje del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido señalando que el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , al establecer el recargo del 30 al 50 % de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos, "no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la "gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador" ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 -recurso 536/1995 -, y 4 de marzo de 2.014 -recurso 788/2013 -). Tal como añade esta última sentencia, la fijación del referido porcentaje "quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al "criterio jurídico general de gravedad de la falta", como ocurriría por ejemplo fijando el porcentaje máximo en caso de una falta leve o el mínimo en caso de una falta muy grave".

Por su parte, la doctrina de esta Sala, siguiendo la del Alto Tribunal, ha concluido, en relación a la cuantificación del porcentaje de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, en supuestos similares al que nos ocupa, con idéntica entidad infractora, que "reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el mencionado artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1º mayor o menor posibilidad de accidente; 2º mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3º mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Tal como recordamos en la sentencia de 2 de mayo de 2.014 (recurso 841/2014 ), en la ponderación de la gravedad de la falta en aras a determinar el porcentaje del recargo ha de tenerse en cuenta "la ponderación de la gravedad de la falta, la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( SSTS 1-10-1994 y 19-1-1996 )

A mayor abundamiento, hemos venido insistiendo en que los criterios aplicables analógicamente previstos en el artículo 39 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , conducen a que deba analizarse, a los efectos que nos ocupan, la "peligrosidad de las actividades, gravedad del mal causado, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, atendiendo además a la clasificación de las faltas en grados mínimo, medio y máximo (...).".

En este caso, la infracción administrativa se ha calificado como grave. Y esa calificación, como cuestión prejudicial interna en esta sentencia, puede considerarse como adecuada a las previsiones del art. 12.16 b ) LISOS, pues se produjo un incumplimiento que creó un riesgo grave de producción de un resultado lesivo para los trabajadores, siendo altamente probable el padecimiento por parte del trabajador de una enfermedad profesional como la silicosis, hecho conocido por el empresario demandado, teniendo en cuenta que ya en el año 2011 la inspección de trabajo le practicó requerimiento en el cual: "En relación con la utilización de máquinas portátiles para el trabajo con aglomerados de cuarzo- que es principalmente sílice- , debe contemplarse la utilización de máquinas portátiles con sistema de aporte de agua".Por demás, el déficit de medidas destinadas a evitar en este caso el riesgo es considerable dada la falta de realización de mediciones higiénicas a lo largo de numerosos años, la falta de formación específica y el hecho de acreditarse que incluso en el año 2018 existían en el centro de trabajo máquinas de trabajo en seco, pues no consta que se llegara a la instalación completa de un sistema húmedo.

En este caso, la imposición de un recargo del 40%, se considera adecuado a las circunstancias del caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 LRJS, debe hacerse constar que los anteriores hechos son el resultado de la valoración crítica y conjunta de la prueba practicada en juicio, singularmente de la que entre paréntesis se ha reseñado en cada hecho probado para mayor claridad expositiva.

SEGUNDO.-Interesa, en primer lugar, la parte actora se acuerde la nulidad de pleno derecho de lo actuado en el expediente de imposición de recargo de prestación "por omisión total y absoluta de trámites esenciales del procedimiento"y ello en base a que según alega "a esta parte no se le ha notificado en ningún momento, salvo con ocasión de la resolución de fecha 18/08/2021 impugnada en la Reclamación Previa,(i) ni del inicio de expediente de falta de medidas de seguridad e higiene de fecha 20/08/2020ii) ni tampoco se dio traslado a esta parte de notificación/carta o escrito alguno en el que se le informase de que podía efectuar alegaciones o presentar los documentos que considerase oportunos en cualquier momento antes de ser valorado el trabajador por el EVI y emitiese el dictamen propuesta".

De conformidad con lo establecido en el art. 40 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

"1. El órgano que dicte las resoluciones y actos administrativos los notificará a los interesados cuyos derechos e intereses sean afectados por aquéllos, en los términos previstos en los artículos siguientes.

2. Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si pone fin o no a la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, en su caso, en vía administrativa y judicial, el órgano ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

3. Las notificaciones que, conteniendo el texto íntegro del acto, omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior, surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado."

Y el art. 42 del mismo precepto legal establece:

"1. Todas las notificaciones que se practiquen en papel deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de las mismas de forma voluntaria.

2. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44.

3. Cuando el interesado accediera al contenido de la notificación en sede electrónica, se le ofrecerá la posibilidad de que el resto de notificaciones se puedan realizar a través de medios electrónicos."

A ello cabe añadir lo establecido en el art. 43 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales:

"No procederá un segundo intento de entrega en los supuestos siguientes:

a) Que la notificación sea rehusada o rechazada por el interesado o su representante, debiendo hacer constar esta circunstancia por escrito con su firma, identificación y fecha, en la documentación del empleado del operador postal.

b) Que la notificación tenga una dirección incorrecta.

c) Que el destinatario de la notificación sea desconocido.

d) Que el destinatario de la notificación haya fallecido.

e) Cualquier causa de análoga naturaleza a las expresadas, que haga objetivamente improcedente el segundo intento de entrega.

En los supuestos previstos anteriormente, el empleado del operador postal hará constar en la documentación correspondiente la causa de la no entrega, fecha y hora de la misma, circunstancias que se habrán de indicar en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación, aviso en el que dicho empleado del operador postal hará constar su firma y número de identificación."

Por último, el art. 44 de la Ley 39/2015 establece:

"Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado».

Asimismo, previamente y con carácter facultativo, las Administraciones podrán publicar un anuncio en el boletín oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, en el tablón de edictos del Ayuntamiento del último domicilio del interesado o del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente.

Las Administraciones Públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de publicar el correspondiente anuncio en el «Boletín Oficial del Estado».

En este caso, consta efectivamente que tras las actuaciones inspectora iniciadas en fecha 05/07/2019 en la empresa DIRECCION000 con visita al centro de trabajo en fecha 04/10/2019, y que dieron lugar a la extensión de acta de infracción de fecha 13/02/2020, núm. NUM000; por el INSS se procedió a realizar comunicación de apertura de expediente de recargo de prestaciones derivada, en este caso, de enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En dicha comunicación se informaba que el INSS había iniciado un procedimiento administrativo encaminado a la aplicación del recargo en las prestaciones económicas de la enfermedad profesional padecida por el trabajador D. Evaristo con baja médica de fecha 05/03/2019, con cargo a la empresa DIRECCION000. En la mencionada comunicación se informaba que "como interesado en el procedimiento podrá aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas , en cualquier momento anterior a la resolución"y que "el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa que se dicte en el presente procedimiento será de 135 días, acuerdo con el anexo del Real Decreto 286/03, de 07/03, por el que se establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimiento administrativos para el reconocimiento de prestación en materia de SS (BOE 08/04)".

Y consta acreditado que el INSS de la mencionada comunicación realizó un primer intento de notificación mediante correo postal en el domicilio sito en DIRECCION001, Eivissa que tuvo como resultado "dirección incorrecta",tras lo cual procedió a la notificación a la empresa por edicto publicado en el BOE en fecha 25/09/2020.

Tras ello, el INSS dictó resolución en fecha 18/08/2021 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene por la enfermedad profesional padecida por D. Evaristo, con baja médica de 05/03/2019, imponiendo al empleador Francisco un recargo del 40% sobre las prestaciones de seguridad social derivadas de la citada enfermedad profesional, previa elaboración de dictamen propuesta de recargo de prestación por falta de seguridad e higiene en el trabajo de fecha 23/04/2021 cuyo contenido se da por reproducido. Dicha resolución fue notificada al empresario demandante en fecha 21/10/2021 en el Domicilio listo en DIRECCION002, tal y como se desprende además de la copia de la resolución obrante en el acontecimiento digital 71.

