Sentencia SOCIAL Nº 1206/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 689/2016 de 30 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección: LID
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 06
Fax.: 928 32 50 36
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000689/2016
NIG: 3501644420140001208
Materia: Cantidad
Resolución:Sentencia 001206/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000119/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Apolonio ; Abogado: DOMINGO TARAJANO MESA
Recurrente: NEWREST GROUP HOLDING S.L.; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE
LAGUNA
Recurrido: CHARTIS EUROPA SA; Abogado: MARIA LOS ANGELES RAMOS GUILLEN
Recurrido: XL GROUP COMPANY LTD.; Abogado: JAVIER MARRERO PULIDO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de diciembre de 2016.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D.HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000689/2016, interpuesto por D. Apolonio y NEWREST GROUP
HOLDING S.L., frente a Sentencia 000041/2016 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
los Autos Nº 0000119/2014-00 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR. D. HUMBERTO
GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Apolonio , en reclamación de Cantidad siendo demandado NEWREST GROUP HOLDING S.L., CHARTIS EUROPA SA y XL GROUP COMPANY LTD.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM000 /1972, vino prestando servicios para NEWREST GROUP HOLDING S.L, con antigüedad 18/07/1998, categoría profesional de Supervisor de catering y salario 67,18 euros/día.

El 6 de septiembre de 2012 causó baja en la empresa por haber sido declarado afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual.



SEGUNDO.- El 1 de diciembre de 2008 el actor se sometió a reconocimiento médico en la Mutua laboral, reflejándose un 5,94 % de pérdida auditiva global binaural (frecuencias conversacionales), así como sospecha de sordera tanto en el oído derecho como en el izquierdo.

En fecha 25 de enero de 2010 se realizó un reconocimiento médico de prevención laboral, destacándose un 3,13 % de pérdida auditiva global binaural.

El 12 de noviembre de 2010 se expide informe médico laboral reflejando un 1,56 % de pérdida auditiva global binaural, existiendo tanto en el oido derecho como en el izquierdo claro indicio de sordera.



TERCERO.- En febrero de 2010 se elaboró informe de evaluación de la exposición al ruido para lugares habituales donde se desarrolla el puesto de trabajo de carga y descarga de catering, determinándose un nivel de ruido equivalente a 93,6 dBA con valor de pico de 133,2 dB.

Se destaca que el puesto de trabajo de carga y descarga de catering presenta una calificación de riesgo de hipoacusia de grado importante.



CUARTO.- En fecha 1 de agosto de 2012 por el INSS se dictó resolución declarando al actor beneficiario de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional, conforme a una Base Reguladora de 2.047,34 euros.

Y ello conforme al siguiente cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Hipoacusia perceptiva bilateral. Portador de audífono oído izquierdo.



QUINTO.- El 15 de mayo de 2015 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe relativo a las circunstancias en que sobrevino la enfermedad profesional, en el que se hizo constar que 'el puesto de trabajo está afectado fundamentalmente por el ruido de los motores de los aviones que despegan y aterrizan en el aeropuerto, además del provocado por los camiones que transitan por las pistas(...)'.

Elaborado el citado informe, se procedió a incoar procedimiento administrativo sancionador contra la empresa por incumplimiento de lo previsto en el artículo 9 del RD 286/2006 de 10 de marzo , sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, proponiéndose igualmente recargo de prestaciones conforme a lo previsto en el artículo 123 de la LGSS .



SEXTO.- La entidad NEWREST GROUP HOLDING S.L tenía contratada la cobertura de responsabilidad civil patronal de octubre de 2009 a octubre de 2013 con CHARTIS EUROPE S.A, y desde octubre de 2013 con XL GROUP COMPANY LTD.

La entidad demandada tenía suscrita Póliza de responsabilidad civil nº NUM001 con la entidad Chartis Europe S.A, con una Responsabilidad Civil patronal: 150.000 euros por víctima, con una franquicia por siniestro de 1.500 euros.

El artículo 4.1.17 de dicha póliza establece: exclusiones generales:'Todos los daños causados a la aeronaves o causados por las aeronaves' A partir del 1 de octubre de 2013 la responsabilidad civil patronal estaba cubierta mediante póliza nº NUM002 suscrita con XL GROUP INSURANCE REINSURANCE, con franquicia de 500.000 euros.

SÉPTIMO.- El actor presenta el siguiente diagnóstico: Hipoacusia neurosensorial bilateral del 12,5%(pérdida de oido derecho de 7,5 % y oido izquierdo dd 37,5%). 8 puntos de secuela.

OCTAVO.- Solicita la parte actora en su Demanda indemnización de daños y perjuicios por cuantía de 274.093,11 euros, cantidad actualizada en el acto del juicio a 274.307,75 euros calculados conforme al Baremo aprobado para fijar la responsabilidad civil en accidente de circulación de vehículos a motor correspondientes al año 2015, y desglosadas de la siguiente manera: A) LUCRO CESANTE POR LAS SECUELAS CORPORALES: 242.302 euros B) DAÑO VITAL, PERJUICIOS PERSONALES, FAMILIARES Y SOCIALES: 25.307,75 euros C) DAÑO MORAL POR LAS SECUELAS FÍSICAS Y ESTÉTICAS: 7.292 euros( 8 puntos por 911,50 euros).

NOVENO.- En fecha 13 de enero de 2014 se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación con el resultado de sin efecto.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Apolonio contra NEWREST GROUP HOLDING S.L, CHARTIS EUROPA S.A y XL GROUP COMPANY LTD, CONDENANDO a los codemandados a abonar al actor, la suma de 32.599,75 euros, en los siguientes términos: - La mercantil NEWREST GROUP HOLDING S.L responderá del importe total de la suma indemnizatoria: 32.599,75 euros.

- CHARTIS EUROPA S.A, en virtud de póliza de aseguramiento concertada con la entidad NEWREST GROUP HOLDING S.L responderá solidariamente de la suma que excede de la franquicia asumida (1.500 euros): 31.099,75 euros.

Las citadas cantidades devengarán para la entidad aseguradora durante los dos primeros años, a contar desde la notificación de la sentencia de la instancia un interés anual equivalente al legal del dinero más el 50 por 100, tipo de interés que pasará a ser del 20 por 100 anual a partir de los dos años de aquella notificación.

Para el resto de demandados se devengará el oportuno interés procesal ( artículo 576 de la LEC ).

SE ABSUELVE a XL GROUP COMPANY LTD de los pedimentos efectuados en su contra.' Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Apolonio y por NEWREST GROUP HOLDING, S.A., siendo impugnado por la representación legal de la entidad aseguradora CHARTIS EUROPE S.A. (hoy AIG EUROPE S.A.), y, recibidos los autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalandose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de la parte actora, y condena a los codemandados al pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, derivados de accidente de trabajo.

Contra la misma se alza la parte actora, la empresa codemandada Newrest Group Holding, S.L., formulando sendos recursos, con motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Por razones de metodo procede analizar el primer lugar el recurso de la empresa, pues su éxito hará innecesario, caso de producirse, el de la parte actora que lo que hace es cuestionar la cuantía de la indemnización, pidiendo mayor cantidad.

En primer lugar, la empresa con amparo en el artículo 193 b) LRJS pretende la sustitución del hecho probado tercero por el siguiente texto: '...

TERCERO.- En febrero de 2010, se elaborá informe de evaluación de la exposición al ruido para lugares habituales donde se desarrolla el puesto de trabajo de carga y descarga de catering, determinándose un nivel de ruido equivalente a 93,6 dBA con valor de pico de 133,2 dB. Sin perjuicio de dar por reproducido el informe en su integridad, en el mismo consta los procedimientos de medición del ruido y valoración de la atenuación de los protectores (folio 794). Igualmente consta la medición del ruido en la carga y descarga y la comprobación de la utilización de protectores auditivos en todo el proceso salvo durante la conducción (folios 796 y 797). Los resultados del estudio de nivel equivalente efectivo y de pico efectivo, arrojan una cifra de 73,6 y 106,2 respectivamente (folio 798)...' En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues siendo cierto el hecho y resultando del documento que se invoca, el mismo ya figura incorporado y valorado por el Juez, pues lo menciona así el hecho cuya revisión se pretende (lo que implica que está incorporado al relato fáctico y a la valoración judicial) y , además, puede ser valorado al analizar la censura jurídica.

Lo que hace la parte es completar más el hecho, pero ello es innecesario, sin perjuicio de que se analice el alcance del citado informe en la censura jurídica.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la codemandada un nuevo hecho del siguiente tenor literal: '...

TERCERO BIS.- Consta en Autos que al menos desde el año 2003 y hasta el 2012, anualmente se hacía entrega al actor de diferentes EPSI entre los que estaban protectores auditivos, conteniendo dichos documentos de entrega, información sobre su uso y necesidad de su uso para cualquier trabajo en pista, así como indicaciones de conservación del mismo. Según la ficha técnica de los protectores éstos tienen un nivel de atenuación del ruido de entre 24 dB y 34 dB según el modelo...'; motivo que ha de decaer, pues la información que se incorpora, siendo cierta, aparece ya en la fundamentación jurídica de la sentencia (con valor de hecho probado), en concreto en el Fundamento de Derecho tercero donde se hace constar la entrega por la empresa de los protectores (hecho por otra parte no desmentido en el juicio) y la realización de cursos de formación.

Ello hace innecesaria la incorporación fáctica pretendida.



TERCERO.- Por último, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS alega infracción de los artículos 14 a 16 Ley de Prevención de Riesgos Laborales y de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil .

Entiende la parte recurrente que ha cumplido con todas las obligaciones en materia preventiva, y que, por tanto, no le incumbe responsabilidad alguna, debiendo ser absuelta de los pedimentos de la demanda.

El tribunal Supremo ha señalado en su sentencia de 4 de mayo de 2015 (rec. 1281/2014 ): '

CUARTO.- 1.- A partir de la STS/IV 30-junio-2010 (rcud 4123/2008 ), dictada en Pleno, -- en la que se fundamenta la sentencia de contraste, como se ha indicado --, se clarifica la anterior doctrina de esta Sala y se establecen las nuevas bases de la jurisprudencia, basadas en normas preexistentes del Código Civil, Ley de Enjuiciamiento Civil, Estatuto de los Trabajadores y normativa de prevención de riesgos laborales, reconociendo que " Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa - por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ) ". Se razona, en esencia: a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que " El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [ art.

4.2.d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » [ art. 19.1 ]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8/Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada) "; por lo que, derivadamente, " Existiendo ... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia ".

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que " No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art.

15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ) " y destacando, como punto esencial, que " La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá - incluso- de las exigencias reglamentarias ".

c) En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado ' toda ' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que " Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta] ".

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que " Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención "; añadiendo que " Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL )".

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que " el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente ", sin que lo anterior comporte la aplicación " en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado ".

2.- La expuesta doctrina jurisprudencial, -- como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero-2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10-octubre -LRJS), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.' 3.- La anterior doctrina se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/ IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ), 16-enero-2012 (rcud 4142/2010 ), 24- enero-2012 (rcud 813/2011 ), 30- enero-2012 (rcud 1607/2011 ), 1-febrero-2012 (rcud 1655/2011 ), 14-febrero-2012 (rcud 2082/2011 ), 18- abril-2012 (rcud 1651/2011 ), 25-abril-2012 (rcud 436/2011 ), 17-julio-2012 (rcud 1841/2011 ), 18-julio-2012 (rcud 1653/2011 ), 30-octubre-2012 (rcud 3942/2011 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 ) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012 ).

4.- En materia de deuda de seguridad y de las correlativas obligaciones de empresario y trabajador, ya se destacaba en la STS/IV 26-mayo-2009 (rcud 2304/2008 ) que " La propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia , pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo y se atribuye en exclusiva al empresario la 'dirección y control de la actividad laboral' ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del 'deber de protección' mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, -- e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime 'del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona' ( art. 14.2 y 4 LPRL ) -- y, en suma, preceptuarse que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' ( art. 15.4 LPRL ) ", que " Es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ) " y que " El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada ".

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado, pues la parte recurrente deudora de seguridad no ha acreditado que adoptase todas las medidas necesarias para evitar la lesión que dió lugar a la presente litis.

El artículo 96.2 LRJS establece: '...En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira...'.

A partir de tal exigencia legal comparte la Sala la conclusión de la juzgadora de instancia en el sentido de que pese a suministrar los protectores auditivos, la hipoacusia neurosensorial del actor ha sido producida por la exposición a niveles muy elevados de ruido, debiendo destacarse, entre otras afirmaciones de la sentencia, las siguientes: a) nadie controlaba que los trabajadores hicieran uso de tales protectores.

b) muchos trabajadores se compraban sus propios protectores en GAES porque le protegían más que los de la empresa.

c) en el año 2008 se constató por la Mutua Laboral una pérdida auditiva en el actor, así como sospecha de sordera en ambos oidos.

d) en Enero de 2010 se emite informe del servicio de prevensión destacando una pérdida auditiva en el actor.

e) en Noviembre de 2010 consta informe médico laboral en idénticos términos.

f) en el informe de la Inspección se indica que el actor en 2004 ya presentaba restricciones adaptativas laborales, pese a lo cual no se efectuaron estudios y análisis específicos que le permitan conocer la eficacia de las medidas de prevención de riesgos laborales, en relación con el riesgo de exposición al ruido adoptadas hasta la fecha, y las restricciones que se pusieron de manifiesto en el reconocimiento médico del trabajador de 2005.

Así pues, como señala la Juez el resultado lesivo no consta producido por caso fortuito o fuerza mayor, o negligencia exclusiva del trabajador.

Y si consta que en 2004, 2005, 2008,2010 y 2012 en diversos informes se hizo referencia al problema del actor, sin que conste la adopción específica de concretas y puntuales medidas de prevención, adoptadas en relación c on el actor.

No basta con cumplir las normas, sino que hay que procurar que la lesión no se produzca, agotando toda la diligencia exigible, más allá - incluso - de las exigencias reglamentarias ( TS 30-6-2010 ).

La prevención ha de ser general, pero de existir trabajadores con problemas concretos hay que individualizar la prevención, cosa que no se ha hecho.

Procede, por ello, la desetimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO.- A su vez, la parte actora, con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del artículo 1106 del Código civil , al entender que el Juez no ha indemnizado todo el lucro cesante.

Sostiene que ha de repararse la integridad del daño producido, que no queda totalmente reparado con la prestación de Incapacidad Permanente Total, reclamando por ello 242.302 € en concepto de ganancia dejada de obtener.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de la existencia de dos planteamientos distintos en torn o a la materia, que tienen como encrucijada la publicación de la Ley 35/2015, de 22 de Diciembre, en vigor desde el 1 de Enero de 2016 que reforma el baremo circulatorio, ampliando y mejorando sustancialmente el anterior, principalmente por la plena incorporación del principio de vertebración del daño y la mejora del tratamiento de los daños patrimoniales.

A) El lucro cesante antes de la Ley 35/2015, en la incapacidad permanente.- Lo resume la sentencia del Tribunal supremo de 23 de junio de 2010 (Rec. 1257/2013 ) cuando afirma: '....3. - Por la Incapacidad Permanente [Tabla IV].- a).- El lucro cesante.-En este punto los criterios pueden resumirse del siguiente modo: 1º) Al cuantificar la indemnización por el lucro cesante que comporta la IP, deben descontarse las prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia y que se han financiado con cargo al empresario, así como las mejoras voluntarias, pero no el posible recargo de prestaciones, que tiene finalidad disuasorio/preventiva; 2º) La regla general a seguir es, salvo prueba en contrario de perjuicios superiores, de equivalencia entre la prestación reconocida -a la que añadir en su caso la mejora voluntaria- y el lucro cesante, pero se excepcionan, entre otros, los casos de acreditada insuficiencia, tales como -entre otros- (a) IP fronteriza con el grado inmediatamente superior, (b) dificultades de rehabilitación laboral por edad u otras singularidades que lleven a excluir posibilidades de trabajo meramente teóricas, y (c) los supuestos de pérdida de expectativas laborales constatables; 3º) En estos supuestos de acreditado lucro cesante en cuantía superior [por no estar plenamente satisfecho con prestaciones y mejoras], el déficit de ingresos que por tal concepto sea atribuible a la IP necesariamente ha de capitalizarse, para así resarcir la pérdida económica vitalicia que la discapacidad comporta; y 4º) Si se presentan capitalizadas las prestaciones de Seguridad Social [con las mejoras, en su caso], también ha de capitalizarse la pérdida de ingresos [teniendo en cuenta futuras posibilidades -reales- por nuevo empleo], caso en el que el lucro cesante, de existir, será la diferencia entre ambas capitalizaciones.

b).- El daño moral [cambio de doctrina].- Este es el aspecto primordial en este debate y sobre el que nuestro usual criterio ha sido objeto de reconsideración en las presentes actuaciones, llevándonos a entender -como se razonará en los dos siguientes fundamentos- que la doctrina ha de ser rectificada y que el factor corrector de la Tabla IV [«incapacidad permanente para la ocupación habitual»] exclusivamente atiende al daño moral que supone -tratándose de un trabajador- la propia situación de IP, por lo que la indemnización que en tal apartado se fija ha de destinarse íntegramente -en la cuantía que el Tribunal determine, de entre el máximo y mínimo que al efecto se establece en ese apartado el Baremo- a reparar el indicado daño moral.' Sostiene pues el Tribunal Supremo: 1) que la prestación de incapacidad permanente resarce el lucro cesante y 2) si se entiende que lo es así incumbe la carga de la prueba a quien lo alega, que ha de acreditar que concurre alguno de los supuestos que cita la sentencia.

B) El lucro cesante después de la Ley 35/2015 en la incapacidad permanente: Como señala el Magistrado Emilio Palomo, en su obra 'Cálculo de la indemnización por accidente de trabajo, según el nuevo baremo' '...frente a la postergación, que sufrió este concepto bajo el sistema anterior, en el que se resarcía, de manera manifiestamente insuficiente, mediante el facxor corrector por perjuicios económicos y, parcialmente (no para la jurisprudencial social) a través del factor corrector por incapacidad permante absoluta, total o parcial, así como, de manera excepcional a través de la norma del inciso segundo de la regla general 7ª, o que en su traslación al campo de la responsabilidad civil derivada de los accidentes de trabajo se tradujo en la falta total de reparación de este rubro, habida cuenta que de la magra cantidad resultante habia que deducir las sumas percibidas como prestaciones de Seguridad Social y mejoras voluntarias al cumplir la misma función, el nuevo escenario normativo mejora sensiblemente el tratamiento de esta partida y posibilita la compensación efectiva del desmedro económico sufrido por los trabajadores. Y ello en tanto que entre los factores tomados en consideración para determinar su importe tarifado se incluyen las pensiones públivas de incapacidad permanente absoluta, total o parcial a las que tenga derechjo el lesionado ( LRCSCVM art. 132.1.a ) lo quie significa que la cuantía de las prestaciones no debe detraerse de la indemnización que resulta de la aplicación de la Tabla correspondiente.

Además, el nuevo sistema facilita la prueba y el cálculo del lucro cesante, pues se basa en la presunción de que el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, total o parcial lleva aparejada una minoración de la capacidad de ganancia, utilizando, para su cuantificación, un método actuarial que sólo obliga al trabajador a acreditar su nivel de ingresos al tiempo del siniestro y, de ser más facorable, en los tres años anteriores, sin necesidad de tener que aportar medios de prueba (como un costoso informe actuarial) en los que se haga una estimación del monto por la pérdida de ingresos futuros.' A partir de la nueva regulación: no hay que descontar cantidad alguna en concepto de pensiones públicas y el reconocimiento de una incapacidad permanente lleva aparejada una minoración de la capacidad ganancia que hay que indemnizar en todo caso.

Llevando estas consideraciones al caso de autos como quiera que los hechos acaecieron en el año 2012 y la litis se planteo en el 2014, parece lógico que se aplique la normativa y la jurisprudencia entonces en vigor.

Precisamente con fundamento en ella la demanda ha de desestimarse, pues no concurren las circunstancias que contempla la jurisprudencia para aplicar al caso de autos el lucro cesante por la misma invalidez.

El actor, con 39 años de edad al ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Total, tiene una hipoacusia que le limita para trabajos en ambientes ruidosos, y por supuesto en el Aeropuerto.

No hay datos que permitan afirmar que hay pérdida de expectativas laborales constatables o dificultades de rehabilitación laboral, pues se trata de un hombre joven con una limitación concreta, teniendo un amplio campo de posibilidades laborales.

Incumbe la carga de la prueba a la actora, que no ha acreditado un lucro cesante superior al que compensa la prestación reconocida.

No basta con la mera referencia a la pérdida de expectativas, sino que hay que articular prueba acreditativa del lucro cesante, lo que no existe de modo suficiente en el c aso de autos por lo que el recurso ha de ser desestimado.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdiccion Social , procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Apolonio y NEWREST GROUP HOLDING S.L. contra la Sentencia 000041/2016 de 29 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Cantidad, la cual confirmamos íntegramente.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso,? consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0689/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J . y 212 de la L. E. C ., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe