Sentencia Social Nº 1002/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1979/2012 de 20 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 1979/12 -ME- Sentencia nº 1002/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 20 de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.1002/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de SEVILLA en sus autos nº 545/2011; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Sabino contra EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/11/11 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) El demandante, Sabino ha venido prestando servicios para la demandada EMPRESA PÚBLICA DEL SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), desde el 06-07-09, como arquitecto técnico y percibiendo una contraprestación económica mensual de 2.434,41 Euros (equivalentes a 81,15 euros diarios).

2º) En el convenio colectivo de aplicación en la empresa demandada, dentro del grupo profesional B, figura la categoría profesional de arquitecto técnico, distinguiéndose dentro de dicho grupo hasta 3 niveles que varían en función del plan de carrera horizontal previsto en el art. 11 de la misma norma convencional.

3º) Para el grupo profesional B-nivel 3, la retribución anual sería de 30.028,01 euros (82,27 euros diarios). Para el grupo profesional B-nivel 2, la retribución anual sería de 40.928,64 euros (113,69 euros diarios).

4º) Dicha prestación de servicios se articuló mediante la suscripción de sucesivos y reiterados contratos de carácter administrativo con los siguientes objetos y duración:

- Contrato menor de 'Servicios para la prestación del servicio profesional de arquitecto técnico en la Oficina de Rehabilitación Singular de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía', celebrado el 06-07-09 y con una duración de 3 meses.

- Contrato menor de 'Servicios de arquitecto técnico para la realización de los trabajos de control y seguimiento de las obras de rehabilitación en la Oficina de Rehabilitación Singular de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía', celebrado el 05-10-09 y con una duración de 6 meses.

- Contrato menor de 'Para la Prestación del Servicio profesional de arquitecto técnico para el seguimiento y control de las obras en la Oficina de Rehabilitación Singular de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía', celebrado el 05-04-10 y con una duración de 6 meses.

- Contrato menor de 'para la prestación del servicio profesional de arquitecto técnico para el seguimiento de la ejecución de las obras contempladas en los proyectos aprobados y acogidos al Programa de Rehabilitación Singular de Edificios, en Sevilla', celebrado el 05-10-10 y con una duración de 6 meses.

5º) La referida prestación de servicios era desarrollada por el demandante con plena integración en la estructura laboral y de personal de la empresa demandada, tales como:

- sujeción a los mismos horarios que el resto del personal laboral de la misma.

- sujeción a los mismos criterios y períodos para el disfrute de vacaciones que el resto del personal de la misma.

- sujeción al ámbito de dirección y organización en las mismas condiciones que el resto del personal laboral de la misma.

- uso de todos los medios materiales propios del personal de la misma, tales como, mobiliario de oficina individualizado, equipo informático propio con claves de acceso personalizadas y teléfono propio. Asimismo, la empresa demandada facilitaba al actor cualesquiera otros materiales que precisare para el desarrollo de las funciones propias de la labor que venía desarrollando (material de oficina, etc., ...).

6º) Con fecha 20-01-11 se produjo una visita de inspección por parte de funcionarios adscritos a la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Sevilla a las dependencias de la empresa demandada ubicadas en el Edificio 'Parque del Agua', sito en la C/. Cardenal Bueno Monreal nº 45-4ª planta de Sevilla, donde también prestaba servicios el demandante. Dicha visita de inspección se concretó en el Departamento de Supervisión de Proyectos y a los efectos de verificar la realidad material que subyacía en los contratos administrativos de servicios de consultoría y asistencia técnica de determinado personal que prestaba sus servicios en el referido departamento (distinto de aquél en el que prestaba sus servicios el demandante).

7º) Como consecuencia de dicha visita de inspección se extendió, con fecha 04-04-11, acta de infracción y de liquidación de cuotas contra la empresa demandada e, igualmente, se procedió de oficio, a cursar alta en el Régimen General de la Seguridad Social al personal que figuraba de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y vinculado con la empresa demandada en virtud de contratos administrativos de consultoría y asistencia técnica.

8º) A comienzos del mes de febrero de 2011, por parte de la dirección del departamento donde prestaba sus servicios el demandante se le indicó que, a partir de esa fecha, debía continuar con su prestación de servicios en su domicilio particular y no en las dependencias de la empresa demandada, tal y como había venido realizándolo desde el 06-07-09.

9º) Con fecha 25 de febrero de 2011, el demandante planteó papeleta de conciliación en el CMAC de Sevilla en materia de declarativa de derecho, como consecuencia de las modificaciones reseñadas en el apartado precedente. El acto de conciliación se celebró, sin avenencia, el 04.04.2011.

10º) Con fecha del 05-04-11, la demandada comunicó verbalmente al demandante que con esa fecha cesaba en la prestación de servicios que había venido desarrollando para ésta, ante lo cual el demandante remitió burofax a la EPSA requiriéndole para que se le justificaran los motivos de aquélla decisión, sin que haya merecido contestación alguna.

11º) El demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores durante el año anterior a cese.

12º) Se presentó la papeleta de conciliación por despido el día 19.04.2011, que se celebró el día 12.05.2011 con resultado de sin avenencia y el día 16.05.2011 presentó la demanda de despido.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), que fue impugnado por el actor.

Fundamentos

PRIMERO.-No conforme con la sentencia de Instancia que declara laboral la relación del actor, y su cese, como despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, se alza en Suplicación la empresa EPSA, con su representación Letrada, al amparo procesal del art. 191.b) LPL , cuando es el ya vigente art. 193.b) de la Ley 36/2011 de 10 Octubre , para suprimir el Hecho Probado 4º, aunque es el 5º, por predeterminante del fallo y para añadir al Hecho Probado 9º, con base en los folios 789 y 790 que el 10.5.2011 la Inspección de Trabajo ante las alegaciones de la empresa, por procedimiento de oficio suspende el expediente de liquidación hasta que se dicte sentencia firme en el Orden Social.

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, 'la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana crítica' ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana crítica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( art. 1218 y 1225 del Código Civil , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos), no siendo este el caso de autos, ya que no son conceptos predeterminantes, sino la valoración conforme art. 97 LRJS de la documental y la testifical para definir la auténtica relación, lo que le compete al Juez a quo y de ser predeterminantes, esta Sala, en su sentencia de 27/02/13, Rec. 1579/2012 , los trasladaría de oficio a la fundamentación jurídica y de hecho, se valoran en el fundamento jurídico segundo; y la segunda modificación, es irrelevante, pues la nulidad del despido no se funda en la Inspección de Trabajo.

SEGUNDO.-Y por el cauce procesal del apartado c) del art. 191 LPL, hoy 193 c) LRJS , vigente a fecha de interposición del Recurso, se alega la infracción de los arts. 1.1 , 1.3.a ) y 8.1 E.T ., art. 15 de la Ley 30/1992 de 26 Nov. Y art. 1 LPL y sentencias de Tribunales Superiores, que no son jurisprudencia conforme art. 1.6 del Código Civil ; el art. 15.1.a ), 49.1 c) E.T ., porque sería un contrato de obra, que finalizó a su término y los arts. 55.5 y 49.1 c) E.T ., porque no es un despido Nulo. Esta Sala se viene pronunciando en asuntos similares, así sent. nº 9/2012, de 11.1.2012, y del TS de 23 de Noviembre de 2009 RJ. 1163/2010 determina que: '... en cualquier caso, prevalecería la declarada existencia de la relación laboral de haberse incumplido por la entidad recurrente las normas administrativas de contratación de aplicación y tratase, lo contratado por el Ayuntamiento con el Arquitecto demandante, de la prestación de una actividad en sí misma independientemente de su resultado final. Debe por tanto estarse a la Jurisprudencia unificada que, como recuerda la STS. De 17 de Junio de 2009 (RJ. 5036)'...para distinguir entre los contratos administrativos y los laborales, esta Sala en una Sentencia de Sala General de 02 de febrero de 1998 (RJ. 1248) contemplando lo dicho en las disposiciones administrativas antes referidas, después de reconocer la dificultad en la delimitación de los ámbitos administrativo y laboral en esta materia, estableció que en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un trabajo específico, es decir un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final, habiendo incidido en esta idea posteriores sentencias de esta misma Sala (SSTS. 13.07.1998, RJ. 6170 ; 04.12.1998, RJ. 10198 ; 18.02.1999, RJ. 2015 ; o 29.09.1999 , RJ. 7539, entre otras), en las que se estableció con mayor precisión que la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajeneidad y dependencia y tiene carácter retribuido no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como administrativo en virtud del art. 1-3-a) ET en relación con la Disposición Adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 y con los Reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985.

Y sigue añadiéndose: ' Ello es así porque la procedencia de esta contratación queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que exige que lo contratado sea un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final de la misma',la de 13.2.2013, Rec. nº 1301/2012, dispone que, más desde la entrada en vigor de la ley 30/2007, pero según el relato de la sentencia, inalterado, se trata de un trabajador contratado con contratos administrativos sucesivos cuya prestación de servicios era desarrollada por el demandante con plena integración en la estructura laboral y de personal de la empresa demandada, tales como:

- sujeción a los mismos horarios que el resto del personal laboral de la misma.

- sujeción a los mismos criterios y períodos para el disfrute de vacaciones que el resto del personal de la misma.

- sujeción al ámbito de dirección y organización en las mismas condiciones que el resto del personal laboral de la misma.

- uso de todos los medios materiales propios del personal de la misma, tales como, mobiliario de oficina individualizado, equipo informático propio con claves de acceso personalizadas y teléfono propio. Asimismo, la empresa demandada facilitaba al actor cualesquiera otros materiales que precisare para el desarrollo de las funciones propias de la labor que venía desarrollando (material de oficina, etc., ...), prestando los mismos servicios hasta el 5.4.2011 en que es cesado verbalmente.

Empezando nuestro análisis, razones de método nos obligan a precisar la materia de la que tratamos y en nuestras Sentencias núm. 668, de 22 de febrero 2008, rec. 1714/2007 , núm. 9, de 11 de enero 2012, rec. 1120/2011 , núm. 2156, de 29 de junio 2012, rec. 3275/2011 y núm. 3496, de 29 de noviembre 2012, rec. 640/2012 , decíamos que la fijación de la competencia constituye una cuestión de orden público procesal que debe ser resuelta por el Tribunal con libertad plena, sin sujeción a los presupuestos y motivos concretos del recurso y sin someterse a los limites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, pudiendo, en consecuencia, examinar toda la prueba practicada a fin de decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza la sustrae del poder dispositivo de las partes, SSTS. 23 octubre 1.989 y l0 julio 1.990 y que los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su contenido obligacional independientemente de la calificación jurídica que les den las partes, pues la determinación de la naturaleza laboral o no de la relación no es algo que pueda en ningún caso, dejarse a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los elementos que legalmente configuran el tipo contractual. Así pues, debe prevalecer la auténtica naturaleza jurídica manifestada en los actos realizados en su ejecución, sobre cualquiera que sea la denominación que le atribuyan las partes y así, con los datos fácticos referidos, podemos adelantar que la cuestión planteada ya ha sido resuelta con reiteración por el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, SS. de 17 octubre 2006, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3195/2005 y de 20 junio 2007, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2394/2006 , por citar algunas de las últimas, declarando que hay que partir del principio establecido en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública en la que se dispuso de forma paladina que 'a partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley no podrán celebrarse por las Administraciones Públicas contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo', a lo que añadió que 'los contratos a celebrar excepcionalmente por las Administraciones públicas con personal para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales se someterán a la Ley de contratos del Estado', con lo que se pretendió eliminar la posibilidad antes permitida por el art. 6 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 de que la Administración pudiera contratar trabajadores a su servicio por la vía de la contratación administrativa, habiendo sido desarrollada esta Ley en el aspecto concreto de la realización de trabajos específicos por el RD 1465/1985, de 17 de julio. No obstante aquella prohibición general, se discutió siempre acerca de si las distintas Administraciones Públicas podían contratar personal a su servicio por la vía de la contratación administrativa al amparo de la excepción prevista en aquella Ley para la Reforma de la Función Pública, y posteriormente en Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en su versión original del año 1995 - Ley 13/1995, de 18 de mayo - en cuanto que ésta preveía como posible la contratación por parte de las Administraciones Públicas de los trabajos 'de consultoría y asistencia, los de servicios y los trabajos específicos y concretos no habituales que celebre la Administración' conforme al detalle establecido en los arts. 197 y ss. de aquella disposición legal. El problema se planteó tradicionalmente en la distinción entre lo que pudiera entenderse por 'trabajos específicos y concretos no habituales' que excepcionalmente podía llevar a cabo la Administración cuando para realizarlos contrataba personas individuales, y lo que era un contrato de trabajo, puesto que aquellos trabajos podían confundirse con los que podían realizar personas individuales en régimen de contratación laboral. En relación con ello, y para distinguir entre los contratos administrativos y los laborales, el TS, en sentencia de Sala General de 2 de febrero 1998 , contemplando lo dicho en las disposiciones administrativas antes referidas, después de reconocer la dificultad en la delimitación de los ámbitos administrativo y laboral en esta materia, estableció que en la normativa administrativa lo que estaba previendo era la contratación con carácter administrativo para la posibilidad de llevar a cabo un 'trabajo de tipo excepcional, pues su objeto no es una prestación de trabajo como tal sino un 'trabajo específico', es decir, un producto delimitado de la actividad humana y no una actividad en sí misma independiente del resultado final'; habiendo incidido en esta idea posteriores sentencias de dicho Tribunal, por todas la de 3 de junio y 29 de septiembre 1999 , Rec.- 2466 y 4985 de 1998 , en las que se estableció con mayor precisión que 'la naturaleza materialmente laboral de la prestación de servicios realizada, cuando presenta las notas típicas de ajenidad y dependencia, y tiene carácter retribuido, no puede desvirtuarse por la calificación meramente formal del contrato como administrativo en virtud del artículo 1.3.a) del ET , en relación con la disposición adicional 4ª.2 de la Ley 30/1984 y con los Reales Decretos 1465/1985 y 2357/1985. Ello es así porque la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera 'a la realización de un trabajo específico, concreto y no habitual, lo que, como señala la sentencia de contraste, exige que lo contratado sea 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en sí misma independientemente del resultado final', añadiendo que 'el contrato regulado en estas normas pertenece al tipo de contrato de obra, cuyo objeto presenta las características mencionadas, y tal tipo de contrato no concurre cuando lo que se contrata no es un producto específico que pueda ser individualizado de la prestación de trabajo que lo produce - un estudio, un proyecto, un dictamen profesional, como precisaba el art. 6.1 de la Ley articulada de Funcionarios Civiles -, sino una actividad en sí misma y esto es lo que sucede en el presente caso, en que lo que se ha contratado no es ninguna obra o resultado que pueda objetivarse sino la actividad de la actora como Técnico de Prevención de Riesgos Laborales y así se dirigen a ella, en mucha de la documentación aportada, actividad que se ha prestado y no existe ninguna indicación en contra, bajo la dirección y control de los órganos competentes de la administración.

La interpretación del TS, a partir de aquella posibilidad de contratación de personas por parte de las administraciones para trabajos 'específicos y concretos' previstos tanto en la Ley 30/84, y decretos de desarrollo de la misma, como en la Ley 13/1995, se recondujo en realidad a hacer posible la contratación de lo que en términos tradicionales se denominaba 'arrendamiento de obras' aun cuando dentro de tal denominación pudieran incluirse no solo las obras físicas sino también las obras resultado de una actividad intelectual, o, como se dijo en sentencia citada más arriba 'un producto delimitado de la actividad humana y no esa misma actividad en sí mismo considerada. En este sentido, la Ley 13/1995 fue modificada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, en la que se suprimió la posibilidad de celebración de 'contratos para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales' que antes figuraba como una posibilidad de contratación administrativa en el apartado 4 del art. 197 en el texto de 1995 y dicha supresión se ha mantenido en el Texto Refundido vigente de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por lo que esa contratación, llevada acabo con retribución y con dependencia es lo que constituye el objeto del moderno contrato de trabajo conforme a lo dispuesto en el art. 1 del ET , declarando la STS núm. 4718/2012, Sala de lo Social, de 19 de junio, rec. 3159/2011 y las que en ella se citan que es bien sabido que, desde el punto de vista material, la prestación de servicios profesionales en régimen de ajenidad y dependencia es de naturaleza jurídico-laboral y que solamente es posible calificarla como contrato administrativo porque una ley expresamente permita esa exclusión que, por ello mismo, tiene naturaleza constitutiva y no meramente declarativa. Ahora bien, esa exclusión constitutiva no se produce en el vacío, esto es, no es un cheque en blanco que se conceda a la Administración Pública para que -cual nuevo Rey Midas que convertía en oro todo lo que tocaba- pueda convertir en contrato administrativo cualquier contrato materialmente laboral por el solo hecho de calificarlo como tal (a través de las sucesivas configuraciones legales y denominaciones que esos contratos administrativos de prestación de servicios han recibido por parte de las sucesivas leyes de la contratación administrativa, para trabajos específicos y concretos no habituales; de consultoría y asistencia, de asistencia o servicios, etc.). Por el contrario, esa exclusión constitutiva tiene que tener un fundamento, pues de lo contrario entraría en abierta contradicción con el artículo 35.2 de la Constitución que establece que 'la ley regulará un estatuto de los trabajadores', de la misma forma que el artículo 103.3 dice que 'la ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos'. Es decir, la Constitución establece un modelo bipolar (funcionarios y laborales) del personal al servicio de las Administraciones Públicas, modelo al que se han ido aproximando las sucesivas concreciones de la legislación ordinaria -y la que más lo hace es el Estatuto del Empleado Público ( Ley 7/2007, de 12 de abril, artículos 8 a 12 ), si bien ese modelo bipolar siempre ha permitido algunas excepciones de contratos administrativos de prestación de servicios personales que, como tales excepciones deben ser interpretadas restrictivamente, autorizadas sobre la base de alguna razón justificadora, siendo el contrato celebrado por la recurrente al amparo del Real Decreto Legislativo 2/2000, la procedencia de esta contratación administrativa queda condicionada a la concurrencia del presupuesto que la habilita, es decir, a que se refiera a un producto delimitado de la actividad humana y no esa actividad en si misma independientemente del resultado final. Naturalmente, ese producto no tiene que ser un objeto físico: puede ser un proyecto arquitectónico, un dictamen profesional, una conferencia, etc. etc. Algo que el profesional hace con sus propios medios y que entrega ya finalizado a la Administración contratante. Lo que no cabe es que el profesional se inserte en el ámbito organizativo de la Administración contratante para, codo con codo con el resto del personal funcionario y laboral de la misma, y bajo la dirección de superiores jerárquicos de la propia Administración contratante y con los medios de ésta, participe, como es el caso, en sus tareas habituales, por mucho que las mismas se subdividan en actividades concretas, pues para supuestos semejantes el legislador no ha autorizado el contrato de consultoría y asistencia y en consecuencia, el contrato celebrado por el actor fue desde el principio -y en contra de su calificación formal- un contrato de trabajo y continuo, siéndolo cuando, sin solución de continuidad, se prorrogó, aunque en cualquier caso, parece claro que cuando la Ley 30/2007, está exigiendo que las personas físicas o jurídicas que pretendan optar a ser adjudicatarias de un contrato administrativo deberán acreditar 'solvencia económica, financiera y técnica o profesional', está pensando en una organización empresarial que tenga capacidad de alcanzar el objeto del contrato y no en un trabajador que se inserta en la organización de la Administración empleadora para llevar a cabo una tarea profesional del tipo que sea no siendo pues un contrato de obra del art. 15.1 a) E.T .

Y respecto a la nulidad del despido, esta Sala en su sentencia de 20.2.2013, Rec. 1362/2012 , establece que cuando el trabajador invoca que la decisión extintiva tiene carácter discriminatorio por vulneración de un derecho fundamental, generando una sospecha o presunción a favor de tal alegato, corresponde al empresario acreditar lo adecuado de su decisión y que la misma no comporta violación de los derechos fundamentales. No se impone al empresario que pruebe la no discriminación o la no lesión del derecho fundamental, sino que acredite la existencia de los hechos motivadores de la decisión extintiva, así como su entidad desde el punto de vista de la medida adoptada, debiendo los órganos de la jurisdicción social alcanzar y expresar la convicción se ser el despido enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el despido en todo caso habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como razonable la decisión empresarial, en el mismo sentido, la nueva redacción del artículo 55.5. del Estatuto de los Trabajadores , desde ahora ET, establece que 'Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, STC. 266/1993, de 20 de septiembre , sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil', STC. 207/2001, de 22 de octubre , o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación, STC. 308/2000, de 18 de diciembre y para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que se demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio. En la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio, STC. 41/2002, de 25 de febrero y llegando a este supuesto, aportada la prueba verosímil, corresponderá al empresario, acreditar que el despido es enteramente extraño a una conducta discriminatoria, de modo que pueda estimarse que el mismo en todo caso, habría tenido lugar por existir causas suficientes, razonables y serias para entender como adecuada la decisión empresarial, ya que de lo que en definitiva se trata, desde el punto de vista constitucional, con el desplazamiento de la carga de la prueba, es impedir que el despido tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador y en cuanto a actuaciones previas, STS. 6 de junio 2001 , 'la llamada 'garantía de indemnidad' de quienes ejercitan el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 7/1993 de 18 de enero , se traduce, en el ámbito de las relaciones de trabajo, en la prohibición 'de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos', extendiéndose a los 'actos preparatorios o previos' a la acción judicial'. En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del artº. 5 e) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ('B.O.E.' de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes.

La sentencia razona que existen suficientes indicios para la inversión de la carga de la prueba, al existir acciones previas, para reclamar su relación como laboral y su antigüedad, categoría, salario..., expresando la empresa su voluntad de prescindir, no obstante, de los servicios del actor de forma verbal, razonamientos que no se pueden mantener, tras lo dicho con anterioridad, procediendo por ello, la desestimación del motivo examinado y la confirmación de la sentencia recurrida, condenando a la recurrente en costas, por así venir establecido en el art. 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA (EPSA), contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3, de Sevilla, de fecha 29 de noviembre de 2011 , recaída en autos promovidos a instancia de D. Sabino , por despido, debiendo confirmar dicha resolución, condenando a la recurrente en costas, en las que se deberá incluir la cantidad de 1000 euros, en concepto de honorarios del Sr. abogado o del graduado social colegiado, impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe.