Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00121/2022
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
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NIG:33044 44 4 2019 0003935
Equipo/usuario: EFA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002619 /2021
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000661 /2019
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Artemio
ABOGADO/A:ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña:CARBONAR SA, ADMON. CONCURSAL Basilio , HUNOSA , FAMUR SA , SOCIEDAD ANONIMA DE TRABAJOS SUBTERRANEOS , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:ARMANDO DIAZ GARCIA, JUAN RAMON ALVAREZ RIESTRA , ABOGADO DEL ESTADO , ARMANDO DIAZ GARCIA , ARMANDO DIAZ GARCIA , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
SENTENCIA Nº 121/2022
En OVIEDO, a veinticinco de enero de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002619/2021, formalizado por la la Letrada Dª ELVIRA GUERRERO FERNÁNDEZ, en nombre y representación de Artemio, contra la sentencia número 320/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000661/2019, seguidos a instancia de Artemio frente a CARBONAR SA, ADMON. CONCURSAL Basilio, HUNOSA, FAMUR SA, SOCIEDAD ANONIMA DE TRABAJOS SUBTERRANEOS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D Artemio presentó demanda contra CARBONAR SA, ADMON. CONCURSAL Basilio, HUNOSA, FAMUR SA, SOCIEDAD ANONIMA DE TRABAJOS SUBTERRANEOS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 320/2021, de fecha treinta de junio de dos mil veintiuno.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
'PRIMERO.-Don Artemio, nacido el NUM000 de 1966, con NIE NUM001, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002, presentó solicitud de pensión de jubilación ante el INSS en enero de 2019, dictándose resolución por el INSS en fecha 4 de junio de 2019 reconociendo al actor la prestación de jubilación con los efectos económicos e importes siguientes:
Efectos económicos de 20 de diciembre de 2018
Base reguladora de 2.567,52 euros
Porcentaje por años cotizados es del 100%.
Porcentaje a cargo de España del 70,09%.
Las cotizaciones en España se cifran en 7.188 días, en el Extranjero en 4.322 días, siendo el límite de días de 12.958. Importe liquido mensual 1.542,04 euros.
SEGUNDO.-Disconforme con dicha resolución, formula reclamación previa en la que interesa que se reconozca al actor el derecho a percibir prestación de jubilación en los términos interesados, declarando las responsabilidades empresariales consiguientes, y asumiendo este Instituto su obligación legal de anticipo, y en cualquier caso, la de abonar a mi representado las pensiones correspondientes en Derecho, y las diferencias entre lo percibido y lo debido percibir desde la fecha de reconocimiento de la prestación
(20.12.18); siendo desestimada dicha reclamación previa por resolución de 13 de agosto de 2019.
TERCERO.-En informe de cotización emitido el 13-05-2019 figuran los siguientes trabajos justificados y bonificación aplicables al actor:
CUARTO.-En la vida laboral del actor figura dado de alta en las siguientes empresas regímenes y periodos:
Régimen General:
REMAG SUCURSAL ESPAÑA, 22-6-1999 a 30-6-2001
En el Régimen del Carbón:
REMAG SUCURSAL ESPAÑA, 1-7-2001 a 31-3-2011
MINADORES GALERÍAS Y TÚNELES SL, 1-4-2011 a 16-5-2016, y 27-6-16 a 20-6-2018.
QUINTO.-El actor tiene autorización como Electricista Minero Autorizado de fecha 17-7-2000. La empresa que instó la expedición del mencionado carnet fue SATRA.
SEXTO.-Obran aportados en el ramo de prueba del actor certificados emitidos por REMAG en los que se hace consta que el actor prestó servicios laborales desde el 22-6-99 al 30-6-
2001 y del 1-7-2001 al 31-3-2011, que trabajó a tiempo completo en minas de carbón como especialista minero, miembro de equipo de arranque con minador, desempeñando labores de mantenimiento eléctrico y labores mineras en frente de arranque como labores de fortificación de frentes y barrenando; desde el 1-8-2005 viene desempeñando además de las tareas descritas las propias de vigilante en frente de arranque.
MGT que ha trabajador en los periodos allí indicados en minas de carbón desempeñando labores mineras en frente de arranque como miembro de equipo de arranque con categoría profesional de vigilante de 2ª.
SEPTIMO.-LA CONSEJERIA DE INDUSTRIA, EMPLEO Y PROMOCION ECONÓMICA remite informe fechado el 23-9-2020 del siguiente tenor literal:
OCTAVO.-En informe pericial emitido por Gervasio, ingeniero de minas, sobre las diferencias entre Construcción de Galerías y labores de Explotación de carbón, se concluye que:
CONCLUSIONES FINALES.
A la vista de lo expuesto anteriormente, se resumen diferencias existentes entre las actividades de construcción de galerías y labores de explotación de carbón, entre minador y tajo mecanizado con rozadora, así como entre operador de minador y especialista en Tajos Mecanizados:
??Actividades en minería.
o Mientras para la construcción de galerías se emplean medios y técnicas convencionales, utilizados en cualquier obra de excavación subterránea o Mina de otros minerales (de sales, de metales,...).
o El único objetivo de las labores de explotación de carbón es la obtención del mineral, y se emplean unos equipos y técnicas específicas, en muchos casos no transferibles a otros minerales debido a las características especiales del carbón, que quedan patentes en la Regulación de estos trabajos en un Régimen Especial, que no afecta a ninguna otra Mina que no sea de carbón.
Incluso en aquellas galerías que atraviesan capas de carbón, debe diferenciarse labores de construcción de galerías con labores de explotación de carbón, pues en la segunda el fin es obtener carbón de forma rentable, mientras la primera únicamente contempla la creación de una vía de transporte para la ubicación de servicios (electricidad, aire comprimido,...).
La ejecución de una galería en carbón no será nunca rentable en sí misma, la cantidad de carbón obtenida no cubre los costes de personal, maquinaria, sostenimiento,... necesarios y, si bien debe ser objeto de estudio para cada caso, (se han ejecutado obras civiles, como uno de los túneles de la 'Y de Bimenes' donde se han atravesado capas de carbón y no eran trabajos de explotación de carbón).
Podría uno imaginar el hipotético caso de una Mina que realiza todas las etapas descritas anteriormente, pero que cuando está en la fase de construcción de infraestructuras debe cesar su actividad (por motivos económicos, depreciación del mineral,...). Se habría cumplido una etapa que sería asimilable a la ejecución de cualquier central hidroeléctrica,
obra de metro,... Esto le ocurrió a CARBOMEC en Colombia, que durante la construcción de un acceso a una Mina se pinchó un acuífero que inundó la galería y se debió abandonar el proyecto.
??Dimensiones de los equipos descritos.
o El minador tiene unas dimensiones de aproximadamente 7,5 m de largo por 2,5 de ancho, y que puede ser transportado en un camión tipo góndola.
o El complejo mecanizado de rozadora es un conjunto de máquinas que puede llegar a 150 m de longitud y 8 m de ancho, para cuyo transporte es necesario el empleo de varios camiones.
??
Instalación de los equipos.
o El minador puede instalarse y desinstalarse en dos o tres días.
El complejo mecanizado de la rozadora necesita tres meses para su montaje y otros tres para su desmontaje.
??Función de los equipos.
o Minador. La función del minador es la construcción de galerías, tanto en minería como en obra civil.
o Rozadora en tajo mecanizado. Su única función es el arranque del carbón.
??Descripción de los puestos de trabajo.
o Minador. El operador tiene un punto de operación sobre la máquina y actúa siempre bajo la supervisión de un Vigilante (y por tanto, encabezado del relevo).
o Especialista en tajos mecanizados. No tienen un punto fijo de trabajo, se desplazan por debajo de los escudos, acompañando el desplazamiento de la rozadora a lo largo de los 150 m y mueven los escudos y el transportador blindado, además de forrar con madera por encima de los escudos (o pilas) cuando es necesario. Sus trabajos también están bajo la supervisión de un Vigilante Minero Acreditado
NOVENO.-Según certificado de 30 de abril de 2020 del Director General Corporativo HUNOSA, consultados los archivos de HUNOSA desde el año 1991 consta que la empresa SATRA ha resultado adjudicataria de diversos contratos con HUNOSA.
Según certificado de 24 de junio de 2020 de la Jefa de Departamento de Aprovisionamiento de HUNOSA, informa que en lo relativo a las autorizaciones de subcontratación que se le requieren, dado el periodo a que estarían referidas, HUNOSA no conserva documentación al respecto ni puede certificar acerca de haber existido o no tales autorizaciones escritas de subcontratación entre la subcontratada REMAG y SATRA.
DECIMO.-Obra aportado y se da por reproducido:
- el contrato suscrito entre HUNOSA y SATRA para la ejecución de obra o instalación 'AVANCE GUIA 1 CRO GENERALA SUB 6 POZO CANDIN.'
- el contrato suscrito entre HUNOSA y SATRA para la ejecución de obra o instalación 'POZO PLANO NORTE-IZDA POR 9 POZO FIGAREDO'
- el contrato suscrito entre HUNOSA y SATRA para la ejecución de obra o instalación 'AVANCE GALERIAS MINADOR 27 s-d x9 POZO FIGAREDO'
- el contrato suscrito entre HUNOSA y SATRA para la ejecución de obra o instalación 'POZO PLANO 9 PLANTA ZONA SUR DERECHA POZO FIGAREDO'
DECIMOPRIMERO.-La CONSEJERÍA DE INDUSTRIA, EMPLEO Y PROMOCIÓN ECONÓMICA, remite informe fechado el 29-9-2020 del siguiente tenor literal:
DECIMOSEGUNDO.-La base reguladora que correspondería al actor considerando la categoría de especialista de tajo mecanizado, en el periodo de 22-6-1999 a 30 de junio de 2005 trabajado para la empresa REMAG, ascendería a 2.872,48 euros.
La base reguladora del actor si se considerase la categoría de OFICIAL ELECTRICO ascendería a 2.640,27 euros.
El actor mostró conformidad con las citadas bases reguladoras.
DECIMOTERCERO.-El actor es padre de dos hijas, nacidas el NUM003-1992 y el NUM004-1990.
El actor solicitó el 7 de diciembre de 2020 complemento de maternidad, por resolución de 15-12-2020 se desestimó la reclamación previa formulada por la parte actora.'
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por DON Artemio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra FAMUR SA, CARBONAR SA, HULLERAS DEL NORTE SA, SATRA y DON Basilio, se declara que el demandante tiene derecho a percibir una pensión de jubilación, calculada en el 100% de la base reguladora de 2.657,52 euros, 'prorrata temporis' del 78%, y fecha de efectos de 20 de diciembre de 2018, condenando al INSS y la TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación conforme a dichos criterios; absolviendo al resto de los demandados de las pretensiones frente a ellas formuladas.'
En fecha treinta de julio de dos mil veintiuno se ha dictado auto de aclaración en los siguientes términos:
'1.- Estimar la solicitud de aclarar la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 30/06/2021, quedando el FALLO redactado como se indica a continuación:
'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por DON Artemio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra FAMUR SA, CARBONAR SA, HULLERAS DEL NORTE SA, SATRA y DON Basilio, se declara que el demandante tiene derecho a percibir una pensión de jubilación, calculada en el 100% de la base reguladora de 2.567,52 euros, 'prorrata temporis' del 78%, y fecha de efectos de 20 de diciembre de 2018, condenando al INSS y la TGSS a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación conforme a dichos criterios; absolviendo al resto de los demandados de las pretensiones frente a ellas formuladas.''
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Artemio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de noviembre de 2021.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de enero de 2022 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia, estimando en parte la demanda, declaró que el actor tiene derecho a percibir ' una pensión de jubilación, calculada en el 100% de la base reguladora de 2.657,52 euros, 'prorrata temporis' del 78%, y fecha de efectos de 20 de diciembre de 2018', condenando al Instituto y Tesorería General de la Seguridad Social demandados -que en vía administrativa le habían reconocido la pensión a prorrata del 70,09%- a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación, con absolución del resto de codemandados de las pretensiones de responsabilidad por infracotización deducidas en su contra.
Mediante auto posterior se acogió solicitud de aclaración y se rectificó el fallo en el importe de la base reguladora, que asciende a 2.567,52 euros.
Disconforme con la desestimación en la instancia, recurre en suplicación la representación letrada del demandante para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que el reconocimiento de la pensión de jubilación sea ' a prorrata del 81,74 % -s.e.u.o.- sobre la pensión teórica de 2.872, 48 € o la que resulte correspondiente una vez corregida la infracotización denunciada', que se declare la responsabilidad por infracotización de las mercantiles codemandadas 'directa la de FAMUR S.A y subsidiaria las de SATRA, HUNOSA, y CARBONAR S.A.' respecto de la diferencia entre la pensión reconocida en vía administrativa y judicial por razón de la mayor base causada de la prestación, condenándolas a constituir el correspondiente capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social conforme al cálculo realizado por la misma y, en todo caso, se condene a las codemandadas a estar y pasar por lo decidido y al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono y anticipo de las pensiones correspondientes en Derecho, y de las diferencias debidas entre lo percibido y lo debido percibir desde el 20 de diciembre de 2.018.
El recurso ha sido objeto de impugnación por la conjunta representación letrada de las empresas FAMUR SA, CARBONAR S.A. y SOCIEDAD ANÓNIMA DE TRABAJOS SUBTERRÁNEOS (en lo sucesivo SATRA), solicitando su íntegra desestimación con la confirmación de la sentencia de instancia.
SEGUNDO.-El recurrente postula con carácter previo un motivo de revisión al amparo del apartado b) del artículo 193LJS bajo el que solicita siete modificaciones de hechos probados, revisión que es impugnada de contrario por la representación letrada de las codemandadas FAMUR S.A., CARBONAR S.A. y SATRA por entender que incumple los requisitos exigibles para el éxito del motivo.
Razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como esta Sala tiene reiteradamente dicho, el examen del recurso en sede de revisión fáctica inexorablemente se constriñe al carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación, cuyos requisitos mínimos, establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014):
' a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2LRJS- únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );
b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y
c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.
Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).
A tal efecto, constituyen reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010) que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara y que, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento, tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. Precisamente atendido este último requisito y conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013), para que el motivo de revisión fáctica prospere se exige que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal' porque lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia.
Entrando al examen de las concretas modificaciones que el recurso plantea, en primer lugar pide completar el hecho probado segundo con el siguiente inciso: ' La citada Resolución consta a los Fs. 9 y 10, que se dan por reproducidos'. Funda la adición en los propios folios citados y la considera trascendente al reclamar un coeficiente 0,5 para los trabajos cotizados como vigilante al que quiere destacar que solo se opuso el INSS 'pero ya en fase de conclusiones'. Se rechaza toda vez que nada relevante añade que de la citada resolución, debidamente identificada, se haga reseña de su foliado a los solos efectos de darla por reproducida.
En segundo lugar, propone sustituir el hecho probado tercero por ' En informe del INSS de 25-7-2018 (F. 30 por reproducido) se asignan al actor días de bonificación por trabajos mineros, aplicando el 0,4 a los trabajos desde el 1-8-2008'. Funda la modificación en el propio folio citado y alega que el informe de cotización de fecha 13 de mayo de 2.019 a que alude el hecho probado no consta en autos y, en cualquier caso, incurre en calificaciones jurídicas impropias - bonificaciones- impropias de un hecho probado. Se rechaza en cuanto la pretensión carece de soporte fáctico adecuado para ello, pues no lo es la simple afirmación de que el informe acogido por la Juzgadoraa quono consta en autos -que abocaría al examen de las actuaciones en su integridad cual si la Sala actuase como órgano de instancia-, ni la mera preferencia de la parte -en detrimento del criterio judicial- por el invocado.
En tercer lugar, interesa completar el hecho probado segundo (sic) con el inciso siguiente ' El informe de vida laboral consta a los Fs. 171 y 172, por reproducidos'. La adición atiende nuevamente a los folios citados en el propio texto propuesto y se reputa relevante para completar el hecho con todos sus datos tales como 'todos los códigos de cotización empiezan por 33, es decir Asturias, lo que es de interés para apreciar o no si trabajó en HUNOSA, lo que la recurrida no admite, o sobre las bases normalizadas a aplicar, pues son distintas según el lugar de trabajo'. Claramente la adición alude al hecho probado cuarto en el que se reflejan los datos extraídos del informe de vida laboral, pero la relevancia que el recurso pretende no se comparte no solo porque su argumentación se sustenta en conjeturas, sino nuevamente porque nada relevante añade que del citado informe se haga reseña de su foliado a los solos efectos de darlo por reproducido.
En cuarto lugar, solicita añadir al hecho probado quinto un segundo párrafo que diga ' En el carnet de electricista (F. 175 por reproducido) figura como lugar de trabajo el Pozo San Nicolás'. La adición atiende al mismo folio citado y se justifica simplemente porque 'puede ser de interés para pronunciarse sobre la responsabilidad de HUNOSA reclamada'. Se rechaza porque el documento propuesto -una copia del carnet- dista mucho de servir a la finalidad a que el recurso apunta, ya que agota su eficacia probatoria en la mención del dato puntual a la fecha de expedición del mismo.
En quinto lugar, también sería de añadir al hecho probado sexto un segundo párrafo del siguiente tenor ' Dichos certificados obran a los folios 161 y 162, y se tienen por reproducidos, así como el de FAMUR (163 a 170 por reproducidos)'. Resultando de tales folios, considera la adición de interés porque 'todos los datos de los trabajos son relevantes para resolver sobre la infracotización y el coeficiente, y no deben constar cercenados en el relato fáctico'. Empero a la pretensión se opone que, en primer lugar, los mismos se identifican ya a los efectos pretendidos como obrantes y aportados en el ramo de prueba del actor. Y en segundo lugar, los certificados de empresa no son documento hábil a los efectos pretendidos ni, valorados por el Juzgadora quoen ejercicio de la facultad de que ampliamente dispone ex artículo 97.2 LJS,resultaría admisible sustituir la valoración que de los mismos hizo el Juzgador de instancia por la preferencia subjetiva de la parte que los propone. Razones por las que la adición se rechaza.
En sexto lugar, postula el recurso la siguiente adición al hecho probado décimo: ' Consta aportado (F. 150 vuelto y ss., por reproducidos) contrato entre HUNOSA y SATRA de 22-12-99 para la obra denominada Avance Subniveles Minador Pozos 861 y 766. Pozo San Nicolás. Los contratos citados fueron aportados tras el requerimiento por Providencia de 5-6-2020 (F. 90 por reproducido)'. Las adiciones resultan de los folios citados y se consideran relevantes en orden a acreditar la responsabilidad deducida frente a las mismas. Sin embargo, el rechazo es forzoso desde el momento en que ya consta en hechos probados que tal actividad es la desempeñada (hecho probado undécimo) y nada añade el dato a fin de acreditar la prestación de servicios por el trabajador en aquéllas, que es la razón de la pretensión de responsabilidad subsidiaria a que la adición se orienta.
En séptimo y último lugar, el recurso considera relevante incorporar un nuevo hecho probado con la siguiente redacción: ' La sucursal española de Remag (Fs. 182 y 183, notas del Registro Mercantil de Asturias por reproducidas) tuvo por objeto las reparaciones, restauraciones, renovaciones de máquinas e instalaciones mineras, producción, regeneración de partes y piezas de repuesto de estas máquinas e instalaciones, arrendamiento de máquinas e instalaciones especializadas, así como la prestación de servicios, y fue clausurada por Dº. Silvio el 23.10.2021', lo que señala resultar de los folios citados y demostrativo tanto de la actividad minera desarrollada por la compañía, como de que fuera el citado quien suscribió el certificado de la sucursal sobre los trabajos del actor. Hemos de rechazar también esta última por por intrascendente. Nada añade ni el objeto social de la empresa -pues lo que se juzga es la concreta actividad del actor en cada caso- ni la identidad de la persona a que alude el recurso si -como es el caso- no compareció a ratificarlos.
En atención a todo ello, el motivo de revisión fáctica debe ser íntegramente rechazado.
TERCERO.-Ya en sede de censura jurídica, el primer motivo formalmente propuesto al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS denuncia bajo el título ' prorrata temporis' la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o, subsidiariamente, infracción del artículo 9.1.a) del Decreto de 8 de julio de 1.973 en relación con el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La primera infracción se funda escuetamente en el derecho a una resolución congruente entre lo solicitado por el demandante y lo 'resistido' de contrario porque entiende que la resolución desestimatoria de su reclamación previa no se pronunció sobre el reconocimiento de más días de bonificación aunque el Instituto demandado se opuso en juicio al incremento del coeficiente reclamado, incurriendo la sentencia recurrida en ' incongruencia extra petita sobre cuestión no resistida' en el debate.
Subsidiariamente, denuncia que la sentencia infringe la escala de coeficientes reductores de la edad que contempla el artículo 9.1.a) invocado al constar como hecho declarado probado que el actor trabajó en equipos de arranque con minador. Con más detenimiento que en el precedente, el trabajador recurrente alega que, según los certificados emitidos por sus empleadoras, en el período discutido en que la resolución administrativa impugnada le asignó un coeficiente de 0,40 debería haber sido reconocido el coeficiente de 0,50 postulado en la demanda por ser el que merecen las tareas desempeñadas y que considera directamente incardinables como fortificación de frentes, barrenado y demás al que el precepto alude. Reprocha además la valoración judicial de tales certificados que juzga injustificadamente postergados por la Juzgadora a quo pese a que, a juicio de la parte, no dejan lugar a dudas de que las funciones realizadas fueron más allá de las propias de las categorías de cotización, acreditando trabajos directos de avance con minador. Merced a ello el recurso concluye que por el incremento del coeficiente de bonificación correspondiente a las tareas desempeñadas procedería a su vez el incremento de laprorrata temporis, cuyo porcentaje correcto fija en 81,74% con arreglo al cálculo que propone tomando los días de bonificación al coeficiente del 0,50 atendidos los trabajos certificados.
El motivo es impugnado de contrario por la representación letrada de las codemandadas FAMUR S.A., CARBONAR S.A. y SATRA, oponiendo la valoración judicial de las tareas desempeñadas por el actor a efectos de la adecuación del coeficiente asignado.
La primera infracción denunciada viene abocada al fracaso desde el momento en que la incongruencia denunciada carece de fundamento. Pretende el recurso ver en una supuesta falta de pronunciamiento acerca del coeficiente de bonificación correspondiente a las concretas tareas discutidas la conformidad de contrario para que directamente debiera haberse accedido en la instancia al reclamado en la demanda. Mas ni tal concurre -lo que así se desprende incluso del propio recurso cuando la parte reconoce suponer dicha oposición en la fórmula de cálculo para la prorrata-, ni faltó tampoco la oposición del Instituto demandado en el juicio, tal y como reconoce, sin que conste efectuado entonces otro reproche por el ahora recurrente.
Tampoco la segunda infracción denunciada puede merecer favorable acogida. Según establece el artículo 9 del Decreto 298/1973, de 8 de febrero, sobre actualización del Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón, de acuerdo con la Ley 24/1972, de 21 de junio, de financiación y perfeccionamiento del Régimen General de la Seguridad Social, ' 1. La edad mínima de sesenta y cinco años, exigida para tener derecho a la pensión de jubilación, se rebajara en un periodo equivalente al que resulte de aplicar al periodo de tiempo efectivamente trabajado en cada una de las categorías y especialidades profesionales de la Minería del Carbón el coeficiente que corresponda de conformidad con la siguiente escala: a) 0,50, en las de Picador, Barrenista y Ayudantes de una u otra. b) 0,40, en las de Posteador, Minero de Primera y Artillero. c) 0,30, en las de Técnico o Vigilante de explotación en talleres de arranque o preparación, Ayudante Artillero, Entibador, Ayudante de Entibador, Caballista, Maquinista de tracción, Vagonero y Rampero, así como en las de Tubero o Camionero por los periodos de trabajo realizados en talleres de arranque y preparación. d) 0,20, en las restantes categorías profesionales de interior. e) 0,20 en el supuesto de trabajadores trasladados de servicios de interior a puestos de trabajo de exterior en cumplimiento de un precepto legal o reglamentario. Caso de que el traslado se produzca a un puesto de interior el coeficiente correspondiente al nuevo puesto se incrementara en un 0,10. f) 0,05 para los restantes trabajadores del exterior [...]'.
Al hecho probado tercero la sentencia de instancia refleja los períodos durante los que el actor, primero para la empresa REMAG S.A. y después para la empresa MINADORES GALERÍAS Y TÚNELES S.L., prestó servicios con la categoría 'vigilante 2ª int. Arranque' y los correspondientes días de bonificación por los trabajos prestados que el Instituto demandado reconoce a los mismos atribuyéndoles un coeficiente de 0,40. Durante esos concretos períodos en que a tenor del hecho probado sexto el actor trabajó en minas de carbón lo hizo, según los mismos certificados de empresa a que alude el recurrente y obran aportados en su ramo de prueba, desempeñando diversas labores para REMAG S.A. como vigilante en frente de arranque además de como miembro de equipo de arranque con minador y para MGT S.L. como miembro de equipo de arranque con categoría profesional de vigilante de segunda.
La sentencia recurrida da cuenta al fundamento de derecho cuarto de las razones por las que la Juzgadora a quoconcluye que es correcto el coeficiente de 0,40 aplicado, razones que se resumen en dos. La primera, porque afirma acreditado que los trabajos realizados para ambas entidades lo fueron única y exclusivamente como vigilante de segunda interior. Valorando para la convicción judicial la prueba practicada, tanto por la información acerca de las categorías de cotización finalmente tomada en consideración para la decisión en el expediente, como por los certificados de empresa y demás actividad probatoria desplegada por el demandante -destacando que ni tales certificados fueron ratificados en la vista, ni aportó tampoco los contratos suscritos con las respectivas empresas-, concluye que ' no está suficientemente acreditado que el actor tuviese las categorías que pretende en su demanda, ni que trabajase en frente de arranque realizando extracción de carbón en dichos períodos'. La segunda razón es consecuencia de la precedente y de la previsión que el apartado segundo del mismo artículo 9 contempla cuando afirma que 'El Ministerio de Trabajo llevara a cabo las asimilaciones de categorías profesionales o de puestos de trabajo que resulten necesarias para la aplicación de los coeficientes establecidos en el número anterior', pues 'conforme se prevé en el RD 23- 2-1990 N 234/1990 del Ministerio de Trabajo, que en su DA segunda apartado 2 establece: 'La escala de coeficientes reductores de la edad de jubilación del REM C establecida en el art 9 del D 298/1973 DE 8 de febrero queda modificada en la forma siguiente: En el apartado b) de la escala quedan comprendidos los trabajadores que ostenten cualquiera de las categorías y en su caso realicen los trabajos que a continuación se indican: ...Técnicos o Vigilantes en labores de arranque y preparación...'. Por lo que en aplicación de la citada normativa el porcentaje el coeficiente asignado al actor por el INSS en el periodo discutido (1-8-2005 a 1-4-2018) es correcto'.
La conclusión judicial no se combate por el recurso desde la perspectiva de tales preceptos, pues todo el razonamiento se limita a la discusión acerca del presupuesto fáctico del que habríamos de partir -para la aplicación de esta u otra norma- a fin de postular el incremento del coeficiente aplicable y los días de bonificación y, por extensión con ello, del porcentaje de prorrata temporis. Sin embargo ,al éxito del motivo se opone el propio razonamiento judicial fundado en la valoración de la prueba y las premisas fácticas en que fue alcanzado desde el momento en que la argumentación del recurrente transita solo por consideraciones subjetivas -netamente ligadas a una valoración discrepante de la misma prueba- soslayando, en primer lugar, que su valoración corresponde en nuestro ordenamiento laboral en toda su amplitud al Juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-).
Ciertamente lo que nuestra doctrina viene afirmando en sentencias como las que el recurso cita es que son las tareas acreditadas -no las 'certificadas' como afirma la parte- las que permiten asignar, más allá de las categorías de cotización, un determinado coeficiente para la bonificación en los días de jubilación según la clase y peligrosidad o toxicidad del trabajo realizado, lo que conlleva que tales tareas o funciones deban ser objeto de prueba. Soslaya por ello el recurso, en segundo lugar también, que es al demandante a quien corresponde probar el tipo de actividad desarrollada en la mina, pues en definitiva se trata de hechos constitutivos de su pretensión ( artículo 217.2LEC). Mas tal no es el aspecto desde el que el recurso discute el razonamiento judicial. Es cuestión distinta que la prueba practicada a su instancia y cuya valoración es facultad exclusiva del Juzgador a quoex artículo 97.2LJS no determinara el resultado que por dicha parte era buscado. Incurriendo en realidad el recurrente en la conocida como 'petición de principio' o el defecto de 'hacer supuesto de la cuestión' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2.018, rcud. 148/2.017) en cuanto a las funciones que se pretenden tributarias del mayor coeficiente, el motivo de censura jurídica debe ser desestimado.
CUARTO.-Mediante un segundo motivo de censura jurídica el recurso denuncia infracción de los artículos 167 y 168.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del artículo 20 del Estatuto Minero, del artículo 2 del Decreto 298/73 y de la Orden Ministerial de 3 de abril de 1.973 y de los artículos 94.2.c) y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social de 1.966 y concordantes, todos ellos para solicitar que, siendo palmario el perjuicio ocasionado al ser la base causada según las cotizaciones efectuadas inferior, sea declarada la responsabilidad directa de la empresa codemandada FAMUR S.A. en tanto sucesora por fusión de REMAG S.A. la diferencia de prestación debida a la mayor base causada conforme las cotizaciones que debieron efectuarse durante el período entre el 22 de junio de 1.999 y el 30 de junio de 2.001 en el que el trabajador estuvo encuadrado en el régimen general y desde el 1 de julio de 2.001 hasta el 31 de julio de 2.005 durante el que, encuadrado en el régimen especial, la empresa cotizó por salarios normalizados como ayudante minero.
Sostiene en ambos casos que la responsabilidad por infracotización dimana del tipo de trabajos desempeñados que, siempre en minas de carbón según consta, fueron los que en avance de galerías con minador describen los certificados de empresa a que alude el hecho probado sexto. Para el primer período subraya que, conforme tiene declarado esta Sala según criterio más reciente de varias sentencias que cita, el trabajador debía estar encuadrado en el régimen especial y no en el general, rechazando la distinción a que la sentencia recurrida acude para refrendar éste último según trabajos desempeñados. En cualquier caso, para ambos períodos alega que las cotizaciones que debieron efectuarse en el régimen especial fueron bien la propia de la categoría de 'especialista de tajo mecanizado' por ser trabajos en la extracción del carbón, bien la propia de 'oficial electricista' tomando en consideración la autorización como electricista minero con la que el trabajador contaba, bien en su defecto la calculada en ejecución de sentencia según las bases normalizadas de la zona primera en la categoría que entienda la Sala que mejor encajaban tales trabajos.
El motivo es impugnado de contrario por la representación letrada de las codemandadas FAMUR S.A., CARBONAR S.A. y SATRA. Sin discutir el eventual perjuicio conforme a las bases normalizadas, ni la sucesión a efectos de responsabilidad directa de FAMUR S.A., la impugnación transita por la valoración judicial de las tareas desempeñadas por el actor al entender que los certificados de empresa aportados, en cuanto no especifican los concretos trabajos realizados ni en qué condiciones los hizo, resultarían claramente insuficientes para sostener su pretensión conforme ha venido considerando esta Sala en sentencias que también cita.
Hemos de partir de la distinción entre ambos períodos, pues en realidad distinta es la infracotización en cada uno. El hecho probado tercero de la sentencia de instancia consigna que, según el informe de cotización que transcribe, los trabajos durante el período entre 1.999 y 2.001 en que el actor estuvo encuadrado en el régimen general eran como 'minador de arranque' y los trabajos durante el período entre 2.001 y 2.005 -ya encuadrado en el régimen especial- eran como 'ayte. minero aux. minero 1ª'. El certificado emitido por su empleadora -entonces REMAG- a que alude el hecho probado sexto da cuenta de que el actor, habiendo trabajado 'en minas de carbón' durante todo el tiempo en que entre 1.999 y 2.011 lo hizo para aquélla, realizó ' como especialista minero, miembro de equipo de arranque con minador' las variadas tareas que describe. Al fundamento de derecho quinto se analiza 'si existió infracotización al encuadrarlo la empresa REMAG en el Régimen General desde el 22 de junio de 1999 al 30 de junio de 2001, e infracotización desde 1-7-2001 al 31-7-2005, pues aunque ya estaba encuadrado en el REMC, se cotizó por categoría de ayudante minero, desempeñando el actor trabajos que podrían encajar en especialista electricista de tajo mecanizado en zona 1, picador barrenista oficial electricista.... Interesando la responsabilidad directa de FAMUR como sucesora de REMAG'.
En la instancia el rechazo de la pretensión actora -también, como hemos visto ut supra, a efectos de aplicación de otros coeficientes- trae causa del valor que la Juzgadora a quoa su vez rechaza conferir a los certificados de empresa que, pese a ello, se recogen en hechos probados. Lo que en cualquier caso niega aquélla es que, a falta de una descripción detallada en los mismos de las funciones que el actor realizaba, pueda acogerse para los períodos reclamados que 'el actor tuviese las categorías que pretende en su demanda, ni que trabajase en frente de arranque realizando actividad de extracción de carbón'. Esta última afirmación conecta, en primer lugar, con la conclusión judicial favorable al adecuado encuadramiento del actor en el régimen general durante el período entre 1.999 y 2.001 que la Juzgadoraa quoexpone porque, no discutiendo que los trabajos realizados eran como minador de arranque según el informe de cotización, ' en todo caso, el hecho de usar maquina minador no implica que realice funciones de especialista eléctrico, picador, barrenista, oficial electricista (categorías todas variadas que alega el actor en su demanda) en frente de arranque extrayendo carbón, pues como se recoge en las conclusiones del informe pericial aportado y ratificado en la vista, dicha máquina es una máquina de avance, que se utiliza para la construcción de túneles y galerías, si bien también puede ser usada no solo para labores de infraestructura minera sino para explotación del mineral, como consta en el informe de la Consejería' y 'no se ha acreditado que el actor desempeñase esas labores de extracción de mineral'. Y en segundo lugar, con que para los referidos períodos 'no pueden reconocérsele las categorías que reclama a falta de prueba de realizar las mismas'.
De ello se infiere que, aun asumiendo la realización de tareas con minador y dónde las mismas eran desempeñadas, la sentencia recurrida, por un lado, rechaza encuadrar tales tareas en el régimen general partiendo de distinguir las funciones -infraestructura minera y extracción de mineral propiamente- que dentro de aquélla explotación pueden ser acometidas con el mismo. Por otro lado, para el periodo encuadrado en el régimen especial concluye que también falta la prueba de las concretas funciones que se afirman para sostener que su categoría no era la de ayudante minero, sino otra tributaria de mayores bases normalizadas de cotización.
Atendido que tal es el razonamiento judicial, la denuncia de infracotización por inadecuado encuadramiento en el régimen general entre el 22 de junio de 1.999 y el 30 de junio de 2.001 debe prosperar atendiendo a la propia doctrina de esta Sala que el motivo de censura jurídica denuncia, mas no así la de infracotización por las bases correspondientes a ayudante minero entre el 1 de julio de 2.001 y el 31 de julio de 2.005. Con respecto a esta última, el rechazo de la pretensión es forzoso por la falta de acreditación de la realización por el actor de las tareas que avalen las categorías reclamadas merced nuevamente a incurrir en la denominada 'petición de principio' acerca de las tareas acreditadas, que no equivalen a las 'certificadas' que afirma la parte y que la Juzgadora a quorechaza en ejercicio de las facultades de valoración de la prueba que solo a ella corresponden.
En cuanto al encuadramiento en el régimen general de trabajos como los que analiza la Juzgadora de instancia, sucede en efecto que, como se señaló en la sentencia de 14 de septiembre de 2.021 (rsu. 1118/2021) citada en el recurso y mantenida en otras posteriores (como la más reciente de 11 de enero de 2.022, rsu. 1960/2021), el criterio por el que los trabajos directos con minador en la construcción de galerías, aunque fueran realizados en minas de carbón, no deberían ser encuadrados en el régimen especial de la Seguridad Social no puede ser compartido por esta Sala ' no ya porque estamos hablando de la interpretación de unas normas jurídicas, tarea para la cual el órgano judicial no precisa del auxilio de ningún experto que le aporte sus especiales conocimientos científicos o prácticos por muy respetables que tales conocimientos puedan resultar a la hora de llevar a cabo las labores de explotación del carbón, sino porque la norma a aplicar no ofrece dudas acerca de que las labores auxiliares y complementarias desarrolladas en una explotación hullera, como pueden ser las instalación de las redes eléctricas, la ubicación de los servicios de aire comprimido, de bombeo de agua o la construcción de galerías y cruceros para alcanzar las capas de carbón, son infraestructuras todas ellas necesarias para la explotación de una mina de carbón, incluidas, por tanto, igual que las labores de investigación y reconocimiento, dentro de la antigua Reglamentación de Trabajo de la Minería del Carbón, del mismo modo que el cocinero de un barco se hallaba incluido en el ámbito de aplicación de la Ordenanza del Trabajo en la Marina Mercante de 20 de mayo de 1969 y por ende en el régimen especial de la Seguridad Social del Mar'.
Resultando patente que la excavación de un avance de galerías en mina de carbón -a cuyo fin sirve aquí el minador aunque no lo sea ' realizando actividad de extracción de carbón' como dice la sentencia recurrida- es también una actividad minera, se exponía en la citada sentencia de esta Sala que, por tanto, 'en un supuesto como el presente en que ninguna duda existía desde el inicio de las relaciones laborales señaladas en que el debido régimen de encuadramiento no podía ser otro que el correspondiente al REMC visto lo dispuesto en los Arts. 1 y 20 del Estatuto Minero' y que ' el debido régimen de encuadramiento no podía ser otro que el correspondiente al REMC visto lo dispuesto en los Arts. 1 y 20 del Estatuto Minero, aprobado por RD 3.255/1983, de 21 de diciembre , en los que claramente se advierte que dentro del ámbito de aplicación del Estatuto se incluyen todas las empresas ya lo sean de forma directa ya se trate de contratistas o subcontratistas o compañías auxiliares y respecto de los trabajadores mineros de los distintos grupos profesionales que se dediquen a la explotación y aprovechamiento de los yacimientos minerales, precisando que a los trabajadores que presten sus servicios en explotaciones carboníferas les será de aplicación el Régimen Especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón, regulado en el Decreto 298/1973', lo que en las circunstancias expuestas aquí acontece.
Ahora bien, a propósito de las categorías y bases de cotización postuladas por el trabajador recurrente, lo cierto es que debemos atenernos a que, constando que el actor trabajó con minador, como se expone la sentencia recurrida ' el hecho de usar maquina minador no implica que realice funciones de especialista eléctrico, picador, barrenista, oficial electricista (categorías todas variadas que alega el actor en su demanda) en frente de arranque extrayendo carbón' y 'no se ha acreditado que el actor desempeñase esas labores de extracción de mineral'. Tampoco el hecho de que el actor constase con autorización como electricista minero acreditaper sela realización de funciones como tal. Consecuentemente, no cabe aplicar bases normalizadas solo propias de quien desempeñe esas labores -de especialista de tajo mecanizado o de electricista, respectivamente- como con carácter principal pretende el recurso. Sin embargo, solicitando el recurso subsidiariamente su cálculo ' en ejecución de sentencia según las bases normalizadas de la zona primera en la categoría que entienda la Sala que mejor encajaban tales trabajos', es criterio seguido por esta Sala en sentencias de 5 de junio de 2.018 (rsu. 783/2018) y 4 de octubre de 2.019 (rsu. 1238/2019) considerar que las bases normalizadas de un operador minador son las correspondientes a la categoría de oficial mecánico principal de explotación, criterio que procede aplicar al caso.
Sentado cuanto antecede y atendida dicha categoría, basta acudir al informe de bases de cotización utilizadas para el cálculo de la base reguladora reconocida por el Instituto demandado -confirmada por la sentencia de instancia (hecho probado primero)- y comparar las bases de cotización efectivamente computadas según las efectuadas por la empresa en el período encuadrado en el régimen general -que oscilan entre 1.080,62 y 1.304,20- con las bases de cotización normalizadas para la categoría de oficial mecánico principal de explotación que, a tenor de las respectivas órdenes ministeriales publicadas, hubieran correspondido para la zona primera (Asturias) en el mismo período -bases diarias de 61,81 en los años 1.999 y 2.000 y de 62,17 en el año 2.001- para concluir la infracotización afirmada por el recurrente.
Habiendo sufrido por tanto el trabajador un perjuicio en la determinación de la base reguladora de su pensión de jubilación porque se ingresaron unas cotizaciones inferiores a las exigibles durante el tiempo que prestó servicios encuadrado en el régimen general, la codemandada FAMUR S.A. -en calidad de sucesora de REMAG S.A. que no discute- ha de afrontar la responsabilidad directa en la cuantía que alcance la diferencia de la base reguladora de conformidad con el artículo 167.2 de la Ley General de la Seguridad Social. Este precepto remite a un desarrollo reglamentario no producido todavía, por lo que la jurisprudencia ha entendido que, mientras tanto, deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las reglas de la Ley de Seguridad Social de 1.966 que, en concreto para el supuesto de infracotización o de cotización inferior a la debida, se contempla en su artículo 94.2 c) por remisión del artículo 92.5 del mismo Texto Legal que se refiere a ' la cotización efectuada con arreglo a una base inferior a la que correspondía al trabajador', añadiendo que en este caso será a cargo del empresario el abono de la diferencia entre la cuantía total de la prestación causada por el trabajador y la que corresponde asumir a la Seguridad Social por las cuotas efectivamente ingresadas.
En virtud de todo ello y con estimación en parte del motivo de censura jurídica, tal es la responsabilidad directa que alcanza a la codemandada FAMUR S.A.
QUINTO.-Por último, mediante un tercer motivo de censura jurídica el recurso denuncia infracción del artículo 168.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para reclamar la responsabilidad subsidiaria de las empresas HUNOSA, SATRA y CARBONAR S.A. La escueta argumentación del motivo atiende a que debe entenderse acreditado que subcontrataron con la empleadora directamente responsable de la infracotización reclamada porque el 'principio de facilidad probatoria' impediría hacer recaer sobre el trabajador demandante la carga de la prueba acerca de dicha subcontratación cuando las empresas no aportaron los contratos y demás documentos requeridos a su instancia, limitándose a hacerlo vagamente so pretexto -que tilda de 'inverosímil'- de no conservar documentación de los períodos reclamados.
El motivo es nuevamente impugnado de contrario por la representación letrada de las codemandadas FAMUR S.A., CARBONAR S.A. y SATRA. para hacer valer que en la sentencia recurrida se concluya claramente huérfana de prueba la afirmación de la que parte la responsabilidad reclamada en la demanda y reiterada en el recurso.
En efecto la sentencia recurrida deja constancia tanto en hechos probados como en sede de fundamentación jurídica de la falta de acreditación de los extremos alegados, siendo especialmente destacado al fundamento de derecho quinto donde se afirma que ' de la documental aportada tampoco se puede extraer responsabilidad frente a CARBONAR, pues no existe dato alguno que permita confirmar si el actor prestó servicios en dicha empresa en los periodos objeto de reclamación, y tampoco existe constancia de que SATRA subcontratara con REMAG. Según certificado de 30 de abril de 2020 del Director General Corporativo HUNOSA, consultados los archivos de HUNOSA desde el año 1991 consta que la empresa SATRA ha resultado adjudicataria de diversos contratos con HUNOSA. Según certificado de 24 de junio de 2020 de la Jefa de Departamento de Aprovisionamiento de HUNOSA informa que en lo relativo a las autorizaciones de subcontratación que se le requieren, dado el periodo a que estarían referidas, HUNOSA no conserva documentación al respecto ni puede certificar acerca de haber existido o no tales autorizaciones escritas de subcontratación entre la subcontratada REMAG y SATRA. Debiendo resaltar que no se ha acreditado que el actor hubiese estado subcontratado por SATRA'.
Frente a tales premisas fácticas -o más bien la ausencia de ellas- la censura jurídica denunciada no puede prosperar. Tampoco la valoración judicial de los referidos documentos alcanza a ser desautorizada. La facilidad probatoria que esgrime el recurso no justifica la falta de prueba de los extremos en que el demandante sustenta la responsabilidad o el desplazamiento de la carga probatoria que por ello le incumbe pues, como la Juzgadoraa quopreviamente apreciaba, no impedía al demandante por ejemplo haber aportado los contratos de trabajo, lo que en este caso podría haber puesto de manifiesto la coincidencia o no del concreto lugar de prestación de servicios a los efectos de la responsabilidad subsidiaria que reclama.
Cuanto antecede impide el éxito de este último motivo de recurso, lo que conduce a su desestimación sin perjuicio de la estimación parcial del recurso por las razones anticipadas en el motivo precedente.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Artemio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Oviedo en los autos número 320/21 seguidos a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y las empresas FAMUR S.A., CARBONAR S.A., SOCIEDAD ANÓNIMA DE TRABAJOS SUBTERRÁNEOS (SATRA), Hulleras del Norte S.A. (HUNOSA) y D. Basilio (administrador concursal), debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida y, con estimación parcial de la demanda, declaramos el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación que tiene reconocida con arreglo a la base reguladora que resulte de computar durante el período entre el 22/6/1999 y el 30/6/2001 en que prestó servicios para la empresa REMAG S.A. (sucesora FAMUR S.A.) las bases normalizadas de cotización correspondientes a un oficial mecánico principal de explotación en el porcentaje prorrata temporisa cargo de España del 78%.
Condenamos a la empresa FAMUR S.A. a estar y pasar por la precedente declaración y a que, como responsable directa, constituya en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para el abono de la pensión respecto de las diferencias en la prestación derivadas de la infracotización producida cuyo cálculo deberá fijar la Entidad Gestora.
Condenamos al INSS y a la TGSS, en sus respectivas responsabilidades, a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a anticipar al demandante las diferencias económicas entre la pensión ahora reconocida y la previa.
Confirmamos la absolución de los restantes codemandados -CARBONAR S.A., SOCIEDAD ANÓNIMA DE TRABAJOS SUBTERRÁNEOS (SATRA), Hulleras del Norte S.A. (HUNOSA) y D. Basilio (administrador concursal)- de las peticiones deducidas en su contra.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.
Recurso por la Entidad Gestora
Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.
Depósito para recurrir
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.
Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Consignación o aseguramiento del importe de la condena
Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignadoen la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.
Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.
Exenciones de los depósitos y consignaciones
El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentosde la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