De la prueba practicada se desprende que efectivamente el domicilio en el cual se realizó la notificación era incorrecto por incompleto al haberse omitido el número de finca/parcial, en este caso, NUM001, así como el número de KM de la carretera en la cual se encuentra el polígono, por lo que de acuerdo con lo establecido en el art. 43 del Real Decreto 1829/1999 no procedía un nuevo intento de notificación, y la posterior notificación mediante edicto de conformidad con lo establecido en el art. 44 de la Ley 39/2015 se realizó de forma correcta por el INSS.

A mayor abundamiento, en el presente supuesto no se da ninguno de los casos que el art. 47 de la Ley 39/2015 al no constar que la resolución dictada se haya realizado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Por demás, de conformidad con lo establecido en el art. 48 de la Ley 39/2015: "1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados".

Así, en este caso no solo la resolución impugnada contiene todos los requisitos formales para alcanzar su fin sino que tampoco se ha causado ninguna indefensión a la empresa demandante puesto que frente a la resolución de fecha 18/08/2021 pudo interponer reclamación previa y adjuntar toda la documentación que a su derecho convino, obteniendo respuesta desestimatoria del INSS mediante resolución de fecha 29/04/2022.

En segundo lugar,la empresa demandante alega junto a este motivo de solicitud de nulidad que la resolución de fecha 18/08/2021 carece de motivación y que ello le ha privado de ejercitar sus derechos, en forma de presentar alegaciones y medios probatorios.

Pues bien, la mencionada alegación carece de fundamento. Así, el art. 35.1.c de la Ley 39/2015 y el art. 48.1 TRLGSS exigen que los actos administrativos expresen los hechos y fundamentos que los sustentan con un grado de detalle suficiente para permitir al interesado conocer la «ratio decidendi» y articular su defensa, sin imponer una prolijidad innecesaria. En la resolución impugnada dicha exigencia se cumple sobradamente:

El Hecho 3.º incorpora -con remisión íntegra al acta ITSS-A/07/19- la descripción fáctica de las omisiones preventivas, su nexo causal con la exposición del trabajador y la calificación jurídica de dichas conductas.

El Hecho 4.º, 5.º, 6º y 7º detalla el iter procedimental (iniciación de oficio, trámite de audiencia, informes preceptivos, dictamen deI EVI), de modo que el destinatario puede verificar la regularidad formal del expediente y oponer, en su caso, tacha concreta.

El Hecho 8.º concreta la responsabilidad económica, aplicando el art. 164 LGSS: identifica la base reguladora, el porcentaje de recargo (40 %) y el periodo afectado, cumpliendo así el estándar de determinación cuantitativa exigido por el art. 103.3 LGSS.

Esta estructura supera con holgura el umbral de «motivación sucinta»que la jurisprudencia reputa suficiente cuando la resolución se apoya en documentos obrantes en el expediente y éstos han sido puestos de manifiesto a la parte ( STS 5-III-2012, RC 1021/2011; STS 20-VII-2020, RC 1623/2018; STSJ CV 14-XII-2023, RS 2381/2022). A ello se añade que la empresa, como consta acreditado, sí pudo articular su defensa adecuadamente pues en fecha 23/11/2021 interpuso una reclamación previa frente a la resolución de 18/08/2021 aportando todos los medios de prueba que estimó oportunos.

En consecuencia, el motivo de nulidad articulado por falta de motivación debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.-Debe recordarse ante todo que el artículo 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( antiguo artículo 123.1), dispone textualmente:

"Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad o higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Jurisprudencialmente los requisitos exigibles para la imposición del recargo han sido recogidos por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencia de 6 de julio de 2004, según la cual:

"Procede el recargo de prestaciones que impone el artículo 123 de la LGSS cuando la lesión se produce por máquinas, artefactos o en instalaciones o centros de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador; configurándose, así, como una responsabilidad a cargo del empresario extraordinaria y puramente sancionadora ( STS de 8 de marzo de 1993 para la que es necesaria la concurrencia de una serie de requisitos:

a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad que le fuera legalmente exigible. b) Que se haya producido un perjuicio a resultas el accidente. c) Que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( sentencia de la Sala de 3 de octubre de 2002 ).

