Sentencia SOCIAL Nº 1228/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1743/2018 de 18 de Abril de 2019

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 1743/18
Recurso de Suplicación 1743/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María del Carmen López Carbonell
En València, a dieciocho de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1228/2019
En el Recurso de Suplicación 1743/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA , en los autos 939/2016, seguidos sobre
Cantidad, a instancia de D. Leon , asistido del Letrado D. José Luis Pérez Pérez contra DIRECCION002 ,
asistida del Letrado D. Pedro José Pérez Torres, DIRECCION003 , DIRECCION004 , UNION ALCOYANA
SEGUROS representada por el procurador D. Fernando Modesto Alapont y asistida por el Letrado D. Carlos
Pérez Tarazona y COMPAGNE D'ASSURANCES, y en los que es recurrente la demandada DIRECCION002
, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda promovida por D. Leon , frente a DIRECCION002 , UNION ALCOYANA SEGUROS y DIRECCION003 . Se tiene por desistido a DIRECCION004 SRL y COMPAGNE DÁSSURANCES (SANAD),SE ESTIMA la excepción procesal de falta de legitimidad pasiva interpuesta por UNION ALCOYANA SEGUROS por la cual se absuelve de los pedimentos interesados en la demanda DEBO CONDENAR Y CONDENO a las demandas a DIRECCION002 , y DIRECCION003 , a abonar al actor de forma conjunta y solidariamente la cantidad de 112202,43€en concepto de daños y perjuicios e interés legal del dinero se devengará - artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - el interés legal del dinero más dos puntos a partir de la fecha de esta sentencia.'

SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Leon , nacido el NUM000 /1970, con DNI nº NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con NUM002 , prestó servicios por cuenta y orden de la empresa demandada DIRECCION002 desde 3 de julio de 2006 hasta el 31 de enero de 2016 con categoría profesional de Oficial de 1ª con un salario bruto diario de 54,26 euros incluidas las pp extra, siéndole de aplicación el Convenio Colectivo del sector del metal de la provincia de Valencia (hechos no controvertidos. Documento número 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora. Documento número 1 del ramo de prueba de la empresa demandada).

SEGUNDO. -La empleadora DIRECCION002 se dedica a la actividad de fabricación y montaje de puertas y ventanas de aluminio y pvc y carpintería metálica. El actor ha participado en la jornada de formación de contenido formativo específico para operadores de aparatos elevadores el 4 de abril de 2014 con una duración de 6 horas lectivas de forma presencial; Curso de plan de emergencia. Uso extintores que se impartió el 16 de abril de 2009, la formación inicial de prevención de riesgos laborales según convenio de la construcción celebrado los días 12/02/2009 y 21/04/2009; aprovechamiento habiendo superado la prueba de evaluación del curso de formación3 del contenido 2º ciclo instalaciones, reparaciones, montajes y estructuras metálica, cerrajería y carpintería metálica según acuerdo estatal del metal los días 26/02/2013, 1/03/2013 y 4/03/2013 con una duración de 20 horas lectivas de forma presencial consistente en la formación de las técnicas preventivas específicas de: identificación de riesgos, evaluación de riesgos del puesto (genérica), medios auxiliares (plataformas elevadoras, andamios, escaleras de mano, máquinas de tiro, de freno, poleas, gatos, carros de salida de conductores, pértigas de verificación de ausencia de tensión) equipos de trabajo y herramientas: riesgos y medidas preventivas, trabajos en altura, trabajos en proximidad eléctrica, espacios confinados, manipulación manual de cargas, medios de protección colectiva (colocación, usos y obligaciones y mantenimiento), medios de protección individual (colocación, usos y obligaciones y mantenimiento), material y productos (etiquetado, fichas de datos de seguridad y frases R y S.), señalización, conexiones eléctricas o mecánicas y mantenimiento y ventilación, manual del fabricante, características de los principales elementos, dispositivos de seguridad, documentación y sistemas de elevación. (documento número 2-6 del ramo de prueba de la parte demandada DIRECCION002 ).

