Sentencia SOCIAL Nº 110/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 840/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

-Rec. 840/2017 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0017623
Procedimiento Recurso de Suplicación 840/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Despidos / Ceses en general 418/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 110
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. Apolonia
En Madrid a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 840/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JOSE JAVIER RUIZ
BEATO en nombre y representación de D./Dña. Luis María , contra la sentencia de fecha 14 de septiembre
de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 418/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Luis María frente a ENAIRE, en reclamación por Despido,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO : En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Luis María vino prestando servicios para la empresa Enaire con antigüedad de 8 de enero de 1976, como Controlador de Tránsito Aéreo (CTA) y puesto de trabajo como Técnico-Instructor, percibiendo una retribución anual prorrateada de 254.178,51 € (hechos no controvertido).



SEGUNDO.- Don Luis María nació el NUM000 de 1952 (documento nº 19 de la parte demandante y nº 2 de la parte demandada).



TERCERO.- Por resolución de fecha 25 de noviembre de 2016 y fecha de efectos de 9 de marzo de 2017 la empresa acordó el cese del actor por jubilación obligatoria en aplicación de lo establecido en el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 de 14 de abril , en relación con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 27/2011 de 1 de agosto (documentos nº 16 y 19 de la parte demandante y documento nº 3 de la parte demandada).



CUARTO.- El 9 de enero de 2017 don Luis María presentó escrito a la empresa con el contenido siguiente: ' Amparándome en la Constitución Española y en la legislación vigente, le comunico que deseo prolongar mi vida activa y seguir trabajando a partir del 12 de enero de 2017, una vez cumplida la edad de 65 años ' (documento nº 17 del ramo de prueba de la demandada).



QUINTO.- La empresa comunicó por escrito a don Luis María el 9 de enero de 2017 lo siguiente: '[...] pongo en su conocimiento que la jubilación forzosa de los controladores de tránsito aéreo se produce al alcanzar éstos la edad de 65 años de conformidad con lo dispuesto en el punto 3, de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril , en relación con lo estipulado en la Disposición Transitoria Vigésima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto '. Dicho documento fue firmado como ' no conforme ' por el demandante (documento nº 18 del ramo de prueba de la demandada).



SEXTO.- Don Luis María prestó servicios para la entidad demandada durante 24 años, 4 meses y 9 días, lo que junto al periodo trabajado como funcionario público supone un tiempo total trabajado de 41 años, 2 meses y 1 día (documento nº 3 de la demandada y nº 19 de la parte demandante).

SÉPTIMO.- La relación laboral entre las partes se rige por lo dispuesto en el II Convenio Colectivo Profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (BOE nº 58, de 9 de marzo de 2011) OCTAVO.- El demandante presentó recurso de alzada ante la entidad demandada en fecha 13 de marzo de 2017, sin que el mismo conste contestado (documento nº 2 de los aportados junto con la demanda inicial).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda interpuesta por don Luis María contra la empresa ENAIRE y absuelvo a la misma de las pretensiones contenidas en la demanda.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Luis María , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/11/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO. - La cuestión que aquí se plantea resuelta correctamente en la instancia, ha sido ya resuelta por nuestro Más Alto Tribunal en sentencia de 22-02-2017 a la que hace referencia la resolución recurrida.

El primer motivo del recurso lo destina la recurrente a denunciar la infracción del régimen transitorio contenido en la Disposición Transitoria Decimoquinta de la 3/2012, de 6 de julio. Entiende la recurrente, en esencia, que la estipulación de jubilación forzosa del artículo 175 del II convenio colectivo de los controladores de tránsito aéreo es nula una vez que el texto estatutario perdió su vigencia el 31 de diciembre de 2013.

Lo que ha fundado la extinción del contrato de trabajo del recurrente es el apartado tercero de una Ley, la 9/2010, de 14 de abril, y a ello es a lo que debe estarse.

Sin perjuicio de lo anterior, una cosa es que pueda considerarse nula la disposición del artículo 175 del convenio que fija en 65 años la edad de jubilación forzosa y, cosa muy distinta, que esta nulidad se pueda extender a la parte del precepto que señala que la jubilación será obligatoria al alcanzar el controlador de tránsito aéreo la edad legal vigente en cada momento.

Como decimos, son dos cuestiones muy diferentes que explica perfectamente el Tribunal Supremo en el cuarto de los fundamentos de derecho de su sentencia de febrero de 2017. En lo que a esto se refiere considerarnos que lo más práctico y didáctico es transcribir directamente el argumento de la Sala IV.

Dice esto lo siguiente: 'Dicho esto, ni se está en el caso de una cláusula convencional (aunque así lo recoja el convenio, reiterando, en definitiva, la norma) sino legal, ni se discute la posibilidad de jubilarse a otra edad que no sea la legalmente establecida, sino cuál sea ésta en función de la norma a aplicar, y, de cualquier modo, lo que hace la Ley 9/2010 es, como ya anticipa el precepto convencional transcrito, ajustarse a la política general a seguir respecto del servicio de control aéreo, velando por lo que exigen su particular naturaleza y su alcance específico, en relación, tácita pero evidente, con el interés general, es decir, que dicha ley constituye una norma especial frente a la general de la Seguridad Social.

De todo ello se infiere que la referencia a la edad 'que legalmente esté vigente en cada momento', no es la que prevé en ese sentido la LGSS sino la legislación específica de ese colectivo profesional (actualmente representada por la repetida Ley 9/2010)_para fijar los objetivos de la antedicha política general del servicio y evitar las consecuencias negativas que para el indicado interés general pudieran derivarse de lo contrario, habida cuenta el alto nivel de estrés, con una exigente rotación de turnos y una inexcusable responsabilidad sobre la seguridad de las operaciones aéreas que se controlan, oficialmente reconocidos.

No se olvide, en fin, que la mencionada Disposición Adicional 4a de esta norma lleva por título 'límites al desempeño de funciones operativas, situación de reserva activa y jubilación' en lo que constituye un conglomerado de disposiciones en orden al ejercicio activo de la profesión, de manera que ese apartado 3 se enmarca en tal contexto acerca del desempeño o cese en ese cometido, que es a lo que realmente se refiere la norma más que a la jubilación que se menciona, es decir que la obligación de jubilarse no es tanto el pase a tal situación prestacional como el abandono obligatorio del ejercicio profesional como tal controlador y lo que ello pueda repercutir en aquélla.' Destina la recurrente el motivo de recurso a la denuncia de la infracción en la instancia del punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril , por aplicación indebida, así como de los artículos 9.1 , 9.3 , 14 , 35 y 96.1 de la CE , 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 14 del Convenio de Protección de Derechos Humanos , 21.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, artículo 6 de la Directiva 2000/78 y de la jurisprudencia ordinaria, constitucional y comunitaria que se cita en la demanda.

Tal y como se desprende de los inalterados hechos probados tercero y quinto de la sentencia de instancia, esta Entidad Pública acordó en fecha 25 de noviembre de 2016 la jubilación forzosa del recurrente con efectos de 9 de marzo de 2017. Jubilación forzosa que se fundó, exclusivamente, en el punto 3 de la Disposición Adicional 4a de la Ley 9/010, de 14 de abril.

Esta Disposición dice lo siguiente: ' Los controladores civiles de tránsito aéreo deberán jubilarse de manera forzosa a los 65 años de edad'.

La fijación o existencia de una edad concreta de jubilación forzosa en el ámbito de los controladores de tránsito aéreo no es algo gratuito, absurdo, innecesario o injustificado, ni mucho menos, si no que constituye una medida necesaria para garantizar la seguridad de las operaciones aéreas en el ámbito del tráfico aéreo civil.

Poco debe tener que decirse respecto de que la profesión de controlador de tránsito aéreo está directamente vinculada con la seguridad de las operaciones aeronáuticas. Es público y notorio que los controladores de tránsito aéreo gestionan desde las frecuencias de control instaladas en las dependencias de control aéreo el tráfico aéreo nacional e internacional. Y es público y notorio que en todas las dependencias se prestan servicios en régimen de turnicidad y, en la mayoría de ellas, durante las veinticuatro horas del día.

Por otra parte, también es público y notorio que cualquier fallo humano en el ejercicio de la profesión puede provocar un accidente aeronáutico con resultado catastrófico.

Los controladores de tránsito aéreo son los responsables de la seguridad, el orden y la fluidez del tráfico aéreo mundial.

Tratándose, como se trata, de un sector, colectivo y actividad fuertemente relacionados con la seguridad de las operaciones aéreas, no podían faltar una variedad de normas jurídicas de ámbito nacional que, de una forma u otra, empujaran a la obtención de un estándar de seguridad máximo.

Así, en lo que atañe a la seguridad, en su vertiente de evitar la fatiga de los controladores de tránsito aéreo, coexisten dos normas jurídicas de relevancia que son la Ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se fijan determinadas condiciones laborales para el colectivo de controladores de tránsito aéreo y el RDL 1001/2010, de 5 de agosto, sobre el régimen de actividad y descansos de los controladores de tránsito aéreo. Más adelante tendremos oportunidad de ir viendo con más detalle cómo estas normas despliegan un abanico de medidas que, en definitiva, garantizan que la actividad que desempeñan estos profesionales se lleva a cabo en niveles de seguridad máxima.

Por su parte, el Tribunal Supremo, consciente de la actividad que desempeña este colectivo y de su directa relación con la seguridad, viene poniendo de manifiesto desde hace muchos años la razonabilidad de la existencia de una edad concreta de jubilación forzosa.

En lo que atañe a los principios de legalidad y seguridad jurídica regulados en los artículos 9.1 y 9.3 de la CE por cuanto que, precisamente, lo que sí provocaría su quebrantamiento sería no aplicar una norma jurídica vigente como es la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril , apartado tercero.

No encontramos razón jurídica alguna para fundar que la sentencia de instancia no haya hecho precisamente aquello a que obliga la CE, es decir, a aplicar el ordenamiento jurídico en vigor.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con la infracción del artículo 14 de la CE , que el recurrente enlaza con la Directiva 2000/1978/CE, de 27 de noviembre, por la que se establece un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, por la vía de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la CE , entiende esta Entidad Pública que este último precepto se ha cumplido debidamente y que por, tanto, no ha existido infracción de la garantía contenida en el artículo 14 de la CE . La directiva ha sido perfectamente aplicada, si bien en sentido diferente al que persigue el recurrente.

Y tampoco puede entenderse que se haya quebrantado en la instancia el artículo 14 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales por cuanto que el Tribunal de Derechos Humanos ha dejado muy claro que la desigualdad, generadora de discriminación prohibida, es solo violada si está desprovista de una justificación objetiva y razonable.

En fin, todo gira en torno a lo mismo. El establecimiento de una edad concreta de jubilación forzosa debe estar justificada de manera objetiva y razonable. Y esto es, precisamente, lo que sucede en el caso de los controladores de tránsito aéreo.

Procede el estudio pormenorizado de los requisitos del artículo 6.1 de la Directiva 2000/ 78/CE para, una vez puestos en relación con el artículo 14 de la CE y las sentencias del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio y 8/2015, de 22 de enero , determinar si estamos o no ante una medida justificada objetiva y razonablemente.

Cuando de seguridad aérea se trata, la Ley 9/2010 no se limita a adoptar una medida exclusiva como es la jubilación forzosa a la edad de 65 años, sino que, como habíamos adelantado, va mucho más lejos e incorpora a su articulado otras medidas que no tendrían ningún sentido si no fuera, precisamente, por la especial necesidad de garantizar dicha seguridad por la vía de reducir lo más posible la fatiga de los controladores aéreos.

Si examinamos esta Ley nos encontramos con lo siguiente: El tiempo de descanso durante la jornada será del veinticinco por ciento de la duración de la jornada diurna y de un treinta y tres por ciento de la duración de la jornada nocturna. Artículo 3.3.

Al alcanzarse la edad de 57 años pasan a la situación de reserva activa hasta que alcancen la edad de jubilación forzosa. Disposición Adicional Cuarta, punto 2.

Mediante Real Decreto se regulará el tiempo de actividad y descanso de los controladores de tránsito aéreo.

Las dos primeras medidas dejan bien claro como el legislador, por una parte, persigue evitar la fatiga mediante la imposición de un régimen de descansos durante los servicios muy superior al contenido en el régimen general, y, por otra, busca la retirada anticipada de las frecuencias de control de los controladores de tránsito aéreo, lo que revela la importancia que el tema de la edad en este colectivo tiene para el legislador.

Con fecha de 5 de agosto de 2010 se publicó el Real Decreto 1001/2010, por el que se aprobó el régimen de actividad y descansos de este colectivo. De esta novísima norma jurídica deben destacarse las siguientes medidas especialísimas destinadas a evitar la fatiga de los controladores aéreos y, en definitiva, a garantizar una mayor cota de seguridad del tráfico aéreo.

Descanso entre servicios de actividad aeronáutica obligatorio de 12 horas. Artículo 5.1. No cabe, por tanto, su reducción conforme al artículo 9 del decreto de jornadas especiales de trabajo 1561/1995.

Máximo de 6 periodos consecutivos de actividad aeronáutica. Artículo 6.1. No cabe, por tanto, la acumulación del descanso semanal en periodos de quince días del artículo 37.1 del ET .

Descanso mensual de 180 horas. Artículo 6.2. Superior al general de 144 horas que regula el artículo 37.1 del ET .

Duración máxima de un periodo de actividad operacional de 2 horas seguido de 30 minutos de descanso.

Artículo 7. Que no existe en el régimen general.

Descanso de 48 horas tras un periodo de actividad aeronáutica nocturna. Artículo 10.2. Que no existe en el régimen general.

Máximo de dos servicios de actividad aeronáutica de madrugada cada seis días. Artículo11.3. Que no existe en el régimen general.

Máximo de cinco servicios consecutivos de actividad matinal. Artículo 12.2. Que tampoco existe en el régimen general.

Regulación que no puede hacernos olvidar la contenida en el I convenio colectivo de los controladores de tránsito aéreo vigente hasta la entrada en vigor la Ley de 2010 en todo aquello que no se opusiera a esta.

Del convenio se desprende la siguiente regulación vigente desde el año 1999 encaminada a evitar la fatiga de los controladores y, como decimos, a salvaguardar la seguridad de las operaciones. Veamos estas: Jornada anual de 1.200 horas. Artículo 29.1 Turnos de tres días de trabajo y tres de descanso. Artículo 33.2.1 a).

Descansos durante la jornada del 33% en servicios diurnos y del 50% en servicios nocturnos. Artículo 35 1.1. a) y b).

Cuarenta y cinco días de vacaciones. Artículo 55.1 Licencia Especial Retribuida a partir de los 52 o 55 años, según los años que se hubiera estado trabajando en régimen de turnicidad. Artículo 166.1.

Jubilación forzosa a la edad de 65 años. Artículo 175.

En definitiva, ya desde el pacto de 1992 que regulaba la actividad de los controladores de tránsito aéreo y posteriormente durante la vigencia del 1 convenio colectivo la profesión de controlador de tránsito aéreo ha estado muy protegida atendiendo, precisamente, a razones de seguridad aérea. Esta protección se ha visto reflejada sin contemplaciones en la inclusión en los textos normativos de numerosas medidas tendentes a evitar la fatiga de los controladores aéreos, a garantizar una temprana retirada de las frecuencias de control y, finalmente, a imponer una edad concreta de jubilación forzosa.

Este primer aspecto solo puede llevar a la conclusión de que la existencia de una edad concreta de jubilación forzosa en el ámbito de los controladores de tránsito aéreo constituye una medida objetiva y justificada por razonas de seguridad.

Como hemos expuesto en el inicio la cuestión que se somete a la consideración de la Sala ha sido ya resuelta por el TS el ST 22-02-2017 . En la misma se recoge: '

CUARTO .- Sentado lo anterior, procede examinar el resto de los motivos, el segundo de los cuales que se basa, como los dos restantes, en el apartado e) del mencionado art 207 de la LRJS , señala la infracción del art 2.2 del CC , el art 9 de la CE y la Disposición derogatoria única de la Ley 27/2011, de 1 de agosto sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social en relación con el art 161.1.a) de la LGSS y, en fin, la vulneración de la Disposición Adicional 4ª de la referida Ley 9/20120.

Sostiene dicha parte que esta última norma y precepto han de entenderse derogados por una norma posterior, refiriéndose a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, y su Disposición Derogatoria única, de la que tan solo se cita el primer párrafo, estableciendo el texto completo que 'Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en esta Ley y, de manera específica: 1.º El Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio, por el que se acomodan, al amparo de lo establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , modificada por la Ley 32/1984, de 2 de agosto, las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo, sin perjuicio de lo establecido en la disposición final décima .

2.º Los artículos 57.1.a ), 62 y 63 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, en el momento de constitución y entrada en funcionamiento de la Agencia Estatal de la Administración de la Seguridad Social.'.

Se trata, pues, de entender, según se deduce del planteamiento de la parte recurrente, que la Ley 9/2010, de 14 de abril, se opondría a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, porque si ciñésemos la cuestión exclusivamente a la Disposición Adicional 4ª de la primera, lo lógico es que se mencionase expresamente, incluyéndola, como nº 3 º, en la relación concreta de disposiciones específicas, lo que no se ha hecho, siendo de reseñar, por otra parte, que los singulares preceptos que se mencionan en esa disposición forman parte de normas (RD 1194/1985 y la propia LGSS) relativas precisamente al sistema de seguridad social, mientras que la Ley 9/2010 se refiere, como se ha dicho, a la prestación de servicios de tránsito aéreo, las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, de manera que abarca un espectro concreto y distinto en buena parte del ámbito aseguratorio público dentro de una materia general más amplia y, sobre todo, referente a un colectivo en el que, tanto por la naturaleza de su trabajo como a sus condiciones de presente, se considera que es necesaria una edad de jubilación obligatoria y límite, de manera que su ampliación en el ámbito general de la seguridad social no tiene ineluctablemente que regir en aquél en función de esas diferencias laborales, y, por todo ello, la conclusión que se impone es la de que no se ha de entender derogada la referida disposición con base exclusiva en la genérica declaración del párrafo primero de la Disposición derogatoria única de la Ley 27/2011.

En este sentido ha de interpretarse el art 175 del II Convenio Colectivo de AENA (BOE 09/03/2011) que dice que ' En el ámbito de aplicación del presente Convenio Colectivo , la jubilación será obligatoria al cumplir el CTA la edad de sesenta y cinco años o aquella que legalmente esté vigente en cada momento, siempre que el trabajador afectado tenga cubiertos los períodos mínimos de cotización y cumpla los demás requisitos de la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva.

Esta medida se justifica y se vincula , de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores y la Ley 14/2005, de 1 de julio, con los objetivos de la política general de reforma y mejora del Servicio de control aéreo que se ha plasmado en las recientes disposiciones legales y reglamentarias de todo orden y, en particular, con las medidas de fomento del empleo y mejora de su calidad previstas en AENA para los próximos ejercicios como la formación de nuevos CTA, la previsión de nuevas incorporaciones y el favorecimiento de la contratación estable de los mismos en los términos del Artículo 2.2 del presente convenio colectivo.

La edad de jubilación establecida en este Artículo se entenderá sin perjuicio de que el CTA pueda completar el periodo mínimo exigible para causar derecho a pensión de jubilación, en cuyo caso, la jubilación será obligatoria cuando se complete dicho período.

De antemano se ha de diferenciar entre la edad del cese en la actividad específica controladora del espacio aéreo y la de jubilación, o como dice la empresa en su escrito de impugnación, que no cabe confundir -como hace el recurrente- 'la relación jurídica laboral con la relación jurídica de seguridad social, o lo que es igual, por un lado, el cese en el trabajo por jubilación forzosa por causa de edad y, por otro lado, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de seguridad social, uno de los cuales es la jubilación, pero no el único', sin olvidar, en todo caso, que en su actual redacción, la Disposición Adicional Décima del ET (derogada primero por Ley 12/2001, de 9 de julio , y añadida por Ley 14/2005, de 1 de julio) 'se entenderán nulas y sin efecto las cláusulas de los convenios colectivos que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, cualquiera que sea la extensión y alcance de dichas cláusulas'.

Dicho esto, ni se está en el caso de una cláusula convencional (aunque así lo recoja el convenio, reiterando, en definitiva, la norma) sino legal, ni se discute la posibilidad de jubilarse a otra edad que no sea la legalmente establecida, sino cuál sea ésta en función de la norma a aplicar, y, de cualquier modo, lo que hace la Ley 9/2010 es, como ya anticipa el precepto convencional transcrito, ajustarse a la política general a seguir respecto del servicio de control aéreo, velando por lo que exigen su particular naturaleza y su alcance específico, en relación, tácita pero evidente, con el interés general, es decir, que dicha ley constituye una norma especial frente a la general de la Seguridad Social.

De todo ello se infiere que la referencia a la edad 'que legalmente esté vigente en cada momento', no es la que prevé en ese sentido la LGSS sino la legislación específica de ese colectivo profesional (actualmente representada por la repetida Ley 9/2010) para fijar los objetivos de la antedicha política general del servicio y evitar las consecuencias negativas que para el indicado interés general pudieran derivarse de lo contrario, habida cuenta el alto nivel de estrés, con una exigente rotación de turnos y una inexcusable responsabilidad sobre la seguridad de las operaciones aéreas que se controlan, oficialmente reconocidos.

No se olvide, en fin, que la mencionada Disposición Adicional 4ª de esta norma lleva por título 'límites al desempeño de funciones operativas, situación de reserva activa y jubilación' en lo que constituye un conglomerado de disposiciones en orden al ejercicio activo de la profesión, de manera que ese apartado 3 se enmarca en tal contexto acerca del desempeño o cese en ese cometido, que es a lo que realmente se refiere la norma más que a la jubilación que se menciona, es decir que la obligación de jubilarse no es tanto el pase a tal situación prestacional como el abandono obligatorio del ejercicio profesional como tal controlador y lo que ello pueda repercutir en aquélla.

En corolario, lo argumentado al respecto en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, que expresamente se da por reproducido, ha de considerarse correcto en tanto en cuanto discurre por dicha vía dialéctica, por lo que no es posible acoger el motivo.



QUINTO .- El tercero dice haberse producido una aplicación indebida del art 4.1 del RD 691/1991, de 12 de abril , sobre cómputo recíproco de cotizaciones, en relación con el art 122.3 del convenio colectivo concernido, así como omisión del art 161.a) de la LGSS , del art 39.2 de la misma y del art 9 de la Constitución Española (CE ).

Argumenta al respecto y en esencia la parte actora que 'al trabajador controlador aéreo español que presta sus servicios en ENAIRE y que en ejercicio de su derecho de opción que le otorga el mencionado art 4.1 del RD 691/1991 solicite a su empresa que no le totalice los períodos de cotización que tenga acreditados sucesiva o alternativamente en más de un régimen, no se le puede 'castigar' haciendo pesar sobre él mismo las consecuencias de dicha opción legal' y que 'contrariamente al criterio mantenido en la sentencia de la Sala a quo , consideramos que la decisión de un controlador de tránsito aéreo de ENAIRE de no totalizar sus cotizaciones en distintos regímenes sí vincula a la empresa', de tal manera que de dicha opción 'deben derivarse las consecuencias legales previstas en la norma jurídica que, en el caso que nos ocupa, se traducen en la imposibilidad de dar de baja a un trabajador por causa de jubilación a la edad de 65 años cuando este trabajador no acredite el número de años cotizados en el RGSS exigidos legalmente (36 o más años en 2016) para causar derecho a la pensión de jubilación en dicho RGSS', concluyendo que, en otro caso, la disposición contenida en el art 122.3 del convenio colectivo sería nula de pleno derecho por contraria al art 39.2 de la LGSS , que se opone a la contratación colectiva en materia de seguridad social, con la excepción de las mejoras voluntarias.

El art 122.3 del convenio de aplicación dispone que 'a los CTA procedentes del CECCA les será de aplicación lo previsto en el Real Decreto 691/1991 , sobre cómputo recíproco de cuotas entre regímenes de la Seguridad Social' y dicho cómputo, amparado en el RD 691/1991, de 12 de abril, no constituye mejora voluntaria alguna porque para que ésta se produzca se han de dar los requisitos y condiciones del art 1 de la O. de 28 de diciembre de 1966 y, por otro lado, ese cómputo tiene cabida en una disposición de derecho necesario, de manera que, con independencia de cualquier otra consideración, la previsión convencional relativa a los controladores del Tráfico aéreo provenientes del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA), no puede entenderse nula por la razón esgrimida, siendo de subrayar, por otra parte, que dicha filosofía es acorde con el hecho de que ese Cuerpo Especial hace a sus miembros, conforme establece el art 1 de la Ley 91/1966, de 28 de diciembre , de creación del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea, funcionarios civiles de la Administración Militar, y ello, en principio y como luego corrobora la propia parte recurrente en el cuarto motivo de su recurso, podría hacer que por mor de lo dispuesto en la disposición adicional quinta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública por la que se prevé el cómputo recíproco de cotizaciones entre el Régimen de Seguridad Social de los funcionarios públicos y los distintos regímenes integrados en el sistema de Seguridad Social, fuese posible en este caso y sin más, el repetido cómputo recíproco, totalizándose, a solicitud del interesado, los períodos de cotización en más de un régimen de los referidos en el art 1.1 del reiterado RD 691/91 , conforme al nº 1 de su mencionado art 4, pudiéndose también, por el contrario, mantenerse el cómputo separado puesto que ello constituye una opción del trabajador. Y el NO cómputo recíproco ya se ha producido en estos casos desde el momento en que el/ la trabajador/a ha optado por aplicar a Clases Pasivas el período de cotizaciones efectuadas a este Régimen obteniendo la pensión subsiguiente del mismo, por lo que ya no se puede computar en el RGSS. Lo que hace la empresa, pues, no tiene tanto que ver con lo antedicho cuanto con el hecho de contabilizar en abstracto todas las cotizaciones del trabajador a lo largo de su vida profesional para determinar si alcanza (también en abstracto) las necesarias para acceder a la pensión correspondiente del RGSS al cumplir los 65 años de edad, que es cosa diferente.

A partir de todo ello, resulta admisible la argumentación de la empresa demandada en su escrito de impugnación de que pudiendo el trabajador optar por totalizar sus períodos en uno u otro de los regímenes, 'la carencia de cotización suficiente en uno de esos regímenes por el que el interesado optó libremente y a su conveniencia, no puede afectar a la empresa, la cual es ajena a la relación jurídica de seguridad social existente entre el trabajador y la Administración de la Seguridad Social', lo que ya expresa la sentencia recurrida en el segundo y tercer párrafo de su mencionado tercer fundamento de derecho cuando señala que 'es cierto que dicho cómputo no puede efectuarse contra la voluntad del trabajador, pero tampoco puede imponerse a la empresa. En realidad lo que se pretende en el conflicto es que la prestación de servicios seextienda en el caso de quienes no desean efectuar dicho cómputo desde el cumplimiento de la edad de 65 años hasta la fecha en que se alcance la edad en la que se tiene derecho a pensión conforme al régimen transitorio de la LGSS. Ello supone para la empresa la obligación de mantener vigente el contrato de trabajo vulnerando con ello el texto taxativo de la Ley 9/2010, máxime cuando tampoco en el convenio colectivo se efectúa concreta mención a la normativa en materia de seguridad social.

Puede por tanto el trabajador, y la aplicación que efectúa la empresa no se lo impide ni limita, valorando las ventajas y desventajas que le suponga, solicitar o no el cómputo recíproco de cotizaciones pero de dicha decisión personal no puede derivarse obligación alguna para la empresa, que no puede quedar vinculada por dicha decisión del trabajador'.

En definitiva, si conforme al referido hecho sexto de la demanda, los controladores del CECCA 'utilizan los años de servicio en la Administración para causar derecho a dicha pensión de jubilación en clases pasivas, que les es reconocida', parece claro que, al obtener esa pensión (de clases pasivas), ya no se les tendrá en cuenta por la Administración de la Seguridad Social para la pensión de jubilación porque, de otro modo, se incurriría en un doble cómputo de tal período, con lo que su pretensión de que no se les compute tal período en la pensión de jubilación del RGSS carece de sentido, por innecesaria en ese ámbito, aunque la empresa totalice uno y otro período en el momento de llegar a la jubilación para entender cumplido, o no, el requisito de las cotizaciones, que es cosa distinta.

Consecuentemente con todo ello, tampoco este motivo puede prosperar.



SEXTO. - El cuarto y último, en fin, dice vulnerado el art 14 de la CE 'en relación con la interpretación y aplicación del art 175 del convenio colectivo en relación con la Disposición Adicional 4ª de la Ley 9/2010 ' porque, dice, sólo a los trabajadores provenientes del CECCA se les inaplica el marco normativo establecido tras la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, toda vez que 'al resto de trabajadores controladores aéreos que alcanzando la edad de 65 años, no tienen el número mínimo de años cotizados acumulados a lo largo de su vida laboral que les permitiría acceder a la pensión de jubilación en el RGSS a los 65 años la empresa sí les aplica la Disposición Vigésima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y, en consecuencia, solo les da de baja por causa de jubilación a la fecha de cumplimiento de la edad que legalmente está vigente en cada momento (65 años y 4 meses en 2016)', lo que trata de acreditar dicha parte con el documento que adjunta amparándose en el art 233.1 de la LRJS en relación con el descriptor 211 de la prueba practicada en la instancia, folios 847-882, págs 27 y 28, relativo a una controladora con licencia especial retribuída nacida el 27/07/51 a la que la Dirección de Gestión de Recursos Humanos de la empresa le comunica el 20/02/2016 el cese, por jubilación obligatoria, con efectos desde el 27/11/2016, es decir, a los 65 años y 4 meses.

Al respecto cabe señalar, de antemano, que como sostiene la empresa demandada en su escrito de impugnación, el motivo constituye una cuestión nueva, lo que se constata al no constar en la demanda ni en la sentencia recurrida, por lo que con tal razón basta para desestimar dicho argumento, cabiendo añadir, no obstante, que no se produce discriminación alguna ni se atenta contra el derecho fundamental a la igualdad porque lo que se comparan son dos casos diferentes: el de los trabajadores que perteneciendo al Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) ostentaban la condición de funcionarios públicos y podía por ello acceder a una pensión de jubilación del Régimen de Clases Pasivas además de la del Régimen General de la Seguridad Social, de la de aquéllos otros (el resto de los controladores) que con la misma actividad y por no poseer tal condición pública, acceden solo a una pensión de esa clase, de manera que no es posible sostener que a los primeros se les coloca en peor situación 'puesto que se les inaplica solo a ellos el nuevo marco normativo establecido tras la Ley 27/2001 de reforma del sistema de pensiones' (jubilación más allá de los 65 años), sin que, por otra parte y de todos modos, se contemplen, como se ha dicho, iguales condiciones entre unos y otros controladores.

De otro lado cabe añadir, en relación con el documento que se adjunta al recurso, que éste no es idóneo, ni admisible, por tanto, a los efectos pretendidos y que precisamente porque se ha aportado con el recurso y no después y porque en éste (el recurso) se ha alegado cuanto la parte recurrente consideraba oportuno poniéndolo en relación con el documento nº 6 del ramo de prueba de la parte demandada, del que explica su contenido (referente a otra trabajadora con licencia especial retribuída y también perteneciente al CECCA) para concluir que no se respeta el principio de igualdad, habiendo tenido ocasión de contestar al mismo la empresa en su escrito de impugnación tal y como ha hecho, siquiera a reservas de ampliar posteriormente su alegato -lo que, por lo antedicho, no procede-, el trámite referente a ello ha de considerarse cumplido y la conclusión que se impone es la desestimatoria también en este punto.

Y con independencia de que no existe la Disposición Transitoria Vigésima en la Ley 27/2011, de 1 de agosto , que se menciona, al no aparecer en dicha norma más que una Disposición de esa clase relativa a una materia tan diferente como la reducción de cotizaciones en las personas que prestan servicios en el hogar familiar, lo cual nada tiene que ver con el caso, a no ser que quiera referirse al art 4.2 de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , que introduce una nueva disposición transitoria vigésima en la LGSS , que es una norma distinta, de cualquier modo, no se ve afectada tampoco en las condiciones y circunstancias concurrentes, cabiendo añadir, siquiera sea a mero abundamiento, que el documento hace referencia a un caso individual o aislado que, por ello, no desvirtúa el proceder general de la empresa motivador de una demanda de conflicto colectivo y no una reclamación individual, de manera que el hecho de que la dirección de recursos humanos de la empresa haya podido resolver de otro modo en un caso concreto -quizás porque hubiese hipotéticamente incurrido en algún error o porque ese caso ostente alguna suerte de especialidad o excepcionalidad inexplicada- no condiciona la solución dada a la cuestión con carácter general, por lo que el documento carece del carácter decisivo que exige el reiterado art 233.1 de la LRJS , más todavía si se repara en que la trabajadora a que se refiere el documento, aparece en el otro que se trae a colación en relación con él y que obraba ya en autos (el mencionado nº6 del ramo de prueba de la parte demandada) en que si bien dicha trabajadora figura, en efecto, como perteneciente al CECCA, tiene en tal condición una antigüedad desde el 06/08/1982, de manera que a la fecha 01/11/1992 en que se da por probado (hecho cuarto de la sentencia recurrida) que tales controladores aéreos pasaron a la situación de excedencia voluntaria como funcionarios públicos y a integrarse en AENA como trabajadores por cuenta ajena, resulta que su carrera como funcionaria pública cotizante a Clases Pasivas sólo supera ligeramente los 10 años, sin alcanzar los 15 exigibles como período de carencia por el art 29 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de ley de Clases Pasivas del Estado. Esto es: que no se estaría en el caso de los controladores por los que se interpone la demanda conforme a su ya expresado hecho sexto, que son los que disfrutando de una pensión de jubilación de esa naturaleza (Clases Pasivas) se plantea la cuestión del cese en la empresa y consecutiva obtención de pensión de igual clase en el RGSS, de modo que los casos que se pretende comparar no son parangonables y, por tanto, se ha de volver a la inadmisibilidad o desestimación del documento.

No existe, pues, desigualdad, entendida ésta, como se debe, como trato diferente injustificado, porque partiendo de la edad de los 65 años como la de jubilación en un colectivo tan singular como el de los controladores aéreos, su cometido, condiciones y circunstancias, trascendencia y responsabilidad, se justifica una norma de rango legal que otra cosa dispone y que constituye una ley especial frente a la general, sin perjuicio de que se puedan y hayan pactado medidas para paliar los efectos que de ello se deriven.

De cuanto antecede se sigue la desestimación del motivo, y finalmente, y como propone el Ministerio Fiscal, la del recurso.' Los principios de legalidad y seguridad jurídica vistos exigen la aplicación de la Disposición Adicional Cuarta, tal y como ya ha hecho el Tribunal Supremo.

Destina el recurrente el motivo de recurso a la denuncia de la infracción en la instancia del punto 3° de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril , por aplicación indebida, del artículo 161.1 a) y de la Disposición Transitoria 20 de la Ley General de la Seguridad Social , por inaplicación, y finalmente, de la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores y de la Disposición Derogatoria Unica de la Ley 3/2012, por inaplicación.

El motivo se desestima.



TERCERO. - Se trata de cuestiones que ya han sido resueltas por el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 22 de febrero de 2017, dictada en recurso de casación 138/2016 .

En lo que atañe a la pretendida colisión entre la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010 y las normas posteriores que regulan el acceso a una pensión de jubilación, y la consiguiente denuncia de infracción por aplicación indebida de la esta ley, cabe señalar lo siguiente.

Si se observan con detenimiento ambas normas jurídicas podrá convenirse con esta Entidad Pública en que no existe incompatibilidad ni oposición jurídica entre ellas.

Mientras el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril , establece una edad concreta de jubilación forzosa para un colectivo específico de trabajadores, el apartado primero del artículo 4 de la Ley 27/2011 se limita a fijar los requisitos de edad y cotización para acceder a la pensión de jubilación.

Es más, en ningún caso establece el apartado primero del artículo 4 de la Ley 27/2011 que un trabajador en España no pueda jubilarse a la edad de 65 años, puesto que, en puridad, lo que dice es que los trabajadores tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que, habiendo cumplido dicha edad, acrediten una cotización mínima de 38 años y 6 meses. Periodo de cotización que fue posteriormente adaptado a los años venideros, por mor de lo establecido en el apartado dos de este artículo 4, y que para el 2017, año en que se jubiló al trabajador, quedó fijado en 36 años y 3 meses o más.

Una cosa son los requisitos a cumplir para acceder a la pensión de jubilación y cosa muy diferente la edad a la que un trabajador puede ser jubilado forzosamente atendiendo a las particularidades de la profesión ejercida.

Independientemente de ello, si tenemos en cuenta que al cumplir el trabajador 65 años de edad y ser jubilado forzosamente por Enaire, el NUM000 de 2017, contaba con un periodo de cotización de 41 años, 2 meses y 1 día, tal y como se desprende del inalterado hecho probado sexto de la sentencia de instancia, y que el periodo mínimo de cotización exigido por la Ley 27/2011 para acceder en el 2017 a la pensión de jubilación es de 36 años y 3 meses o más, resulta claro y evidente que el actor, en el momento de ser jubilado forzosamente, cumplía con los requisitos vigentes para acceder al 100 por 100 de su pensión.

Por tanto, estando ante normas jurídicas que regulan asuntos diferentes, que en nada se oponen, no puede compartirse el argumento de que en la instancia se aplicó de manera indebida el punto 3° de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril .

No existe oposición entre lo regulado por esta en materia de jubilación forzosa y lo regulado por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, en materia de acceso a la prestación de jubilación.

Si examinarnos la Disposición Derogatoria Única de la Ley 27/2011 observamos como deroga todo lo que se oponga a ella. Es decir, que el requisito esencial para la derogación es la oposición. Sin embargo, y en contra de lo que se esgrime, no puede entenderse que se haya producido la derogación del punto 3, de la Disposición Adicional Cuarta, de la Ley 9/2010, de 14 de abril , por cuanto que, simple y llanamente, es precisamente esa oposición entre normas jurídicas lo que no existe.

Por otra parte, también observamos que la Disposición Derogatoria Única de la Ley 27/2011 deroga de manera expresa el RD 1194/1985, de 17 de julio y determinados preceptos del RDL 1/1994, de 20 de junio.

En definitiva, solo podría entenderse derogado el punto 3 de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 9/2010, de 14 de abril , si, por una parte, se opusiera radicalmente a la Ley 27/2011, de 1 de agosto, y, más concretamente, a lo establecido en el artículo 4 que modifica el apartado 1 del artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social , lo que no sucede, y, por otra, si hubiera existido una derogación expresa en línea con la jurisprudencia asentada en la materia, lo que tampoco sucede.

En cualquier caso, se trata de una cuestión que, como decimos, ya ha sido abordada por el Tribunal Supremo en la citada sentencia de febrero de 2017.

Dado que la recurrente insiste a lo largo de su escrito de recurso de que estamos ante una norma jurídica transitoria, promulgada para un momento específico, y que ya no tiene efectos, etc, significar que no se encuentra regulación jurídica para alcanzar semejante conclusión. Es más, del examen de su Disposición Final Quinta se desprende su entrada en vigor sin ningún tipo de restricción temporal o de cualquier otro tipo.

Todo lo expuesto resuelto por la citada sentencia del TS, nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia de instancia en su integridad, sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DON Luis María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, núm. 7 de los de Madrid, en autos 418/2017, a instancia del recurrente contra ENAIRE, sobre DESPIDO, confirmando la sentencia de instancia en su integridad. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0840-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0840-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.