Sentencia SOCIAL Nº 1141/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 69/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01141/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001325
RSU RECURSO SUPLICACION 0000069 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000327/2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña DESARROLLO CONTABLE Y GESTION DE EMPRESAS S.L.
ABOGADO/A: JUAN CARLOS DIAZ CASTELLANOS
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Adoracion , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: MARÍA BLANCO GARCÍA, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1141/2018
En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada
por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000069/2018, formalizado por el LETRADO JUAN CARLOS DIAZ
CASTELLANOS, en nombre y representación de DESARROLLO CONTABLE Y GESTION DE EMPRESAS

S.L., contra la sentencia número 427/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento
sobre DESPIDO 0000327/2017, seguido a instancia de Adoracion frente a DESARROLLO CONTABLE Y
GESTION DE EMPRESAS S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo
Sr D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Adoracion presentó demanda contra DESARROLLO CONTABLE Y GESTION DE EMPRESAS S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 427/2017, de fecha trece de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- El 24 de marzo de 2015 doña Adoracion suscribió contrato de trabajo con la empresa Desarrollo Contable y Gestión de Empresa SA, de la modalidad contrato para la formación y el aprendizaje.

En el contrato se recoge que la contratación se efectúa con trabajadora mayor de dieciséis años y menor de treinta, carente de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato en prácticas, tal que título universitario o de formación profesional de grado medio o superior del sistema educativo o certificado de profesionalidad; que tiene por objeto la adquisición de cualificación profesional en régimen de alternancia de la actividad de aprendiz administrativo, incluido en el grupo profesional administrativo, en el centro de trabajo situado en la plaza Florencio Suárez 2 º de Gijón, y la actividad formativa que se especificaba en anexo al contrato; con una jornada de 40 horas semanales distribuidas de lunes a viernes, de las que 10 estarían dedicadas a la formación teórica que se impartirían de lunes a viernes en horario de 16:00 a 18:00 horas.

Fijaron la duración del contrato en un año, de 24 de marzo de 215 a 23 de marzo de 2016; la retribución según convenio colectivo de oficinas y despachos.

En anexo para la actividad formativa, firmado el 24 de marzo de 2015, se recoge que no existe certificado de profesionalidad, título de formación profesional ni centro disponible; que la formación será para el puesto de empleado administrativo en general; que corre a cargo del centro autorizado por el servicio de empleo estatal la Academia A Mariña SL sita en Burela, Director don Herminio ; la actividad formativa, la de empleado administrativo en general; la modalidad de formación, a distancia; el número de horas, 516 al año.

2.- Con esa modalidad contractual la empresa se acogía al régimen de reducción del 100% de las cuotas se Seguridad Social.

3.- En la comunicación al Servicio Público de Empleo de la contratación de doña Adoracion la empresa le asignó un nivel formativo correspondiente a la primera etapa de la educación secundaria.

4.- Desde el mes de febrero de 2015 la trabajadora está en posesión del título de Graduada en Administración y Dirección de empresas, expedido por la Universidad de Oviedo.

5.- La trabajadora se incorporó al departamento de contabilidad y se ocupó de impuestos (liquidación del impuesto sobre el valor añadido, el impuesto de Sociedades y el impuesto sobre la renta de las personas físicas) y de las cuentas de los clientes de la empresa, sin supervisión y solo con ayuda ocasional cuando lo requería la dificultad del trabajo.

6.- Recibió retribución mensual por importe de 1.124,04€, por los conceptos de salario base y pagas extraordinarias prorrateadas.

7.- Llegada la fecha de vencimiento del contrato de trabajo, empresa y trabajadora suscribieron la prórroga por un año más, hasta el 23 de marzo de 2017, y el anexo para la actividad formativa en las mismas condiciones que el anterior, sin más diferencia que el número de horas de formación teórica que serían 312 horas al año y la especificación del horario para la formación teórica, que fijaron de 9:00 a 11:00 horas los lunes y los miércoles, de 9:00 a 11:30 horas los viernes.

8.- El 14 de marzo de 2017 la trabajadora inició un proceso de incapacidad temporal. En esa fecha la empresa le comunicó verbalmente que no renovaría el contrato.

Causó alta en el proceso de incapacidad temporal el 16 de mayo de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Adoracion frente a DESARROLLO CONTABLE Y GESTIÓN DE EMPRESA SL y debo declarar y declaro que la demandante fue objeto de un despido improcedente el 23 de marzo de 2017, con condena de la demandada a la inmediata readmisión y al abono de los salarios de tramitación devengados desde el 16 de mayo de 2017 hasta la que sea notificación de esta sentencia, a razón de 44,78€ día, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago, si bien puede optar expresamente, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, por la extinción del contrato de trabajo, en cuyo caso debe una indemnización de 2.955,83€, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Que debo absolver y absuelvo al FOGASA de la pretensión resuelta en esta sentencia, sin perjuicio de lo que en su día se pueda acordar en caso de insolvencia de la condenada al pago.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DESARROLLO CONTABLE Y GESTION DE EMPRESAS S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La empresa DESARROLLO CONTABLE Y GESTIÓN DE EMPRESA SL, recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón que declaró improcedente su decisión de extinguir el contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje concertado el 24 de marzo de 2015 con la demandante. La improcedencia del despido se funda en que el contrato se suscribió y ejecutó en fraude de ley: la demandante fue contratada para la actividad de aprendiz administrativo, cuando estaba en posesión del título universitario de graduada en administración y dirección de empresas, y realizó funciones propias de esta titulación.

Al recurso se opone la trabajadora que defiende los hechos y razonamientos jurídicos de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: En el primer motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 b) LJS, solicita la supresión del hecho probado quinto de la sentencia de instancia.

Para el análisis del motivo ha de tenerse presente que en el proceso laboral es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2LJS -. En su examen sobre esos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica o, en contadas ocasiones, por las escasas normas de valoración legal de algunos medios de prueba, constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art.

190.2 LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de la Juzgadora cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LJS -.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b ) y 196LRJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error de la Magistrada. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

A través de este motivo tampoco cabe plantear revisiones fácticas basadas en la inexistencia de prueba del hecho plasmado en el relato judicial. Este tipo de peticiones no responden al objeto previsto en el art. 193 b) LJS y su rechazo se refuerza teniendo presente que si los datos polémicos han sido objeto de controversia y de actividad probatoria, quedan sujetos a la valoración del Juzgador con las amplias facultades ya señaladas.

La jurisprudencia ha señalado de forma reiterada los requisitos expuestos. Así entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de septiembre de 2016 (rec. 42/2015 ) y 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014 ), que si bien se refieren a la revisión de hechos en el recurso de casación ordinaria sientan unos criterios de plena aplicación al recurso de suplicación, asimismo medio de impugnación extraordinario como la casación y con una regulación en esta materia muy similar (la diferencia más notable es que en casación el error en la apreciación de los hechos solo puede basarse en documentos). La doctrina judicial formada por los Tribunales Superiores de Justicia resolviendo recursos de suplicación aunque no sienta jurisprudencia exige también la concurrencia de los requisitos señalados para revisar las premisas fácticas del Juzgado de lo Social [sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña, de 4 de abril de 2014 (rec. 3660/2013); de Canarias-Las Palmas, de 18 de diciembre de 2014 (rec. 294/2014 ); de Castilla-La Mancha de 28 de febrero de 2013, rec. 1656/2012 ), etc.].

El intento revisor del recurrente no cumple estas condiciones. Basa la petición en varios documentos: el contrato de trabajo suscrito con la actor y su anexo II (folios 80 a 82, y 85 de los autos); el programa educativo correspondiente a su formación (folios 177 a 180); y la papeleta de conciliación (folio 78).

El contrato de trabajo, su anexo y el programa educativo son documentos sin decisivo valor probatorio y en ellos se asienta la apariencia de un contrato de formación que la sentencia desvirtúa como resultado de la valoración de los elementos probatorios aportados. La papeleta de conciliación hace prueba de las manifestaciones realizadas por la demandante, de poseer titulación de auxiliar administrativo, que no contradicen lo reflejado en el hecho quinto.

La Juzgadora de instancia, según expone en el fundamento de derecho primero de la sentencia, formó la convicción expresada en dicho hecho probado, sobre las funciones realmente desempeñadas por la demandante, con la declaración de la testigo presentada por ésta, reforzada por la titulación académica de la trabajadora, la inexistencia de prueba alguna que demostrara la realidad de la formación teórica supuestamente recibida y de la preceptiva tutoría, así como la manifestación de la testigo presentada por la demandada relativa a 'que la empresa necesitaba personal para ese departamento y estaba agotada la bolsa de becarios'.

La valoración judicial de los elementos probatorios aportados se ajusta plenamente a las reglas de la sana crítica y constituye correcto ejercicio de las facultades reconocidas en el art. 97.2LJS.

Junto con el escrito de recurso la demandada aportó tres documentos para desautorizar el testimonio que le resultó perjudicial: 'informe de vida laboral de la testigo en la empresa', 'certificado de la formación recibida por la trabajadora, emitido por la Academia Amarina' y copia de la querella interpuesta por la empresa contra la testigo. La Sala rechazó en su momento estos documentos al no reunir los requisitos exigidos en el art. 233.1LJS. Ninguno de ellos tiene el carácter de documento decisivo. Los dos primeros reflejan hechos anteriores al despido y la empresa tuvo disponibilidad sobre ellos. La querella es posterior al juicio pero por su propia naturaleza de escrito de parte no tiene aptitud para acreditar la certeza de los hechos que relata ni el acierto de las imputaciones penales que hace.



TERCERO: En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal autorizado en el art. 193 c) LJS, denuncia en sucesivos apartados la infracción de las siguientes normas: - El art. 14.3 del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre por el que se establecen las bases de la formación profesional dual.

- El art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores junto con la jurisprudencia que lo interpreta. No cita sin embargo sentencia alguna.

- EL art. 20 del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre , por el que se establecen las bases de la formación profesional dual.

- El art. 21 del mismo Real Decreto 1529/2012 .

- La Orden ESS/1897/2013, de 10 de octubre, por la que se desarrolla el Real Decreto 34/2008, de 18 de enero, por el que se regulan los certificados de profesionalidad dictados en su aplicación, en relación con los arts. 14 , 16 , 17 , 20 y 25 del Real Decreto 1529/2012 .

- El art. 11.2 del Estatuto de los Trabajadores .

- El art. 55 del Estatuto de los Trabajadores .

- El art. 24 de la Constitución Española .

Las citas jurídicas y las alegaciones que las desarrollan se sustentan en unos hechos distintos de los acreditados, ante lo cual la recurrente, además del intento de revisión efectuado en el primer motivo, dedica una parte de su exposición a desautorizar el relato fáctico de la sentencia y las afirmaciones complementarias de la Juzgadora sobre las características reales del contrato de trabajo suscrito entre las partes. El fundamento central es la inexistencia de un fraude de ley en la contratación efectuada y, por tanto, la falta de cobertura para acudir a la presunción establecida en el art. 14.3 del Real Decreto 1529/2012, de 8 de noviembre , por el que se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y se establecen las bases de la formación profesional dual: 'Se presumirán por tiempo indefinido y a jornada completa los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados en fraude de ley'.

Las alegaciones del recurso ceden ante la terminante versión de los hechos sustentada en la sentencia.

Por una parte, se describe en ella una prestación de servicios de la demandante acorde con la titulación universitaria que ostentaba - graduada en Administración y Dirección de empresas- y de características tales que no podía ser realizada por una persona sin formación especializada y contratada como aprendiz administrativo. Las características reales del trabajo realizado -hecho probado quinto- contrastan de tal manera con el contenido formal del contrato suscrito, que el desajuste no podía pasar desapercibido y la única conclusión razonable es que la empresa conocía la formación previa de la demandante y se sirvió de estos conocimientos bajo una formula prevista legalmente para situaciones bien diferentes. La infracción del art.

11.2 a) del Estatuto de los Trabajadores es clara pues el contrato de formación sólo se puede celebrar con trabajadores de determinada edad que carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato en prácticas.

Un segundo elemento a favor del fraude en la contratación es que la demandante no recibió la formación comprometida por la demandada en el contrato de trabajo. La sentencia destaca al respecto la inexistencia de los signos y rastros objetivos que la formación a distancia deja de su existencia e igualmente señala algunos incumplimientos formales en la contratación celebrada.

Al respecto, la demandada llama la atención en el recurso sobre el excesivo rigor judicial en algún punto, por ejemplo cuando la Juzgadora de instancia al examinar unas hojas de registro de jornada de los meses de diciembre de 2016, enero y febrero de 2017, destaca que el miércoles día 4 de enero de 2017 la trabajadora prestó servicios de 9:00 a 14:00 horas con el incumplimiento que suponía del horario supuestamente dedicado a la formación teórica (de 9:00 a 11:00 horas).

Aun descartada que dicha anotación horaria, un solo día, sea suficiente para inferir un incumplimiento general o frecuente de las horas de formación, la sentencia funda sobradamente la falta de constancia de la existencia de una formación real y la ausencia de una acreditación sobre este extremo perjudica a la demandada, a quien le correspondía la carga de probar la actividad formativa recibida por la trabajadora. El recurso no desvirtúa la apreciación judicial y en ocasiones tergiversa el sentido de los datos consignados por la Juzgadora. Así, señala que la propia demandante admitió que la formación se realizaba mediante 'tests'; pero en el fundamento de derecho primero de la sentencia, al recoger las manifestaciones de la demandante, se dice otra cosa: 'no recibía formación, tan sólo un test a cubrir y entregar a la empresa que decía gestionar el envió (sic) al destinatario correspondiente'. También al referirse en el recurso a la existencia de tutorías, por parte de la empresa ejercida por doña María Virtudes y por parte del centro formativo por don Herminio , remitiéndose al contrato formativo y su anexo II (folios 80 a 82 y 83), prorroga del contrato y su anexo II (folios 84 y 85), la demandada hace afirmaciones infundadas pues en esos documentos no figura una designación expresa o implícita de tutores y aquellas personas son mencionadas exclusivamente en su condición de administradora de la empresa y director de la Academia A Mariña, respectivamente.

La presencia de estos elementos, destacados en el análisis judicial, configura una situación de fraude en la utilización del contrato de formación que justifica la presunción de relación laboral indefinida y conduce a las consecuencias declaradas en la sentencia de instancia.

Insiste por último la recurrente en su ignorancia sobre la titulación académica de la demandante e incluso alega indefensión por haber la trabajadora ocultado dicha circunstancia que, según indica la empresa, impidió una solución más económica para la demandada cual era su contratación como becaria. Y aplica el alegato de indefensión y de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a otras cuestiones: variación en la demanda de lo dicho en la papeleta de conciliación, consignación en la demanda de un salario menor al acorde con la titulación ostentada, falta de credibilidad de la testigo presentada por la trabajadora. Este conjunto de manifestaciones vienen precedidas por la invocación del art. 24 de la Constitución Española , lo que les priva de eficacia pues se refieren a denuncias de infracciones de normas o garantías del proceso o de la valoración de las pruebas practicadas, cuyo planteamiento en el recurso exige la identificación de las normas concretas infringidas ( art. 196.2 LJS) sin ser suficiente la cita del art. 24 CE , demasiado genérica cuando se trata de materias con un desarrollo legislativo expreso como el que se contiene en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La sentencia, por lo demás, no rehúye el examen de las cuestiones planteadas en el proceso y contiene una motivación así como una decisión que cumplen las reglas de suficiencia, congruencia y exhaustividad.

Cuestión distinta es que el pronunciamiento resulte desfavorable para la demandada, aspecto que es ajeno al derecho de tutela judicial efectiva.

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DESARROLLO CONTABLE Y GESTION DE EMPRESAS, S.L contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Adoracion contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y la empresa recurrente, sobre Resolución de Contrato, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese al depósito constituido para recurrir por la empresa recurrente y a la consignación por ella efectuada, firme la presente resolución, el destino legal correspondiente.

Se condena a la empresa recurrente a abonar a la Letrado de la parte impugnante, en concepto de honorarios, el importe de 500 €.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.