Sentencia SOCIAL Nº 1194/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 280/2017 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Rec. Supl 280/17

Recursos de Suplicación - 000280/2017

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

En València, a tres de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1194 de 2017

En el Recursos de Suplicación - 000280/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 3-5-17, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA , en los autos 000241/2015, seguidos sobre Despido con vulneración de derechos fundamentales, a instancia de Celestina , contra, VAERSA (VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGETICO DE RESIDUOS SA) y CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE LA G.V y comparece el MINISTERIO FISCAL., y en los que es recurrente Celestina , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que desestimando la demanda deducida por Doña Celestina ,, frente a VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS SA , y la CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS , TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE DE LA GENERALITAT VALENCIANA habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL , debo declarar y declaro procedenteel despido de fecha de efectos 3 de enero de 2.015 ,llevado a cabo por VAERSA , convalidando la extinción del contrato que aquel produjo , absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-La demandante doña Celestina con Dni n.º NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS SA ( VAERSA ) , con antigüedad desde el 5 de marzode 2.005 , categoría profesional de Técnico Superior(Licenciada en Químicas ) y salario diario bruto, con prorrata de pagas extras , de 76,05 euros . La relación entre las partes se articuló en virtud de las siguientes contrataciones :1º- Contrato por obra o servicio determinado en el periodo 5/03/05 a 30/06/2.005 para prestar servicios como técnico superior. Objeto de la contratación : realización de tareas de Técnico Superior en la ejecución de la asistencia técnica correspondiente a 'Realización de estudios sobre emisiones de gases de efecto invernadero de industrias de la Comunidad Valenciana ', según Orden de Ejecución de la Consellería de Territori i Habitatge de la Generalitat Valenciana , con código de VAERSA 60/1608 ( folios 3 a 5 del ramo de prueba de la parte actora) .2º.- Contrato por obra o servicio determinado en el periodo 1/07/2.005 a 30/06/2.006 para prestar servicios como técnico superior . Objeto de la contratación : realización de tareas de Técnico Superior en la ejecución de la asistencia técnica correspondiente a 'Desarrollo de las obligaciones derivadas de la entrada en vigor de nueva normativa en materia de protección del ambiente atmosférico', según Orden de Ejecución de la Consellería de Territori i Habitatge de la Generalitat Valenciana, con código de VAERSA 60/1756. ( folios 6 a 8 del ramo de prueba de la parte actora) .3º.- Contrato por obra o servicio determinado en el periodo 1/07/2.006 a 30/06/2.008 para prestar servicios como técnico superior . Objeto de la contratación : realización de tareas de Técnico Superior en la ejecución de la asistencia técnica correspondiente a 'Desarrollo de las obligaciones derivadas de la entrada en vigor de nueva normativa en materia de protección del ambiente atmosférico', según Orden de Ejecución de la Consellería de Territori i Habitatge de la Generalitat Valenciana, con código de VAERSA 60/1992 ( folios 9 a 11 del ramo de prueba de la parte actora) .4º.- Indefinido discontinuo : periodo 1 de julio de 2.008 hasta la comunicación de la condición de trabajador fijo continuo el 1 de febrero de 2.012. Causa de la contratación : participación ...en las tareas de ejecución de la contrata pública correspondiente a la Asistencia Técnica para el desarrollo de las obligaciones derivadas de la entrada en vigor de la nueva materia de protección del ambiente atmosférico según Orden de Ejecución de la Consellería de Territori i Habitatge de la Generalitat Valenciana ( folios 12 a 55 del ramo de prueba de la parte actora) . En fecha 1 de febrero de 2.012 le fue reconocida a la hoy actora la condición de trabajadora fija continua de la empresa ( folio 16 del ramo de prueba de la parte actora )SEGUNDO.- La empresa VALENCIANA DE APROVECHAMIENTO ENERGÉTICO DE RESIDUOS ( VAERSA en adelante ) es una empresa de titularidad pública cuyo capital se encuentra suscrito al 100% por la Generalitat Valenciana según el artículo 5 del TR de la Ley de Hacienda Pública Valenciana , siendo considerada medio instrumental técnico de la Generalitat Valenciana . La misma está obligada a realizar los trabajos que le encomiende dicha administración mediante encomiendas de gestión . La sociedad se halla adscrita a la Consellería de Infraestructuras , Territorio y Medio Ambiente ( art 4.3 del Reglamento Orgánico y Funcional de dicha Consellería ) . Se integra dentro del sector público empresarial de la Generalitat Valenciana . Su objeto social es la realización de servicios relacionados con la gestión medio ambiental encomendados por diferentes Consellerías incluyendo la realización de todo tipo de obras , servicios y gestión en materia de medio ambiente , recursos hídricos , cambio climático y ordenación del territorio , paisaje y del litoral , agricultura , ganadería y pesca . En virtud de acuerdo publicado en el DOGV de fecha 26 de junio de 2.007 la empresa VAERSA está adherida al II Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Administración de la Generalitat Valenciana . TERCERO.- VAERSA notificó a la actora carta de despido de fecha 2 de enero de 2.015 y para surtir efectos el día 3 de enero , en el marco del procedimiento de Despido Colectivo de la empresa amparado en el artículo 51 del ET concluido con Acuerdo de fecha 19 de diciembre de 2.014 ( en cuyo acta y como anexo figuraba la actora como uno de los trabajadores afectados ) . Obrando copia de la comunicación en los autos a los folios 216y ss , y dada su extensión , se da por reproducida debiendo destacarse , por lo que a este pleito interesa , las siguientes manifestaciones contendidas en la misma : ' Tal y como se expuso a la Representación Legal de los Trabajadores durante el periodo de consultas , esta decisión extintiva se fundamenta en causas objetivas de índole productiva y organizativa , con el objetivo de adecuar la estructura del personal con la realidad productiva de VAERSA y ser capaz de superar las dificultades que impiden su normal funcionamiento a través de una mejor organización de sus recursos y , en todo caso , para garantizar el mantenimiento de los restantes puestos de trabajo. .........La práctica totalidad de la actividad productiva de VAERSA , aproximadamente el 80 por ciento del importe neto de la cifra de negocios , se centra en la ejecución de obras y prestación de servicios a partir de encomiendas ordenadas por la Generalitat Valenciana . El importe y características de ejecución de las obras o servicios que se articulen a través de estas encomiendas son minuciosamente tasadas y limitadas por la propia Consellería encomendante , estableciendo desde el inicio de cada uno de los encargos , el presupuesto , el plazo de ejecución y la descripción de medios tanto materiales como personales que deberían destinarse por parte de VAERSA a la ejecución del servicio encomendado . Todo ello queda reflejado en los documentos que soportan la encomienda : resolución de orden de ejecución y pliego de prescripciones técnicas . Por tanto el hecho de que no se renueven encomiendas , supone que no hay demanda de medios personales , ni presupuesto para pagarlos y ha afectado de manera directa a VAERSA en su funcionamiento ordinario , ya que , entrando en el plano concreto de gestión habitual de la misma , se puede afirmar que la afectación se refleja con motivo de las acciones de reducción de encomiendas que se ordenan a VAERSA............Contexto particular Como Ud bien conoce , el desarrollo de sus funciones como TÉCNICO SUPERIORse ejecutan en el marco de la encomienda CENCGE/2013/23/57 :Asesoramiento y apoyo técnico a la Dirección General de calidad ambiental para el 2.014 adscrita al Departamento de Servicios siendo su objeto la prestación de servicios de asesoramiento y de apoyo técnico especializado en materia de calidad ambiental , cambio climático , residuos , control de la contaminación , protección del medio ambiente , atmosférico , diseño de procedimientos telemáticos , simplificación procedimental , mantenimiento , explotación y gestión de información medioambiental , de acuerdo con las competencias atribuidas en el Decreto 85/2.013 , de 28 de junio del Consell , por la que se aprueba el Reglamento Orgánico y funcional de la Consellería de Infraestruturas , Territorio y Medio ambiente . Dicha encomienda tiene asignado un plazo de ejecución de doce meses , desde el 1 de enero de 2.014 hasta el 31 de diciembre de 2.014 , sin que la Dirección de VAERSA , a fecha de hoy , tenga conocimiento de la posible renovación de dicha encomienda . De esta manera llegada la fecha de finalización de la encomienda , la Dirección de VAERSA observa la inevitable necesidad de proceder a la amortización de la totalidad de puestos de trabajo que se encuentran adscritos a dicha encomienda......... Fecha de efectos de la extinción .......Por ello , los efectos de la extinción deben producirse con fecha 3 de enero de 2.015.Por consiguiente , desde la comunicación de la presente decisión empresarial de extinción del contrato de su contrato hasta el 3 de enero de 2.015 la empresa ha decidido concederle un permiso retribuido . En consecuencia la falta de preaviso legal , le será abonada junto con su liquidación final de salarios , vacaciones y partes proporcionales de pagas extraordinarias , así como el resto de mejoras sociales de contenido económico , tal y como se recoge en los términos del acuerdo suscrito el pasado 19 de diciembre de 2.014 en el seno del procedimiento colectivo . equisitos formales .-Para dar cumplimiento a los requisitos formales que exige el artículo 53 ET , le indicamos lo siguiente : a) La extinción ha sido comunicada por escrito , con explicación de la causa que la motiva .b) En este acto se pone a su disposición , la cantidad de catorce mil novecientos setenta y cinco euros y nueve céntimos (14.975,79 €) por el concepto de la indemnización legal por la extinción objetiva del contrato . Asimismo también se pone a su disposición la cantidad de siete mil cuatrocientos ochenta y siete euros , con ochenta y nueve céntimos ( 7.487,89 €) por el concepto de mejora de indemnización de conformidad con el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas . La suma de ambos conceptos asciende a veintidós mil cuatrocientos sesenta y tres euros con sesenta y ocho céntimos( 22.463,68 €) , cuantía equivalente a un total de 30 días de salario por año de servicio con el máximo de dieciocho mensualidades . La indemnización ha sido calculada sobre una antigüedad en esta empresa desde el 03/03/2.005y un salario diario de 76,05euros brutos ( correspondientes con un salario bruto anual de 27.756,65 €por todos los conceptos ) . Esta indemnización se pone a su disposición mediante el ofrecimiento simultáneo de cheque nominativo . .......'La señora Celestina firmó la comunicación de cese haciendo constar 'no conforme ' y ' acepto el cheque ' que le fue entregado por importe de 22.463,68 euros..CUARTO .- Obra al folios 148 y ss y se da por reproducido documento relativo a ' pliego de prescripciones o bases técnicas ' de la encomienda de gestión " Desarrollo de actividades de asesoramiento y apoyo técnico a la Dirección General de Calidad Ambiental para 2.013 ' , En este documento y , entre otros extremos, se hace constar que el objeto de la encomienda lo constituye ' en el ámbito funcional de la Dirección General de Calidad Ambiental , la prestación de servicios de asesoramiento y de apoyo técnico especializado en material de calidad ambiental , cambio climático , residuos , control de la comunicación , protección de medio ambiente atmosférico , diseño de procedimientos telemáticos , simplificación procedimental , mantenimiento , explotación y gestión de información medioambiental..... . Los servicios se organizarán en cinco unidades de apoyo técnico , las primeras 4 unidades prestarán sus servicios y deberán disponer de sus oficinas en Valencia . La quinta unidad será de apoyo a los servicios territoriales de la Consellería . A.- Unidad de apoyo en materia de mejoras técnicas disponible ( MTD `S) en el ámbito del control integrado de la contaminación. B.- Unidad de apoyo a la contaminación atmosférica , acústica , cambio climático y ecoinnovación .C.- Unidad de apoyo en materia de residuos . D.- Unidad de apoyo en el diseño de procedimientos telemáticos competencia de la Dirección General , simplificación procedimental , mantenimiento , esplotación y gestión de datos e información medioambiental .E.- Unidad de apoyo a los SSIT de medio ambiente en las materias anteriores . .....QUINTO .- Obra a losfolios 155y ss y se da por reproducido documento de ' características de la encomienda de gestión " Desarrollo de actividades de asesoramiento y apoyo técnico a la Dirección General de Calidad Ambiental para 2.014' n.º de expediente de contratación CENCGE/2.013/23/57, En este documento y , entre otros extremos, se hace constar que el objeto de la encomienda a VAERSA lo constituye ' en el ámbito funcional de la Dirección General de Calidad Ambiental , la prestación de servicios de asesoramiento y de apoyo técnico especializado en material de calidad ambiental , cambio climático , residuos , control de la comunicación , protección de medio ambiente atmosférico , diseño de procedimientos telemáticos , simplificación procedimental , mantenimiento , explotación y gestión de información medioambiental..... . La sociedad mercantil VAERSA , en cuanto medio propio instrumental y servicio técnico de la Generalitat , queda obligada a ejecutar los trabajos y actividades que se contemplan en el presente pliego , incluidos en su objeto social , y sin que puedan suponer , en ningún caso , el ejercicio de potestades administrativas ni el ejercicio de tareas reservadas a los funcionarios públicos . En dicho marco , la citada mercantil realizará los siguientes trabajos :1) asesoramiento y apoyo técnico en materia de mejoras técnicas disponibles ( MTDÂ?S) en el ámbito del control integrado de la contaminación .2) asesoramiento y apoyo técnico en materia de contaminación atmosférica acúsitca , cambio climáticoy ecoinnovación .3) asesoramiento y apoyo técnico en materia de residuos .4) asesoramiento y apoyo técnico en materia de responsabilidad medio ambiental , diseño de procedimientos telemáticos , simplificación procedimental , mantenimiento , explotación y gestión de datos e información medioambiental . Para la ejecución de los trabajos correspondientes a la encomienda se requería la asignación de 25 efectivos personales , 19 con categoría de técnico superior senior , 4 con categoría de técnico superior experto , 1 con categoría de técnico medio senior y otro con categoría de técnico medio . En relación a las responsabilidades de VAERSA se hacían constar , sintéticamente expuestas , las siguientes : - Selección de personal .-- ejercicio de modo real , efectivo y continuo sobre el personal integrante del equipo de trabajo encargado a la ejecución de los trabajadores , el poder de dirección inherente a todo empresario . En particular la negociación y pago de salarios , la concesión de permisos , licencias y vacaciones , la sustitución de los trabajadores en casos de baja o ausencia , las obligaciones legales en material de Seguridad Social , .....las obligaciones legales en materia de prevención de riesgos laborales , el ejercicio de la potestad disciplinaria , así como cuantos derechos y obligaciones se deriven de la relación contractual entre empleado y empleador .- velar por que los trabajadores adscritos a la ejecución de los trabajos desarrollen su actividad sin extralimitarse de sus funciones .- el trabajo se efectuará en las dependencias de VAERSA salvo cuando sea autorizada a prestar sus servicios en Consellería . En este caso , el personal de VAERSA deberá ser dotado de un distintivo que lo identifique como personal del mismo . El plazo de ejecución se fijó en un año : del 1 de enero al 31 de diciembre de 2.014 . -SEXTO .- Obra incorporado a autos al folio 257 y se da por reproducido, informe emitido por doña Brigida , en calidad de Jefa de Área de Recursos Humanos de VAERSA, haciendo constar que en la encomienda de gestión 40/3442 se solicitaba la asignación de 25 efectivos personales cuyo listado se adjunta y entre los que se encontraba la actora ,Consta , igualmente , que todos las personas que integran la lista resultaron afectadas por el procedimiento de despido colectivo tramitado por la empresa en el año 2.014. - SÉPTIMO .- Consta al folio 222 certificado emitido por el Área de Servicios Informáticos de VAERSA donde consta que la señora Celestina ha tenido a su disposición un equipo clónico.-Consta , igualmente , que se le proporcionó un correo electrónico en el dominio de VAERAS : borras.mar.vaersa.org. OCTAVO .- Consta en el ramo de prueba de la demandada a los folio 258 y siguientes, y se da por reproducido , el historia de modificaciones horarias de la actora , así como los ' fichajes , incidencias y acumulados' que han sido extraídos del ' portal del empleado de VAERSA '. Consta , asimismo , un resumen de solicitudes y concesiones de permisos por asuntos propios y vacaciones ( folio 263 y ss ) . Tanto los permisos como las vacaciones se aprobaban por VAERSA . NOVENO .- Hasta el año 2.013 la actora , como el resto de personal de VAERSA, prestó su trabajo en las instalaciones de la Consellería . En dicha fecha los trabajadores de VAERSA se trasladaron a domicilio distinto . El trabajo de la señora Celestina continuó siendo el mismo tras el traslado acudiendo a las instalaciones de la Consellería una o dos veces por semana . DÉCIMO .- Las tareas de la actora eran las correspondientes a la tramitación , en sus diferentes fases , de expedientes administrativos del Servicio de Protección del Ambiente Atmosférico y , muy especialmente , los expedientes de autorización administrativa de emisión de gases de efecto invernadero . Además realizó otras tareas entre las que se encontraban las siguientes :- tareas docentes.- participación en actividades formativas . - acudir al Stand de la Consellería en ECOFIRA .- participar como representante del Servicio de Protección del Ambiente Atomosférico en los grupos de trabajo del Ministerio . UNDÉCIMO .-En fecha 30 de marzo de 2.011 se notificó al personal de VAERSA una reducción salarial , que afectaba a todos los trabajadores de las empresas públicas , entre un 0,50 y un 1,05 por ciento . Por Sentencia del TS de de 18 de noviembre de 2.014 , del TSJ de la Comunidad Valenciana confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del TS de fecha 19 de abril de 2.016 se declaró nula y sin efecto la modificación llevada a cabo . DÉCIMO SEGUNDO .- Con anterioridad al cese de la actora, y también con posterioridad, empezaron a prestar servicios en la CONSELLERÍA demandada funcionarios interinos, asumiendo las funciones de tramitación, en sus diferentes fases, de expedientes administrativos en materias competencia de la Consellería.DÉCIMO TERCERO .- La demandante ha sido nuevamente contratada por VAERSA para prestar servicios como Técnico Superior Grupo A en fecha 1 de septiembre de 2.015 . El contrato suscrito es de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado a tiempo completo siendo el objeto del contrato ' La realización de obra o servicio en la propuesta de desarrollo de actividades de asesoramiento y apoyo técnico en el proceso de revisión de la estrategia valenciana de cambio climático y en la elaboración de la nueva estrategia valenciana de energía y cambio climático , EVECC 2020-2030-2050 , con número de expediente CNCA 16/0302/75, según Orden de Ejecución de la Consellería de Agricultura, Medi Ambient , Canvi Climatic y Desevolupament Rural de la Generalitat Valenciana , siendo nuestro proyecto 21/3731' . DÉCIMO CUARTO .- Se agotó sin éxito lala vía previa . El 27de enero de 2.015 se presentó demanda de conciliación frente a VAERSA , celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el día 24de febrero de 2.015 con el resultado de ' intentado sin efecto ' .Presentada , asimismo , reclamación previa le fue inadmitida por Resolución de fecha ( registro de salida ) 20de febrero de 2.015.DÉCIMO QUINTO -La demandanteno ostenta ni ha ostentado en el año anterior al cese en la prestación de servicios la condición de representante de los trabajadores.-DÉCIMO SEXTO .- En fecha 17de febrero de 2.015se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social en solicitud de sentencia por la que se declare nula o subsidiariamenteimprocedente la decisión empresarial con las consecuencias legales inherentes a tal declaración . '.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte dª Celestina . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por la letrada designada por doña Celestina , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº .8 de Valencia que desestimó su demanda por la que se impugnaba la decisión empresarial de proceder a la extinción de su contrato de trabajo en el marco de un despido colectivo que concluyó con el Acuerdo suscrito con los representantes de los trabajadores el 19 de diciembre de 2014.

2. Los motivos del recurso se agrupan en tres grandes apartados en los que se solicita: que se declare la nulidad de la sentencia de instancia (apartado I); que se revise la declaración de hechos probados que contiene esa sentencia (apartado II); y que se declare la 'nulidad/improcedencia del despido del que han sido objeto el actor -sic-, previa declaración de que la actora ha sido objeto de cesión ilegal a la administración demandada desde el 5.3.2005'.

SEGUNDO.-1. El apartado I se desarrolla al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y, a su vez, está dividido en dos partes. En el ordinal primero se denuncia la infracción del artículo 97.2 LRJS , en relación con el artículo 209. 2 º y 3 º y 218, 2 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se queja la recurrente de la inadmisión de la prueba documental pública consistente en 'expedientes administrativos y nombramientos de funcionarios interinos' y de la valoración que hizo la magistrada de la testifical practicada y del resto de la prueba documental que obra en autos y a cuyos folios se remite.

2. De acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial, la nulidad de actuaciones tiene en nuestro derecho un carácter extraordinario, pues sólo procede en aquellos supuestos en los que se denuncien defectos de forma que hubieran causado indefensión y que no puedan ser subsanados de otro modo. Además, no toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, sino que es preciso que la misma haya producido a la parte consecuencias negativas. No basta, por tanto, 'con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es necesario, además, que tal infracción legal determine la indefensión del afectado' ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Y ello es así, porque la indefensión prohibida por el artículo 24 de la CE no nace de la simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino sólo las que se traducen en real privación o limitación del derecho de defensa, como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial ( STC de 11 de febrero de 1991 ). Y es que la prohibición de indefensión tiene un carácter material más que formal, y no se entiende producida cuando, pese a la existencia de infracciones procesales, no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar. El concepto de indefensión utilizado por el precepto, se presenta así como una noción material que nos exigirá comprobar siempre, y en todo caso, en qué medida el derecho de defensa se ha visto afectado y con él, y ya de manera concreta, qué pretensiones han sido impedidas o dificultadas por la actuación procesal denunciada, partiendo siempre de la posición que constitucionalmente se garantiza a las partes del procedimiento de poder realizar la más completa exposición de su posición en cuanto al fondo o forma de la cuestión debatida.

3. La aplicación de estos criterios nos conducen a rechazar este primer motivo de nulidad, dado que no se aprecia que la decisión judicial que se impugna haya causado indefensión a la recurrente. En efecto, por un lado, la sentencia declara probado en su ordinal decimosegundo que tanto antes como después del cese de la demandante, comenzaron a prestar servicios en la Consellería demandada funcionarios interinos asumiendo las funciones de tramitación en sus diferentes fases de expedientes administrativos en materia de competencia de la Consellería; y por otro lado, se señalan en el escrito de recurso un buen número de documentos aportados a las actuaciones que vendrían a demostrar la actividad que realizaba la Sra. Celestina . Siendo ello así, no se entiende, ni se explica por la recurrente, qué otros datos relevantes podían resultar de la documental inadmitida. Lo que parece desprenderse del escrito de recurso es más bien la discrepancia de la recurrente con la valoración de la prueba que realizó la magistrada de instancia. Y así, se dice que 'el juez a quo ignoró la documental aportada por esta parte (documento 169, 170, 171 y 172/173), así como la testifical practicada', y se insiste más adelante en que 'la sentencia deja de exponer unos hechos, respecto de los que se practicó prueba documental y testifical...' Pues bien, no cabe duda que las partes tienen un derecho legítimo a discrepar de las conclusiones valorativas de los jueces, pero ello no se configura como una causa de nulidad salvo supuestos de arbitrariedad manifiesta que, desde luego, no concurren en el presente caso. En definitiva, a la vista de la abundante prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio, a la que se refiere la recurrente en este y otros motivos, no se aprecia la indefensión que se denuncia en este primer motivo, sin perjuicio del valor que esa prueba pueda tener en una eventual modificación de los hechos probados, lo que se analizará más adelante.

4. El segundo motivo por el que se solicita la nulidad de la sentencia resulta difícil de comprender. Se alega por la recurrente la vulneración del artículo 207 LEC 'al eludir los efectos de la cosa juzgada en la presente litis de la sentencia Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ Valencia n.º 381/2014, de 6 de junio de 2014 '.

El artículo 207 LEC cuya inaplicación se denuncia trata de las 'Resoluciones definitivas. Resoluciones firmes. Cosa juzgada formal' y el apartado 4, al que se remite expresamente la recurrente dispone lo siguiente: 'Transcurridos los plazos previstos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el tribunal del proceso en que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella'. Es evidente que este precepto es inaplicable al presente caso pues el Juzgado de lo Social nº .8 de Valencia no es la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valencia que fue la que dictó la sentencia de 6 de junio de 2014 . Tampoco explica la recurrente en qué medida esa sentencia puede incidir en el debate al que se contrae el presente pleito, pues lo único que se dice en ella -según la trascripción que se hace- es que 'se podrá discutir si los trabajadores de VAERSA ejercen funciones laborales que no les correspondan con arreglo a su normativa reguladora', y esto es, precisamente, uno de los aspectos que se debaten en este procedimiento. En definitiva, la mencionada sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo no prejuzga el resultado del presente procedimiento, entre otras cosas, porque ni siquiera consta que la hoy demandante fuera parte en aquel proceso, ni que se refiera al concreto caso que se enjuició por la sentencia del Juzgado de lo Social nº .8 de Valencia que es objeto del presente recurso.

TERCERO.-En el apartado II del escrito de recurso se propone la revisión del hecho probado décimo -si bien, más adelante, se alude al noveno- para el que se propone la siguiente redacción:

'El actor figuraba en el organigrama de la Dirección General de Calidad Ambiental, adscrito al Servicio de Protección y Control Integrado de la Contaminación, del que era responsable el funcionario D. Samuel y Dña. María Virtudes , de quienes recibía instrucciones de trabajo, incluidad normas de estilo en la redacción de escritos, conjuntamente con los funcionarios, siendo convocada a reuniones del servicio. Para ello disponía de claves de acceso a las bases de datos de expedientes de Emisiones -del que era administradora- y Autorizaciones Ambientales Integradas, donde se incorporaban los documentos administrativos por ella redactados, tales como, requerimiento de tasa y documentación, propuesta de resolución y resolución, notas internas y comunicaciones con los administrados. Tambien redactaba Respuestas a Preguntas Parlamentarias y comparecía como miembro de la GVA en el Grupo Técnico de Comercio de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero y de la Comisión de Coordinación de Políticas de Cambio Clímatico de Minsterio de MedioAmbiente El Jefe de Servicio fiscalizaba las vacaciones. En los documentos con membrete de la Consellería se hacía constar la referencia del responsble del expediente siglas ABJ, correspondientes a las letras iniciales de nombre y apellidos. El actor era interlocutor, en nombre de la administración, con los administrados. Dispuso de cuenta de correo con dominio GVA.'

Como son varias las circunstancias que se pretenden introducir y para cada una de ellas se señala una prueba documental, procede examinarlas por separado:

1) Se dice que figuraba en el organigrama de la Dirección General de Calidad Ambiental, adscrita al Servicio de Protección y Control Integrado de la Contaminación, y efectivamente esto resulta del folio 76 de la prueba documental de la demandante, si bien de esos documentos no se puede deducir que recibiera instrucciones de trabajo de los funcionarios don Samuel y doña María Virtudes , ni que fuera 'miembro (en nombre de la Consellería) en el Grupo Técnico de Comercio de Derechos de Emisión de Gases invernadero', pues no es algo que resulte directamente, sin conjeturas o suposiciones, de los documentos invocados (en concreto el 169, folios 78 y ss).

2) La referencia a los expedientes tramitados por la Sra. Celestina y las diferentes actuaciones que llevaba a cabo resulta irrelevante, pues la sentencia ya recoge en ese mismo hecho probado que 'las tareas de la actora eran las correspondientes a la tramitación, en sus diferentes fases, de expedientes administrativos del Servicio de Protección del ambiente Atmosférico y, muy especialmente, los expedientes de autorización administrativa de emisión de gases de efecto invernadero', lo que permite a la Sala examinarlos.

3) Por lo que respecta al acceso a intranet y a la responsabilidad en la implementación de la base se citan una serie de correos, pero lo único que resulta claramente de ellos es la comunicación de incidencias por parte de la demandante desde su correo con dominio vaersa.org a personal con dominio gva.es, por lo que no se admite ninguna modificación al respecto, sin perjuicio de señalar que el acceso que pudiera tener la demandante a la intranet de la Consellería tampoco serviría para desvirtuar la conclusión a la que llega la sentencia recurrida, pues su actuación se enmarcaba en la encomienda que VAERSA ejecutaba en el ámbito funcional de la Dirección General de Calidad Ambiental prestando servicios de asesoramiento y apoyo técnico.

4) Finalmente, se pretende decir que quien fiscalizaba las vacaciones de la demandante era el Jefe de Servicio de Protección del Ambiente Atmosférico, pero lo que se desprende de los correos que se invocan es la necesidad de conocer las previsiones de vacaciones 'para acomodar el cuadro de todo el personal del servicio', lo que implica una labor de coordinación, que no de fiscalización, de las vacaciones de quienes realizaban algún trabajo relacionado con ese Servicio, lo que nada tiene de irregular si se tiene en cuenta que VAERSA es un medio instrumental técnico de la Generalitat Valenciana y se encuentra adscrita a la Consellería de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente.

CUARTO.-1. El recurso contiene un último apartado III redactado por el cauce establecido en la letra c) del artículo 193 LRJS , que, a su vez, está dividido en dos partes.

2. Ahora bien, lo que se denuncia en el ordinal primero no es la infracción de normas sustantivas, que es lo propio del motivo del artículo 193 c) LRJS , sino de normas procesales como son los artículos 376 y 316 LEC , en relación con el artículo 24 CE y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se queja la recurrente de la valoración realizada por la magistrada de instancia de la prueba testifical practicada en el acto del juicio en relación con las declaraciones de los dos testigos funcionarios del servicio en el que trabajó la Sra. Celestina .

3. Esta cuestión debe ser rechazada de plano, tanto porque como hemos dicho, este no es el cauce procesal adecuado para plantearla, como porque a ella ya hemos dado respuesta en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia. En todo caso, conviene recordar como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS de 16 de septiembre de 2014 (rec.251/2013 ), 14 de mayo de 2013 (rco.285/2013 ) y 5 de junio de 2011 (rco.158/2010 ), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 ).' Y que como consecuencia de ello, en el recurso de suplicación la pretensión de que se revisen los hechos declarados probados por la sentencia de instancia solo se puede fundar en prueba documental o pericial y no en la errónea valoración de la prueba testifical o del interrogatorio de parte (confesión judicial), salvo supuestos extremos en que por haberse realizado una valoración arbitraria y diametralmente opuesta a las reglas de la sana crítica se haya podido generar una situación de indefensión que, por afectar a un derecho fundamental, puede ser corregida en cualquier instancia. Supuesto que, evidentemente, no acontece en el presente caso.

QUINTO.-1. En el ordinal segundo de este apartado III se denuncia la infracción del artículo 4.A del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , en relación con los artículos 4 y 9 del EBEP y 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Lo que en definitiva se sostiene por la recurrente, es que ha estado realizando funciones que son propias de la Consellería y de los funcionarios públicos, pues se corresponden con actos administrativos directos e indirectos; que tales funciones excedían de la encomienda de la Generalitat Valencia a VAERSA; y que fueron realizadas en los servicios centrales de la Consellería con acceso a expedientes administrativos, equipos informáticos de esos servicios centrales, etc. por lo que, a su entender, estamos ante un supuesto de cesión ilegal.

2. Esta Sala de lo Social ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre las reclamaciones de otros trabajadores en la misma situación que la demandante doña Celestina en diversas sentencias, como son las de 5 de abril de 2016 (rs.433/2016 ), 12 de julio de 2016 (rs.1597/2016 ) y 21 de febrero de 2017 (rs.3646/2016 ), por lo que elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley aconsejan seguir el criterio expuesto en ellas dada la similitud de situaciones jurídicas.

3. Por un lado, la sentencia recurrida ya transcribe la doctrina contenida en la STS de 11 de julio de 2012 (rcud.1591/2011 ) en relación con la figura de la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el artículo 43 ET , que ha sido acogida en sentencias de esta Sala de lo Social de Valencia en que las codemandadas eran la Generalitat Valencia y VAERSA, como son las de 7 de julio de 2015 (rs.1462/2015 ) y las ya citadas de 5 de abril de 2016 (rs.433/2016 ), 14 de junio de 2016 (rs.1123/2016 ), 12 de julio de 2016 (rs.1597/2016 ) o 21 de febrero de 2017 (rs.3646/2016 ). Por tanto, se hace innecesaria la transcripción íntegra de la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, si bien sí que resulta conveniente reproducir el siguiente texto en cuanto hace referencia al tema de la cesión ilegal en el marco del sector público, al que se alude en el escrito de recurso. Dice así la STS de 11 de julio de 2012 :

'no se trata aquí de la ejecución de servicios municipales típicos a través de un agente privado que se limita a una posición de interposición formal en el vínculo contractual, sino de una colaboración en el marco del sector público entre entidades que forman parte del mismo y que mantienen entre sí relaciones de tutela o de coordinación (...) lo previsto en los arts. 4.1.n) y 24.6 de la nueva Ley de Contratos del Sector Público , preceptos que permiten excluir en determinadas condiciones del ámbito de esa Ley los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. El art. 26.4 prevé que 'los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios', añadiendo que 'si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública' (...) Pues bien, tanto en el régimen anterior a la Ley 30/2007, como en el que deriva de esta disposición, se ha creado un entramado empresarial que, aunque podría presentar una posición empresarial unitaria, no resulta incluible en el art. 43 del ET , pues tanto la encomienda del servicio a la sociedad demandada, como la financiación de la actividad por parte de la Administración Gallega y las instrucciones impartidas por ésta para el desarrollo del trabajo no constituyen elementos de un mecanismo interpositorio que pretende organizar un suministro de trabajadores sin la asunción de las correspondientes responsabilidades. Se trata, por el contrario, de una opción organizativa que ha sido prevista específicamente por el ordenamiento administrativo para la prestación de determinados servicios'.

4. Es cierto que el hecho de que exista una encomienda formal por parte de la Administración pública a una empresa del sector público no excluye 'per se' la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Y en este sentido se pronunció la STS de 19 de junio de 2012 (rcud.2200/2011) -citada por el recurrente- que, precisamente, revocó el pronunciamiento de esta Sala de lo Social de Valencia en un supuesto en que se demandó por cesión ilegal a Vaersa y a la Generalitat Valenciana. Pero el supuesto examinado en esa sentencia difiere, sustancialmente, del que es objeto del presente procedimiento. Así, se entendió que se había producido una cesión ilegal de trabajadores en base, esencialmente, a las siguientes circunstancias: a) las funciones que llevaba a cabo el trabajador en cuestión, 'eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional'; b) se daba asimismo la circunstancia, de que el trabajador además de realizar la actividad objeto de la contrata o encomienda, realizaba también 'otros trabajos fuera del ámbito de esa encomienda'; c) y, finalmente, también se valoraba el hecho de que 'la demandante llevaba a cabo su actividad de ingeniero técnico agrícola en las dependencias de Alicante de la Consejería de Agricultura, en el número 2 de la calle Profesor Manuel Sala, junto con otros trabajadores de las empresas Tragsa, Tragsatec y Vaersa, y también con el personal funcionario de la Generalidad, todos ellos mezclados, realizando la demandante idénticas tareas que desarrollaban los ingenieros técnicos agrícolas que tenían la condición de funcionarios de la Consejería, lo que revelaba que la insuficiencia de plantilla, el número de vacantes de funcionario era determinante para llevar a cabo la contratación de personal externo'.

4. A partir de esta doctrina y dadas las circunstancias que concurren en el presente supuesto, el recurso debe ser desestimado. En efecto, consta que desde el año 2013 la Sra. Celestina prestaba servicios en dependencias de VAERSA, que era la que controlaba el cumplimiento de su horario de trabajo; que era esta empresa la que ponía a su disposición de los equipos informáticos; que la Sra. Celestina tenía correo electrónico con el dominio vaersa.org con el que trabajaba; y era dicha empresa la que tenía el control de las circunstancias laborales de la trabajadora, concediéndole los permisos y vacaciones. Se señala, además, que la recurrente se dedicaba a la tramitación de expedientes de autorización de emisión de gases de efecto invernadero, y que tanto antes como después de su cese la Consellería nombró funcionarios interinos que asumieron las funciones de tramitación de los expedientes. Pues bien, como se razona en la sentencia de esta Sala de 12 de julio de 2016 (rs.1597/2916 ) 'ello se enmarca dentro del contexto de la encomienda de gestión, pues si la actora debía realizar estudios en relación a expedientes administrativos tramitados por la Consellería, supervisados y firmados por funcionarios que eran los únicos que podían hacerlo pues ello sí implicaba el ejercicio de potestades administrativas, el trabajo debía realizarlo en colaboración con el personal funcionario. En este sentido y en relación a las encomiendas de gestión la STS de 11-7-12 (RCUD 1591/2011 ) viene a indicar : 'El art. 26.4 prevé que 'los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios', añadiendo que 'si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública' (...) Pues bien, tanto en el régimen anterior a laLey 30/2007 (RCL 2007, 1964), como en el que deriva de esta disposición, se ha creado un entramado empresarial que, aunque podría presentar una posición empresarial unitaria, no resulta incluible en el art. 43 del ET (RCL 1995, 997), pues tanto la encomienda del servicio a la sociedad demandada, como la financiación de la actividad por parte de la Administración Gallega y las instrucciones impartidas por ésta para el desarrollo del trabajo no constituyen elementos de un mecanismo interpositorio que pretende organizar un suministro de trabajadores sin la asunción de las correspondientes responsabilidades. Se trata, por el contrario, de una opción organizativa que ha sido prevista específicamente por el ordenamiento administrativo para la prestación de determinados servicios '. En este caso nos encontramos ante una encomienda de gestión realizada por la Consellería a la empresa VAERSA y no concurren las circunstancias que conforme a la Jurisprudencia revelan la existencia del fenómeno interpositorio a que se refiere el artículo 43 E.T . pues no consta que la actora realizara funciones distintas de las que eran objeto de la encomienda, es un hecho acreditado que era la dirección de VAERSA la que ejercía el control de las condiciones estrictamente laborales de la demandante, en materia de retribución, vacaciones, permisos o régimen disciplinario, y no consta la mezcla o confusión de los trabajadores de la Generalitat y de la empresa VAERSA, pues incluso a la fecha del cese de la actora la misma prestaba servicios en las dependencias de VAERSA y no se desprenden de los hechos probados datos que revelen que la recurrente actuaba como si formara parte de la plantilla de la Generalitat y no en ejecución de una encomienda.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Celestina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº . 8 de Valencia de fecha 4 de noviembre de 2016 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0280 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En València, a tres de mayo de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.