Sentencia SOCIAL Nº 1087/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2606/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 1087/22

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a nueve de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2606/21, interpuesto por TALLER AGRÍCOLA OLLER S.L.contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 28 de mayo de 2021, en Autos núm. 513/2021, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por TALLER AGRÍCOLA OLLER S.L. en reclamación de materias seguridad social, contra D. Cornelio, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28 de mayo de 2021, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la mercantil TALLER AGRÍCOLA OLLER, S.L., defendida y representada por el Letrado D. Juan Antonio Cañabate Reche, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social defendidas y representadas por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Paloma Acosta Peregrín; y el trabajador D. Cornelio, defendido y representado por la Letrada Dª. María José Martín Pignatelli, confirmando la resolución administrativa impugnada.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO.- El trabajador, D. Cornelio, con NIE nº NUM000, mayor de edad, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, prestaba sus servicios profesionales, con la categoría profesional de Mecánico, bajo la dependencia de la sociedad mercantil TALLER AGRÍCOLA OLLER, S.L., cuando sufrió un accidente de trabajo el día 7 de mayo de 2015 en el centro de trabajo que la empleadora tiene en el Polígono Industrial Los Llanos, sin número, de Arboleas (Almería), mientras realizaba tareas de reparación sobre la ballesta de una cuba de agua (expediente administrativo: Informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social).

SEGUNDO.- Por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social se promovió expediente, apreciándose un incumplimiento de los artículos 4.2.d ) y 19.1 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, 24 de marzo; artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre (BOE del 10), de Prevención de Riesgos Laborales; artículo 3 y Anexo III del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción (BOE del 25); artículos 3 y 4 del Real Decreto 485/1997, de 14 de abril , sobre disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y salud en el trabajo (BOE de 7 de agosto) (expediente administrativo: Informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social).

TERCERO.- Por Resolución de la Delegación Provincial del INSS de 15 de enero de 2019 se acordó 'declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Federico en fecha 7/05/2015. Declarar, en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo citado serán incrementadas en el 30% con cargo a la empresa TALLER AGRÍCOLA OLLER, S.L.;...' (expediente administrativo).

CUARTO.- El día 7 de mayo de 2015, el trabajador D. Cornelio, se encontraba en el centro de trabajo que la empresa TALLER AGRÍCOLA OLLER, S.L. tiene en el Polígono Industrial Los Llanos, sin número, de Arboleas (Almería).

El trabajador se disponía a realizar los trabajos de reparación sobre la ballesta de una cuba de agua, para lo cual, se enganchó el chasis del remolque (cuba de agua) en el puente grúa del centro de trabajo, colocando un gato hidráulico bajo el equipo.

Bien como consecuencia de las vibraciones emitidas por la pistola neumática de la que hacía uso el trabajador, bien como consecuencia de la rotura de un tornillo interno que provocó el vuelco de la ballesta, se produjo el desplazamiento del gato hidráulico dejando de realizar la labor de sujeción del remolque, lo que produjo el atrapamiento de la mano derecha del trabajador demandado.

Los gatos hidráulicos solo se deben emplear para levantar momentáneamente el vehículo y conseguir la altura que sea posible la colocación de soportes, caballetes o tacadas de madera.

En ningún caso debio situarse el trabajador debajo del equipo de trabajo mientras no se hubiera hecho uso de los elementos adicionales de seguridad referidos que evitaran la caída del remolque y, por consiguiente, el atrapamiento del trabajador, mas aún cuando para realizar las tareas de reparación del remolque era necesario situarse en en dicha zona de peligro.

(expediente administrativo: Informe Inspección de Trabajo y Seguridad Social)

QUINTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Almería de fecha 31 de octubre de 2017 se acordó incoar expediente de recargo de prestaciones a instancia del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, previo informe de fecha 29 de junio de 2017 en relación con el accidente sufrido por D. Cornelio.

En resolución de 31 de octubre de 2017 se requiere a la Delegación de Empleo si ha devenido firme la actuación inspectora que justifique el expediente declarativo de responsabilidad, siendo que por resolución del citado Organismo Público de 20 de noviembre de 2017 se informa de que la resolución administrativa que declara la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo no ha devenido firme.

Por resolución del INSS de 12 de enero de 2018 se acordó la suspensión del procedimiento a la espera de que se dictara resolución firme en vía administrativa en el procedimiento de sanción por incumplimiento de normas de seguridad.

Por la Delegación de Empleo se informa el día 26 de julio de 2018 que se ha dictado resolución que declara la caducidad del procedimiento sancionador, ordenando el archivo de las actuaciones.

Por resolución de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de fecha 26 de junio de 2018 se acuerda declarar la caducidad del procedimiento sancionador incoado a la empresa TALLER AGRÍCOLA OLLER, S.L., dejando sin efecto la resolución de 29 de diciembre de 2017, ordenando el archivo de las actuaciones.

Por resolución del INSS de 27 de agosto de 2018 se acordó levantar la suspensión y seguir con el procedimiento de declaración de responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones, al tiempo que dio traslado a la empresa demandante, así como al trabajador demandado, de la copia del informe emitido por el Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y se concedió un plazo de 15 días para que pudiera formular alegaciones.

Por la empresa no se presentó escrito de alegaciones.

El trabajador accidentado presentó escrito de alegaciones.

Por el EVI se emitió dictamen propuesta en fecha 15 de enero de 2019 en el cual se proponía a la Dirección Provincial del INSS de Almería incrementar todas las prestaciones económicas que tengan causa en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado en fecha 7 de mayo de 2015 en un 30%.

Con ocasión de la reclamación administrativa previa se emitió un nuevo informe por el EVI, el cual es idéntico al anterior.

(expediente administrativo)

SEXTO.- Por informe del Servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 29 de junio de 2017 se interesó al INSS el inicio de un expediente administrativo de recargo de prestaciones económicas por el cual se 'declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral, citada en el cuerpo del acta, y en consecuencia se imponga a la empresa el abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo' (expediente administrativo).

SÉPTIMO.- La empresa demandada presentó escrito el día 1 de diciembre de 2020 dirigido al INSS por el que solicitaba copia del expediente de recargo de prestaciones, el cual fue remitido el 10 de febrero de 2021.

Visto el expediente, la empresa presenta escrito en fecha 15 de diciembre de 2020, interesando la suspensión de la ejecución del recargo de prestaciones.

Idéntica petición se formula mediante escrito de 23 de febrero de 2021.

(expediente administrativo; documental que acompaña a la demanda)'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por TALLER AGRICOLA OLLER S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por D. Cornelio. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de las pretensiones de la empresa demandante de que se deje sin efecto la Resolución de la Entidad Gestora codemandada imponiéndole recargo de prestaciones como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador también codemandado, se alza la misma en suplicación con recurso impugnado por este último, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para interesar la supresión íntegra del hecho probado cuarto por incurrir a su juicio en ultra petitum ya que como al efecto aduce, la propia sentencia reconoce en su último fundamento de derecho no se entra en el fondo del asunto encontrándonos igualmente ante el principio de justicia rogada.

Y en segundo lugar, se interesa la revisión del ordinal quinto y en concreto, de parte del párrafo sexto en que se dice expresamente 'al tiempo que dio traslado a la empresa demandante, así como al trabajador demandado, de la copia del informe emitido por el Servicio de ITSS' y la parte que dice también 'de 15 días' lo que estima relevante sobre la base del propio expediente administrativo y dado que la cuestión controvertida se centra exclusivamente en los defectos e irregularidades en que se ha incurrido en el expediente administrativo previo de imposición del recargo a fin de interesar su nulidad.

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas se hace preciso recordar, que como viene señalando con reiteración esta Sala en relación con tales motivos de revisión fáctica, la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos o pericias sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta la última de las revisiones interesadas debe ser desestimada por irrelevantes para modificar el fallo de instancia, por lo que se razonará en sede de censura jurídica y en cuanto a la primera, como recuerda entre otras STS 13.3.2019 con respecto a la incongruencia extra petita, el Tribunal Constitucional precisó, tempranamente ( STC 177/1985) que se debe atender a los términos en que las partes han formulado sus pretensiones en la demanda y en los escritos esenciales del proceso, configurando las acciones y excepciones ejercitadas, constituyendo la desviación que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal que represente por su contenido una vulneración del principio de contradicción y, por lo tanto, del fundamental derecho de defensa, una lesión del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión (FJ 4). Añadiendo que ello no quiere decir que el Juez o Tribunal tenga vedado utilizar su potestad, expresada tradicionalmente en los axiomas iura novit curia y narra mihi factum, dabo tibi ius, que le permiten no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las Sentencias, pudiendo apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas. Claro es, sin embargo, que en ningún supuesto puede admitirse que aplicando el principio de referencia el órgano judicial cambie la acción ejercitada o la fundamentación de la oposición formulada, por lo que cabe admitir el empleo por los Jueces y Magistrados de distinta argumentación jurídica a la utilizada por las partes, para resolver sobre las pretensiones o excepciones ejercitadas en el proceso, pero en absoluto variar el fundamento jurídico en virtud del cual se pide o se opone alguien a las pretensiones. Dicho en los términos de la STC 29/1999, de 8 de marzo, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos y fundamentos jurídicos que sustentan la pretensión. Esta doctrina, reiterada en múltiples pronunciamientos posteriores (entre tantas otras, SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, FJ 3; 227/2000, de 2 de octubre, FJ 2; 5/2001, de 15 de enero, FJ 4; 27/2002, de 11 de febrero, FJ 3; 169/2002, de 30 de septiembre, FJ 2; ó 110/2003, de 16 de junio, FJ 2), se ha plasmado también en relación con pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social (por ejemplo, STC 39/1991, de 25 de febrero, FJ 3) y en general en materia de pensiones ( STC 218/2004, de 29 de noviembre, FJ 2)'.

Y la aplicación de la anterior doctrina conduce en este caso a la estimación de la revisión examinada, pues si bien la sentencia recurrida ha desestimado íntegramente la demanda; por tanto, respecto del fallo y su alcance en nada ha variado ni alterado las peticiones de las partes, por lo que resulta obligado concluir que ni ha concedido más de lo solicitado ni ha concedido algo que no fuera debatido en el pleito. Sin embargo, dados los términos en que se ha concretado el debate en la instancia que se recogen en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia combatida, todos centrados en la procedencia de declarar la nulidad del expediente administrativo del recargo de prestaciones impugnado y por tanto exclusivamente por razones de forma y no de fondo como se reconoce, resulta evidente que la incorporación al relato de hechos probados de la forma o manera en la que se produjo el accidente de que trae causa el mismo, implica alterar el debate procesal en torno a la cuestión debatida, por lo que como se avanzó, el hecho probado cuarto debe ser suprimido, al no haber sido objeto de debate en la instancia como se ha dicho, la forma en que se produjo el accidente de trabajo de que trae causa el recargo ahora impugnado.

SEGUNDO:Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia en primer lugar la recurrente, infracción del art. 47 y 48 y ss Ley 39/2015 de PAC, arts. 9.3 y 9.4 CE en lo referente al principio fundamental de legalidad y el derecho de presunción de inocencia, del art. 3.1 del C.C y la jurisprudencia del TC ( SSTC 13/82, 37/85, 42/89) y que estima cometidas por cuanto como en síntesis aduce, dado que se ha declarado la caducidad del procedimiento incoado a la recurrente y declarado el archivo de las actuaciones practicadas en el expediente sancionador por lo que tanto la propuesta de sanción como la propuesta de recargo con base en el acta de la ITSS inicial deben igualmente quedar sin efecto y archivadas con la consiguiente nulidad o al menos anulabilidad del expediente administrativo de que trae causa la presente litis, pues a consecuencia de la caducidad del expediente sancionador ni ha sido sancionada ni se le ha declarado responsable de nada.

Y a todo ello se añade, que el número de expediente administrativo es siempre el mismo, sea sancionador o de recargo, que el expediente que se le manda está incompleto pues tiene documentos que no aparecen, como por ejemplo el escrito que presentó el 23.2.2021, que el expediente de recargo deriva de la misma acta de la ITSS de fecha 26.6.2018, que el propio INSS solicitó que se declarase la firmeza del acta y del procedimiento administrativo sancionador para continuar con el recargo por lo que precisamente a la espera de dicha firmeza declaró la suspensión del expediente de recargo y no obstante cuando se le comunica la caducidad del expediente sancionador, alza la suspensión de aquél y continúa hasta la imposición del recargo del 30% aportándose además acto seguido dos escritos de parte de los que no tuvo conocimiento la recurrente con la consiguiente indefensión por todo ello.

Pues bien, respecto a la indefensión sustentada en que el expediente administrativo de imposición del recargo se encuentra incompleto por las razones sucintamente referidas; además de que es por primer vez que ahora en suplicación se concretan las mismas, siendo que como razona el Juzgador de instancia en su fundamento de derecho sexto, en el plenario no desplegó al respecto actividad probatoria tendente a acreditar la omisión de documentos en el expediente, al que además tuvo acceso con antelación al encontrarse ya unido a autos. En cualquier caso, es de traer a colación la jurisprudencia conforme a la cual (por todas STS 3.7.2007) 'Hay que empezar reconociendo que la LRJAPC es aplicable a la actividad administrativa de reconocimiento de las prestaciones por parte de los organismos gestores de la Seguridad Social. Así se desprende claramente de lo establecido en el artículo 2.2 de la citada ley, a tenor del cual la mencionada ley se aplica a 'las Entidades Públicas con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas'. El precepto añade que 'estas Entidades sujetarán su actividad a la presente Ley cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación'.

El régimen jurídico de la gestión de la Seguridad Social que se contiene en el capítulo VII del Título I de la Ley General de la Seguridad Social no excluye este régimen, sin perjuicio de las peculiaridades que en materia de procedimiento se han establecido, conforme al propio carácter común de la regulación legal (disposición adicional 5ª de la LRJAPC) y del especial régimen de impugnación de los actos administrativos de Seguridad Social (disposición adicional 6ª de la LRJAPC). Por otra parte, la entidad empresarial demandante tiene la consideración de interesado en el procedimiento administrativo que reconoció la pensión de incapacidad permanente absoluta y luego la gran invalidez al trabajador, porque desde el momento en que en ese procedimiento se decide sobre la responsabilidad de la empresa se está en el supuesto del apartado b) del número 1 del art. 31 de la LRJAPC, según el cual tienen esa consideración 'los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte' y éste es obviamente el caso de quien en la resolución administrativa podía ser declarado responsable del pago de la prestación. Por tanto, el trámite de audiencia debía haberse cumplido con la empresa, porque ésta tenía la condición de interesado y porque se estaba en el supuesto del 84 de la LRJAPC, sin que fuese aplicable la excepción del número 4 de este artículo.

Pero dicho esto, lo cierto es que la parte alega la infracción de los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la LRJAPC y ninguna de estas normas se ha infringido por la sentencia recurrida. No se ha infringido el apartado a), porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la entidad demandante. Esta no concreta el derecho fundamental vulnerado, aunque parece referirse a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión. Pero el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar 'alegaciones' y aportar 'documentos y justificaciones' (artículo 84 de la LRJAPC ) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podio presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, 'la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional' ( sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC. La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal 'la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'; procedimiento, que 'subiste aun faltando la audiencia' ( sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 ).

Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC, que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'. Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC, aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que 'la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia', sino que 'ha de ser real y efectiva' y, por ello, 'para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello' ( sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005). En el presente caso no puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión. En primer lugar, porque la parte recurrente tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones, lo que efectivamente hizo, como más adelante se verá. En efecto, la empresa en su demanda reconoce que tuvo conocimiento de la propuesta formulada por la Mutua, en la que constaban las secuelas del trabajador, el grado de incapacidad propuesto (gran invalidez), la responsabilidad de la empresa y las secuelas padecidas por el trabajador (folio 139), siendo en lo esencial estas últimas coincidentes con las que se tuvieron en cuenta en la resolución administrativa. Tuvo también conocimiento de la reclamación previa del trabajador, en la que se enumeraban las lesiones padecidas y se solicitaba la gran invalidez (folios 199-202). La empresa formuló alegaciones tanto a la propuesta de la Mutua (folio 119), como a la reclamación previa del trabajador (folios 190 y 191), limitándose en las primeras a negar su responsabilidad y en la segundas a oponerse al grado solicitado. En estas últimas, por ejemplo, se dice que 'las afecciones que padece el solicitante según se señalan en el informe realizado por los equipos de valoración señalan que el recurrente tiene perfecta movilidad autónoma (y está) perfectamente capacitado para la realización de cualquier otro trabajo', lo que 'determinará una incapacidad permanente total y no gran invalidez que solicita'. De esta forma, la parte ahora recurrente muestra, pese a la falta de audiencia, un perfecto conocimiento de la situación del trabajador y de los informes obrantes en el expediente. Por ello constituye un conducta abusiva el que alegue la nulidad de las actuaciones fundadas en la omisión de ese trámite, porque tenía la información necesaria y, desde luego, pudo formular alegaciones tanto en su oposición a la reclamación previa del trabajador, como luego en la propia reclamación previa interpuesta por la propia recurrente, aportando además cuantos 'documentos' y 'justificaciones' considerara convenientes. Por otra parte, aunque no fuera así, lo cierto es que la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad'.

Con lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta y siendo así que en el presente caso igualmente, la parte recurrente ha ejercitado, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba en defensa de sus intereses, las infracciones al respecto denunciadas no pueden ser apreciadas.

TERCERO:Y en cuanto a la pretendida imposibilidad de tramitar un expediente de recargo de prestaciones cuando con antelación, se ha declarado la caducidad del expediente sancionador, quedando sin efecto el acta de infracción, como recuerda STS 2.10.2000 que cita la sentencia de instancia, debe partirse, en primer lugar, de lo preceptuado en el art. 123 LGSS ( 164LGSS/2015) y de su interpretación jurisprudencial.

2.- En la citada clásica norma de nuestro ordenamiento de Seguridad Social, se establece en favor del trabajador accidentado un recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, disponiendo que 'todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador', que tal responsabilidad del pago del recargo 'recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla', y, como se declara expresamente, esta responsabilidad es 'independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

3.- La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8-cuando dispone que 'las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema'. Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador; b) las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados; y c) las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas. También en otras normas, éstas de carácter reglamentario, se interpreta y reitera que el recargo de prestaciones 'es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción' ( art. 27.I Real Decreto 928/1998 de 14-V, Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social).

Y por su parte STS 14.9.2016 haciéndose eco de las también SSTS.de 13 marzo y 10 julio 2012 ( rcud. 3779/2010 y 2980/2011, respectivamente), recuerda que la jurisprudencia constitucional mantiene el principio general de vinculación de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo respecto a la que deba dictarse posteriormente en el orden social ( STC 21/2011). Si bien entendíamos que la indicada doctrina no consagra el criterio de la automaticidad absoluta, sino que exige dicha vinculación siempre que no existan razones expresamente fundadas para entender que en el caso concreto cabe una distinta apreciación o valoración de los hechos.

Por ello, partiendo del mantenimiento del citado principio general de vinculación, en nuestras sentencias nos decantamos por confirmar las sentencias que, apartándose de lo resuelto en la sentencia que resolvía la impugnación de la sanción, contenían, no obstante, un pronunciamiento distinto pero exteriorizaban el fundamento de la conclusión contradictoria con una motivación detallada y suficientemente. De ahí que, por el contrario, rechazáramos la aplicación de forma automática del principio general de vinculación sin valorar los hechos concurrentes y específicamente probados en el proceso social seguido en materia de recargo.

4. El debate sobre la citada vinculación arranca de la confusión terminológica entre incumplimiento (concepto ínsito en el art. 123 LGSS) e infracción (LISOS). Resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones, que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta; bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad. No olvidemos que la propia existencia de un daño puede evidenciar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado; no en vano, el art. 95.2 LRJS establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor que excluya o minore esa responsabilidad'.

Y por parte de esta Sala en su Sentencia de 24.10.2019 que también refiere la ahora recurrida, se hacía eco de la Sentencia de este mismo TSJ Andalucía Sala de Málaga, recaída en un supuesto en que el Acta de Infracción levantada por la ITSS había sido declarada nula de pleno derecho, razonando '...Dicho esto, en cuanto a las consecuencias que en este proceso de recargo ha de tener el hecho de que el citado acta de infracción fuese declarada nula de pleno derecho el 8-11-12, al haber sido nombrado el Inspector de Trabajo que la levantó Director General de Seguridad y Salud Laboral varios días antes, estamos plenamente de acuerdo con lo acordado por este mismo TSJ, Sala de Málaga, en su Sentencia núm. 1043/2015 de 18 junio (AS 20151837), según la cual: 'Como bien sabe el recurrente, la cuestión del recargo combatido, impulsada de oficio por la autoridad laboral, es absolutamente independiente de la sanción que pudiera merecer la empresa por la infracción de medidas de seguridad, de manera que se configura como una situación autónoma con naturaleza, objetivos y fundamentos propios, al margen y con independencia de la dinámica de aquel documento por el que tienen inicio tanto el expediente sancionador como el de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo. Conforme al apartado 8 del artículo 7 (Medidas derivadas de la actuación inspectora) de la ley 42/1997 de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la autoridad (actuante) podrá instar del órgano administrativo competente la declaración de recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional causados por faltas de medidas de seguridad e higiene, sin que sea necesario que esa iniciativa tenga la forma de 'acta de infracción'. Por lo que parece claro que la declaración de nulidad del Acta de Infracción, que lo fue por defectuosa invocación de un precepto derogado, no puede arrastrar la consecuencia de que se anule la resolución administrativa que impone el recargo, máxime cuando, a diferencia de lo que mantiene el recurrente, este no tiene carácter de procedimiento sancionador, según se deduce de, entre otras, las sentencias del T.S. de 28 de junio de 2007 (RJ 2007, 7372) y de 26 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 7122), pues 'su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone ( art. 19 del Estatuto de los Trabajadores). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración, esa potestad no se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo', por lo que es un procedimiento tripartito (Entidad Gestora, empresa/s, y trabajador accidentado), de lo que se deriva que cualquiera que sea la prueba que sirvió de base para el dictado de la resolución, será en juicio, caso de discrepancia con la resolución recurrida, donde las partes con intereses contrarios (empresa y trabajador) deberán proponer las que al derecho de cada uno corresponda, pues de mantenerse la tesis del recurrente se pondría en difícil situación al trabajador, que vería como se estimaba la demanda interpuesta por la empresa por motivos formales del expediente administrativo, pese a que quedara probada en el acto del juicio la infracción por parte de la empresa de medidas de seguridad unidas causalmente con la producción del accidente de trabajo. Y de tales consideraciones se deriva la inaplicabilidad de la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, dictada respecto de un expediente sancionador. En consecuencia con lo dicho, desestimamos este motivo.'

Y ello tras recordar, que según '... el artículo 27 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social : ' La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del texto refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia.'

De ahí que como consecuentemente se concluye por la STSJ Madrid de 2.2.2009 que también invoca la sentencia de instancia, el que el acta del expediente sancionador haya caducado como ahora es el caso, no es óbice para que el expediente de recargo de prestaciones pueda seguir su curso culminado con la resolución del INSS que declara la responsabilidad empresarial en cuanto que es independiente y compatible con la responsabilidad administrativa siendo el único efecto vinculante para la jurisdicción social el de los hechos declarados probados firmes dimanantes de una sentencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo. No obstante es de añadir, como recuerda la reciente STS 8.6.21 invocando STS de 25 de abril de 2018, Rcud. 711/2016, que el artículo 42.5 LISOS está concebido y sólo adquiere sentido y razón de ser en el marco competencial aplicable en la fecha en que se aprobó la norma en la que se integra, conforme al cual la impugnación judicial de las resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales se residenciaba en el ámbito de la jurisdicción de orden contencioso-administrativa. Por ello, la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el litigio sobre impugnación de la sanción administrativa impuesta sobre el seguido en materia de recargo de prestaciones dimana del art. 222.4 LEC, a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el posterior como elemento condicionante o prejudicial. Siendo, por tanto, lo relevante determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

Con lo que a la vista de lo expuesto cabe concluir ahora igualmente, que aún sin sanción administrativa por caducidad del acta de infracción, es posible imponer el recargo de prestaciones puesto que la caducidad no significa que el incumplimiento de la normativa de prevención haya dejado de existir, ni que la actuación inspectora deba perder su validez dado que sencillamente, se ha producido una falta de pronunciamiento sobre el fondo del asunto en sede del procedimiento sancionador y siendo que con dichas infracciones denunciando exclusivamente defectos de forma y no de fondo se consume el alegado de la recurrente, sin entrar en éste, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida con imposición de minuta de honorarios de letrado impugnante a la recurrente en cuantía de 300 euros ex art. 235.1 LRJS.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por TALLER AGRICOLA OLLER S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, en fecha 28 de mayo de 2021, en Autos núm. 513/2021, seguidos a su instancia, en reclamación de materias seguridad social, contra D. Cornelio, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Condenándose a la Empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir, a los que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300€.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2606/21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2606/21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'