Sentencia SOCIAL Nº 1142/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 314/2018 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01142/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33037 44 4 2017 0000446
RSU RECURSO SUPLICACION 0000314 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000438/2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Pablo Jesús
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CORTE CONFORMADO Y SOLDADURA DE PRODUCTOS METALICOS S.L,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: JOAQUIN IGNACIO ALVAREZ GARCIA
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1142/2018
En OVIEDO, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada
por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000314/2018, formalizado por el LETRADO INDALECIO TALAVERA
SALOMON, en nombre y representación de Pablo Jesús , contra la sentencia número 490/2017 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000438/2017,
seguido a instancia de Pablo Jesús frente a CORTE CONFORMADO Y SOLDADURA DE PRODUCTOS
METALICOS S.L, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Pablo Jesús presentó demanda contra CORTE CONFORMADO Y SOLDADURA DE PRODUCTOS METALICOS S.L, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 490/2017, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor, Pablo Jesús , prestó servicios para la empresa CORTE CONFORMADO y SOLDADURA DE PRODUCTOS METALICOS S.L.. en virtud de contrato eventual por circunstancias de la producción concertado el 5 de noviembre de 2015, con la categoría de Oficial 3ª, habiendo ya prestado servicios en periodos anteriores para la misma mercantil.

2º.- Sufrió un accidente el día 6 de abril de 2016 mientras trabajaba en el centro sito en el Polígono Industrial Valnalón.

El accidente ocurrió en turno nocturno, hallándose en el taller en que sucede, además del actor, Ángel Daniel perteneciente a la ETT RANDSTAD EMPLEO S.A. con contrato de puesta a disposición de 17 de enero de 2016, quien ejecutaba trabajos en el puente grúa. En aquélla circunstancia el demandante se encontraba en la perfiladora denominada 'peregrina' realizando perfiles de 4 metros. Dicha máquina dispone de un pupitre donde se alojan están los mandos para su manejo, teniendo la posibilidad de accionarla para su funcionamiento bien en modo automático o manual. Dispone también de una botonera para su manejo manual que cuenta con un mando sensitivo y dispositivo de validación de dos posiciones, asociado a velocidad reducida de 5 metros por minuto. Dicha botonera dispone de un cable largo que permite llegar hasta la parte frontal de la perfiladora. En un momento dado el actor se percata de que el perfil tenía algún defecto que precisaba solucionar. En tales supuestos es necesario detener la perfiladora y comprobar el fallo; a este fin la botonera permite ir controlando manualmente el movimiento de la máquina para localizar el fallo y solucionarlo; en el caso, para ver bien el defecto, el actor se subió al lateral de la máquina más próximo a donde está el perfil y a la altura de donde está el pupitre; en concreto se encontraba subido sobre los soportes del eje de transmisión del motor inspeccionando los rodillos 1 y 2 de la mencionada zona de perfilado, del modo que se observa al folio 313 de autos. Se disponía a bajarse para coger la botonera y poder ir moviendo la máquina lentamente, cuando vio que su compañero estaba cerca, pidiéndole entonces que pusiera en marcha la perfiladora. Ángel Daniel se acercó al pupitre y la accionó en el modo automático, lo que originó que el eje de transmisión del motor atrapase el pantalón del demandante en su pierna izquierda, arrastrándole y provocando la interacción de dicha pierna con aquellas partes móviles de la máquina, ocasionando fracturas múltiples en la misma, y su caída al suelo, entre la máquina y la pared.

Al tiempo del accidente la máquina denominada la peregrina disponía de vallado parcial del modo que se observa en la fotografía que obra al folio 423 de autos; además dispone de barrera fotoeléctrica asociada a la puerta de acceso a la devanadora del modo que se describe en el indicado folio de autos.

3º.- El actor dispone de formación preventiva para los riesgos del puesto de trabajo recibida el día 11.5.15 con una duración de dos horas, entre la que se incluye el trabajo con maquinaria, habiendo recibido los EPIS necesarios para su trabajo.

4º.- En la evaluación de riesgos del puesto de operario de producción, en el punto 6 referido a equipos de trabajo, se recoge el riesgo Atrapamiento entre objetos, golpes, cortes, etc., en las líneas de producción mecanizado (perfiladora y máquina de corte láser) en fase de producción. P = B, C = ED; Valoración = Moderado, se recogen las medidas técnicas a adoptar y la formación e información para los trabajadores, los EPIS que han de utilizarse y las observaciones.

La máquina causante del accidente no dispone de marcado CE; en la evaluación de riesgos se recoge la necesidad de ser sometida a un estudio para ver su adecuación al R.D. 1215/97 de equipos de trabajo.

Se dispone de un manual operativo de la 'peregrina', donde se describe sus distintas partes, como funcionan y las medidas de seguridad; en él se indica: 'La zona eminentemente peligrosa donde una persona expuesta presente un peligro o riesgo para su salud o su propia seguridad es la zona de deformación de la chapa, así como la zona de transmisión del movimiento. Para poder proteger al usuario de este peligro se ha pensado en un sistema de vallado metálico en el perímetro de la máquina. Así se podrá evitar la interferencia física de cualquier persona sin interferir en la visualización necesaria para el buen funcionamiento y mantenimiento de la máquina.

Se establecen normas de seguridad en modo automático: Para poder hacer la máquina más segura, se intenta introducir la automatización de la máquina y su funcionamiento. Esto consiste en introducir sensores de puerta abierta, motores ON, etc., que permitirán evitar situaciones de peligro para el operario.

En el panel de controlador o la seta de paro de emergencia deberá ser activado cuando exista peligro real para el personal o para el equipo. Para mayor seguridad es posible incorporar pulsadores de emergencia en diferentes zonas de la máquina para facilitar su accesibilidad. Antes de volver a poner la máquina en marcha, se deberá haber determinado el motivo que ha originado el paro y corregir el fallo.

Antes de la puesta en servicio de la máquina o cédula de conformado del perfil, todos los pulsadores de paro de emergencia o cualquier otro tipo de equipo de seguridad deberán ser comprobados por el usuario para asegurar su correo funcionamiento.

Se establecen normas de seguridad durante el mantenimiento e instalación: Con el fin de prevenir accidentes y daños durante la instalación, se deberá siempre seguir unas normas.

Durante la fase de mantenimiento o ajuste de los rodillos, el trabajador sólo podrá accionar la máquina mediante el uso de pulsadores sensitivos. El movimiento de la máquina sólo existirá mediante la pulsación voluntaria y sostenida por parte del trabajador.

En este caso la posibilidad de controlar la velocidad de la máquina de forma manual, para conseguir un movimiento progresivo a velocidad más reducida para no dañar ningún elemento. Por lo tanto dentro del controlador o el panel debe existir un selector de modo de funcionamiento que permita cambiar de modo automático a mantenimiento y viceversa.

5º.- Extendida acta de infracción, la Inspección de Trabajo la calificó de grave apreciándola en grado mínimo, en los términos que obran a los folios 37 y 38, que se dan por reproducidos.

En resolución del INSS de 18 de enero de 2017 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial imponiendo un recargo del 40% sobre las prestaciones de Seguridad Social.

Interpuestas por empresa y trabajador reclamaciones previas, las mismas fueron desestimadas en resolución de 27 de abril de 2017.

6º.- Presentaron escritos de demanda en este Juzgado el día 8 de mayo y 20 de junio de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda deducida por Pablo Jesús contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CORTE CONFORMADO Y SOLDADURA DE PRODUCTOS METALICOS S.L., debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo, en consecuencia, al organismo interpelado de los pedimentos en su contra pretendidos.

Y estimando la demanda deducida por CORTE CONFORMADO Y SOLDADURA DE PRODUCTOS METALICOS S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Pablo Jesús , debo declarar y declaro haber lugar a ella, dejando sin efecto la resolución del INSS de 27 de abril de 2017, por la que se establecía un recargo de prestaciones como consecuencia del accidente ocurrido el día 6 de abril de 2016.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pablo Jesús formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El INSS, a instancias de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social, impuso a la empresa CORTE CONFORMADO Y SOLDADURA DE PRODUCTOS METÁLICOS S.L., (en adelante CORTE CONFORMADO) un recargo del 40 por ciento sobre las prestaciones de seguridad social causadas por el trabajador Pablo Jesús en el accidente laboral sufrido el día 6 de abril de 2016. El recargo de prestaciones por responsabilidad en el accidente fue impugnado judicialmente por la empresa y el trabajador, éste reclamando su incremento al 50 por ciento y aquélla solicitando que se deje sin efecto.

El Juzgado de lo Social de Mieres estimó la demanda de la empresa y desestimó la del trabajador, al que atribuye la responsabilidad del accidente. El pronunciamiento es recurrido en suplicación por éste quien insiste en su pretensión inicial.

Al recurso se opone CORTE CONFORMADO, que lo considera inadmisible 'al no concurrir ninguno de los supuestos del artículo 191 de la LJS' y defiende los hechos y fundamentos de la sentencia. Contrariamente a su escueta alegación de 'inadmisibilidad total', el proceso judicial sustanciado tiene encaje en el art. 191.3.c) LJS que da acceso al recurso de suplicación en todos los procesos que versen sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de Seguridad Social. El recargo de prestaciones de Seguridad Social es una figura compleja en la que la naturaleza prestacional coexiste con la sancionadora, por lo cual su reconocimiento o desestimación entran dentro de la indicada norma.



SEGUNDO: El primer motivo de recurso tiene por objeto la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, a través del cauce formal habilitado en el art. 193 b) LJS. Contiene dos propuestas distintas.

Comienza solicitando la ampliación del hecho quinto, concretamente de su párrafo primero, para el que propone el texto siguiente: "Extendida acta de infracción, la Inspección de Trabajo la calificó de grave, apreciándola en grado mínimo, indicando que la causa del accidente es la ubicación del trabajador y la mala coordinación entre él y su compañero, que origina el accionamiento de la máquina en modo automático y causa el atrapamiento de la pierna del trabajador al estar en una zona con riesgo de atrapamiento que es accesible, señalando que la máquina no tiene marcado CE y tiene partes accesibles sin que se hayan protegido, a pesar de que dicha necesidad de adecuar el equipo está prevista en la evaluación de riesgos y el manual de uso establece la necesidad de instalar una protección perimetral; de haber existido dichas protecciones adecuadas, como puede ser la perimetral, no hubiera sido posible su accionamiento en modo automático, evitando así el atrapamiento de la ropa de don Pablo Jesús .

Dicha acta es firme, al no haber sido impugnada".

Cita como aval probatorio el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios 36 a 38 de los autos).

La empresa se opone a ambas peticiones revisoras alegando que el recurrente no da una redacción alternativa a los hechos declarados probados en la sentencia, intenta una nueva valoración de la prueba como si de una segunda instancia se tratara, lo que no es posible en el recurso de suplicación, y no demuestra cual es el error patente en el que incurre el Juzgador, cuyo criterio se intenta sustituir por la particular e interesada visión de la parte.

El recurso especifica la redacción del hecho quinto que considera acreditada, por lo que cumple el requisito de indicar la formulación alternativa que el recurrente pretende, establecido en el art. 196.3 in fine LJS.

Con carácter general son también requisitos para estimar el cambio del relato fáctico, que la modificación se funde en documentos de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de gran calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia del Juzgado. La jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, interpretando los arts. 193 b) y 196.2 LJS o sus antecedentes normativos, señala tales exigencias al mismo tiempo que excluye la posibilidad de efectuar a través de este motivo de recurso una nueva valoración del material probatorio traído al proceso.

En el análisis de si la propuesta del actor para el hecho probado quinto cumple esos requisitos, la impresión inicial es que parece innecesaria, puesto que no hay discusión sobre el tenor del acta de infracción, dado por reproducido en la sentencia. Además, la información del accidente consignada en el acta se recoge en varios apartados de la sentencia, concretamente, en los hechos probados segundo, tercero y cuarto, así como al comienzo del fundamento de derecho primero donde transcribe del acta: 'La causa del accidente es la ubicación del trabajador y la mala coordinación entre él y su compañero, que origina el accionamiento de la máquina en modo automático y causa el atrapamiento de la pierna del trabajador al estar en una zona con riesgo de atrapamiento que es accesible'.

Este inicio del fundamento de derecho único es suficientemente expresivo del modo de razonamiento seguido por el Juzgador de instancia. Enfrenta afirmaciones del acta de infracción sobre las causas del accidente con la convicción judicial formada valorando los elementos probatorios. Y concluye que la protección de las partes accesibles y del perímetro de la maquinaria, cuya falta es advertida por Inspección de Trabajo, constituye una medida de seguridad sin relación causal con el siniestro, pues el trabajador estaba realizando una operación de ajuste, mantenimiento o arreglo que necesariamente exigía el acceso directo y personal a la máquina en la que se produjo el atrapamiento. Concretamente señala que 'aún existiendo vallado en todo el perímetro de la parte de la máquina donde se produce el accidente, el trabajador necesariamente habría de superarlo para abordar la maniobra de cualquier tarea de mantenimiento'.

No obstante, uno de las finalidades fundamentales del recurso presentado es destacar que la sentencia de instancia no agota el análisis de las condiciones y estado de la máquina con influencia causal en la producción del accidente. Desde esta perspectiva, es insuficiente dar por reproducido el acta de infracción, pues resulta necesario especificar las afirmaciones más importantes de ésta para poder confrontarlas con las tenidas en cuenta por el Juzgador. Este detalle no supone una nueva valoración de la prueba. Pero, como se ha señalado antes, la resolución judicial en diversos apartados consigna la mayor parte de las mismas.

No obstante, se omite un párrafo del acta, tal vez por considerarlo redundante, del que conviene igualmente recoger los datos relativos al accidente: 'En el caso analizado (...), la máquina no dispone de marcado C.E. y tiene partes accesibles con riesgo de atrapamiento sin que se hayan protegido, a pesar de que dicha necesidad de adecuar el equipo está prevista en la evaluación de riesgos y en manual de uso establece la necesidad de instalar una protección perimetral; Aunque es cierto que la situación en la que estaba el trabajador no es la que debiera para desarrollar su actividad y tampoco debió de pedir a otro trabajador que accionara una máquina que desconocía, lo cierto es que si la misma dispusiera de las protecciones adecuadas, como puede ser la perimetral no hubiera sido posible su accionamiento en modo automático evitando así el atrapamiento de la ropa (...)' La trascripción directa del acta es una solución más adecuada que la adoptada por el recurrente, quien en el texto propuesto hace una refundición parcial de datos.



TERCERO: El segundo intento de revisión fáctica afecta al hecho probado segundo y consiste en añadir un nuevo párrafo con el siguiente texto: "El Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales en su informe sobre el accidente señala que la línea de fabricación de perfiles presenta las siguientes zonas peligrosas: Elementos accesibles de la línea de fabricación principalmente y en condiciones normales con las extremidades superiores).

Destacan aquí por su relevancia, algunas zonas alrededor de la línea de fabricación por las que se puede acceder a las zonas peligrosas sin que la máquina pare en condiciones de seguridad.

De la misma forma, existen dispositivos fotoeléctricos (dos líneas colocadas longitudinalmente a lo largo de la perfiladora y dos líneas en la zona de acceso a la devanadora) que no actúan (parar la máquina en condiciones de seguridad) cuando la máquina está en funcionamiento manual.

Es funcionamiento 'automático' de la máquina, donde los dispositivos de protección fotosensibles 'sí actúan, indicar que debido a la distancia de separación entre ambas líneas de dispositivos fotoeléctricos que discurren longitudinalmente a la máquina y la cercanía de su colocación a elementos móviles de la máquina (principalmente cilindros) estos dispositivos no impiden la aproximación o acceso mano-brazo a las zonas peligrosas a través del propio sistema de protección.

Siguiendo con la máquina en funcionamiento 'automático' también ocurre en los otros dos haces fotoeléctrico (acceso a la devanadora) cuya distancia de separación entre ambos no impiden el burlado del mismo.

Ejes de transmisión y otros elementos o partes de la máquina con riesgo de atrapamiento.

Además de los ejes de transmisión no protegidos, el motor que acciona el giro de la devanadora no dispone de protección (resguardo fijo principalmente) en ninguno de sus elementos de transmisión y engranaje generando un riesgo de atrapamiento importante. Estas zonas peligrosas están accesibles a los trabajadores dado que tal y como se indica anteriormente, la zona de acceso (acceso a la devanadora) es fácilmente burlable'.

Respecto del panel de mando, en el momento del accidente no eran claramente visibles, ni identificables ni tampoco estaban indicados con una señalización adecuada (código de colores y/o pictogramas normalizados).

La planificación preventiva recoge como acción de máxima prioridad la realización de un estudio de adecuación de la 'peregrina' a las exigencias del anexo I del RD 121/1997 que no se ha llevado a cabo, ni existe plazo previsto para su confección, ni han sido asignados medios materiales y/o humanos para llevar a cabo el mismo.

La formación recibida por el trabajador y su compañero, d. Ángel Daniel , no es específica sobre los riesgos derivados de la utilización de esa concreta máquina perfiladora, ni sobre las medidas de seguridad y protección exigidas por el RD 1215/1997".

Basa el cambio en el informe sobre el accidente emitido por el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales (folios 53 a 62, especialmente folios 58 y 59).

El motivo debe desestimarse. El informe citado no tiene atribuido un especial valor probatorio, ni está dotado de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. Constituye un medio de prueba más de los valorados por el Juzgador de instancia y su invocación no es suficiente para poner de manifiesto la existencia de un error judicial con las condiciones requeridas para alterar el relato judicial.



CUARTO: En el segundo motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, el actor denuncia la infracción del art. 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los arts. 14 y 15 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales . Cita también la jurisprudencia sobre carga de la prueba en materia de accidentes de trabajo sentada en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2014 (rec.

3164/2013 ), 30 de junio de 2014 (rec. 4123/2008 ), 27 de enero de 2014 (rec. 3179/2012 ) y 25 de octubre de 2016 (rec. 2943/2014 ), entre otras.

Expone los requisitos señalados por la jurisprudencia para exigir la responsabilidad de las empresas en los accidentes de trabajo, y el grado de diligencia que en la acción preventiva de estos sucesos deben adoptar y la carga probatoria que incumbía a la demandada.

Pone el acento en que la sentencia, aceptando la tesis de la empresa, achaca al trabajador la culpa del accidente, contrariando las afirmaciones del acta de infracción, y le atribuye la actuación incorrecta de solicitar ayuda de un compañero de trabajo cuando no está acreditado que hubiera de manejar en solitario la máquina. Según afirma, la empresa no ha cumplido la carga que le corresponde de acreditar una diligencia más allá de las simples normas reglamentarias. Añade que la sentencia no alude a los incumplimientos referidos por la Inspección de trabajo, por ejemplo cuando el acta indica que la maquina tiene partes accesibles con riesgo de atrapamiento sin que se hayan protegido. Tampoco la sentencia examina el inadecuado estado de señalización del panel de control y su relación con la circunstancia de que la causa concreta del accidente fue la ejecución de tareas de mantenimiento en modo automático.

La empresa recalca que 'el Juzgador no discute el relato de hechos recogidos en el acta de Inspección de Trabajo, sino que a la luz de estos hechos llega a la conclusión de que la culpa fue exclusiva del trabajador'.

Defiende los razonamientos de la sentencia, señala asimismo que ningún otro incumplimiento cometió pues la máquina no requería marcado CE, al ser anterior al año 1995 y cumplía todos los requisitos exigidos en el Real Decreto 1215/2017 e indica que la prueba pericial y los testimonios prestados en el acto de juicio oral acreditan que existía otra forma más segura y eficaz de llevar a cabo la labor sin necesidad de acceder a la bancada de la máquina.



QUINTO: La decisión del motivo debe comenzar con un examen de los requisitos del recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.

La naturaleza del recargo es plural y compleja pues además de cumplir una triple función, resarcitoria, preventiva y sancionadora, su gestión -reconocimiento, caracteres y garantías- se configura en forma prestacional [ sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 23 de marzo de 2015, dictada en Pleno (rec.

2057/2014 )]. Aunque la finalidad sancionadora sea una de las que explican esa naturaleza plural, el recargo de prestaciones no es una sanción administrativa, ni forma parte del derecho administrativo sancionador ni le resulta aplicable su régimen. Más aun, el examen de la evolución jurisprudencial de la figura apunta a un creciente protagonismo de la finalidad indemnizatoria.

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de julio de 2007 (rec.938/2006 ), resume los requisitos: '(...) reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

Por tanto, el recargo está justificado no solo cuando el accidente con resultado lesivo se produce por haberse infringido deberes particulares o específicos en materia de seguridad que tengan concreción en disposiciones reglamentarias, sino también cuando el nexo causal se constituye entre la inobservancia de medidas generales de seguridad laboral o de las tenidas por elementales en esta materia y el daño causado ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de junio de 2009 (rec.740/2009 ) y 14 de diciembre de 2001 (rec.1812/2000 ). La lectura del art. 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en vigor cuando el demandante sufrió el accidente, así lo pone de manifiesto, toda vez que procede el recargo 'cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. No es una formulación novedosa pues en similares términos se recogía en el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

De los requisitos del recargo el más problemático es la relación causal entre la infracción de las medidas de prevención de riesgos laborales y el accidente. La existencia o no de relación causal es una cuestión fundamentalmente fáctica y por tanto susceptible de acreditación con la práctica de la prueba. La convicción favorable al nexo causal puede surgir de hechos acreditados y también a partir de presunciones de hechos [un ejemplo de la aplicación de presunciones de hechos se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 18 de mayo de 2011 (rec. 2621/2010 )].

El alcance de la deuda de seguridad que tiene el empresario con sus trabajadores, especialmente tras la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, y la responsabilidad contractual en la que se integra esa deuda provocan que, producido un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, en el momento de determinar la participación causal del empresario recaiga sobre éste ultimo la carga de acreditar que su actuación fue diligente o que concurrió una causa que le exonera de responsabilidad. En este sentido, las importantes sentencias del Tribunal Supremo, de 30 de junio de 2010 (rec.4123/2008, en materia de responsabilidad civil por los daños derivados de accidente de trabajo ) y de 18 de mayo de 2011 (rec.2621/2010 , en materia de recargo de prestaciones) señalan: a) '(...) la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias'.

b) En cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art.1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivos, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]'.

c) '(...) el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts.1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'. En efecto, actualizado el riesgo de enfermedad profesional o de accidente de trabajo 'para enervar su posible responsabilidad el empleador (deudor de seguridad) había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad'.

El hecho de que la intervención negligente o descuidada del propio trabajador accidentado haya influido en la producción de un accidente laboral o una enfermedad profesional no significa que se rompa el nexo causal entre el daño causado y el incumplimiento por la empresa de una medida de prevención de riesgos laborales. Puede decirse, con fundamento en los arts.115.4 LGSS y 15.4 LPRL , que la imprudencia no temeraria del trabajador y la imprudencia profesional, es decir, la derivada del ejercicio habitual del trabajo y de la confianza que éste inspira, no rompen la relación causal y, por tanto, no evitan la responsabilidad de la empresa que justifica la imposición del recargo. Este tipo de intervenciones del trabajador accidentado sí deben valorarse para determinar el porcentaje de recargo aplicable y pueden ser la justificación para su reducción dentro de los márgenes permitidos en el art. 164.1 LGSS . Solo en los supuestos de imprudencia temeraria del trabajador se rompe la relación de causalidad. Así, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 12 de julio de 2007 (rec.938/2006 ): 'Es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado, puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( STS 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ). Pero como antes se ha expuesto, en el caso que examinamos la conducta del trabajador no reúne el carácter temerario, que de concurrir afectaría a la misma existencia del accidente de trabajo, configurado en el artículo 115.4.b) LGSS y por lo tanto, al recargo de prestaciones. La imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene, en el supuesto que nos ocupa, entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia LPRL dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

'Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.' Estas características han sido recogidas en el art.96.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social para su aplicación en todos los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En ellos, 'corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'. Y, 'no podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspire'.

La norma incorpora el criterio doctrinal que la jurisprudencia había sentado anteriormente y que descansa sobre el principio básico en materia de prevención de riesgos laborales. El empresario y el trabajador no se encuentran en una posición equivalente cuando se trata de deberes y responsabilidades en la seguridad y salud en el trabajo. La Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de 1995, dando contenido al art. 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , está dedicada a resaltar esa diferencia de raíz, que nunca puede perderse de vista. El trabajador tiene el derecho, básico, 'a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo', que genera 'el correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos del trabajo' ( art.14.1 LPRL ).

La última jurisprudencia sobre el recargo de la que son expresión las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2015 (rec. 853/2014 ) y 15 de diciembre de 2017 (rec. 4025/2016 ), reitera los criterios sentados previamente. Así, la primera de éstas recoge: 'Y a la vista de tal prescripción reiterada doctrina jurisprudencial viene exigiendo, como requisitos determinantes de tal responsabilidad empresarial, los siguientes: a) que la empresa haya cometido infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad especial o general, pues bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ( SSTS 12/07/07 -rcud 938/06 -; ...; 12/06/13 -rcud 793/12 -; y 20/11/14 -rcud 2399/13 -). Y se insiste en que la imposición del recargo exige la existencia de una relación de causalidad entre la conducta culpable -por acción u omisión- del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo, y el accidente o daño producido, debiendo valorarse a tal efecto todas las pruebas admitidas en Derecho, incluso las presunciones [ art. 1249 a 1253 CC ; art. 386 LECiv ] (entre muchas anteriores, SSTS 16/01/2006-rcud 3970/2004-; 26/05/09 -rcud 2304/08 -; y 15/10/14 -rcud 3164/13 -)'.



SEXTO: La sentencia del Juzgado contiene varias afirmaciones de las que ha de partirse. La maniobra del trabajador al colocarse sobre la máquina perfiladora para corregir el defecto en la elaboración de los perfiles fue adecuada y para su ejecución no precisaba de ayuda de un tercero, ni contaba con ella pues su compañero Ángel Daniel ejecutaba trabajos en el puente grúa. Disponía además de los medios y la formación suficiente, pero en el momento de comprobar el funcionamiento de la máquina, para ver si la deficiencia estaba corregida, en vez de seguir el procedimiento adecuado que pasaba por utilizar personalmente el mando manual (botonera), con el cual debía hacer la comprobación in situ, encargó a Ángel Daniel la puesta en marcha de la máquina, lo que este hizo desde el cuadro de mandos y en modo automático, lo que provocó, dada la mayor velocidad imprimida al eje de transmisión, el atrapamiento del pantalón y el accidente.

Con este relato, aparte de quedar descartada la existencia de una descoordinación entre trabajadores, ya que no estaban trabajando juntos ni tenían que hacerlo, es patente que la existencia o no de un vallado perimetral en torno a la máquina o de otros dispositivos de función análoga para impedir el contacto con ella mientras funciona resulta un medida inútil. La sentencia pone énfasis en que para reparar la avería y comprobar su arreglo el trabajador tenía que colocarse cómo lo hizo y por tanto el vallado perimetral no hubiera evitado el suceso.

A tenor de los datos acreditados, el trabajador tuvo un comportamiento imprudente al dejar en manos de otro la puesta en funcionamiento de la máquina con él apoyado en la bancada y no servirse personalmente de la botonera, como correspondía a la operación que estaba realizando. No es, sin embargo, una imprudencia temeraria, concepto que remite a la falta de la más elemental prudencia y al desprecio claro y evidente del riesgo. La actuación del demandado por sus características puede calificarse de imprudencia profesional derivada del desempeño habitual del trabajo y de la confianza que éste inspira, modalidad de imprudencia que no permite excluir la responsabilidad de la empresa.

Además, la actuación del trabajador no fue el único hecho causalmente relevante. El atrapamiento de la pernera del pantalón por el eje de transmisión en movimiento, elemento de la máquina no afectado por la avería que se centraba en los rodillos de la perfiladora, se produjo porque siendo una fuente de ese riesgo no tenía protecciones fijas o móviles que impidieron el contacto directo.

La sentencia de instancia se centra en la actuación del accidentado y en la inutilidad de un vallado perimetral u otra medida de protección análoga, pero no analiza si, dado que para el mantenimiento o la corrección de defectos el trabajador tenía que entrar en contacto con la máquina, era técnicamente posible y debía exigirse la instalación de dispositivos protectores en los ejes de transmisión para conjurar el riesgo de atrapamiento. Ya en el acta de infracción aunque la idea del vallado perimetral y de su falta predomina, no se descartan otras medidas y se emplea a título ejemplificativo pues lo importante es la ausencia de las protecciones adecuadas a las características y funcionamiento de la máquina frente al riesgo evaluado de atrapamiento.

El Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, en el art. 1.8 del Anexo I exige estos dispositivos: 'Cuando los elementos móviles de un equipo de trabajo puedan entrañar riesgos de accidente por contacto mecánico, deberán ir equipados con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a dichas zonas.

Los resguardos y los dispositivos de protección: a) Serán de fabricación sólida y resistente.

b) No ocasionarán riesgos suplementarios.

c) No deberá ser fácil anularlos o ponerlos fuera de servicio.

d) Deberán estar situados a suficiente distancia de la zona peligrosa.

e) No deberán limitar más de lo imprescindible o necesario la observación del ciclo de trabajo.

f) Deberán permitir las intervenciones indispensables para la colocación o la sustitución de las herramientas, y para los trabajos de mantenimiento, limitando el acceso únicamente al sector en el que deba realizarse el trabajo sin desmontar, a ser posible, el resguardo o el dispositivo de protección'.

Con una fórmula más general, el apartado 1.2 del Anexo II del Real Decreto también exige establecer, dentro de lo técnicamente posible, las protecciones ajustadas a los riesgos originados por las máquinas con las que entran en contacto los trabajadores: 'Los trabajadores deberán poder acceder y permanecer en condiciones de seguridad en todos los lugares necesarios para utilizar, ajustar o mantener los equipos de trabajo'.

La empresa CORTE Y CONFORMADO no acredita que la falta de dispositivos protectores de los ejes de transmisión era una medida inútil o inviable. En la evaluación de riesgos efectuada antes del accidente se consignó que era necesario un estudio para ver la adecuación de la máquina al Real Decreto 1215/1997, de equipos de trabajo, pero no consta que se haya realizado, ni tampoco que, en cualquier caso, la instalación se adecuaba a las exigencias de esta normativa. El perito presentado por la empresa para informar sobre las causas del accidente expresa en uno de los apartados de su dictamen que se realizaron dos informes, inicial y final, de adecuación, tras los que los ejes de transmisión siguieron sin resguardos fijos o móviles, lo que según su opinión es clara manifestación de no constituir una medida preventiva exigible o conveniente. Mas, ni esos informes se aportaron en el proceso, ni el informe pericial tuvo por objeto el análisis de la adecuación de la máquina al Real Decreto, ni la sentencia declara probada tal circunstancia.

De acuerdo con la distribución de cargas procesales establecida en el art. 96.2 LJS y teniendo en cuenta la jurisprudencia sobre el grado de diligencia exigible a la empresa para cumplir sus deberes de prevención de riesgos laborales, la omisión de estos dispositivos protectores es injustificada y tuvo eficacia causal en la producción del accidente. La consecuencia es que la actuación empresarial reúne los requisitos exigidos en el art. 164.1 de la Ley General de la Seguridad Social para la imposición del recargo de prestaciones.

Conforme a lo dispuesto en el citado art. 164.1 el porcentaje de recargo, dentro de los límites establecidos, se determina en función de la gravedad de la falta y como se ha razonado anteriormente, es un elemento valorativo la intervención negligente del trabajador accidentado, a la vista de la cual resulta ponderado reducir el porcentaje del recargo al 30 por ciento.

Procede, consiguientemente, la estimación parcial del recurso,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Pablo Jesús , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2017 por el Juzgado de lo Social de Mieres en el proceso núm. 438/2017.

Declaramos conforme a derecho la resolución del INSS que aprecia la existencia de responsabilidad de la empresa CORTE CONFORMADO Y SOLDADURA DE PRODUCTOS METÁLICOS S.L. en el accidente de trabajo sufrido el 6 de abril de 2016 por el recurrente, y le impone el recargo de las prestaciones de Seguridad Social causadas por el accidentado, con la única salvedad del porcentaje impuesto que reducimos al 30 por ciento.

Condenamos a la empresa a cumplir el recargo en el indicado porcentaje del 30 por ciento.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, ( artículo 230.1 LRJS ), la parte condenada debe justificar, al preparar el recurso, haber consignado en metálico : bien la cantidad objeto de condena, bien el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento. Puede sustituirse esa consignación por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida, emitido por entidad de crédito, y pagadero a primer requerimiento.

Exenciones de los depósitos y consignaciones Están exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes: el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos; las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica, los órganos constitucionales, los sindicatos, y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Forma de realizar el depósito o consignación a) Ingreso directamente en el banco : se harán en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander , oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta correspondiente al nº del asunto se conforma rellenando el campo oportuno con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo.

En el campo concepto constará: ' 37 Social Casación Ley 36-2011', si se trata del depósito, o ' consignación ' si se trata del importe de condena.

b) Ingreso mediante transferencia bancaria: se indicará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; también se rellenarán el campo concepto aludido, y el campo observaciones, indicando en éste los 16 dígitos de la cuenta del recurso, como se dijo.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, (incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando), en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.