Es cierto (y así lo recuerda la sentencia de la Sala de 3 de octubre de 2002 citando la del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001) que la promulgación de la LPRL ( de 8 de noviembre de 1995 y, por tanto en vigor a la data del accidente) propicia un "enjuiciamiento riguroso ...de la vulneración de las normas de seguridad" (como así resulta de lo dispuesto en sus artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 ); sin que ello implique, no obstante, desnaturalizar (frente a la exigible responsabilidad civil del empresario) su eminente carácter "sancionador", de tal manera que la aplicación de aquella normativa "no quiere decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones " ( Sentencia cit. de 27 de diciembre de 2002 ). En esta misma línea se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal (de 18 de marzo de 2003 ) al exigir la "constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención"; reiterándose, así, el criterio mantenido por la de 4 de marzo de 2003 al insistir (conforme a consolidada jurisprudencia) como "el carácter punitivo que tiene el recargo" determina su restrictiva aplicación "previa demostración de que se ha producido infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo, así tipificada, y que el resultado lesivo o dañoso esté ligado, en lógica relación de causalidad, con aquella"; siendo, por ello, "necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada ( SS de 7 de julio de 1992 y 19 de febrero de 2003 )."

CUARTO.-Pretende la empresa la exoneración del recargo que se le ha impuesto por considerar que no se da el requisito de falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud en el trabajo, y que no existe nexo de causalidad entre la enfermedad profesional del trabajador demandado y la actuación de la empresa.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en el Fundamento de Derecho Tercero, las dos cuestiones esenciales a determinar son si se han omitido las medidas de seguridad y prevención necesarias por parte de la empresa demandada y si esta omisión ha redundado en conexión causa-efecto con la enfermedad profesional de silicosis sufrida por el trabajador D. Evaristo.

En el presente asunto, además de los preceptos naturalmente genéricos como lo son los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y los artículos 4.2.d) y 19.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, hay que partir de los siguientes preceptos legales y reglamentarios.

El Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, anexo I disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo en su apartado 5 establece: "cualquier equipo de trabajo que entrañe riesgo por emanación de gases, vapores o líquidos o por emisión de polvo deberá estar provisto de dispositivos adecuados de captación o extracción cerca de la fuente emisora correspondiente".

Y los artículos 8 y 9 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención establecen:

"Artículo 8. Necesidad de la planificación.

Cuando el resultado de la evaluación pusiera de manifiesto situaciones de riesgo, el empresario planificará la actividad preventiva que proceda con objeto de eliminar o controlar y reducir dichos riesgos, conforme a un orden de prioridades en función de su magnitud y número de trabajadores expuestos a los mismos.

En la planificación de esta actividad preventiva se tendrá en cuenta la existencia, en su caso, de disposiciones legales relativas a riesgos específicos, así como los principios de acción preventiva señalados en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Artículo 9. Contenido.

1. La planificación de la actividad preventiva incluirá, en todo caso, los medios humanos y materiales necesarios, así como la asignación de los recursos económicos precisos para la consecución de los objetivos propuestos.

2. Igualmente habrán de ser objeto de integración en la planificación de la actividad preventiva las medidas de emergencia y la vigilancia de la salud previstas en los artículos 20 y 22 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como la información y la formación de los trabajadores en materia preventiva y la coordinación de todos estos aspectos.

3. La actividad preventiva deberá planificarse para un período determinado, estableciendo las fases y prioridades de su desarrollo en función de la magnitud de los riesgos y del número de trabajadores expuestos a los mismos, así como su seguimiento y control periódico. En el caso de que el período en que se desarrolle la actividad preventiva sea superior a un año, deberá establecerse un programa anual de actividades".

Del relato de hechos probados, de acuerdo con las conclusiones que se obtienen fundamentalmente del expediente administrativo obrante en las actuaciones y del acta de la Inspección de Trabajo obrante en las actuaciones (cuyas afirmaciones de hecho gozan de presunción de certeza de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 53.2 del RD Legislativo 5/2000 y 15 del RD 928/1998, que tiene su fundamento en la imparcialidad y en la especialización técnica que cabe reconocer a los funcionarios que las extienden ( SSTS de 5-10-1993, 28-09-1994, 19-07-1995 y 21-05-1996)), pese a las alegaciones y la testifical de la empresa, lo cierto es que conforme la prueba practicada, no ha conseguido la empresa, tal como resulta del artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, probar que las medidas de seguridad y la diligencia proyectada para su correcta aplicación fueron suficientes para exonerar a la empresa de toda responsabilidad.

Como establece el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en materia de carga probatoria, en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad.

Y en el caso de autos, ya puede anticiparse, que la empresa demandada no acredita la adopción de medidas necesarias para evitar la enfermedad profesional de silicosis padecida por el trabajador D. Evaristo.

Así, si bien se ha acreditado que en el centro de trabajo del empleador demandado desde finales del año 2011 se disponía de determinada maquinaria con sistema húmedo, la empresa demandada no ha conseguido acreditar que en ese ese año se cambiaran todas la máquinas a un sistema húmedo o de trabajo con agua, ni que se llegase a una implantación completa del mencionado sistema en todos los equipos de trabajo de la empresa demandante en esas fechas, continuando los trabajadores realizando trabajado con máquinas en seco sin sistema de extracción incorporado hasta al menos el año 2018, tal y como se desprende de las tres actas de infracción aportadas, del informe pericial informático aportado, de las testificales y del propio informe pericial de la parte actora.

Es cierto que constan ciertas anotaciones en la diferente documentación aportada por la empresa respecto de la instalación de un sistema húmedo de trabajo en la misma, pero no existe prueba suficiente que pueda desvirtuar la presunción de certeza del acta de infracción, toda vez que de ninguno de los documentos se deriva que el mismo estuviera instalado de forma completa en la empresa desde el 2011. Constan ciertas anotaciones puntuales de alguna maquinaria instalada con tal sistema, pero no disponemos de ningún informe o certificación que pudiese acreditar su íntegra instalación en la misma.

Ello también se desprende de las testificales celebradas en el acto de vista que si bien acreditan que en el 2011 se puso en marcha la instalación de un sistema húmedo en la empresa, no consta acreditado cuando se completó la mencionada instalación en su integridad en la empresa ni tampoco que todas las máquinas lo tuvieran implantado, desprendiéndose de la prueba practicada que tuvo una progresiva instalación pero lamentablemente insuficiente para neutralizar los riesgos derivados de la actividad empresarial.

De igual forma, el informe pericial suscrito por D. Apolonio que no resulta concluyente para acreditar que la empresa tenía instalado de forma completa en su empresa un sistema de procedimiento húmedo. Por demás, el propio informe pericial ya se expresa en términos de probabilidad y referenciales "se puede concluir que existían sistema para el corte de agua con las máquinas fijas desde principios del año 2000 y que posteriormente, en el año 2011 se ejecutó la nueva instancia y la aplicación también de tratamiento con agua en pulidoras, radiales y amoladoras. Coincide con la versión del propio empresario quien, según refiere, el sistema de canalización de agua y ventilación general estaban instaladas desde la construcción de la nave y que en el año 2011 se produjo la instalación del equipo nuevo",siendo que en la documental analizada se infiere que se va a comenzar con el sistema de agua o continuar con el mismo, sin que se pueda inferir su completa implantación y sin que se consideren suficientes las mencionadas anotaciones ni tampoco las facturas aportadas respecto de alguna maquinaria de agua comprada por la empresa, para desvirtuar el acta de infracción. En cualquier caso, el informe pericial es una interpretación posible pero no suficientemente concluyente a la luz del expediente administrativo objeto del del recargo de prestaciones que aquí se discute.

En segundo lugar, y respecto la no realización de las mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada, alega, en síntesis, que la responsabilidad correspondería única y exclusivamente al SPA "Iniciativas Médicas".

Sin embargo, sabido es que las obligaciones en materia de seguridad corresponden a la empresa que emplea a trabajadores ( art. 14.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales "El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales").

Sin perjuicio de ello, esta cuestión consta sobradamente motivada en el acta de infracción, en concreto, en la página 3 cuando se establece lo siguiente: "la medición higiénica de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada se realizó el día 19 de noviembre de 2012, siendo el informe correspondiente de enero de 2013",en el cual se preveía la repetición de mediciones "64 semanas, año y tres meses".Sin embargo "no consta que se hayan repetido las mediciones hasta marzo de 2019".Ello denota un absoluto incumplimiento por parte de la empresa de la normativa de prevención de riesgos laborales por la no realización de las mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada.

Además, no se elaboraron evaluaciones de riesgo específicas para la sílice cristalina respirable en el puesto del Sr. Evaristo ni para los equipos concretos implicados en las tareas de acabado, con clara infracción del artículo 4.1 del RD 374/2001 y del artículo 5 del RD 665/1997, que exigen identificar específicamente los riesgos derivados del uso de agentes cancerígenos y químicos peligrosos.

Las hojas de entrega de equipos de protección individual (EPIs) presentadas por la empresa tampoco cumplen con las exigencias normativas del artículo 7 del RD 773/1997, pues impiden conocer la periodicidad y el número de unidades entregadas.

El incumplimiento de las mediciones de contaminación de agentes químicos y cancerígenos como la sílice, es responsabilidad del empresario como señala el art. 5 RD 374/2001 de protección del trabajador ante agentes químicos, que señala que el empresario, y no otro, garantizará dicha protección, exponiendo una serie de medidas. Su no realización desde el año 2003, fecha de incorporación a la empresa por el Sr. Evaristo -salvando el 2012- hasta marzo de 2019, es responsabilidad exclusiva de la empresa.

No se acredita en ningún momento la existencia de un informe técnico de evaluación higiénica relativo a las máquinas pulidora manual y radial, que eran precisamente las utilizadas por el trabajador demandado en su puesto de trabajo.

La empresa pretende suplir esta grave omisión mediante la aportación de evaluaciones relativas a maquinaria industrial distinta, que no corresponde con los equipos utilizados por el trabajador afectado. Incluso admitiendo su consideración a efectos meramente indiciarios, dichas evaluaciones no hacen ninguna referencia a la sílice cristalina respirable (SCR), el agente químico cancerígeno que provoca la silicosis, sino que se limitan a mencionar "polvo" de forma genérica.

Esta falta de precisión invalida las evaluaciones aportadas, ya que el polvo genérico no constituye riesgo equivalente al de exposición a SCR, incumpliéndose así lo exigido por el artículo 3 del Real Decreto 374/2001, en lo relativo a la evaluación específica y diferenciada de agentes químicos peligrosos.

No se acredita documentalmente la relación de los distintos tipos o modelos de Silestone manipulados por los trabajadores, existiendo únicamente una ficha técnica genérica que no desglosa su composición por referencias comerciales ni porcentajes de sílice.

Dado que los productos Silestone pueden contener entre 70 y 90 % de sílice cristalina, esta información es crítica para evaluar el nivel de riesgo real. Su omisión impide establecer con rigor técnico la peligrosidad de la exposición, afectando tanto a la evaluación higiénica como a las medidas preventivas exigibles

No se acredita la entrega de ningún EPI antes del año 2011. A partir de esa fecha, únicamente consta un documento que menciona de forma genérica la entrega de una mascarilla, sin indicar tipo, marca, referencia ni si cumple con la norma UNE correspondiente.

En el año 2018 se menciona la entrega de una mascarilla FFP3, pero no consta entrega regular ni sustitución, aunque sí se acredita la compra de mascarillas por la empresa durante los años 2010. 2011, 2012, 2013, 2015, 2016, 2017 y 2018

Respecto de la formación, ninguno de los certificados, controles de asistencia o declaraciones firmadas por trabajadores incluye referencia alguna a la silicosis como contenido formativo. La formación aportada es genérica y se limita a cuestiones comunes de prevención sin aludir al principal riesgo del puesto.

Esta omisión constituye un incumplimiento del artículo 18 y 19 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, que obliga al empresario a garantizar que los trabajadores reciban formación teórica y práctica suficiente y adecuada sobre los riesgos específicos del puesto de trabajo

Así, ha quedado probado, tal y como se desprende del acta de inspección de trabajo, del expediente administrativo del INSS y de la pericial médica aportada que la causa de la enfermedad profesional del trabajador demandando fueron el trabajo con piedras sintéticas (silestone) con alto porcentaje en sílice libre cristalina y el uso de equipos sin sistemas de aspiración o vía húmeda, utilizándose como único medio de protección colectiva el extractor de techo.

Y en este caso, la empresa demandada no ha conseguido acreditar que se trabajaba con vía húmeda de forma completa en el centro de trabajo ni tampoco que se realizaron las correspondientes mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada recogidas en la planificación de la actividad preventiva lo que supone artículos 14.1, 2 y 3; 15.1.a). c), d), e), f), h) e i), 16.2.b) y 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre de 1995). Artículo 3.1 en relación con el Anexo I (disposiciones mínimas aplicables a los equipos de trabajo), 1 (disposiciones mínimas generales aplicables a los equipos de trabajo), 5 del Real Decreto 1215/97, de 18 de Julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (BOE de 7 de agosto de1997), y con los artículos 8 y 9 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención (BOE 31 de enero de 1997).

Ciertamente, consta que la empresa del servicio de prevención ajena que tenía en el momento de los hechos la demandante fue igualmente sancionada a raíz de una denuncia interpuesta contra la misma por la parte actora precisamente por no realizar el informe de higiene industrial en el plazo previsto en la planificación de la actividad preventiva y por no haber realizado la evaluación de los riesgos laborales de la radial, equipo de trabajo utilizado por Evaristo.

Pero ello no exime a la empresa del cumplimiento de la normativa de Prevención de Riesgos laborales ni de su reglamento pues el mismo es el principal garante de la seguridad y salud de los trabajadores. Así lo establece el art. 14.2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales:

"En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo".

No se ha probado que la empresa dispusiera de unos equipos de trabajos con los preceptivos sistemas de citación o extracción ni tampoco que se hubieran realizado las mediciones higiénicas de las fracciones respirables de sílice cristalina y materia particulada durante más de 6 años. Si, dadas las circunstancias, se hubieran realizado las mediciones y utilizado un equipo de trabajo con el preceptivo sistema húmedo, es difícil que el trabajador, contratado a jornada completa por parte de Francisco, hubiera sufrido la enfermedad profesional incapacitante si hace más de diez años se hubieran, con carácter previo a su diagnóstico que fue en el año 2019,instalado los equipos de trabajo con procedimiento húmedo.

Por tanto, existe un claro nexo de causalidad entre la enfermedad profesional del actor y la actuación incumplidora de la empresa. Esas medidas encuentran su justificación en el deber de protección que le incumbe a tenor de los artículos 4.2.d) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que ha elevado a rango constitucional el artículo 15 de la Constitución Española y, ello, sin desconocer que el deber de vigilancia debe valorarse con criterios de razonabilidad y según máximas de diligencia ordinaria exigibles a un empresario normal. Habiendo incumplido la empresa la normativa en materia preventiva, creando un riesgo grave para la integridad física y para la salud de los trabajadores que, en este caso, se ha materializado en el resultado no deseado por el ordenamiento jurídico laboral, esto es, el padecimiento de una enfermedad profesional crónica, progresiva e incapacitante, procede la ratificación de la resolución del INSS de fecha 18/08/2021 por ser plenamente conforme a derecho.

QUINTO.-Con carácter subsidiario, solicita la empresa demandante la reducción del porcentaje de recargo impuesto.

Así, el artículo 164.1 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución para la concreción del referido recargo, por lo que ante la falta de regulación precisa acerca de cómo determinar qué porcentaje aplicar la doctrina del TSJ Catalunya viene considerando que debe existir una correlación entre la graduación de la falta administrativa (leve, grave o muy grave) y el porcentaje (30%, 40% y 50%). Por citar la más reciente puede aludirse a la de 20/07/2017, que contiene la siguiente doctrina:

"Centrándonos en la cuestión suscitada, porcentaje del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha venido señalando que el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social , al establecer el recargo del 30 al 50 % de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos, "no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la "gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador" ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.996 -recurso 536/1995 -, y 4 de marzo de 2.014 -recurso 788/2013 -). Tal como añade esta última sentencia, la fijación del referido porcentaje "quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al "criterio jurídico general de gravedad de la falta", como ocurriría por ejemplo fijando el porcentaje máximo en caso de una falta leve o el mínimo en caso de una falta muy grave".

Por su parte, la doctrina de esta Sala, siguiendo la del Alto Tribunal, ha concluido, en relación a la cuantificación del porcentaje de recargo de prestaciones de la Seguridad Social, en supuestos similares al que nos ocupa, con idéntica entidad infractora, que "reiterada doctrina dictada en suplicación expresa que el mencionado artículo 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta, que es la gravedad de la falta. Y para la valoración de ésta han de considerarse tres elementos: 1º mayor o menor posibilidad de accidente; 2º mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para el trabajador; y 3º mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Tal como recordamos en la sentencia de 2 de mayo de 2.014 (recurso 841/2014 ), en la ponderación de la gravedad de la falta en aras a determinar el porcentaje del recargo ha de tenerse en cuenta "la ponderación de la gravedad de la falta, la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( SSTS 1-10-1994 y 19-1-1996 )

A mayor abundamiento, hemos venido insistiendo en que los criterios aplicables analógicamente previstos en el artículo 39 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , conducen a que deba analizarse, a los efectos que nos ocupan, la "peligrosidad de las actividades, gravedad del mal causado, número de trabajadores afectados, actitud y conducta general de la empresa en materia de prevención, atendiendo además a la clasificación de las faltas en grados mínimo, medio y máximo (...).".

En este caso, la infracción administrativa se ha calificado como grave. Y esa calificación, como cuestión prejudicial interna en esta sentencia, puede considerarse como adecuada a las previsiones del art. 12.16 b ) LISOS, pues se produjo un incumplimiento que creó un riesgo grave de producción de un resultado lesivo para los trabajadores, siendo altamente probable el padecimiento por parte del trabajador de una enfermedad profesional como la silicosis, hecho conocido por el empresario demandado, teniendo en cuenta que ya en el año 2011 la inspección de trabajo le practicó requerimiento en el cual: "En relación con la utilización de máquinas portátiles para el trabajo con aglomerados de cuarzo- que es principalmente sílice- , debe contemplarse la utilización de máquinas portátiles con sistema de aporte de agua".Por demás, el déficit de medidas destinadas a evitar en este caso el riesgo es considerable dada la falta de realización de mediciones higiénicas a lo largo de numerosos años, la falta de formación específica y el hecho de acreditarse que incluso en el año 2018 existían en el centro de trabajo máquinas de trabajo en seco, pues no consta que se llegara a la instalación completa de un sistema húmedo.

En este caso, la imposición de un recargo del 40%, se considera adecuado a las circunstancias del caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,