Encabezamiento
DEMANDA N.º: Procedimiento de instancia 24/2021
NIG PV:00.01.4-21/000046
NIG CGPJ:48020.34.4-2021/0000046 SENTENCIA N.º: 1115/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6 de julio de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./a. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
Vistos los presentes autos n.º 24/2021 sobre 1IN,en los que han intervenido, como parte demandante CONFEDERACION SINDICAL ELA, y como parte demandada TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S A, SINDICATO CCOO, SINDICATO STAT, SINDICATO LAB, EUSKO JAULARITZA -GOBIERNO VASCO, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO - SEPE, TUBACEX SA, SINDICATO INDEPENDIENTE, COMITE INTERCENTROS DE TUBACEX-ACERIA DE ALAVA, COMITE DE EMPRESA DE TUBACEX EN AMURRIO y COMITE DE EMPRESA DE TUBACEX EN LLODIO.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha de 19 de abril de 2021 la Confederación Sindical ELA presentó ante esta Sala demanda de DESPIDO COLECTIVO contra la empresa TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S.A., señalando como parte interesadas al los sindicatos LAB, CCOO, STAT y SINDICATO INDEPENDIENTE, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que consideraron oportunos, se solicitaba que 'se declare NULO o, subsidiariamente no ajustado a derecho el despido colectivo, con las consecuencias inherentesa tales declaraciones.
En fecha de 20 de abril de 2021 el sindicato STAT presentó ante esta Sala demanda de DESPIDO COLECTIVO contra la empresa TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S.A., y ACERIA DE ALAVA S,A, señalando como parte interesadas al los sindicatos ELA, LAB, CCOO, y SINDICATO INDEPENDIENTE, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que consideraron oportunos, se solicitaba que ' se declare NULO o, subsidiariamente injustificado el despido colectivo, con las consecuencias inherentesa tales declaraciones.
En fecha de 20 de abril de 2021 la Confederación Sindical de CCOO presentó ante esta Sala demanda de DESPIDO COLECTIVO contra las empresas TUBACEX S.A. y TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S.A., señalando como parte interesadas al los sindicatos LAB, ELA, STAT, SINDICATO INDEPENDIENTE y COMITÉ INTERCENTROS, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que consideraron oportunos, se solicitaba que ' se declare NULO o, subsidiariamente no ajustado a derecho el despido colectivo, con las consecuencias inherentesa tales declaraciones.
En fecha de 21 de abril de 2021 la Confederación Sindical LAB presentó ante esta Sala demanda de DESPIDO COLECTIVO contra la empresa TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S.A.U, señalando como parte interesadas a los sindicatos ELA, CCOO, STAT, SINDICATO INDEPENDIENTE, Gobierno Vasco y SEPE, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que consideraron oportunos, se solicitaba que ' se declare NULO o, subsidiariamente injustificado el despido colectivo, con las consecuencias inherentesa tales declaraciones.
SEGUNDO.-Por Diligencia de Ordenación del Letrado de la Administración de Justicia de 20 de abril de 2021 se requirió a la parte actora, ELA, para que ampliara la demanda contra el comité intercentros, y aclarara si postulaba un grupo de empresas a efectos laborales.
Por escrito de 27 de abril de 2021 ELA amplió la demanda y dejó constancia de que no invoca la existencia de un grupo a efectos laborales.
Por diligencia de 11 de mayo de de 2021 se dio traslado a las partes para alegaciones sobre la acumulación de los procedimientos 27, 28 y 30. Por auto de 25 de mayo de 2021 se acordó la acumulación de los cuatro procedimientos.
Por decreto de 25 de mayo de 2021 se admitieron a trámite las demandas y se requirió a la empresa la aportación de las actas de período de consultas y la comunicación a la autoridad laboral, y se recabó del Departamento de empleo del Gobierno Vasco la remisión del expediente del despido colectivo. Por auto de la misma fecha se admitieron las pruebas de interrogatorio y documental.
Por diligencia de 7 de junio de 2021 se acordó unir el expediente remitido por el Departamento de Empleo del GV y la documentación aportada por la empresa, ambos en CD, con traslado a las demás partes.
Por diligencia de 10 de junio de 2021 se admitió la ampliación de la demanda que la parte actora hizo por escrito de ocho de junio, introduciendo nuevos hechos y fundamentación jurídica de sus pretensión, dando traslado a las partes.
TERCERO.-En la fecha señalada de 21 de junio de 2021 comparecieron las partes, salvo el sindicato independiente, el Gobierno Vasco, el SEPE, el comité intercentros y los comités de empresa; y se celebró el juicio oral, en el que las partes fijaron sus posiciones según el resultado del Acta, y de la grabación correspondiente; propusieron la parte actora pruebas testifical, pericial y documental, y la empresa demandada testifical, pericial y documental, que fueron admitidas; y tras su práctica se dio a las partes un plazo de tres días para evacuar sus conclusiones por escrito, dado el volumen de la documentación aportada, - artículo 87.6 LRJS-..
CUARTO.-Evacuado el trámite por las partes, por diligencia de fecha 28 de junio de 2021 quedaron los autos vistos para sentencia.
QUINTO.-En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
SEXTO.Hallándose la presidenta Sra. Garbiñe Biurrun Mancisidor en la fecha de hoy en situación de ausencia legal, firma la presente sentencia en su nombre el Magistrado Sr. D. Jose Luis Asenjo Pinilla.
Hechos
PRIMERO.-La empresa TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S.A. (en adelante TTI) , tiene por actividad principal la fabricación y venta de tubos y otros productos de acero inoxidable.
La empresa dispone de dos centros de trabajo, en Amurrio y en Llodio; tenía a 561 trabajadores en plantilla al inicio del período de consultas del presente ERE, resultando afectadas por el despido colectivo 103, de los cuales 28 son salidas voluntarias y 75 son trabajadores despedidos-indiscutido-.
Dicha sociedad forma parte del grupo de empresas TUBACEX, siendo la empresa matriz TUBACEX, S.A.
ACERIA DE ALAVA S.A.U pertenece también al grupo TUBACEX, y la mayor parte de su facturación corresponde al cliente TTI.
SEGUNDO.-La representación unitaria de la plantilla en Amurrio es un Comité de Empresa de 9 miembros, tres de ellos nombrados entre las listas de ELA, 3 de STAT, uno de LAB, uno de CCOO y uno Independiente, - indiscutido-.
La representación unitaria de la plantilla en Llodio es un Comité de Empresa de 13 miembros, cuatro de ellos nombrados entre las listas de ELA, 3 de STAT, uno de LAB, tres de CCOO y dos Independientes, - indiscutido-.
TERCERO.-La empresa propuso un expediente de regulación temporal de empleo por causas productivas (ERTE suspensivo) a mediados de abril de 2020, presentando una memoria explicativa de las causas en las que, alegando la situación pandémica provocada por el COVID-19 había agravado de forma importante una previa situación un tanto deficitaria en cuanto a pedidos detectada en los meses previos. Se decía que se trataba de una situación coyuntural y derivada de los efectos de la pandemia.
Por ello, se proponía una suspensión colectiva de los contratos de trabajo en un percentil global de un sesenta por ciento.
En concreto, se consideraba necesaria la suspensión de los contratos de trabajo de 154 puestos de trabajo, de los 196 que entonces tenía la empresa. Esa suspensión tenía un límite máximo de suspensión de 67 días laborables por cada trabajador afectado y debía acordarse en un periodo que iba del 4 de mayo al 3 de noviembre de 2020. Tal propuesta fue sometida a la consideración de la representación de los trabajadores y se materializó, no llegándose al máximo de las suspensiones que se habían autorizado, (prueba documental anticipada, aportada por la empleadora en formato CD).
Ese ERTE fue impugnado en vía judicial, dando lugar a los autos 238/2020, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 4 de los de Vitoria-Gasteiz. Dicho Juzgado dictó sentencia desestimatoria de tal impugnación en fecha 3 de julio de 2020. La misma fue confirmada por la de este Tribunal y Sala de fecha 2 de marzo de 2021 (recurso 148/2021).
CUARTO.-En fecha 16 de octubre de 2020 la empresa presentó un segundo expediente de regulación temporal de empleo por causas productivas, (ERTE suspensivo), relacionando la necesidad del mismo con los efectos del COVID 19, al surgir la llamada segunda ola de la pandemia, afirmando que el efecto de la primera ola había sido más negativo del previsto.
Esta vez propuso suspender un volumen aproximado al 80 % de la producción total, afectando a 164 de los 182 contratos de trabajo entonces existentes, por un periodo que iría del 4 de noviembre de 2020 al 7 de febrero de 2021, con un máximo de 48 días laborables por cada trabajador afectado.
El plan fue aceptado por la representación de los trabajadores y se materializó. No se llegó al tope máximo pactado, (prueba documental anticipada, aportada por la empleadora en formato CD).
QUINTO.- En fecha 8 de febrero de 2021 TTI inició el expediente de regulación de empleo (ERE) del que deriva el presente proceso y simultáneamente otro ERTE. Lo mismo se hizo con ACERALAVA.
El ERTE iniciado de manera simultánea por TTI el ocho de febrero de 2021 tiene como causa directa el impacto inmediato del COVID 19, - admitido por la empleadora, folio 79 de su escrito de conclusiones-.
SEXTO.- En la memoria justificativa de inicio del expediente de regulación de empleo, se aludía a tres tipos de causas: productivas, organizativas y económicas.(documento nº 29, tomo III, ramo de prueba de la empresa).
Las productivas se basaban en, según se dice en tal memoria, ( folios 66 y 67), la progresiva caída de los precios del petróleo, y la irrupción de competidores de mercados emergentes, lo cual ha reducido la demanda del producto fabricado por TTI. Se indica en la memoria que este proceso es previo a la aparición del COVID, el cual no ha hecho sino acelerar el proceso de descarbonización y apuesta por las energías renovables, que tiene un evidente impacto en el sector del oil & gas y tienen una clara naturaleza estructural.
Las económicas parten de indicar un resultado negativo de los ejercicios 2017-2020 de -29'2 millones de euros, pérdidas que llegarán a alcanzar los 51 millones en 2021, -64'4 millones en 22022, 72'1 millones en 2023 y 74'8 millones en 2024 si no se toman medidas, ( folio 77 de la memoria). Se añade que estos datos pondrían en peligro la estructura patrimonial de TTI, que podría incurrir en causa legal de disolución de la sociedad, al reducirse su patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social.
También se sostiene que, consecuencia de esas causas económicas y productivas, concurre causa organizativa, pues se revela la necesidad de ajustar el personal de la empresa, (folios 84 y ss de la memoria).
SEPTIMO.-Ese mismo día 8 de febrero de 2021 se constituyó la comisión negociadora, conformada por personal perteneciente al comité intercentros de TTI y ACERALAVA. La negociación del ERE y del ERTE fue simultánea, por lo que las actas de las reuniones son comunes.
Durante ese mes y el siguiente se sucedieron otras ocho reuniones más de la indicada comisión, (documento nº 4 aportado con carácter anticipado por la empresa en formato CD, y documentos 1 a 10 del ramo de prueba de ELA, tomo I, cuyo contenido tenemos por reproducido). En síntesis, en ellas se trataron diversas posiciones, manteniéndose por la representación social la idea de que los problemas que indicaba la empresa eran coyunturales y podían evitarse por vías distintas a despidos forzosos.
La empresa entregó en un principio concreta documentación e hizo ofrecimiento de entrega de la que se le requiriese siempre y cuando hubiese una cierta relación con la evaluación de las causas y medidas a adoptar. Se fue pidiendo diversa documentación en varias reuniones posteriores de la comisión y a través de correos electrónicos en los que se le pedía la misma, cuando menos hasta el 24 de febrero de 2021. A primeros de marzo se entregó la requerida, que se remitió a una plataforma digital el día 4 de marzo de 2021, Surgieron algunos problemas en orden a su recepción, desencriptación o lectura. Finalmente, hacia el día 5 de marzo, la parte social pudo entrar en aquella plataforma 'on line' y esa documentación fue examinada y valorada por la parte social de la comisión, - documentos 35 a 47 del ramo de prueba de la empresa, tomo III, y testifical de doña Carlota, directora de RRHH-.
Se aportaron en un principio las cuentas anuales provisionales del año 2020 de ACERALAVA y TTI (cuenta de pérdidas y ganancias y balance de situación provisional a fecha 31 de diciembre de 2020); posteriormente y durante el periodo de consultas, también se aportaron las medidas de reestructuración realizadas dentro del grupo, las transferencias intragrupo el estado de flujos de efectivos y los cambios en el patrimonio neto, el plan estratégico se pretendió aportar a través de diversos documentos entregados a los accionistas sobre la estrategia del grupo, así como las cuentas consolidadas y auditadas del grupo e informe de gestión, (cuentas anuales de Tubacex Services Solutions S.A.U., Tubacex Taylor Accesories, Tubacex Upostream S.A, y Acería Álava SAU documentos 3.2 y 3.4 de la prueba anticipada aportada en soporte informático).
En esas nueve reuniones, la parte social defendía esencialmente que la situación deficitaria en producción y resultados era puramente coyuntural, provocada precisamente por los efectos de la pandemia, proponiendo que se pactase un nuevo ERTE y se retirase el ERE.
Por su parte, la empresa hizo diversas mejoras de su propuesta inicial, disminuyendo el número de personas a despedir en ambas fábricas y mejoras sobre las compensaciones por despido, aparte de opciones de búsqueda de empleo y similares (plan de recolocación), no admitiendo renunciar al despido forzoso.
En el curso de la negociación, la empresa ofertó también acudir al sistema de bajas voluntarias mejoradas, criticándose por la parte social que el ofrecimiento tuviese un periodo de opción por tal salida que entendían excesivamente corto, llegando la empresa a ampliar a última hora el plazo para efectuar tal opción de inclusión voluntaria en los despidos derivados del ERE.
Junto con la memoria la empresa aportó como anexos un plan de recolocación externa, suscrito con la agencia de colocación Right Management SLU, y un plan de acompañamiento social del ERE, -documento nº 29, tomo III-.
Terminó dicho periodo de consultas sin acuerdo.
OCTAVO.-Conocido el ERE impugnado, se convocó huelga del personal de la empresa el día 9 de febrero de 2021 y desde el 15 de febrero de 2021 todo el personal de TTI está en huelga.
Aunque se denominaron ' servicios mínimos',se fijaron una serie de medidas para atender la seguridad y el mantenimiento de bienes y personas en la fábrica durante la huelga, huelga que se ha prolongado hasta la actualidad.
Esas medidas de aseguramiento y mantenimiento se establecieron de la misma forma en que se consideró legal en una sentencia de un Juzgado de lo Social número 3 de Vitoria-Gasteiz, de fecha 7 de agosto de 2012 (autos 320/2012), con ocasión de tres días de huelga en febrero de 2012.
Comunicadas las designaciones para atender aquellas funciones, cuando los trabajadores eran llamados, si la empresa consideraba que estaban atendidas esas necesidades, se comunicaba a esos trabajadores llamados que podían cesar en esas funciones y continuar con el ejercicio de su derecho de huelga, habiéndose ido reduciendo los llamamientos indicados, (testifical del trabajador don Clemente).
NOVENO.-En fecha 18 de marzo de 2021, la empresa comunica su decisión final de acometer 77 despidos forzosos y asumir 19 bajas voluntarias incentivadas y 9 prejubilaciones),¬ documento n° 10 del ramo de prueba de ELA, tomo I-. En dicha comunicación de fecha 18 de marzo de 2021, la empresa detalla los criterios de selección de los trabajadores, en el apartado A.5, entre los cuales se manejan la polivalencia, y la antigüedad, entre otros, y los tenemos aquí por reproducidos. En cuanto a las causas generadoras de la necesidad del ERE, la empresa se remite a la memoria explicativa y al informe técnico adjunto al mismo, (documentos 29 y 31 del ramo de la empresa, tomo III).
Para los despedidos 'forzosos', la empresa fijó una indemnización por despido objetivo calculada en una proporción de 28 días de salario por año de servicio, con prorrateo por meses de los períodos inferiores a un año y límite de dieciocho mensualidades.
Se asume el compromiso de suscribir un convenio especial con la Seguridad Social para los trabajadores despedidos que tengan más de 55 años y que no hubiesen tenido la condición de mutualistas a fecha 1 de enero de 1967, cumpliendo con la legislación vigente.
En tal documento se van explicando los concretos puestos de trabajo que se amortizan, advirtiendo que los despidos se materializarían individualmente entre el 12 de abril y el 28 de mayo de 2021.
La empresa ha hecho entrega de las cartas individuales de despido, con efectos a 15 de abril de 2021, con el contenido que obra en el documento n°11 aportado por ELA en su ramo de prueba, tomo I, y que tenemos por reproducido.
DÉCIMO.-Con ocasión de la entrega de las nóminas de marzo, ya en abril, la empresa adjuntaba un comunicado ('TXosten El Boletín Informativo de TTI y ACERÁLAVA') en el que se incluían las siguientes frases: ' las consecuencias de esta huelga están siendo irreparables', 'gravedad de la situación comercial' o 'desde aquí apelamos a la responsabilidad individual' o 'debemos hacer un llamamiento, tanto al Comité como a cada uno de vosotros, a la valoración de la situación y a la reconsideración de la idoneidad de continuar esta huelga, ya que, sin duda, pondrá en peligro el futuro de los 600 trabajadores que siguen formando parte de TTI y no servirá en ningún caso para recuperar el empleo a los que ya no están'.
También en dicho documento se hacía ver que, en relación a un suministro de 'umbilicales centrales' que un tercero había pedido se hiciese por TTI, se había requerido su suministro desde SBER, que es otra empresa del mismo grupo de empresas que integran TUBACEX, - documento n°25 del ramo de prueba de ELA-.
Entre SBER y TTI existe un solape teórico en un aparte pequeña de la producción de los tubos, aunque SBER no puede hacer la mayoría de los productos de TTI. El proyecto Karis North pasó a SBER por una exigencia del cliente, testifical del director comercial, Sr. Evelio, y documento 52 del ramo de prueba de la empresa, tomo V-.
UNDÉCIMO.-De las personas despedidas, 19 tenían reconocida una reducción de jornada por conciliación familiar, (testifical de doña Carlota, directora de recursos humanos, que declaró a instancias de la empresa, y documento n°65 tomo V de su ramo de prueba).
DECIMOSEGUNDO.-De las personas despedidas un total de ocho ostentaban la condición de representantes legales de los trabajadores, - admitido por la empresa, folio 22 de su escrito de conclusiones-.
DECIMOTERCERO.-Las cuentas anuales auditadas de TTI arrojan los resultados siguientes: (documento n°29 aportado por la empresa, memoria explicativa del despido que incorpora las cuentas auditadas):
2017 2018 2019 2020
Cifra de negocio: 229.623.656 310.443.292 235.725.435 162.547.000
Gastos de personal: -41.113.127 -41.895.814 -42.687.631 -31.803.000
Resultado del ejercicio: -2.930.896 5.711.261 -12.262.081 -19.697.000
En el grupo TUBACEX, tanto los resultados de explotación, como del ejercicio del año 2019 fueron positivos, obteniendo beneficios en esos años 2.017 a 2019, tanto antes como después de impuestos; empero en el año 2020 fueron negativos el resultado de explotación y el resultado del ejercicio, (informe de la ITSS de Álava, documento 1.2 del ramo de prueba de la empresa aportado con carácter anticipado en formato CD-.
DECIMOCUARTO.-En el año 2018 la empresa fue bien debido al contrato con Irán, pero luego se perdió ese contrato. En el año 2019 la empresa contrató trabajadores temporales. La empresa no se acogió a las deducciones de cotizaciones de seguridad social durante los ERTE, ¬ pericial de don Heraclio, a instancias de la empresa-.
DECIMOQUINTO.-Existe una tendencia hacia la recuperación de la demanda de petróleo. TTI dispone de varios contratos a largo plazo. Las cuentas definitivas de TTI han incluido las indemnizaciones por extinciones de los contratos de los trabajadores como si se hubieran producido en 2020, - pericial de don Ignacio, a instancias de ELA-.
Fundamentos
PRIMERO.-EL OBJETO DEL LITIGIO. LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS.
La parte demandante, ELA, solicita la declaración de nulidad el carácter injustificadodel despido colectivo que entiende operado con los 103 trabajadores de TTI en fecha 18 de marzo de 2021. En su demanda se alega lo siguiente:
Hecho 12°: que las previsiones económicas para 2021 y 2022 son de recuperación económica, dada la previsión al alza del precio del petróleo; que la mejoría de la pandemia hace previsible el aumento de la demanda energética; que TTI ha tenido importante beneficios en 2017, 2018 y 2019; que en 2020 la empresa ha mantenido su plan de inversiones y una buena posición de liquidez y solvencia; que según el informe de gestión, la reducción de demanda es coyuntural, debido al COVID 19; que la actividad a nivel de grupo se ha incrementado en EEUU, ArabiaSaudí y Noruega; que cuando se levanten las sanciones a Irán la empresa podrá recuperar un proyecto importante que tenía contratado en dicho país; que la empresa maneja una perspectiva de trabajo de uno o dos meses, por lo que no es posible vislumbrar la carga de trabajo que pueda tener en tres o cuatro años; que las previsiones relacionadas con el COVID 19 han sido erróneas, puesto que se ha contratado y se ha producido más de lo previsto; que las causas productivas con coyunturales, no estructurales, y son las mismas por las que se presentó el ERTE; que la plantilla está en huelga, por lo que se ha podido desviar la producción a otras plantas del grupo; y que no concurre ni causa productiva ni proporcionalidad en la decisión empresarial.
Hecho 13°: que no concurre la causa económica; que la reducción de facturación en 2019 y 2020 se ha producido coyunturalmente por el COVID 19; que los márgenes de de las comercializadoras se han incrementado en 2020, perjudicando a las empresas productivas como TTI; que ya ha habido reducción de plantilla y de gasto salarial en 2020, (1'6 millones); que hay que descontar de los resultados el importe de las indemnizaciones por despidos; que se han cesado los empleos subcontratados; que en 2018 TTI tuvo beneficios de 5'7 millones; que TTI ha generado mayor flujo de caja de explotación en 2020, (44 millones) que en 2019; que los ERTE por Covid anteriores no se han aplicado en toda su posibilidad, lo que evidencia una mejor situación productiva que la esperada, y tampoco se ha querido utilizar la posibilidad de ahorro en la seguridad social; que una medida de ERTE sería más beneficiosa que un ERE; que las causas del ERE y del ERTE son las mismas en 2020
Hecho 14°: que ha existido mala fe en proceso negociador y vulneración de la libertad sindical y de negociación colectiva; que en 2020 se ha reducido en 150 personas la plantilla de TTI, todas ellas personal eventual; que la empresa, al no llegar a un acuerdo en las negociaciones para la modificación del convenio decidió presentar dos ERTE por covid, en mayo y octubre de 2020, haciendo un uso fraudulento de los RD Ley 8 y 9/2020; que la empresa quiere incumplir el convenio que firmó en septiembre de 2018, en el que se comprometió a incrementar la plantilla de personal fijo; que cuando se firmó el convenio ya sabía la situación económica en la que se encontraba desde el año 2017; que la empresa no ha implementado el incremento de salario al que se comprometió en el convenio, incumpliento los compromisos adquiridos, ( STS de 26 de marzo de 2014, recurso 86/2012; que existe mala fe en la negociación del ERE, dado que la empresa ha limitado las ofertas de adscripción voluntaria en el tiempo a un período anterior a la finalización del período de consultas; que esta oferta se trasladó al personal, en un intento de dinamitar la negociación; que la empresa ha presentado un ERTE y un ERE que sos vasos comunicantes; y que pretende pagar las indemnizaciones y otros gastos asociados con la aplicación fraudulenta de los ERTE.
Hecho 15°: que el grupo TUBACEX no ha entregado la documentación obligatoria para la negociación, vulnerando la buena fe negociadora y los derechos de información y consulta: cuentas anuales provisionales completas de ACERIA DE ALAVA SAU y TUBACEX TUBOS INOXIDABLES SAU, cuentas anuales completas de las sociedades del grupo con operaciones vinculadas TUBACEX LOGISTICS S.A., TUBACEX SERVICE SOLUTIONS S.A., TUBACEX UPSTREAM TECHNOLOGIES S.A., (no entregan con el estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivo y memoria); plan estratégico de TUBACEX (2018-2022) actualizado en 2021; plan de reestructuración del grupo, incluidas las medias adoptadas en las plantas de Austria, Noruega e Italia, (no se da información acerca de situación y estructura del grupo); cartera de pedidos, captación de pedidos, pedidos en suspenso y ofertas lanzadas del grupo por gama de productos al inicio del procedimiento; incumpliendo los artículos 4 del RD 1483/2012 y el artículo 51.2ET.
Hecho 16°: que el informe técnico realizado coincide con el número de personas que debieran abandonar la sociedad, por lo que pone en tela de juicio la imparcialidad del mismo.
Hecho 17°: que la empresa ha presentado un despido desproporcionado, como se ve con la toma de decisión de no externalizar la logística y volver a asumirla como propia pero con ocho personas menos.
Hecho 18°: la doctrina de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, recursos 1583/20 y 57/21, dado que la empresa ha estado incursa en dos ERTES denominados COVID, en los períodos desde el 4 de mayo de 2020 al 3 de noviembre de 2020 y del 4 de noviembre de 2020 al 7 de febrero de 2021; que la empresa contraviene el artículo 9 del RDL 9/20, por lo que la decisión es nula.
Hecho 19°: vulneración del derecho a la huelga, artículo 28.2 CE; que la totalidad de la plantilla inició su huelga el 11 de febrero de 2021 y sigue en la actualidad; que la empresa obligó a tres trabajadores por cada relevo a acudir a sus puestos de trabajo, por si se reanuda la producción, pero como no se produjo volvieron a la situación de huelga; que la empresa no tiene competencia para fijar los servicios mínimos, sino el Gobierno Vasco; que la empresa ha practicado el esquirolaje externo; que la empresa dirigió comunicación a los trabajadores en sus nóminas que las consecuencias de esta huelga están siendo irreparables, haciendo un llamamiento a la reconsideración de la idoneidad de la huelga; y que el proyecto Karis North ha requerido el suministro desde SBER, por lo que se ha producido un esquirolaje externo prohibido por la jurisprudencia, y el despido debe declararse nulo.
Hecho 20°: que no existe causa para proceder a los despidos; que se ha utilizado del despido colectivo en fraude de Ley y abuso de derecho; que los despidos son desproporcionados y contradicen el derecho a la estabilidad en el empleo, ( artículo 35 CE)
Hecho 21°: que el despido debe ser nulo no no ajustado a derecho.
Para la fundamentación jurídica de su demanda se invocan los artículos 28 y 37 CE, 51.2ET, 1, 2 y 3 de la Directiva 98/1959, 11 del RD 801/2011, 6.4 del Código Civil, 124.11 LRJS, 2 del RD Ley 9/20 y 22 y 23 del RD Ley 8/2020 y la jurisprudencia sobre las ' cláusulas rebus sic stantibus'.
Al inicio de la vista la parte actora ELA ratificó su demanda, alegando que en la carta individual dirigida a los trabajadores sí que se invoca el COVID, así como en el acta de 23 de octubre de 2020; insistiendo en que el convenio hace referencia a subidas salariales, inversiones y nuevas contrataciones; que los trabajadores han trabajado más de lo que se fijó en los ERTES; y que es la autoridad laboral la que tiene que fijar los servicios mínimos.
LAB en su demanda coincide sustancialmente con los argumentos esgrimidos por ELA; alega que simultáneamente al ERE que se impugna con esta demanda la empresa comunicó un ERTE que afecta a ambas mercantiles; que el COVID ha tenido un gran impacto sobre la estructura de la empresa, afectando a la productividad de la misma, toda vez que se constata un descenso de pedidos relacionado con un descenso en el consumo de hidrocarburos; que el informe técnico aportado en el período de consultas está viciado en origen, y carece de imparcialidad; que no concurren los motivos estructurales, productivos y económicos expuestos por la empleadora; que una vez superada la crisis del COVID el mercado repuntará; que la proyección de pérdidas futura no es objetiva, sino ficticia; que el resultado negativo en 2020 es una clara consecuencia del COVID 19, y por tanto es claramente coyuntural; que la empresa no acudió a las bonificaciones dispuestas para empresas que se acogieron a los mecanismos de de suspensión de empleo, lo que supone una contradicción con las causas que propugna; que la medida es desproporcionada y está causada directamente por el COVID por lo que rige la imposibilidad de los despidos, ex artículo 2 del RD Ley 9/2020, y el despido debe declararse nulo; que el período de consultas no ha sido real, y no se ha aportado la documentación exigible; y que, subsidiariamente, el despido debería declararse injustificada, al no haberse acreditado la causa
En el acto del juicio LAB aclaró el hecho quinto de su demanda, indicando que esos ERTES son por causa covid.
Por su parte, el sindicato CCOO desistió de la demanda contra TUBACEX S.A. y se adhirió a la demanda de los otros sindicatos. En el hecho quinto de la demanda de CCOO se alega que de las 75 personas despedidas forzosas 19 disfrutaba de una reducción de jornada por conciliación familiar, lo que supone el 15% de las personas afectadas; y en el hecho sexto se enfatiza el hecho de que durante la negociación del ERE también se produjo la negociación de un nuevo ERTE por causas productivas desde el 29 de marzo de 2021 hasta el 10 de septiembre de 2021; que el plan de recolocación externa no se ha materializado en la práctica; que los criterios de selección son discriminatorios, por afectar a un colectivo especialmente protegido; que el artículo 3.3 del convenio colectivo de 2018 recogía un mantenimiento del empleo; y que se han vulnerado los artículos 51.2ET, y 3, 5, 7 y 9 del RD 1483/2012, 55.5 ET y el artículo 2 del RD Ley 9/2020; por lo que el despido debe ser nulo o, subsidiariamente, no ajustado a derecho.
El sindicato STAT desistió de la demanda contra ACERIA DE ALAVA, y se adhirió a la demanda de ELA. En la demanda de STAT se reproducen argumentos coincidentes con las anteriores demandas. En el hecho octavo de su demanda se afirma que la parte social no pudo acceder a la plataforma en la que la empresa colgó la documentación durante el período de consultas; y en noveno se alega que se ha incumplido el artículo 68 b) ET, al extinguir los contratos de, al menos, seis representantes de los trabajadores; por lo que el despido debe ser declarado nulo o subsidiariamente improcedente.
Por su parte, la empresa se opone alegando que la documentación aportada durante el período de negociación ha sido correcta, tal y como concluye la ITSS; que toda la documentación solicitada se subió a DATA SPACE, (unos mil y pico folios); que el cuatro de marzo de 2021 se remitió toda la documentación a los sindicatos; que los problemas técnicos para acceder a la documentación se subsanaron; que las cuentas provisionales de TTI de ACERALAVA fueron aportadas, como indica la ITSS; que no se aportó el informe de gestión, pero basta con aportar la memoria, ( STS de 20 de octubre de 2015); que ELA no plantea la existencia de un grupo laboral patológico; que sobre las transferencias intragrupo hubo una reunión y los responsables del servicio financiero informaron de todo ello, (actan º4 del ramo de prueba anticipada); que en los documentos XIII a 44 del ramo de prueba anticipada se pueden ver todas las transferencias intragrupo; que el estado de flujo de caja y el estado de cambio también aportaron el 17 de marzo de 2021; que lo que deben aportar son las cuentas consolidadas del grupo ya auditadas, y se aportaron y se subieron el día 4 de marzo de 2021; que también se aportaron las cuentas provisionales de 2020 y el balance de situación; que en cuanto al plan estratégico del grupo, se aportó lo que existe, (documentos 3, 4 y 8 de la prueba anticipada, anexo a la séptima reunión); que la información que se está pidiendo es ajena al artículo 64.5ET; que la cartera de pedidos también está aportada, (acta sexta); que la cartera de trabajo de otras empresas del grupo podía aportar; que no es cierto que haya existido inmovilismo en la negociación del ERE; que el documento n°4 aparecen las propuestas de la empresa, (plan de adscripción voluntaria, medidas de acompañamiento, 33 días de indemnización, ajustes de costes, reducción del n° de trabajadores elegidos...); que en el acto n°7 se renuncia a las externalizaciones; que en las actas 8ª y 9ª se amplió el plazo paras las adscripciones voluntarias y se ofertaron 28 días de indemnización; que el informe técnico avala la actuación empresarial; que el informe externo también; que el perito avala la previsión de cartera futura; que la sentencia del Juzgado de lo Social n°3 de Vitoria de siete de agosto de 2012, ratificada por esta Sala, avala los servicios de mantenimiento y vigilancia que fijó la empresa durante la huelga; que se dijo a los trabajadores de mantenimiento y vigilancia que no fueran una vez constatado que no eran necesario, y ello no supone ninguna vulneración de derechos; que la comunicación a que se refiere el hecho 19° de la demanda de ELA se produjo cuando ya había terminado el período de consultas del ERE; que el empresario puede pronunciarse sobre las consecuencias que una huelga puede tener; que en cuanto al pedido que llevó a cabo SBER también es posterior al período de consultas; que la propuesta de incremento de la jornada es una medida para aminorar los despidos, amparada por el artículo 8.1 e) del RD 1483/2012; que si se incrementa la jornada no se pagan horas extras, por lo que la medida no es contradictoria con el ERE; que el artículo 8.1 c) del RD 1483/2012 ampara las medidas; que la D.A. 3ª del CC no contempla un aumento de plantilla, sino una consolidación de la fijeza para eventuales; que en el acta de consultas del CC se dice que la subida salarial solo puede asumirse por la mejora de la rentabilidad; que la preferencia o no de los representantes de los trabajadores tiene que decidirse en los procedimientos individuales; que los criterios de selección han sido declarados como no discriminatorios por la ITSS; que los puestos de los representantes de los trabajadores se han amortizado en su totalidad, lo que impide buscar puestos equiparables; que el artículo 51.5ET no se ha suscitado durante el período de consultas; que de los 19 trabajadores con reducción de jornada o en excedencia, 3 fueron objeto de adscripción voluntaria, 9 formaban parte de puestos de trabajo amortizados en su totalidad, y los 7 restantes se sometieron estrictamente a los criterios de selección; que el porcentaje del 15% de trabajadores con reducción de jornada le resulta desconocido; que fijar plazos para las adscripciones voluntarias no es ilícito; que la evolución del CABEX se ha visto reducida del 2015 al 2016, y cae notablemente en el 2020; que en 2019 ya había pérdidas notables; que ni en cuatro años se va a recuperar la caída de inversión; que el precio del petróleo no es lo principal; que el futuro del sector depende de la descarbonización y la huída de los residuos fósiles; que del 2017 al 2019 va bajando la cifra de negocio; que en 2019 ya había un caída en la cifra de negocio del 3% y unas pérdidas de 9'2 millones de euros; que en 2020 hay unas pérdidas de 42 millones de euros en acumulado; que en 2018 sí que creció la cifra de negocio por el pedido de Irán, pero en 2019 volvió a bajar, de 310 a 235 millones; que las pérdidas se arrastran desde 2017; que el Covid ha acelerado los cambios estructurales que se advertían en el mercado; que a pesar de la subida de actividad de 2020 a 2021 todavía hay pérdidas; que la previsión de pérdidas metería a la empresa en causa de disolución en 2022, al reducir el patrimonio de la sociedad por debajo del 50%; que la gravedad no se ciñe al 2020 ni al 2021, sino a la expectativa de futuro; que el personal de la empresa no está ajustado a la realidad del mercado; que con el ERE el 2024 llegarán los beneficios; que inicialmente se propusieron 124 despidos, que fueron reducidos a 103, de los cuales solo 75 son forzosos; que la situación de la empresa es estructural; que el artículo 2 del RD Ley 9/2020 habla de la vigencia de la normativa laboral; que el artículo 4 .1 del RDL 11/21 sigue manteniendo la devolución de las prestaciones de desempleo cuando se pasa del ERTE al ERE; que las causas de los ERTE no son las mismas, pues estaban pensados para los meses anteriores; que esta Sala ya ha aceptado anteriormente la existencia de un ERE tras un ERTE previo; que la empresa está mirando el largo plazo, (2020-2024); que el covid 19 no es la causa exclusiva, sino que es un elemento sobrevenido que la exacerba o cataliza; que en la memoria de los ERTE ya se dice que la cartera es baja y perjudica el escenario de recuperación; y que, en todo caso, el ERE sería injustificado, pero no nulo.
SEGUNDO.-LA CONVICCIÓN DE LA SALA SOBRE LOS HECHOS PROBADOS.
Procede en este primer momento de la fundamentación jurídica de esta resolución, que explicitemos el origen de la convicción de la Sala acerca de los hechos que hemos considerado acreditados. Como se aprecia en el relato fáctico, en cada hecho probado reseñamos la fuente probatoria que nutre nuestra convicción, - artículo 97.2 LRJS-. Los hechos se extraen, de su carácter incontrovertido, de la prueba documental aportada por las partes, del informe de la ITSS, del archivo de sentencias de este Tribunal; así como de las testificales propuestas por la empresa, en la persona del Sr. Evelio, - director comercial-, la Sra. Carlota. (directora de RRHH); de la testifical propuesta por el sindicato ELA, en la persona del trabajador don Clemente; y de las prueba periciales propuestas por la parte actora y por la empresa, (Sres. Ignacio y Heraclio, respectivamente), las cuales se desarrollaron de forma simultánea en el acto del juicio, para garantizar la plena contradicción y la posibilidad de careo entre los peritos.
TERCERO.-MOTIVOS DE NULIDAD DEL DESPIDO COLECTIVO. A- Buena fe negocial en consultas. Existencia.
Comenzamos analizando los motivos articulados por los actores que podrían provocar la nulidad del despido colectivo que nos ocupa. Recordemos que el artículo 124.11LRJS establece lo siguiente:
'La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadoreso no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley '.
Respecto al período de consultas no apreciamos los defectos que se invocan en las demandas que examinamos. Tal y como hemos declarado probado, durante el período de consultas la empresa ha participado en las negociaciones realizando ofertas de distinta naturaleza, (reducción del número de despidos, aumento de la indemnización legal, bajas incentivadas...) La voluntad negociadora ha existido, y no puede afirmarse que está viciada.
Como se afirma en la STS de 16 de septiembre de 2015, recurso 230/14, y se reitera en otras posteriores, como la STS de 14 de enero de 2020, recurso 126/2019 :
2.- La jurisprudencia de esta Sala de casación específicamente, aún con relación al supuesto análogo de procedimiento de modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo, ha interpretado con relación a la necesaria negociación de buena fe y a la documentación que se ha de aportar en estos casos, en su STS/IV 16-julio-2015 (rco 180/2014 , Pleno), que:
a) Sobre la exigencia general de buena fe negociadora, destaca que "... del tenor delart. 41.4ET resulta patente «la trascendencia que el legislador quiere dar al período de consultas previo a la decisión de modificación sustancial de condiciones [...], configurándolo no como un mero trámite preceptivo, sino como una verdadera negociación colectiva, entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, tendente a conseguir un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial, así como sobre las medidas necesarias para atenuar las consecuencias para los trabajadores de dicha decisiónempresarial, negociación que debe llevarse a cabo por ambas partes de buena fe» ( SSTS16/11/12 -rco 236/11 ; SG 26/03/14 -rco 158/13 ; y SG 18/07/14 -rco 303/13 )"; que " No menos cierto es -así lo hemos sostenido para el despido colectivo, pero la regla es extrapolable a la modificación colectiva- que la expresión legal referida a la negociación [«durante el periodo de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo»] ofrece innegable generalidad, al no hacerse referencia alguna a las obligaciones que el deber comporta y -menos aún- a las conductas que pudieran vulnerarlo. Pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo[como a todo contrato: art. 1258CC] y que en el campo de la negociación colectivaespecifica el art. 89.1ET[«ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio dela buena fe»]; b) desde el momento en que el art. 51 ET[léase art. 41.4] instrumenta la buena fe al objetivo de «la consecución de un acuerdo» está claro que la buena fe que el preceptoexige es una buena fe negocial ( SSTS SG 27/05/13 -rco 78/12 - FJ 4.2 ; [...]; SG 22/12/14 -rco 185/14 ; y 16/12/14 -rco 263/13 )"; y que " Tampoco cabe olvidar que «... la actuación conforme a las exigencias de la buena fe es un principio general positivizado en elreferido art. 7 CC , precepto al que la doctrina atribuye cualidad de norma
cuasi-constitucional, en tanto que constituye el límite institucional o intrínseco de todo derecho subjetivo, de toda situación de poder jurídico, cualquiera que sea la calificación jurídica que el mismo tenga [derecho; facultad], hasta el punto alcanzar incluso a los derechos fundamentales contemplados en la CE [...]; de manera que a la hora de determinar la licitud o ilicitud del ejercicio del derecho -incluso fundamental, repetimos-, es la buena fe a la que hay que atender para determinar el ámbito de actuación permitido. En palabras del Tribunal Constitucional, la buena fe «es pauta y criterio general para el ejercicio de los derechos, y también para» los reconocidos como fundamentales, respecto de los que se presenta como «condicionamiento» o «límite adicional» [...]. De manera que -ello es una consecuencia obvia- con mayor razón ha de entenderse que el ejercicio de cualquier otro derecho -como el del empresario a proceder a la [...] [modificación de condiciones de trabajo] en las situaciones legalmente previstas- ha de entenderse también condicionado/limitado por las exigencias de la buena fe, de acuerdo a una interpretación acomodada a los valores constitucionales» ( STS SG 17/07/14 -rco 32/14 -, FJ 5.2) ".
b) Respecto a los precedentes sobre la buena fe en la doctrina de la Sala, recuerda que " Aun partiendo de la base de que la proyección del deber de buena fe sobre el curso de las negociaciones por fuerza ha de ofrecer un casuismo que dificulta notablemente las formulaciones generales, la Sala -tanto en procesos de despido colectivo como de MSCT- ha efectuado algunasdeclaraciones que nos han de servir de orientación en el caso. Singularmente: a) que en «el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, más tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzcael intercambio efectivo de información» ( SSTS 30/06/11 -rco 173/10 ; SG 26/03/14 -rco158/13 ; y SG 22/12/14 - rco 185/14 ); b) que «configurado de esta manera ese deber,habrá de analizarse en cada caso el alcance de la posición empresarial y la manera en la que handiscurrido esas negociaciones» ( STS SG 18/02/14 -rco 74/13 , FJ 6.2 ; y SG21/05/14 -rco 249/13 ); c) que la carencia de buena fe que está ligada a la ausencia de un verdadero periodo de consultas, por lo que la mala fe ha de excluirse cuando se cumplen los deberes de información, se producen numerosas reuniones [diez] y hay variación sobre lasiniciales de la empresa ( STS SG 21/05/14 -rco 249/13 ); y d) por el contrario, ha de apreciarse la falta de buena fe cuando se da la doble circunstancia de la falta de información a la representación de los trabajadores y el mantenimiento a ultranza de la posición empresarial desde el inicio ( SSTS SG 20/03/13 -rco 81/12 ; SG 21/05/14 -rco 162/13 ; y SG 22/12/14 -rco 185/14 )"; añadiendo, por otra parte, que "... el deber de negociar no se confunde conla obligación de convenir (recientemente, SSTS 17/05/11 - rco 147/10 ; 20/05/13 -rco 258/11 ; y 21/10/13 -rco 104/12 )". En resumen, cabe indicar sobre este extremo que " a) ... la obligación de negociar no comporta la de convenir; y b) de lo que se trata es que los representantes de los trabajadores «conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicialintención de lograr un acuerdo» (así, SSTS SG 18/07/14 -rco 303/13 ; y 16/12/14 -rco 263/13
En nuestro caso, el número de reuniones celebradas, hasta un total de nueve, denota el cumplimiento del deber de negociar. En definitiva, en nuestro caso las reuniones han existido y se han hecho ofrecimientos para minimizar el impacto del despido colectivo.
No apreciamos la existencia de un ánimo fraudulento en la actitud empresarial. El fraude, recordemos, no se presume, sino todo lo contrario. Como asevera la STS 22 de marzo de 2019, RC 2951/2017:
En torno a la teoría general del primero (fraude de ley) -al que no sólo aluden sino que constituye el núcleo dialéctico tanto de la sentencia de instancia como de la recurrida y el concepto clave de lo resuelto por ambas- señala nuestra sentencia de 14 de marzo de 2017 (rcud 229/2015 ) con remisión a otra anterior, que 'la precitada sentencia de 23 de septiembre de 2014, casación 231/2013 , contiene el siguiente razonamiento: 'En cuanto a la acreditación del fraude de ley, en esta misma sentencia de la Sala se razona que: 'el fraude de Ley no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca ( SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; ... 21/06/04 - rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -], lo que puede hacerse -como en el abuso del derecho- mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo las presunciones entre estas últimas el art. 1253 CC[actualmente, arts. 385y 386 LECiv] ( SSTS 04/02/99 -rec. 896/98 -; ... 14/05/08 -rcud 884/07 -; y 06/11/08 -rcud 4255/07 -); y aunque el fraude es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS 04/07/94 -rcud 2513/93 -; ... 16/01/96 -rec. 693/95 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -), de todas formas es suficiente con que los datos objetivos revelen el ánimo de ampararse en el texto de unanorma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( SSTS 19/06/95 -rco 2371/94 -; y 31/05/07 -rcud 401/06 -)'.
En el mismo sentido sentencias de 18-02-2014 (recurso casación 151/2013 ), 18 (3) -02-2014(recursos casación 115/2013 , 151/2013 y 228/2013 )' , 19/02 - 2014 (recurso casación 150/2013 ). 20-02-2014 (recurso casación 116/2013 ), 14-04-2014 (recurso casación 208/2013 ), 15-04-2014 (recurso casación 86/2013 ), 16-04-2014 (recursos casación 152/2013 y 261/2013 ) y 20-05-2014 (recurso casación 153/2013 )''. Y en congruencia con ello cabe precisar que la apreciación de la existencia de dicho fraude incumbe fundamentalmente al juez de instancia, aunque sus razonamientos al respecto puedan ser objeto de debate en fase ulterior.
La buena fe que ha de exigirse a las partes intervinientes en la negociación es, como afirma nuestro TS, una buena fe negocial, que ha de valorarse en cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las parte actoras no ponen sobre la mesa ningún dato que permita afirmar que nos hallamos ante una conducta empresarial fraudulenta. Hay que tener presente que junto con la memoria se aportaron como anexos un plan de recolocación externa, suscrito con la agencia de colocación Right Management SLU, y un plan de acompañamiento social del ERE, sin que exista ninguna prueba de que se trate de documentos vacuos, como se afirma por parte los actores sin ningún soporte probatorio.
Se afirma por parte de los actores que la empresa ha incumplido un ' compromiso de mantenimiento del empleo'suscrito convencionalmente. De ser así, cabría colegir que la empresa actuó con mala fe, conculcando sus obligaciones y sus actos propios previos al proceso negociador. Empero, esta Sala rechaza estos argumentos. La disposición adicional tercera del convenio colectivo de empresa establece:
'La dirección de la empresa se compromete con la firma de este acuerdo a la consolidación de 25 personas fijas de mano de obra directa y 15 de mantenimiento hasta el 31 de diciembre de 2020.
La empresa se compromete a hacer el 50 por ciento de las 40 personas fijas anteriormente comprometidos durante el presente año, el 25 por ciento en el año 2019 y el 25 por ciento restante en el año 2020.
Asimismo, se compromete a la consolidación de 12 empleos fijos en el año 2021.
Computarán contra este saldo las personas que adquirieron la condición de fijeza a partir del día 15 de febrero de 2018. Para el cómputo de este compromiso no se tendrán en cuenta las 6 fijezas comprometidas en el convenio anterior para el año 2018.
La dirección se compromete a convertir en indefinidos todos los contratos que actualmente tienen la condición de fijeza interna salvo el número necesario para celebrar los contratos de relevo comprometidos para el año 2018 '.
Atendiendo al tenor literal de la norma, ( artículo 1281Código Civil), no apreciamos la existencia de un compromiso de no despedir a ningún trabajador, en los años 2020 y 2021. Lo que existió fue un compromiso de consolidar un porcentaje de puestos de trabajo y de convertir en indefinidos unos contratos determinados, lo cual no puede equipararse a una obligación de mantenimiento del empleo en términos absolutos. La interpretación que mantienen los actores no se desprende de lo pactado, ni siquiera atendiendo a interpretaciones finalistas o teleológicas. La empresa no se comprometió a mantener el empleo en términos absolutos, y no se le puede exigir el cumplimiento de una obligación que no asumió, ( artículo 1089 C.C), y que no queda amparada por la buena fe contractual, - artículo 1258 CC-.
Lo anteriormente expuesto dispensa a esta Sala de cualquier valoración acerca de la posible aplicación de la doctrina de las llamadas ' cláusulas rebus sic stantibus',en relación con la súbita y luctuosa aparición de la pandemia por Covid 19. No obstante, recordaremos el carácter restrictivo que en el ámbito laboral tiene dicha doctrina.
Como expone la STS de 23 de octubre de 2018, recurso 2715/2016:
En efecto, la doctrina de la Sala sobre la materia (SSTS de 12 de marzo de 2013, Rec. 30/2012 y de 18 de marzo de 2014, Rec. 13/2013 entre otras) parte de la idea de que es cuestión muy controvertida la relativa a la incidencia de la modificación sobrevenida de las circunstancias en el ámbito del Derecho del Trabajo; y más singularmente sobre las obligaciones pactadas en Convenio Colectivo. En la doctrina civil, existen al respecto diversas teorías (de la cláusula ' rebus sic stantibus'; de la imprevisión; de la excesiva onerosidad de la prestación; o la de la desaparición de la base del negocio), conforme a las cuales podría posibilitarse la extinción o modificación de la relación obligatoria si se alteraran de modo trascendente e imprevisible las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes como necesarias para su desarrollo o para alcanzar el fin por ellas perseguido; ahora bien, su aplicación real ha sido ha sido marcadamente restrictiva, teniendo en cuenta que en todo caso, resultaría exigible: a) alteración extraordinaria de las circunstancias; b) desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes, cuyo equilibrio se ve aniquilado; y c) sobrevenir circunstancias radicalmente imprevisibles. Exigencias de las que siempre se ha hecho eco la jurisprudencia social, limitando la posible excepción al principio 'pacta sunt servanda' a supuestos extraordinarios en que por virtud de acontecimientos posteriores e imprevistos resulte extremadamente oneroso para una de las partes mantener el contrato en su inicial contexto (en este sentido, SSTS de 11 de marzo de 1998, Rec 2616/97 ,y de 16 de abril de 1999, Rec 2865/98 .Como venimos diciendo con reiteración ( SSTS de 19 de marzo de 1003, rcud. 1573/00 ; de 10 de junio de 2003, rec. 76/2002 ; de 5 de abril de 2010, rec. 119/2009 ; de 16 de noviembre de 2010, rec. 217/2009 ; de 17 de octubre de 2013, rec. 142/2011 ,entre otras), si ya en el ámbito del Derecho civil la cláusula -' rebus sic stantibus'- tiene dificultades aplicativas, con mayor motivo han de sostenerse obstáculos a ella en el ordenamiento jurídico laboral, por sus específicas reglas orientadas a modificar las condiciones de trabajo ( arts. 39 a 41 ET),pues resulta evidente que tales mecanismos, especialmente, la modificación sustancial de condiciones de trabajo, están previstos para aquéllos supuestos en los que la alteración de las circunstancias por causas técnicas organizativas, productivas y económicas, puedan dar lugar a la modificación de las vigentes anteriormente. Igualmente, cuando la obligación asumida por la empresa deriva -como ocurre en el presente caso- de un acuerdo colectivo de eficacia general, su renegociación aparece como el mecanismo idóneo para modificar su contenido.
Insistimos en que se trata de un debate sumamente interesante desde un punto de vista teórico/doctrinal, pero que huelga en nuestro caso, dada la inexistencia de una obligación pactada de mantenimiento del empleo.
B.- Documentación aportada por la empresa en el período de consultas.
Las partes demandantes consideran que se ha incumplido el artículo 51.2ET, al no aportarse la documentación que dicho precepto exige, en relación con el artículo 4.2 del RD 1483/2012. Este precepto dispone: ' para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría'.
Debemos rechazar estas alegaciones de los demandantes. En el informe de la ITSS se concluye que la empresa ha aportado al expediente la documentación requerida por el RD 1483/2012. Esta Sala, a la vista de lo acreditado en el juicio, no puede alcanzar una conclusión distinta.
Además de la memoria y el informe técnico, - documentos 29 y 31, tomo III), en nuestro hecho probado séptimo recogemos que se han aportado las cuentas anuales provisionales del año 2020 de ACERALAVA y TTI (cuenta de pérdidas y ganancias y balance de situación provisional a fecha 31 de diciembre de 2020); posteriormente y durante el periodo de consultas, también se aportaron las medidas de reestructuración realizadas dentro del grupo, las transferencias intragrupo el estado de flujos de efectivos y los cambios en el patrimonio neto, el plan estratégico se aportó a través de diversos documentos entregados a los accionistas sobre la estrategia del grupo, así como las cuentas consolidadas y auditadas del grupo y el informe de gestión, (cuentas anuales de Tubacex Services Solutions S.A.U., Tubacex Taylor Accesories, Tubacex Upostream S.A, y Acería Álava SAU documentos 3.2 y 3.4 de la prueba anticipada aportada en soporte informático). Por consiguiente, debemos afirmar que la aportación documental fue suficiente, y colmó los requisitos legales y reglamentarios en esta materia.
El perito propuesto por la parte actora, Sr. Ignacio, echa en falta dos documentos: a) la distribución de cargas productivas a nivel de grupo; y b) la distribución de capacidad productiva de cada planta.Empero, estos documentos carecen de relevancia y no permiten sustentar la nulidad del período negociador. Hay que tener presente que se ha desistido de cualquier alegación acerca de la existencia de un grupo patológico laboral, de manera que las exigencias documentales que plantean las actoras resultan intrascendentes.
A mayor abundamiento, en ningún caso se trataría de una insuficiencia documental que tenga incidencia en la finalidad negociadora del período de consultas, ni permitiría afirmar que la parte social estaba desinformada acerca del estado económico y contable de las empresas del grupo, que es lo que ha de evitarse. Hay que tener presente la jurisprudencia acerca de la aportación documental contenida en la sentencia del TS, Sala cuarta, de 25 de septiembre de 2018 recurso 43/2018:
'Que las insuficiencias documentales han de evaluarse con un criterio finalista y atendiendo al conjunto de la documentación aportada.'
De manera más detallada, la STS de 12 de diciembre de 2018, recurso 122/2018, contiene la siguiente:
3.- Doctrina respecto de la aportación documental obligada.- De acuerdo con la doctrina jurisprudencial, expresada en multitud de sentencias dictadas por el Pleno de la Sala [valgan de ejemplo, aparte de otras muchas, las SSTS 20/03/13 -rco 81/12-, asunto 'Talleres López Gallego '; 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal '; ...; 25/06/14 -rco 273/13-, asunto 'Oesia Networks '; 17/07/14 -rco 32/14-, asunto 'Sic Lázaro '; ...; 20/11/14 -rco 114/14-, asunto 'Unitono '; 03/12/14 -rco 201/13-, asunto 'FSVE '; ... 25/03/15 -rco 295/14-, asunto 'Vinnell-Brown and Root LLC '; ...; y 16/06/15 -rco 273/14 -, asunto ' GrupoNorte Soluciones de Seguridad']:
a).- '... la principal finalidad del precepto [ art. 6 RD 801/2011 ; art. 4.2 RD 1483/12 ] es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente ... En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el artículo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos ... esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocer documentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos'.
b).- '... el examen de las exigencias formales que ha de cumplir el periodo de consultas ha de hacerse partiendo de la finalidad perseguida por la norma y ésta no tiene otra sino la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. Y precisamente en este sentido 'se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el articulo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias, mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos ... esa finalidad de proporcionar la información necesaria para abordar con mínimas garantías el periodo de consultas o, de manera aún más elemental, de conocerdocumentalmente la situación económica real de la empresa sobre la que se justifican los despidos'.
c).- '... no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124LRJS, sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada... Y nos referimos a la 'trascendencia' de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario 'deberá aportar'], así como del 124 LRJS [se 'declarará nula la decisión extintiva' cuando 'no se haya respetado lo previsto' en el art. 51.2 ET, conforme a la redacción del Real Decreto-Ley 3/2012; y cuando 'el empresario no haya ... entregado la documentación prevista' en el art. 51.2ET, de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor 'ad solemnitatem', y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen 'intrascendentes' a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2ET]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS]'.
d).- 'En suma, el carácter instrumental de los requisitos formales obliga a efectuar un análisis caso por caso. La nulidad del despido por esta causa vendrá ligada a la carencia de garantías del derecho a negociar, pues el periodo de consultas no puede entenderse efectuado si la falta de información suficiente impide que sirva a los fines del art. 51ET'.
Conforme a estos criterios jurisprudenciales, debemos afirmar que en el período de consultas que examinamos la aportación documental ha sido suficiente para colmar la existencia de una negociación informada, ( artículo 51.2ET y disposición reglamentaria complementaria).
En cuanto a las otras entidades del grupo TUBACEX, también se han aportado las cuentas anuales y el informe de gestión, como recoge el informe de la ITSS y se contiene el resultado económico del grupo que hemos incorporado a nuestro HP 13º. Siendo así, la información relativa a todo el grupo ha colmado las exigencias para garantizar una negociación informada.
El artículo 4 del RD 1483/2012, en su apartado quinto, establece:
5. Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el periodo señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa que inicia el procedimiento a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento.
En nuestro caso, el grupo debe formular cuentas consolidadas, en los términos que disponen los artículos 42 y 43 del Código de Comercio, en relación con el artículo 258 de la Ley de Sociedades de Capital, (RD Legislativo 1/2010); y dichas cuentas e informes de gestión consolidados hasta el 2019 han sido aportados. Por consiguiente, resulta suficiente la aportación de la documentación económica relativa a todas las empresas del grupo, que es lo imprescindible a efectos de la negociación informada, y que ha sido aportado al período de consultas.
Como afirma la STS, sala 4ª, de 25 de septiembre de 2018, recurso 43/2018, incluso respecto de grupo mercantiles no patológicos:
C) Conclusión: aunque no tengan obligación de consolidar cuentas y tampoco se aprecie la existencia de patología alguna, las empresas que formen parte de un grupo y activen un despido colectivo por causa económica han de acompañar las cuentas (en su caso auditadas) de las demás mercantiles del grupo si tienen su domicilio social en España, operan en el mismo sector de actividad y tienen saldos deudores o acreedores con ellas.
Solo de ese modo puede haber verdadera negociación, cumplirse la finalidad del periodo de consultas y, en su caso, permitirse el control judicial de la causa, constitucionalmente exigido para que la regulación legal sea válida.
Incluso se han aportado datos relativos al estado de flujos de efectivos y los cambios en el patrimonio neto.
Por lo que respecta a la memoria del último ejercicio (sería el del año 2020), hay que tener presente que las cuentas no tenían por qué presentarse antes del 31 de marzo de 2021, (la decisión final de despido es de fecha 18 de marzo de 2021 y el periodo de consultas duró del 8 de febrero hasta esa última fecha), a tenor artículo 253, punto 1 de la Ley de Sociedades de Capital (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio). Por tanto, la memoria y el informe de gestión de las cuentas del año en curso se han de considerar sustituidos por la memoria explicativa del despido, ( STS de fecha 20 de octubre de 2015 (recurso 172/2014).
En cualquier caso, la falta de aportación de documentación accidental, no sustancial, no conllevaría un vicio insalvable en este procedimiento de despido colectivo, a la vista de la abundante documentación económica y contable aportada relativa a la empresa TTI y a cada una de las empresas integrantes del grupo.
Como expone la la STS 18 de julio de 2014, recurso 303/2013:
'la mera circunstancia de que no se aporte completa al inicio del periodo no vicia por sí solo el procedimiento de despido colectivo a no ser, como regla, que por la trascendencia de la misma o por el momento de su aportación dificultara o impidiera una adecuada negociación de buena fe en aras a que el periodo de consultas cumpla con su finalidad; si bien, lógicamente, la carga de la prueba de la irrelevancia del incumplimiento corresponde al empresario infractor. Por ello, las posibles solicitudes de la representación de los trabajadores a lo largo de la negociación para que por parte de la empresa se complemente o concrete la documentación aportada o las previstas actuaciones de advertencia o de recomendación o incluso de asistencia a cargo de la Autoridad laboral y con apoyo, en su caso, de la Inspección de Trabajo, de oficio a instancia de los trabajadores ( art. 10 RD 1483/2012 ), con análoga finalidad subsanadora, -- al imponerse como obligación legal a dicha Autoridad laboral la de velar ' por la efectividad del periodo deconsultas ' ( art. 51.2.X ET) --, de ser atendidas, no evidencian por si solo un incumplimiento empresarial que vicie el referido procedimiento'.
En nuestro caso, el período de negociación ha sido efectivo y acorde a la buena fe negocial, puesto que ha permitido a la parte social conocer la situación económica del grupo de empresas, del que ni siquiera se invoca su carácter patológico. Ha existido una negociación informada.
Por último, debemos rechazar las alegaciones realizadas por el sindicato STAT en su demanda, relativas a la imposibilidad de acceder a la documentación aportada por la empresa. Si bien es cierto que se presentaron dificultades técnicas para acceder a la documentación 'on line', finalmente las mismas fueron subsanadas, y el día 5 de marzo, la parte social pudo entrar en la plataforma 'on line' y la documentación fue examinada y valorada por la parte social de la comisión, - documentos 35 a 47 del ramo de prueba de la empresa, tomo III, y testifical de doña Carlota, directora de RRHH, recogido en nuestro HP 7°-.
C.- Vulneración del derecho de huelga. Inexistencia
Pasamos a contestar al hecho 19° de la demanda de ELA, rechazando que se haya producido una vulneración del derecho fundamental a la huelga.
Recordemos que el Artículo 28.2. de nuestra Carta Magna dispone: 'Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad'.
Por otra parte, el art. 10 del RD Ley 17/77 de cuatro de marzo señala:
El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave de la economía nacional, podrá acordar la reanudación de la actividad laboral en el plazo que determine, por un período máximo de dos meses o, de modo definitivo, mediante el establecimiento de un arbitraje obligatorio. El incumplimiento de este acuerdo podrá dar lugar a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 15 y 16. Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas.
El fallo de la Sentencia del TC 11/1981, de 8 de abril, Ref. BOE-T-1981-9433. establece: ' Que es inconstitucional el párrafo 1.° del artículo 10 en cuanto faculta al Gobierno para imponer la reanudación del trabajo, pero no en cuanto le faculta para instituir un arbitraje obligatorio, siempre que en él se respete el requisito de imparcialidad de los árbitros.' 'Que no es inconstitucional el párrafo 2.° del artículo 10 que atribuye a la autoridad gubernativa la potestadde dictar las medidas necesarias para determinar el mantenimiento de los servicios esenciales a la comunidad, en cuanto que el ejercicio de esta potestad está sometido a la jurisdicción de los Tribunales de justicia y al recurso de amparo ante este Tribunal.
Recordemos además la doctrina del TC sobre esta materia:
El Tribunal Constitucional ha ido perfilando el contenido del derecho y el alcance de la aludida regulación preconstitucional que lo desarrolla (RDL 17/77 ). Así, la STC 123/1992, de 28 de septiembre razona que 'El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53 , 81 y 161 C .E .). La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores'.
En cuanto al alcance del derecho de huelga, la STC 33/2011, de 28 de marzo ha señalado lo siguiente: 'Por otra parte, como dijéramos en la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril ,que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores de este Tribunal en la materia: la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 CE,ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2CE)'.
En nuestro caso la huelga ha sido secundada por la totalidad de la plantilla. Como ha explicado nuestro TC, la huelga es un instrumento legítimo de presión, de manera que no puede ser coartado por la parte empresarial, y menos en un proceso negociador de la trascendencia del iniciado por TTI para la extinción colectiva de un número importante de contratos de trabajo.
Ahora bien, no se ha constatado en este caso ningún constreñimiento del derecho fundamental de huelga. La parte demandante habla indebidamente de 'servicio mínimos', cuando debería referirse a los servicios de mantenimiento, o de seguridad y salud.
Como explica el Tribunal Supremo Sala 4ª, en su sentencia de fecha 28-5-2003, rec. 5/2002. Pte: Samper Juan, Joaquín:
'la sentencia del TC 11/81 EDJ1981/11, declaró también 'que no obstante la huelga deban adoptarse medidas de seguridad de las personas en los casos en que tales medidas sean necesarias, y medidas de mantenimiento y preservación de los locales, de la maquinaria, de las instalaciones o materias primas, con el fin de que el trabajo pueda reanudarse sin dificultad tan pronto como se ponga fin a la huelga, es algo que no ofrece seria duda'; que 'la ejecución de las medidas de seguridad compete a los propios trabajadores y es este uno de los sacrificios que el ejercicio responsable del derecho de huelga les impone, pues es claro que no es el de huelga un derecho que pueda ejercerse sin contrapartida'; y que 'la adopción de las medias de seguridad no compete de manera exclusiva al empresario, sino que en ellas participa el comité de huelga que es quien las garantiza, con la inevitable secuela de que la huelga en que el comité no preste esta participación podrá ser considerada ilícita por abusiva'.
De lo anterior se infiere sin gran dificultad que cuando el comité de huelga niega frontalmente sucolaboración para adoptar las medidas de seguridad y mantenimiento, puede el empresario proceder a la designación de los trabajadores que hayan de desempeñarlas, siempre que estén objetivamente justificadas. Porque el derecho a la adopción de tal tipo de medidas es indiscutible (cfr. art. 6.5 del RDL EDL1977/792 ). En palabras del Tribunal Constitucional:
'Debe admitirse, como ya ha quedado expuesto, que es constitucionalmente legítimo que durante la huelga se deban prestar 'los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria instalaciones, materias primas y cualquier otra actuación que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa', comodispone el artículo 6.7 RDL 17/1977 EDL1977/792 , de acuerdo con lo razonado en la STC 11/1981 , f. j. 20 EDJ1981/11 '. ( Auto de 31-10-1994, núm. 290/1994 EDJ1994/13557 ).'
Dado que se trata de unos servicios de seguridad y salud, no compete su designación a la autoridad laboral, como se dice en la demanda y se reiteró por ELA al inicio del acto del juicio, sino que es la empresa quien los fija con la necesaria participación del comité de huelga. Siendo, así, la perspectiva inicial de la que parte ELA en su demanda resulta equivocada.
Los servicios de vigilancia y mantenimiento que ha adoptado la empresa en este caso son los mismos que fueron declarados ajustados a derecho por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria de fecha siete de agosto de 2012 en huelgas anteriores de esta misma empresa. Siendo así, debemos colegir que los mismos son ajustados a derecho, (proporcionales y razonables), y respetuosos con el legítimo derecho fundamental a la huelga, - artículo 28.2 CE-. De hecho la parte actora no expone ninguna tacha concreta a los concretos servicios mínimos designados, ni invoca ningún vicio de falta de negociación para su implantación.
Se arguye por la parte actora que los trabajadores designados a dichos servicios mínimos dejaron de estar adscritos al mismo pasado un tiempo. Es cierto, y así se recoge en nuestro HP octavo, que, una vez comunicadas las designaciones para atender aquellas funciones, cuando los trabajadores eran llamados, si la empresa consideraba que estaban atendidas esas necesidades, se comunicaba a esos trabajadores llamados que podían cesar en esas funciones y continuar con el ejercicio de su derecho de huelga, habiéndose ido reduciendo los llamamientos indicados, (testifical del trabajador don Clemente). Pues bien, esta circunstancia en modo alguno puede considerarse una conculcación del derecho a la huelga. Bien al contrario, se trata de una actuación respetuosa con dicho derecho fundamental, y que garantiza el principio de intervención mínima en el mismo, exonerando a los trabajadores de su deber de atender los servicios mínimos en el mismo momento en que ya no eran necesarios.
En cuanto a la tacha de 'presión o intimidación a los trabajadores huelguistas'; también debemos rechazar esta imputación. Ha resultado probado, (HP 10°), que con ocasión de la entrega de las nóminas de marzo, ya en abril, la empresa adjuntaba un comunicado ('TXosten El Boletín Informativo de TTI y ACERALAVA') en el que se incluían las siguientes frases: 'las consecuencias de esta huelga están siendo irreparables', 'gravedad de la situación comercial' o 'desde aquí apelamos a la responsabilidad individual' o 'debemos hacer un llamamiento, tanto al Comité como a cada uno de vosotros, a la valoración de la situación y a la reconsideración de la idoneidad de continuar esta huelga, ya que, sin duda, pondrá en peligro el futuro de los 600 trabajadores que siguen formando parte de TTI y no servirá en ningún caso para recuperar el empleo a los que ya no están'. Con independencia del dudoso alcance que estas expresiones de la empresa puedan llegar a tener, lo cierto es que las mismas se han producido con posterioridad a la efectividad del despido que nos ocupa, que se consumó el 18 de marzo de 2021, de manera que ninguna incidencia tienen en el despido que nos ocupa.
La misma conclusión alcanzamos respecto a la imputación de ' esquirolaje'que realiza ELA. También en dicho documento se hacía ver que, en relación a un suministro de 'umbilicales centrales' que un tercero había pedido se hiciese por TTI, se había requerido su suministro desde SBER, que es otra empresa del mismo grupo de empresas que integran TUBACEX, - documento n°25 del ramo de prueba de ELA-. Se trata igualmente de una actuación posterior a la conclusión del despido, de manera que resulta inocua a efectos del mismo. A mayor abundamiento, ha resultado probado que ese proyecto, llamado Karis North, pasó a SBER por una exigencia del cliente, (testifical del director comercial, Sr. Evelio, y documento 52 del ramo de prueba de la empresa, tomo V), lo que no permite hablar de una actuación voluntaria de TTI tendente a minorar los efectos del derecho de huelga.
D.- Derecho a la igualdad y no discriminacion.
Se arguye en la demanda de CCOO que el 15% de las personas despedidas disfrutaban de una reducción de jornada, por lo que su despido resulta discriminatorio; poniendo en tela de juicio los criterios de selección que rigen el despido colectivo.
Con el dato invocado por la empresa, y acreditado en el juicio, (19 personas con reducción de jornada), el porcentaje es algo mayor, alcanzando el 18'44% de los despedidos. A la vista de este dato, esta Sala no vislumbra la existencia de un ánimo discriminatorio en el conjunto del presente despido colectivo. No existe una afectación generalizada de personas en reducción de jornada, ni se ha probado que el género femenino haya sido particularmente penalizado con la decisión extintiva colectiva.
Cuestión distinta es que cada trabajador/ra pueda hacer valer en su demanda individual cualquier atisbo de discriminación que provoque la nulidad de su despido individualmente considerado, ( artículo 124.13LRJS). Los criterios de selección y la baremación individual, han de discutirse en el procedimiento de despido individual que dimana del colectivo, también cuando el derecho a la igualdad y no discriminación está en liza, ( STS de 20 de julio de 2018, recurso 2708/2016, con cita de la STS de 15 de marzo de 2016, recurso 2507/2014).
Como se afirma en la STS de 29 de septiembre de 2020, recurso 36/2020:
'3.- El no negociar criterios de medidas que supusieran una vigilancia sobre los criterios de selección y las formas de afectación de la plantilla al despido no constituye mala fe en la negociación. En efecto, las decisiones que tome la empresa respecto a la afectación de uno u otro trabajador se proyectan hacia el futuro, una vez acordado el despido y supone la individualización de los trabajadores afectados por lo que, si no se han respetado los criterios de selección, será el trabajador afectado el que tendrá que impugnar individualmente el despido, a tenor de lo establecido en el artículo 124.13 de la LRUS , sin que sea exigible, aunque sería deseable, que en la tramitación del despido colectivo se negociaran medidas de vigilancia del cumplimiento de los criterios de selección.
4.- No supone la ausencia de buena fe en la negociación el que no se hayan negociado medidas de protección de colectivos vulnerables, entre los que se encuentran las mujeres embarazadas, o las que estén en los meses posteriores a dicha maternidad, que el recurrente identifica con excluir de la afectación del ERE, así como a los trabajadores con reducción de jornada por guarda legal y a los trabajadores con minusvalía reconocida del 33%.
El artículo 51.5 del ETúnicamente establece prioridad de permanencia a favor de los representantes legales de los trabajadores, pudiendo establecerse prioridades de permanencia a favor de otros trabajadores, si así está contemplado en el Convenio Colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, por lo que el fijar estas prioridades en los acuerdos alcanzados durante el periodo de consultas es potestativo.
No obstante si la extinción del contrato de una persona trabajadora, perteneciente a alguno de estos colectivos, obedeciera a motivos discriminatorios, la persona afectada podrá impugnar individualmente la decisión extintiva adoptada propugnando su nulidad, tal y como resulta del artículo 124. 13 b) de la LRUS .'
En nuestro caso, ninguna tacha en concreto se hace a los criterios de selección que recoge expresamente la memoria, limitándose la censura a la afectación de personas con reducción de jornada, lo que queda extramuros del presente procedimiento de despido colectivo
Como asevera la sentencia del TS, Sala 4ª, de 25 de junio de 2014, recurso 198/2013:
'Solo si los criterios, con carácter general, entrañaran una vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, o, tratándose de una administración, pudieran suponer un injustificado trato desigual de todo el colectivo afectado respecto al resto de los trabajadores del Ayuntamiento -y nada de esto ha resultado acreditado-, cabría analizarlos en el proceso colectivo y entonces, además, la decisión procedente ya no sería la de declararlos no ajustados a derecho sino nulos.'
E.- Libertad sindical y derecho de preferencia.
Se alega por parte de STAT en su demanda que existen seis representantes de los trabajadores despedidos. En realidad se trata de ocho personas, (HP 12º). Al respecto, como en el apartado anterior, debemos reiterar que se trata de una cuestión que debe suscitarse en las demandas individuales contra el despido, por lo que queda al margen de la decisión colectiva que aquí examinamos.
Hay que tener presente el artículo 124.13 LRJS:
' El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley , con las especialidades que a continuación se señalan.
a) Cuando el despido colectivo no haya sido impugnado a través del procedimiento regulado en los apartados anteriores, serán de aplicación al proceso individual de despido las siguientes reglas específicas:...
4.ª También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia.
F.- Decisión extintiva relacionada con la pandemia por COVID. Nulidad.
A la vista del relato de hechos, alcanzamos la convicción de que el despido colectivo está conectado de manera ineluctable con la pandemia por COVID 19, tal y como sostienen los sindicatos demandantes.
En efecto, los dos ERTES que la empresa instó en el año 2020, por causas productivas y al amparo del artículo 23 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, tuvieron por causa la pandemia por COVID. Se trata de un hecho incontrovertido. A partir de este dato, resulta lógico colegir que el presente ERE, iniciado el ocho de febrero de 2021, es decir al día siguiente de finalizar el segundo ERTE por covid, está también motivado por dicha pandemia. Resulta evidente que la situación económica y productiva de la empresa TTI, en febrero del presente año 2021, estaba totalmente condicionada por la luctuosa pandemia que atravesamos. No solo la recta razón conduce a este corolario, sino que los propios actos de la empleadora demandada lo confirman. En efecto, el tercer ERTE, iniciado de manera simultánea por TTI el ocho de febrero de 2021, tiene como causa directa el impacto inmediato del COVID 19.Así lo ha admitido la empleadora al folio 79 de su escrito de conclusiones. Siendo así, constituye un parologismo descomunal defender que el ERE no está conectado con el Covid 19, cuando en la misma fecha la empresa inició un ERTE causado directamente por la pandemia originada por este virus. Es patente que ambas iniciativas empresariales, coetáneas además, responden a una misma causa: el Covid 19.
Más aún, la propia empresa ha puesto de manifiesto la incidencia del COVID 19 en sus previsiones económicas, tanto en la memoria como en el informe técnico explicativos del ERE, (documentos 29 y 31, tomo VI). Incluso en las cartas de despido individual se menciona expresamente el Covid 19 como el factor determinante de los resultados de la empresa en el año 2020, tal y como se puede leer en el documento nº 11 aportado por ELA en su ramo de prueba, tomo I, el cual tenemos por reproducido en el HP 9º.
Por consiguiente, no solo las fechas en las que se gesta y culmina el despido evidencian la incidencia del covid 19, - los meses de febrero y marzo de 2021-, sino que los propios documentos aportados por la empleadora al ERE lo ponen de manifiesto.
Los intentos de la parte demandada por remontar las causas a tiempos pretéritos, anteriores al covid 19, o arcanas circunstancias, como la oscilación del mercado o la aparición de nuevas fuentes de energía, constituyen un vano intento de eludir la aplicación de la normativa anticovid y su protección contra los despidos, (RD Ley 9/20), como expondremos posteriormente.
Por otra parte, debemos indicar que el Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, al que se acogió TTI en dos ocasiones en el año 2020 para suspender los contratos de trabajo, contiene un ' compromiso de mantenimiento del empleo'. En su redacción original, tal Real Decreto Ley ya contenía una disposición adicional sexta que, al tiempo de su promulgación decía: ' Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.'Sobre esta misma materia incidió el Real Decreto Ley 24/2020, de 20 de junio, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19; cuyo artículo 6 dispone: ' Salvaguarda del empleo.
1. El compromiso de mantenimiento del empleo regulado en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se extenderá, en los términos previstos en la misma, a las empresas y entidades que apliquen un expediente de regulación temporal de empleo basado en la causa del artículo 23 de dicha norma y se beneficien de las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 4 del presente real decreto -ley.
2. Para las empresas que se beneficien por primera vez de las medidas extraordinarias previstas en materia de cotizaciones a partir de la entrada en vigor del presente real decreto-ley, el plazo de 6 meses del compromiso al que se refiere este precepto empezará a computarse desde la entrada en vigor del presente real decreto-ley.
Y su artículo 4, regula las especiales exenciones de cotización a la Seguridad Social que se permiten en estos casos.
Conforme a esta normativa, la empresa TTI, que en el año 2020 se acogió a dos ERTES del artículo 23 del RD Ley 8/20, no podría extinguir contratos de trabajo durante un plazo de seis meses. Sin embargo, como se ha declarado probado, la empresa decidió no beneficiarse de las medidas extraordinarias en materia de exenciones de cotizaciones de Seguridad Social, (HP 14º), lo que impide que resulte de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo que contempla la norma. Ahora bien, esta actuación empresarial ha de ser valorada por esta Sala en su justa medida a la hora de valorar la razonabilidad de la decisión de extinción colectiva, como después se expondrá.
Sentado que la empleadora ha adoptado un despido colectivo por causas económicas/productivas relacionadas con el Covid 19, resulta de obligada aplicación el artículo 2 del RD Ley 9/20, norma que está en vigor desde el 28 de marzo de 2020. Dicho precepto establece:
Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo.
La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.
Como ya viene declarando esta Sala de forma reiterada, el precepto es una norma imperativa/prohibitiva, que quiere evitar la destrucción del empleo, y garantizar el derecho al trabajo, - artículo 35 CE-, por lo que su contravención constituye un acto nulo de pleno derecho,¬ artículo 6.3 del Código Civil-.
El artículo 3 del Código Civil exige una interpretación de la norma acorde a la realidad social en la que se aplica, por lo que esta Sala viene declarando la nulidadde los despidos causados por el covid 19 para hacer efectiva la protección del empleo que la norma pretende dispensar.
La propia exposición de motivos del RD Ley 9/20 relata:
'Posteriormente, con fecha 17 de marzo, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, con el fin de arbitrar un conjunto de medidas que permitieran paliar, en cierta medida, la crisis sanitaria, económica y social generada por la pandemia del COVID-19.
Entre las medidas contempladas en este real decreto-ley, se recogía la flexibilización de los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), tanto por causa de fuerza mayor, como en el supuesto de los derivados de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, con el fin de intentar paliar los efectos devastadores que esta crisis sanitaria está produciendo en el mercado laboral.
No obstante, el notable estancamiento que está registrando nuestro mercado laboral, unido al importante volumen de ERTE presentados, desde la declaración del estado de alarma, ponen de relieve la necesidad de arbitrar nuevas medidas e instrumentos que contribuyan a paliar los efectos de esta crisis sanitaria sobre las personas trabajadoras de nuestro país.
De esta forma, la situación extraordinaria y urgente por la que actualmente atravesamos requiere la adopción de nuevas medidas que respondan de manera adecuada a las necesidades que se derivan de las consecuencias cambiantes de esta crisis sanitaria, que suponen una alteración grave y sin precedentes de nuestra vida diaria y que está teniendo un impacto devastador sobre el mercado laboral, generando una gran incertidumbre en un amplio colectivo de personas trabajadoras, que están viendo afectados sus puestos de trabajo, a raíz de la suspensión de un importante volumen de actividades, como consecuencia de la declaración del estado de alarma.'
La exposición de motivos refleja claramente que no bastaban las medidas flexibilizadoras contempladas en el RD Ley 8/20, y que eran necesarias nuevas medidaspara otorgar una protección eficaz al empleo, gravemente atacado por la pandemia, lo que motivó la aprobación del RD Ley 9/20, y en particular su artículo 2. En este contexto extraordinario, la voluntad del legislador ha sido, y es en la actualidad, ( ex Real Decreto Ley 11/2021, de 27 de mayo), la de prohibir temporalmente la extinción de los contratos de trabajo, otorgando lo que socialmente se conoce como ' el paraguas de los ERTE', de ahí que la respuesta judicial debe ser la declaración de nulidad de las decisiones extintivas conectadas con la pandemia por Covid. Esta es la interpretación acorde a la voluntad del legislador, (interpretación auténtica), y a la realidad social que todos vivimos, ( artículo 3Código Civil).
Como ya adelantamos, el mera intento de soslayar la presencia del Covid 19 aludiendo a situaciones existentes en los años 2017 y 2018, o a hipotéticas sinergias o fluctuaciones de mercado, no permite eludir la aplicación de la norma, (RDL 9/20), pues ello supondría validar un fraude de Ley, proscrito por el artículo 6.4 de nuestro Código Civil; tal y como expusimos en nuestra sentencia de 26 de enero de 2021, (siguiendo criterio fijado en pleno de esta Sala de 26 de enero de 2021), en el recurso 1583/20, declarando la nulidad del despido, el cual ha sido reiterado en los recursos 1197/21, 200/2021, 57/2021 y en la demanda 6/2021). Hay que tener presente además, que en los supuestos de abuso de derecho o de fraude de Ley, la calificación del despido debe ser la de la nulidadde la decisión extintiva, como tiene dicho el TS, Sala cuarta, en sentencias de 20 y 17 de febrero de 2014, recursos 116/2013 y 142/2013, jurisprudencia que reitera en su sentencia de 12 de marzo de 2014, recurso 673/2013, y en la más reciente de 18 de noviembre de 2020, recurso 1233/2018. Este mismo criterio, que califica el despido en período covid como nulo, es asumido por el TSJ de Asturias, Sala de lo Social, en sus sentencias de fecha 30 de marzo de 2021 y 26 de octubre de 2020, recursos 384/2021 y 27/2020).
Como expusimos en nuestra sentencia de 23 de febrero de 2021, en el recurso 57/21:
'CUARTO.-Toda esta conjunción de elementos generales y particulares propios del Derecho Laboral confluyen y se congenian en el acogimiento de otra institución típica del marco de este derecho social, como es la figura del despido nulo.
El engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución ad integrum del vínculo laboral. Y ello por estas razones: primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte decualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo (empresa y sindicatos), en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias; la segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el RD 463/20, la reposición de la situación previa del trabajador al acto ilícito de su despido; tercera, porque la vis atractiva de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, y les obliga a asumir un instrumento concreto fuera del cual, en los supuestos del art. 22 RDL 8/2020 ( completado por el 2 del RDL 9/2020 , para nuestro caso, y posteriormente el 30/2020), no hay alternativa: es ope legis. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad; y, cuarto, porque esa no disposición de la facultad de despedir que establece el art. 2 del RDL 9/20 conduce a que no sea posible que por la declaración de despido improcedente se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente. Si se admite ello se admitiría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz.
No se trata de automatizar las instituciones propias del derecho laboral, sino de dotarles de su verdadero empaque. Por ello, no es que sea porque se trate de un posible despido fraudulento el que la consecuencia del mismo sea la nulidad, no, de lo que se trata es de que la voluntad de laspartes ha quedado criogenizada, y se ha asumido por el legislador una función propia de los interlocutores sociales, que es la negociación y la disponibilidad de determinadas instituciones, creando un marco de derecho necesario. De aquí el que haya adquirido la preservación del empleo en la concreta situación generada una significación mayor a aquélla que se había pretendido para otros casos; y todo el bloque normativo dictado para la pandemia forma un conjunto holístico y sistémico, propio y autónomo, ajeno al paralelismo ordinario de las figuras del derecho laboral y su regulación. En definitiva, se ha diseñado un sistema para la situación, con la configuración de las causas y formas de actuar, ERTE, y se ha colocado la protección del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la protección de los derechos fundamentales; en el mismo rango que los derechos que determinan la consecuencia de la nulidad del despido. Y, si la libertad de mercado y de disposición del empleo pertenece al ámbito empresarial, en este caso esta prerrogativa se ha restringido, y es por ello que se ha dictado una norma de derecho necesario, indisponible por las partes, y que conduce a la nulidad del despido con sus consecuencias, entre ellas la readmisión de la trabajadora y el abono de los salarios de tramitación.
Por último, queremos resaltar un elemento de legalidad ordinaria. El RDL 8/2020 ha buscado una vía paralela a la del despido objetivo. Este presenta una especialidad -acorde con la reducción de la indemnización y sus peculiares tramitaciones- como es que cuando la empresa articula indebidamente el instrumento -vía arts 51/52 ET- la consecuencia no es la improcedencia sino la nulidad, y lo mismo sucede cuando no cumple formalmente con los requisitos exigibles. Así se ha calificado de nulo el despido en el que se ha dispersado la figura del empresario ( STS 17-2-2014,rc. 142/13 ); en los casos en los que el despido aunque era colectivo se ha modulado individualmente ( STS 17-5-2016, rc 3037/14 ); o cuando han mediado posiciones empresariales fraudulentas ( STS 8-9-2020, rc 225/14 ). La categoría del despido nulo en los casos de los art. 51y 52 ETes más comprensiva que en los supuestos del despido ordinario, pues a los previstos -ex art. 55, 5 ET- se suman otros, y es la normativa del art. 22 RDL 8/2020 claramente integrativa de los supuestos de los despidos objetivos (a sus causas se refiere el mismo precepto).
Si tradicionalmente se ha indicado que los órganos judiciales no pueden suplantar la voluntad empresarial, ofertándole formulas de articulación de sus poderes de dirección y organización, en definitiva de realizar la actividad de producción ( STS 26-4-13, rc 2396/12 ), la normativa que examinamos sí ha impuesto la vía de actuación a los titulares de los derechos laborales (el RDL 30/2020 va más lejos) y lo ha hecho por un cauce de derecho necesario, lo que en otros ámbitos se define como ius cogens.'
En resumen, constatada la incidencia del Covid en el despido colectivo, la consecuencia legalmente prevista es la nulidad de la decisión empresarial,como postulan los demandantes. Saliendo al paso de las alegaciones que vierte la empresa añadiremos lo siguiente:
1°.- Aunque la empresa no hubiera solicitado previamente un ERTE, (que solicitó dos), eso no permitiría eludir la aplicación del artículo 2 del RDL 9/2020, que, como hemos expuesto, es una norma imperativa/prohibitiva,que quiere evitar la destrucción del empleo.
2°.- En conexión con lo anterior, la empresa no tiene ningún derecho de opción para aplicar el artículo 51ET. en lugar del artículo 2 del RDL 9/2020, que es norma especial y preferente.
3°.- El haber mantenido la empresa las cotizaciones correspondientes a la TGSS durante los ERTES no impide la aplicación del artículo 2 del RD Ley 9/20. El pago de las cotizaciones no constituye una vía para dinamitar dicha norma, pese a la posibilidad que el propio legislador atribuye a las empresas para no disfrutar de la exención de cuotas a la seguridad social, posibilidad que puede inducir a error a los empleadores.
4°.- La propia empresa considera plenamente aplicable la legislación contra el covid, y pretende ampararse en ella, como lo evidencia el planteamiento simultáneo al ERE de un ERTE por Covid 19, lo que evidencia que los datos anteriores a la pandemia nada tienen que ver con su situación actual.
CUARTO.- DESPIDO INJUSTIFICADO. MOTIVOS.
A mero efectos dialécticos, y con carácter subsidiario, el despido debería ser declarado injustificado, al no haberse constatado la existencia de causas económicas, organizativas o de producción que lo justifiquen.
En cuanto a las invocadas causas económicas.Es cierto que los resultados de la empresa en 2019 y 2020 son negativos, ( -12.262.081 y -19.697.000 respectivamente). Así lo reflejan las cuentas debidamente auditadas, y lo admite el perito propuesto por ELA, don Ignacio. Ahora bien, existen circunstancias que impiden que estos datos puedan justificar el despido colectivo, en términos de razonabilidad y proporcionalidad.
Recordemos que dispone el artículo 51.1 ET: A los efectos de lo dispuesto en esta Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas...
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.
Y que los Juzgados y Tribunales tenemos facultades para controlar la razonabilidadde la medida extintiva y su proporcionalidad.Así lo recuerda nuestro TS en su sentencia de 25 de septiembre de 2018, recurso 43/2018, en estos términos:
'Para abordar este último motivo de recurso conviene recordar, una vez más, los límites de nuestra cognición. Como recuerda la STS 20 abril 2016 (rec. 304/2016 ;Tompla Sobre Expres), además de probar ' la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva, debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable'. Y, añade, con cita de jurisprudencia constitucional que ' Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido( art 35.2CE)'.
Haciendo uso de este mandato constitucional, considera este Tribunal que la mera existencia de un resultado negativo en los ejercicios 2019 y 2020, (el ejercicio 2018 fue positivo), no puede justificar este despido colectivo.
Hay que tener presente que los datos del ejercicio 2019 no hicieron necesaria ninguna medida extintiva, por lo que tampoco pueden justificarla en la actualidad. No cabe el recurso a situaciones económicas pretéritas, dado que el artículo 51ET únicamente contempla pérdidas actuales oprevistas. La referencia a la situación económica de TTI en los años 2017 a 2019 únicamente pretende eludir la normativa anticovid de prohibición de despido, como ya adelantamos 'ut supra' y reiteramos ahora.
En cuanto a los datos del año 2020. La empresa ha estado sometida a dos ERTES durante el año 2020 y principios de 2021,suspendiendo las relaciones laborales, lo que sin duda ha ocasionado una disminución importante de la producción de TTI. Siendo así, los resultados negativos de la empresa deben calificarse de ' coyunturales', consecuencia de la situación que la pandemia ha provocado en la empresa y en el mercado. En este contexto de coyunturalidad, no resulta razonable ni proporcionado acudir a medidas traumáticas de extinción de los contratos de trabajo. De hecho, la propia empresa ha tramitado simultáneamente al ERE en febrero de 2021 un ERTE por covid, lo que pone de manifiesto que la propia empresa baraja la posibilidad de tomar decisiones meramente suspensivas de los contratos. Siendo la extinción de los contratos la 'última ratio empresarial', que afecta al derecho al trabajo consagrado en el artículo 35 CE, no es razonable acudir a dicha vía cuando no se han agotado otras medidas previas menos gravosas.
Por otro lado, los datos contables que aporta la empresa no reflejan con veracidad el estado económico de la mercantil. Debemos ponderar el hecho de que la empresa no ha tenido necesidad de eximirse de las cotizaciones a la seguridad social durante los dos ERTES del año 2020. Este dato llama la atención de esta Sala, y evidencia que la situación de la mercantil es más holgada de lo que las frías cifras muestran. El hecho de que no exista necesidad de acogerse a medidas de gracia como la antedicha resulta difícilmente compatible con la decisión extintiva que TTI defiende en este procedimiento. Una y otra conducta no se compadecen en términos de razonabilidad, lo que refuerza nuestra convicción acerca del carácter injustificado del despido colectivo. A mayor abundamiento, tal y como hemos declarado probado, (HP 15°), las cuentas definitivas de TTI han incluido las indemnizaciones por extinciones de los contratos de los trabajadores como si se hubieran producido en 2020, - pericial de don Ignacio, a instancias de ELA-. Este dato, a nuestro juicio, evidencia que la situación económica real de la empresa no es tan negativa como defiende la demandada. Pese a que en términos contables la inclusión de esas partidas puede estar justificada desde un prisma de prudencia, (como defiende la empleadora en su escrito de conclusiones), lo cierto es que se produce un aumento ficticio de la situación negativa, que no puede tomarse en cuenta para ponderar adecuadamente la situación económica de la empresa en el ejercicio 2020.
Las referencias a posibles pérdidas futuras, a medio o largo plazo, tampoco permiten calificar el despido de justificado. En esta materia nos movemos ante meras hipótesis, que no se han planteado, ni mucho menos, con la debida robustez argumentativa y probatoria. En este punto, conectamos ya con la inexistencia de una causa productiva que permita sustentar el despido colectivo.
El dato aportado por la empresa es una disminución de la cifra de negocio, que ha pasado de 235.725.435 de euros en 2019 a 162.547.000 de euros en 2020. Este hecho, ' prima facie', podría mostrar una reducción de la demanda de productos o servicios de TTI en el mercado. Sin embargo, del conjunto de lo probado en el acto del juicio, colegimos que estos datos no permiten afirmar la razonabilidad del despido. Partimos del hecho de que la empresa, a la hora de exponer las causas de la minoración de su negocio, parte de unos alegatos que posteriormente abandona en el curso del procedimiento. En un principio, para justificar el ERE, la empresa sostuvo categóricamente que el descenso del precio del petróleo afecta muy negativamente a TTI. Así se afirma en el informe técnico aportado por la empresa como documento n°31, página siete, obrante al tomo III. Sin embargo, posteriormente la empresa abandona esta línea argumental, consciente de la tendencia al alza de los precios del petróleo, (hecho notorio y que todas las partes asumieron en el acto del juicio). El propio perito propuesto por la empresa, Sr. Heraclio, se esforzó en enfatizar que la variación del precio del petróleo no tiene incidencia. Este cambio de estrategia lo que evidencia es que no concurre la causa productivaque la empresa pretende esgrimir para sustentar el ERE. El perito de la parte actora, Sr. Ignacio puso de manifiesto la existencia de una recuperación de la demanda de petróleo, y que TTI dispone de varios contratos a largo plazo, (Hecho probado 15º). En estas circunstancias, debemos concluir afirmando que no existe una causa productiva que justifique el despido en términos de razonabilidad y proporcionalidad.El panorama de minoración de la cifra de negocio es coyuntural, ligado al Covid 19, y previsiblemente reversible con la progresiva desaparición de la pandemia, tal y como está ocurriendo ya en el mercado del petróleo.
Por último, debemos indicar que las menciones realizadas por el Sr. Heraclio en su informe pericial, relativas a la aparición en el mercado de las energías renovables, y el impacto que las mismas pueden tener en TTI, constituye un futurible, imponderable al día de hoy. Por consiguiente, se trata de elucubraciones. que pueden predicarse de muchos sectores de la industria, pero que no permiten sustentar un despido colectivo por causas productivashasta que no se conviertan en una realidad incontestable.
No existe ninguna causa organizativa en concreto, pues la empresa se limita indicar los ajustes de plantilla que precisa como consecuencia de la pretendida situación de pérdidas y de minoración de la demanda de sus productos.
Valorando todas estas circunstancias, a nuestro juicio, el despido ni es razonable ni es proporcionado.
Por todo lo que hemos expuesto anteriormente, el despido colectivo efectuado por la empresa demandada debe ser declarado nulo, y solo de manera subsidiaria, podría calificarse como injustificado.
Fallo
Que, ESTIMAMOSparcialmente las demandas dirigidas por la Confederación Sindical ELA, LAB. CCOO, y STAT, contra la empresa TUBACEX TUBOS INOXIDABLES S.A., en reclamación sobre despido colectivo, y declaramos la nulidaddel despido colectivo impugnado, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a reponer a los trabajadores/as afectados en el trabajo efectivo en su empresa, en las mismas condiciones en que venían desempeñando sus servicios antes del despido colectivo; y con abono de los salarios dejados de percibir desde la extinción de los contratos ; desestimando el resto de las pretensiones.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ordinario en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinarioque podrá plantearse en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación. Se considerará preparado por la mera manifestación de la parte, de su abogado, graduado social o por su representante, al ser notificada la sentencia, o bien mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado ante la misma.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0024-2021.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0024-2021.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
