Sentencia SOCIAL Nº 109/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1582/2021 de 27 de Enero de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 109/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintisiete de enero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1582/21, interpuesto por Casiano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 3 de mayo de 2021, en Autos núm. 124/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Casiano en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de mayo de 2021, por la que estimando la demanda interpuesta por el actor, declaraba no ajustada a derecho la resolución de 19 de noviembre de 2020, declarando el derecho del actor a percibir un complemento de un 5% en la cuantía de la pensión que ya viene percibiendo, condenando a las Entidades Gestoras demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a su cumplimiento, con efectos económicos desde tres meses antes de la solicitud realizada por el actor en relación con dicho complemento.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Por resolución de 3 de enero de 2017 a Don Casiano le fue reconocido el derecho a percibir pensión de jubilación con una base reguladora de 1294,82€ y un porcentaje del 100% sobre dicha base (folio 15 del expediente administrativo).

SEGUNDO.- Con fecha 13 de noviembre de 2020 se presentó ante el INSS solicitud de revisión de la pensión de jubilación, habida cuenta de que en la resolución por la que se reconocía el derecho del actor a percibir la pensión, para el cálculo de la cuantía no se aplicó el complemento de maternidad reconocido en el artículo 60 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (folios 23 a 40 del expediente administrativo).

TERCERO.- Dicha petición fue denegada por medio de resolución de 19 de noviembre de 2020 al entender el INSS que el artículo 60 LGSS sólo contempla el complemento solicitado respecto de las mujeres (folio 41 del expediente administrativo).

CUARTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación administrativa previa por medio de escrito de fecha 21 de diciembre de 2020 (folios 44 a 50 del expediente administrativo), reclamación que fue desestimada por el INSS por los mismos fundamentos (folios 51 y 52 del expediente administrativo). QUINTO.- Don Casiano tiene dos hijos:

1.- Dimas, nacido el día NUM000 de 1980.

2.- Eduardo, nacido el día NUM001 de 1983 (folios 11 y 22 del expediente administrativo)'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Casiano, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la parte actora contra la sentencia que estimó la demanda interpuesta contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia declaró no ajustada derecho la resolución de 19 de noviembre de 2020, declarando el derecho del actor a percibir un complemento de un 5% en la cuantía de la pensión que ya viene percibiendo, condenando a los demandados a estar y pasar por esa declaración y a su cumplimiento, con efectos económicos desde tres meses antes de la solicitud realizada por el Señor Casiano en relación con dicho complemento.

Las razones que aduce el juzgador a quo estriban en:

'El tenor literal del artículo 60 LGSS, hasta la reciente reforma que ha entrado en vigor el día 4 de febrero de 2021, era el siguiente:

'Artículo 60. Complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social.

1. Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente'.

A día de hoy, y a través del artículo 1 del Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico, ha cambiado hasta el título del artículo que ha pasado a denominarse complemento de pensiones contributivas para la reducción de la brecha de género y en el que ya sí se contempla la posibilidad y los requisitos de que también los hombres podamos acceder, cumpliendo dichos requisitos, a esos complementos.

Y ha cambiado de manera radical el artículo 60 LGSS, como se indica en la exposición de motivos del Real Decreto-ley 3/2021 por cuanto la ' sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2019 (asunto WA), estableció que el artículo 60 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, sobre el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema era contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social. Y lo hizo por entender que resulta discriminatorio que se reconozca un derecho a un complemento de pensión por aportación demográfica para las mujeres (con al menos dos hijos) '...mientras que los hombres que se encuentran en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento...'.

De esta forma, la sentencia ha puesto de manifiesto la defectuosa configuración legal del citado complemento en tanto compensación por aportación demográfica. Y la necesidad de proceder a su redefinición ofrece la oportunidad de convertirlo en un instrumento eficaz en la reducción de la brecha de género en las pensiones'.

Así pues, y como ya viene siendo práctica extendida en tribunales de toda España, conforme a lo que señala la ya citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea de 12 de diciembre de 2019 (asunto C-450/2018), debe señalarse que una normativa nacional como la señalada ( artículo 60 LGSS, en su anterior redacción) constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7. Y en virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia de la Unión declaró que 'la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que establece el derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión'.

Y por todo ello, considerando que Don Casiano en el momento de efectuar su petición cumplía todos los requisitos para que se le reconociera el complemento de la pensión, a excepción del hecho de ser mujer, lógicamente, la demanda debe prosperar y debe revocarse la resolución de 19 de noviembre de 2020 en el sentido de reconocer el complemento de la pensión del beneficiario y en un porcentaje del 5% por cuanto tiene dos hijos. En relación con las alegaciones del Letrado de la Seguridad Social, baste con insistir en que hemos de estar a la legislación vigente en el momento en que se efectuó la solicitud, con la interpretación que de la misma ha dado el TUE; es evidente, y así se ha hecho constar, que el legislador cometió un error y lo ha corregido a través del Real Decreto-ley 3/20201, pero ello en modo alguno puede perjudicar la solicitud deducida en este proceso por el Señor Casiano.

En cuanto a la retroactividad de los efectos, lo primero que hemos de tener en cuenta es que no consta en modo alguno que el Señor Casiano reclamara en ningún caso contra la resolución 3 de enero de 2017 y no es hasta el 13 de noviembre de 2020 cuando solicita que se le conceda el complemento por maternidad.

Y como ya viene haciendo este Juzgador en litigios idénticos al que ahora nos ocupa, podemos hacer referencia a la STS de 24 de junio de 2020:

'Siguiendo la doctrina de esta Sala que hemos expuesto en el tercero de los fundamentos de derecho, debemos concluir que en estas situaciones se trata de la rectificación de un error material, de hecho o aritmético, en tanto que la entidad gestora ya dispone en el propio expediente administrativo de todos los datos y elementos que le permiten calcular si el beneficiario de la prestación tiene derecho a los complementos por mínimos en el momento de presentación de la solicitud de la pensión, de forma que el no reconocimiento de tales complementos parece obedecer a algún tipo de equivocación en la cuantificación de los índices y parámetros económicos legalmente exigibles. Antes hemos dicho que el error material se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo sin necesidad de mayores razonamientos. Y esto es justamente lo que así sucede cuando la entidad gestora dispone de todos los elementos de juicio en el momento de la solicitud de la pensión, pero sin embargo se limita únicamente a reconocerla con omisión del pronunciamiento sobre el derecho a los complementos, cuando esa decisión no trae causa de las posibles dudas sobre una determinada valoración o calificación jurídica de la situación económica, familiar y de convivencia del solicitante, y no se sustenta por lo tanto en la incertidumbre que pudieren generar los datos aportados por el mismo, sino que en realidad responde al simple y mero error de omitir el indiscutido reconocimiento de tales complementos. Ya sea por un error al realizar las operaciones aritméticas necesarias para determinar si el pensionista tiene derecho a percibir esos complementos, por un descuido o negligencia, o por cualquier otra causa de tal naturaleza, lo cierto es que obran en el expediente administrativo todos los datos al respecto y ninguna duda existe de que el solicitante de la pensión reúne los requisitos para percibirlos desde el mismo momento del reconocimiento de la jubilación.

Distinto sería en el supuesto de que no se hubieren reconocido los complementos por existir alguna clase de duda o incertidumbre fáctica o jurídica en tal sentido, posteriormente aclarada tras la ulterior reclamación del interesado mediante la presentación de la oportuna solicitud de revisión de la prestación, en cuyo caso debe operar la regla general del art. 53.1 LGSS que limita los efectos económicos de esa revisión a los tres meses anteriores a la solicitud'. Y en el asunto que ahora nos ocupa, complemento de maternidad, fue necesario acudir al TJUE para que se pronunciara acerca de si la norma en cuestión era o no conforme al ordenamiento comunitario, por lo que no podemos sino concluir que era evidente la incertidumbre jurídica en el momento en el que el hoy actor realizó su petición de prestación de jubilación.

A mayor abundamiento, y en relación con el Señor Casiano, en la petición inicial para obtener la pensión de jubilación (folio 3 del expediente administrativo) no hizo referencia a que tuviera hijos, a pesar de que aportara copia de las páginas del libro de familia en la que constan dichos hijos (folio 11 del expediente administrativo), por lo que no podemos sino volver a insistir, como ya hemos hecho en resoluciones anteriores, en que la fecha de eficacia del complemento que ahora se concede será la de tres mes antes a la solicitud realizada por el Señor Casiano, aplicando lo que marca el artículo 53 LGSS.

Segundo.- Recurso del actor, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social se solicita el examen del derecho aplicado por infracción del artículo 53.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS, Sala IV de lo Social, de 25/01/2017 Rec. Nº 2729/2015; de 28/11/2007 Rec. Nº 5083/2006; de 01/02/2000 Rec. Nº 3214/1998; así como la sentencia de 24/06/2020, Rec. Nº 557/2018), respecto al plazo de retroactividad de los efectos económicos del reconocimiento del complemento de la pensión de jubilación del actor declarado en la sentencia de instancia.

Considera la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico IV, que la retroactividad de los efectos es de tres meses anteriores a la solicitud al tratarse de una prestación inicialmente reconocida en cuantía inferior, todo ello por mor de cuanto dispone el artículo 53.1 LGSS (antes art. 43.1 LGSS). Reforzando tal afirmación mediante la mención de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV de lo Social, de 24/06/2020, Rec. Nº 557/2018). Sin embargo esta parte no comparte dicho razonamiento, pues en el presente caso concurren circunstancias que, a tenor de las conclusiones alcanzadas por el Alto Tribunal en sus sentencias de 25/01/2017; 28/11/2007; 01/02/2000 y 24/06/2020, suponen que la fecha de efectos pueda retrotraerse más allá de los tres meses (hasta el plazo máximo de cinco años), por aplicación de lo dispuesto en el último inciso del artículo 53.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

Referido precepto legal establece lo siguiente:

'Artículo 53 Prescripción.

1. El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 55'.

Del referido tenor literal se desprende que en aquellos supuestos en los que de la solicitud de revisión de las prestaciones ya reconocidas se modifique el contenido económico de las mismas, los efectos económicos tendrán una retroactividad máxima de tres meses, excepto cuanto la solicitud se ampare en rectificaciones de errores materiales, de hecho o aritméticos. En cuyo caso opera la regla de la prescripción de los cinco años.

Por consiguiente el presente recurso se articula en torno a esos dos conceptos:

1. De una parte, los distintos supuestos de revisión de prestaciones.

2. El concepto de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos: Respecto a los supuestos de revisión, como señala Sala IV del TS en las sentencias indicadas, no puede equipararse un supuesto de revisión o anulación de actos administrativos denegatorios anteriores fundados en datos fácticos anteriormente inexistentes o no justificados o en un cambio de la normativa vigente entre el momento inicial y el de la solicitud ulterior; con aquellos otros supuestos en los que las normas jurídicas aplicables no hayan variado y los datos fácticos ya estuvieran plenamente alegados y acreditados tanto en el momento inicial que originó una resolución desestimatoria como en el momento ulterior, en el que, con base en idénticos datos fácticos y jurídicos, se dicta una resolución estimatoria. Referida diversidad de supuestos aparece expresamente regulada y contemplada en el artículo 39.3 de la Ley 39/2015 que establece, como excepción a la regla general que establece la eficacia de los actos administrativos desde la fecha que se dicten, indicando que 'excepcionalmente, podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas'. Consecuencia de ello, es que si solicitada una prestación de la Seguridad Social que es inicialmente denegada sin impugnación del beneficiario y luego de reiteradas peticiones y desestimaciones, expresas o presuntas cuando finalmente se reconoce el derecho del beneficiario en los términos inicialmente solicitados con base en los mismos datos fácticos de los que disponía la entidad gestora y con fundamento en idéntica normativa jurídica que la que regía en el momento de la solicitud inicial, puede otorgarse eficacia retroactiva a los actos dictados en sustitución de los revisados o anulados siempre que la retroactividad no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas. La aplicación directa de dichas conclusiones al supuesto de autos implica que en el presente caso no se ha producido variación alguna entre las circunstancias de hecho determinantes del derecho al complemento que tenía el actor cuando solicitó la pensión de jubilación y las concurrentes al reclamarlo en 2020. Ni en ese lapso temporal se ha producido reforma alguna en su regulación y siendo totalmente indiferente que la interpretación que se mantiene ahora responda al cambio hermeneútico de dicho marco normativo derivado de la jurisprudencia comunitaria ( STS 03/12/2020 Rec. Nº 1518/2018) y por consiguiente se ha de reconocer los efectos económicos del complemento de maternidad desde el reconocimiento inicial de la pensión de jubilación, el 01.01.2017. Esta postura es la que sostiene el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja en su Sentencia nº 24/2021 de 04/03/2021 (Rec. Nº 23/2021). Por otro lado, en lo que respecta a la consideración de error material, de hecho o aritmético, el TS en un supuesto de solicitud de revisión de la prestación de jubilación por un complemento por mínimos, en su sentencia de 24/06/2020, determina que nos encontramos ante un error material susceptible de ser rectificado aquellos que sean de hecho o aritméticos. De forma que cuando la Entidad Gestora se limita tan sólo a reconocer la pensión de jubilación reclamada por el beneficiario, pero omite pronunciarse sobre los complementos, a pesar de disponer en el expediente administrativo todos los datos y elementos que permiten constatar si el beneficiario tiene derecho al complemento al tiempo de la solicitud de la pensión, nos encontramos ante la rectificación de un error material, ya sea por un error al realizar las operaciones aritméticas, por descuido, por negligencia o por cualquier otra causa de tal naturaleza.

Aplicando tal conclusión al caso de autos, se constata que en el presente caso la revisión responde a una rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos, pues en el expediente administrativo obraban todos los datos para reconocer el complemento, los cuales han permanecido invariables hasta la fecha de revisión.

No obstante, el TS en el párrafo 6º del fundamento jurídico Quinto indica lo siguiente:

'Distinto sería en el supuesto de que no se hubieren reconocido los complementos por existir alguna duda o incertidumbre fáctica o jurídica en tal sentido, posteriormente aclarada tras la ulterior reclamación del interesado mediante la presentación de la oportuna solicitud de revisión de la prestación, en cuyo caso debe operar la regla general del art. 53.1 LGSS que limita los efectos económicos de esa revisión a los tres meses anteriores a la solicitud'.

Es por ello que lo acontecido en el presente caso, si bien no es posible calificarlo como 'error material, de hecho o aritmético', si podría calificarse como incertidumbre jurídica, habida cuenta de que ha tenido que ser el TJUE, quien haya esclarecido la nulidad parcial del artículo 60 LGSS por discriminación por razón de sexo. Y es precisamente ese esclarecimiento operado a raíz de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con fecha 12/12/2019 (publicada el 17/02/2020) y su aplicación por parte de los Tribunales Españoles lo que ha provocado que la incertidumbre fáctica y jurídica existente en torno al reconocimiento del complemento de maternidad a los varones queda aclarada, desplegando todo su valor, con una retroactividad de cinco años y/o al menos, a partir de la fecha de pronunciamiento de la sentencia del TJUE el 12/12/2019 o de su publicación. Por consiguiente, aclarada la incertidumbre jurídica o fáctica la Entidad Gestora está en disposición de conocer perfectamente su obligación de reconocer el complemento de maternidad, pues los datos para su reconocimiento obran en el expediente administrativo.

Es decir, desde el mismo instante en que la incertidumbre jurídica desaparece, nos encontramos ante una revisión de la pensión amparada en una rectificación de errores materiales y por ende, toda solicitud que se reconozca con posterioridad a la sentencia TJUE, despliega sus efectos con una retroactividad de cinco años y/o al menos, a la fecha de la misma.

Subsidiariamente, la solicitud debe desplegar efectos desde la fecha en que la incertidumbre jurídica fue aclarada por mor de la sentencia del TJUE:

- Bien desde el 12/12/2019, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 91.1 del Reglamento de Procedimiento del TJUE, que establece que la sentencia es obligatoria desde el día de su pronunciamiento.

- Bien desde la fecha publicación de la sentencia el 17/02/2020, por mor de cuanto dispone el artículo 32.6 de la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público, que establece que la sentencia que declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado o en el Diario Oficial de la Unión Europea, según el caso.

Conclusión que es la que alcanza el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su Sentencia Nº 382/2021 de 02/03/2021 (Rec. Nº 177/2021). En definitiva, la jurisprudencia y doctrina judicial invocada a lo largo del presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Ley 39/2015, implica que en el presente supuesto no cabe limitar a 3 meses los efectos económicos del derecho al complemento de maternidad por parte del actor, en tanto en cuanto a la fecha de solicitud de la pensión ya concurrían todos los requisitos precisos para el reconocimiento originariamente denegado.

Sino que se ha de reconocer que los efectos económicos del derecho al complemento de maternidad se retrotraen desde la fecha de efectos del reconocimiento de la pensión del jubilación, que data del 01/01/2017.

Siendo indiferente el cambio de criterio interpretativo del artículo 60 LGSS operado a raíz de la sentencia del TJUE de 12/12/2019 por aplicación de la normativa comunitaria de conformidad con lo establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1080/2020 de 03/12/2020 (Rec. Nº 1518/2018).

Y en cualquier caso, considerando que dicha fecha de 12/12/2019 marca un hito en cuanto a la aclaración de la incertidumbre jurídica que rodeaba al reconocimiento del complemento de maternidad, de forma que antes de dicha fecha no se venía reconociendo el complemento de maternidad por una interpretación sesgada e interesada de la Entidad Gestora I.N.S.S., pero una vez aclarada la cuestión entra en juego la previsión del último inciso del 53.1 LGSS que exceptúa del límite de 3 meses a las revisiones que se amparen en rectificaciones de errores materiales, con la particularidad de que en este caso entraría en juego la regla de prescripción de los 5 años y, en todo caso, con el límite de la fecha de la sentencia del TJUE, que aclaró la incertidumbre jurídica, de 12 de diciembre de 2019 o de su publicación el 17 de febrero de 2020. En virtud de lo expuesto, suplica sentencia por la que estimando el presente recurso proceda a modificar la resolución recurrida en lo que a la fecha de efectos del reconocimiento del complemento se refiere, debiendo el mismo quedar comprendido con una retroactividad de cinco años, ello es, desde la fecha de reconocimiento de la prestación de jubilación, el 01.01.2017, y subsidiariamente, de considerarse la irretroactividad de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la fecha de la referida sentencia del TJUE, esto es, desde el día 12/12/2019 o desde la fecha de su publicación el 17/02/2020, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales que de la misma se deriven.

A su vez, las razones que aduce la gestora para impugnar el recurso estriban en:

En cuanto al único de los motivos en que el recurrente articula su escrito hemos de señalar que la recurrente no consigue acreditar error alguno en la tarea de valoración del acervo probatorio presente en las actuaciones que induce a la Magistrada al fallo de la sentencia de la sentencia recurrida en lo que a la retroacción de efectos de la prestación se refiere y ello en la medida en que al tratarse de un supuesto en el que no enfrentamos un error material en la gestión de la prestación de jubilación reconocida al trabajador recurrente en 2017 sino que obrando en su momento en el expediente todos los elementos necesarios para resolver al petición siendo la razón de ser de la revisión ahora implementada la existencia de una novedad interpretativa cifrada en la sentencia del TJUE de 12-12-2019 lo que obviamente comporta un ejercicio de análisis intelectual tendente a despejar la incertidumbre jurídica sobre la sostenibilidad de la extensión del complemento al segmento masculino de la población lo que nos sitúa a años luz de un error material con lo cual entendemos que los efectos económicos del complemento deberán retrotraerse a los tres meses anteriores a la presentación de la solicitud de revisión según la regla establecida para este supuesto por el art. 53.1 de la LGSS.

Por otro lado y para la hipótesis de que no se aceptara la anterior argumentación creemos que en todo caso los efectos no podría retro proyectarse más allá de la fecha de publicación de la sentencia del TJUE de 12-12-2019 que se produce el 20-02-2020 y ello en la medida en que al tacha que subyace a la sentencia europea en cuestión es la de inconstitucionalidad por quiebra del principio de igualdad y en estos supuestos el art. 32.6 de la ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público que establece textualmente que ' la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado o el Diario oficial de la Unión Europea según el caso salvo en ella se establezca otra cosa' contexto éste del que debemos inferir que tratándose de sentencias que tienen carácter declarativo y despliegan su eficacia 'erga omnes' su eficacia deberá producirse a partir de la fecha de su publicación como nítidamente establecen las sentencias del TC 45/1989 de 20 de febrero, 365/2006 de 21 de diciembre o 161/2012 de 20 de diciembre o la del TS de 20 de diciembre de 2017 (recurso 263/2016) o la del TSJ del País Vasco de 2-03-202. Por lo que entendemos que la retroacción deberá alcanzar como máximo a la fecha de 17-02-2020. Por tanto consideramos que tanto la resolución del INSS como la sentencia recurrida son plenamente acordes al Ordenamiento dando a la cuestión litigiosa la solución más adecuada.

Tercero.-Pues bien sobre la cuestión suscitada en el recurso, no son unánimes las soluciones adoptadas por las distintas Salas de lo social de los TSJ de CCAA, que se decantan o bien por la fecha de solicitud de la prestación principal si ya en el expediente figuraban todos los datos necesarios para resolver la cuestión -en este sentido Navarra 1/7/21 en rec. 205/21, Aragón 31/5/21 en rec. 305/21, st. De La Rioja de 27/5/21 en el rec. 70/21- o bien adoptan una posición intermedia como la que suscita la impugnación del INSS, atendiendo a la fecha de publicación oficial en el correspondiente diario oficial de la Sentencia Comunitaria -País Vasco de 27/4/21 en rec. suplic 703/21- o bien cifran la retroacción de efectos económicos a los tres meses anteriores a la fecha de solicitud de revisión del expediente -Cantabria 26/7/21 en rec. 436/21, Asturias de 29/6/21 en rec. 1124/21, Galicia en 12/5/21 en rec 4197/20 y Extremadura en 26/2/21 en rec. 8/21-, y en tanto que el TS se pronuncie unificando doctrina, debemos mantener la doctrina del juzgado, pues una cosa es la existencia misma del derecho y otra distinta es la efectividad económica de aquel, que requiere por seguridad jurídica un acto exterior ostensible frente a tercero, que en este caso se patentiza con la solicitud de revisión del expediente para que la gestora tenga en cuenta la circunstancia de que el actor tuvo dos hijos, reconociendo el juzgador que el demandante en su solicitud de 2017 guardó silencio al respecto, aunque aportó libro de familia, coadyuvando a esa omisión relevante.

Esta Sala por último ha abordado la cuestión también en reciente sentencia de 2/12/2021 en el Rec. Suplic. 1362/2021 en el sentido de reconocer la retroacción de efectos económicos de tres meses acorde al art. 53 de la LGSS. En su consecuencia, por un principio de seguridad jurídica en tanto que el TS se pronuncie al respecto, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.

Por otra parte, el art. 32 de la Ley del sector público de 1/10/2015 lo que regula genéricamente, frente a la regulación específica del art. 53 de la LGSS, es la responsabilidad patrimonial de la Administración frente a los administrados.

Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3. Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen.

La responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos en los apartados anteriores:

a) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos del apartado 4.

b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 5.

4. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma con rango de ley declarada inconstitucional, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada.

5. Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada. Asimismo, deberán cumplirse todos los requisitos siguientes:

a) La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.

b) El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.

c) Ha de existir una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido por los particulares.

6. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el 'Boletín Oficial del Estado' o en el 'Diario Oficial de la Unión Europea', según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa.

7. La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia se regirá por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

8. El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad.

El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia al Consejo de Estado.

9. Se seguirá el procedimiento previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por los daños y perjuicios causados a terceros durante la ejecución de contratos cuando sean consecuencia de una orden inmediata y directa de la Administración o de los vicios del proyecto elaborado por ella misma sin perjuicio de las especialidades que, en su caso establezca el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

No estamos, pues, ante un simple error material u omisión inconsciente exclusivo de la Gestora, pues si la cuestión discriminatoria es jurídica y ha motivado inclusive que aquel Alto Tribunal europeo haya tenido que pronunciarse, la solución mantenida por el juzgador a quo se acomoda a la doctrina correcta en aplicación de la norma especial y específica que constituye el art. 53 de la LGSS. Como ambas normas tiene el mismo rango legal, ha de primar el art. 53 de la LGSS, aprobada por cierto por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por tanto posterior a la antes referida, que no ha hecho salvedad al respecto y debe primar como ley especial.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Casiano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 3 de mayo de 2021, en Autos núm. 124/21, seguidos a instancia de Casiano, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1582.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1582.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'