TERCERO. -En fecha 20 de octubre de 2014 el trabajador actor fue declarado apto para el desempeño del puesto de trabajo de montador tras el examen de salud periódico con protocolos de altura, posturas forzadas, manejo manual de cargas y ruido por el sistema de prevención UMIVALE por el médico especialista en medicina del trabajo. (documento número 2 del ramo de prueba de la parte demandada DIRECCION002 ).

CUARTO.-El actor se le hizo entrega en fecha 2 de enero de 2013, de los equipos de protección individual para montaje exterior tales como calzado de protección, guantes de protección, protección ocular, arnés, protección antebrazo chubasquero y casco; en fecha 15 de marzo de 2013, 10 de mayo de 2012, 2 de julio de 2014 se le entregan zapatos de protección; en fecha 23 de julio de 2014 se entregan camiseta, 17 de enero de 2014 se le entrega xaleco pantalón, (documento número 7 del ramo de prueba de la parte demandada DIRECCION002 ).

QUINTO. -La empleadora DIRECCION002 realizó obras en DIRECCION000 DIRECCION001 , en cuyo centro de trabajo prestaron sus servicios D. Segundo , Teodosio , Valeriano , Leon , Jose Pedro , Jose Daniel , Carlos José , Carlos María , Simón , Carlos Antonio . ,(documento número 6 del ramo de prueba de la parte demandada DIRECCION002 ).

SEXTO.-El actor sufrió accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta de la demandada DIRECCION002 en Marruecos en el DIRECCION000 de DIRECCION001 , habiéndose finalizado la obra y entregado al promotor, estaban haciendo obras de repaso, sucediendo el pasado 14 de noviembre de 2014 sobre las 9 de la mañana, cuando estaba encima de un andamio tubular similar a los amarillos con dos módulos montados el de abajo con dos crucetas y el superior con una en la parte exterior, montando dos de tres planchas, ya que no disponían de más, quedando un vacío, el actor estaba en un primer módulo y estaba colocando tapajuntas y al intentar mover la bandeja del mismo perdió el equilibrio y cayó, ocasionándose una fractura cerrada en pies como consecuencia de la caída. Las causas del accidente podrían ser el equipo de trabajo inadecuado o montado sin las mínimas medidas de seguridad necesarias; o una plancha en mal estado doblada intentar mover una de las planchas estando situado sobre una de ellas; o la perdida de equilibrio. El encargado de la obra era el trabajador D. Segundo , quien no comprobó la estabilidad y montaje del andamio tubular antes de su utilización, ni la resistencia de la superficie de apoyo ni estuvo presente en el momento del accidente, encontrándose solo el actor. (documento número 8 y 9 del ramo de prueba de la parte demandada DIRECCION002 . testifical de D. Carlos María y D. Segundo ).

SÉPTIMO. -El accidente sobrevino por caída de andamio mientras colocaba un tapajuntas de un ventanal al pisar una plataforma parece ser deformada se desequilibró y cayo cogiéndose al andamio y cayendo de pie sobre el suelo. Se trataba de un andamio tubular solo habían colocado dos planchas pues no había más, quedando un vacío, una de estas dos planchas, no anclándose de forma firme a la estructura principal. No consta manual de instrucciones del fabricante. No consta evaluación de riesgos en el montaje del andamio.

No consta la comprobación al inicio del montaje, la supervisión del equipo por parte de nadie. No consta que el montaje fuese realizado por personal autorizado. (informe pericial de Dª Margarita -Técnico de PRL).

OCTAVO. -El actor inicio situación de incapacidad temporal el 14 de noviembre de 2014 por accidente de trabajo con una base reguladora mensual de 1401,45 euros y fecha de alta el 22 de octubre de 2015 con propuesta de inicio de expediente de incapacidad permanente. (documento número 5 y 6 del ramo de prueba de la parte actora). NOVENO. - El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por accidente de trabajo 13/11/2014 por resolución de 2 de febrero de 2016 por la Dirección Provincial del Inss de acuerdo con el dictamen propuesta, por el que se le reconoce el cuadro clínico residual de fractura de calcáneo amos pies y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes de limitación de movilidad de tobillo derecho por artrodesis. Dolor y limitación movilidad a nivel de calcáneo izquierdo. Dolor en ambas muñecas. Claudicación a la marcha (con apoyo de dos muletas) reconociéndose el derecho a percibir pensión con cargo a UMIVALE. Habiendo presentado reclamación previa administrativa en fecha 3 de febrero de 2016 propugnando la declaración de incapacidad permanente absoluta, siendo desestimada por resolución de 5 de abril de 2016, que ha sido impugnada vía judicial y admitida la demanda formándose los autos 423/2016 en el Juzgado de lo social número 17 de Valencia, pendiente de celebrar a la vista oral. (doc.

10 del ramo de prueba de la parte actora). DECIMO. - El actor viajo a DIRECCION001 , marruecos en varias ocasiones desde el 13 de octubre de 2013, entrando el 23 de octubre de 2014 y saliendo el 14 de noviembre de 2014 (documento número 4 del ramo de prueba de la parte actora). DECIMO
PRIMERO. - La empleadora DIRECCION002 tiene concertada los servicios en materia de Prevención de riesgos laborales de la seguridad en el trabajo, higiene industrial, ergonométrica y psicosociología con MUVALE PREVENCIÓN. La empleadora demandada posee una organización preventiva acorde con el RD 39/2017 de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de prevención. La modalidad elegida es la designación de uno o más trabajadores, pero además se ha recurrido a un servicio de prevención ajeno, Valora prevención. La empresa demandada DIRECCION002 en cumplimiento de la ley cuenta con un Plan de prevención de fecha 5 de enero de 2016 donde se recoge la estructura organizativa en materia preventiva asignando funciones a cada miembro del organigrama y definidas por el propio sistema de prevención de riesgos laborales. La empleadora posee el contrato de especialidades técnicas con código NUM003 con fecha de contrato 21/01/2017 hasta 20/01/2018 con antigüedad desde 2003, así como el contrato de vigilancia de la salud de fecha de contrato 21/01/2017 hasta 20/01/2018 con antigüedad de 2003. La empresa demandada desarrolla acciones formativas en materia de PRL acorde con lo establecido en el artículo 19 de la Ley de PRL y lo establecido en el convenio colectivo del metal actualmente vigente (documento número 14 del ramo de prueba de la parte demandada DIRECCION002 ). DECIMO

SEGUNDO. - La empleadora DIRECCION002 contrató la Póliza de Seguros de responsabilidad civilcon número NUM004 , que tenía contratada con anterioridad desde el 30 de mayo de 2011,establecía en su artículo 3 de las condiciones generales de la póliza que delimita las responsabilidades derivadas de daños sobrevenidos en territorio español y reclamados o reconocidos por tribunales españoles; y contrató a través de Rosalia , el suplemento la citada póliza en fecha y en vigor desde el 24 de octubre de 2014, para la cobertura en el ámbito geográfico en los países miembros de la Unión Europea, que fue firmado por el asegurado sus condiciones particulares. En fecha 18 de noviembre de 2015 a instancia de la empleadora DIRECCION002 se aclaró la póliza en el sentido de que se ampliara la cobertura geográfica de las responsabilidades derivadas de los daños sobrevenidos en los países miembros de la unión europea y marruecos. (documentos numero 1 a 5 del ramo de prueba de la aseguradora demandada. Testifical de Dª Rosalia ). DECIMO

TERCERO. - La empleadora del actor tenía suscrito póliza de seguro de unión transportes en vigor desde el 15 de mayo de 2011 para territorio nacional y Marruecos con cobertura de condiciones generales carga y descarga, de las matriculas RENAULT .... QXM , RENAULT MÁSTER ....-GCC , MERCEDES ....WKH . (documento número 1 del ramo de prueba de la parte demandada DIRECCION002 ). DECIMO

CUARTO.- En fecha 23 de septiembre de 2014, la aseguradora demandada UNION ALCOYANA, contestó a la mercantil DIRECCION002 , que en relación al siniestro declarado por Vds. Recientemente con fecha 13/11/2014 en el que resultó lesionado D. Leon , le comunicaron que los hechos carecen de cobertura al concurrir fuera del ámbito geográfico señalado en la póliza, rechazando formalmente el siniestro, que fue reiterada por burofax en fecha 23 de septiembre de 2016 (documento número 6 del ramo de prueba de la aseguradora demandada) DECIMO

QUINTO. - El actor es observado por vigilancia efectuada el 15 de diciembre de 2016 acude a llevar a sus hijos y recogerlos del centro escolar a pie sin necesidad ni ayuda de tercera persona. El actor en fecha 10 de enero de 2017, a las 9:02 horas sale de la vivienda habitual llevando a uno de sus hijos al hombro y se dirige al colegio con una marcha normal, sobre las 10:25 horas toma los mandos de su vehículo y conduce de forma normal (documento número 10 del ramo de prueba de la parte demandada DIRECCION002 . Testifical de D. Matías ). DECIMO

SEXTO. - Por resolución de 26/07/2017 la Dirección Provincial del Inss, en el expediente de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo iniciado a instancias del actor frente a la empleadora DIRECCION002 en la contingencia profesional se acordó denegar la petición por no haberse podido comprobar las circunstancias en las que se produjo el accidente exonerando responsabilidad a la empresa DIRECCION002 , en base a los siguientes hechos: Primero.- con fecha de 20/01/2017 tuvo entrada en la Dirección Provincial el escrito de iniciación de actuaciones en el que se afirma que el actor sufrió un accidente de trabajo en fecha 14/11/2014 a consecuencia del cual sufrió determinadas lesiones cuando prestaba sus servicios para la empresa DIRECCION002 que tenía asegurado el riesgo de accidente de trabajo de su personal con UMIVALE mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la seguridad social número 015. En la documentación adjunta al escrito de iniciación que en su día le fue remitido vienen expresadas las causas que originaron dicho accidente. Que el accidente sufrido por el trabajador citado ha dado lugar a las siguientes prestaciones: incapacidad temporal desde el 15-11-2014 hasta el 1-02-2016, sumando por esta prestación un total de 15051,60 euros. Para estas prestaciones y las que pudiere causar en el futuro el trabajador solicita no propone porcentaje en virtud de lo establecido en el artículo 164 de la LGSS y 24 del Decreto 1674/1972 de 23 de junio , por entender que el accidente de trabajo ocurrió como consecuencia de las medidas de seguridad. Se dio traslado a las partes para alegaciones sin haberlas efectuado. El EVI emitió dictamen propuesta en el que no se aprecia incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente ocurrido el 14/112014, no proponiendo incremento de las prestaciones derivadas del mismo no se ha podido comprobar las circunstancias en las que se produjo el accidente. No consta que se encuentre pendiente en la jurisdicción penal ningún proceso relacionado con los hechos de la presente resolución. DECIMO SÉPTIMO.- Las empresas DIRECCION002 y DIRECCION003 pertenecen al mismo grupo empresarial, centrando la última su actividad en el país de Marruecos. (documento numero 10 del ramo de prueba de la empresa demandada). DECIMO OCTAVO.- La mercantil demandada DIRECCION003 contrató póliza de seguro de responsabilidad civil explotación de empresas comerciales e industriales con fecha de entrada en vigor del 21 de enero de 2012 de forma anual prorrogable para el riesgo de todo el personal incluyendo los daños corporales, materiales e inmateriales causados a terceros, incluidos los clientes durante el trabajo de colocación, de reparación o mantenimiento y de instalación en el domicilio de un cliente por la compañía de DIRECCION005 con domicilio en Places des nations en DIRECCION001 . (documento número 13 del ramo de prueba de la mercantil DIRECCION002 ).DÉCIMO NOVENO.- Consta agotada la vía previa. El actor presentó demanda de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación en fecha 15 de septiembre de 2016, en materia de reclamación de daños y perjuicios que se celebró el 29 de septiembre de 2016 con resultado de sin avenencia respecto de DIRECCION002 y sin efecto respecto DIRECCION003 . Se presentó la demanda el 10 de noviembre de 2016 ante al decano de los Juzgados de Valencia.(Documento nº5 de la demanda).



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada DIRECCION002 habiendo sido impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en suplicación la representación letrada de la empresa DIRECCION002 la sentencia que la ha condenado a abonar al actor conjunta y solidariamente con la empresa DIRECCION003 la cantidad de 112.202, 43 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios como consecuencia del accidente de trabajo sufrido el 14 de noviembre de 2014.

El recurso, se impugna por el trabajador demandante, y se estructura en cinco motivos.

Los tres primeros motivos se amparan en el apartado b) del art. 193 de la LRJS , y solicitan la modificación del relato probado según se pasa a exponer: 1.- Solicita el primer motivo la modificación del hecho sexto, proponiendo un texto alternativo que aparece literal en el escrito de formalización. En esta redacción propone el recurso que se añada a la sentencia el dato de que de acuerdo con el informe de INVASSAT (documento nº 9 de la actora -páginas 7 a 9-) se montó el segundo modulo del andamio pese a que se trabajaba en el primero para mayor seguridad.

También la supresión de las posibles causas de la caída desde el andamio, porque las hipótesis que baraja la magistrada no se desprenden de la documental o testifical. Así mismo la deducción extraída de su prueba pericial (documento nº 15) de que la rotura del andamio no se produjo por su defectuoso montaje, sino porque se agarró a el el trabajador. Y finalmente el añadido de la antigüedad del trabajador desde 2006 lo que le dota de experiencia de más de dos años para montar el andamio y comprobar su estabilidad en virtud de la normativa NTP 1016 de andamios tubulares de componentes prefabricados normas de montaje y utilización.

El motivo se desestima. La prueba negativa no sirve para modificar hechos. Tampoco es legitimo acceder a la sustitución de las conclusiones extraídas por el Juzgador de la misma prueba, porque a el corresponde valorarla ( art. 97.2 de la LRJS ), por las subjetivas de parte. Es cierto que cuando se produjo el accidente el trabajador accidentado se encontraba solo, de donde no cabe deducir que necesariamente se cumplieran las medidas de seguridad, o que de haberse observado alguna concreta el accidente no se hubiera producido.

2.- Seguidamente se solicita la supresión del hecho séptimo, sin señalar prueba idónea que lo avale, sino solo la testifical o el informe de INVASSAT según su valoración, insistiendo nuevamente en la experiencia del trabajador. Por las mismas razones se desestima este segundo motivo.

3.- En este último motivo de modificación fáctica se solicita que se añada a la sentencia un nuevo hecho, el vigésimo, para que la sentencia exprese, según la redacción que consta literal en el recurso, que el trabajador no llevaba puesto el arnés de seguridad cuando sobrevino la pérdida de equilibrio que supuso su caída al suelo pese a habérsele proporcionado por la empresa como equipo de protección individual, lo que apoya en el documento nº 7 de la prueba de la empresa recurrente. Ya reconoce la sentencia que la empresa proporciono al actor el arnés de seguridad, y no acertamos a comprender porque se quiere incluir en la sentencia la falta de utilización del mismo por parte del trabajador, lo que pudiera constituir un incumplimiento de normativa al menos en la vigilancia de su utilización.



SEGUNDO. - En censura jurídica, por la letra c) del art. 193 de la LRJS , los motivos, cuarto y quinto denuncian: - La infracción de los arts. 1101 a 1105 del Código Civil , y por su mala aplicación los arts 15 y 17 de la LPRL . Sostiene, en esencia, partiendo de los datos que aparecen probados, con las matizaciones que quiso añadir en los anteriores motivos de recurso, que a la empresa no se le ha levantado acta de infracción ni se le ha impuesto recargo de prestaciones, ha formado al trabajador y le ha dotado de EPI#s y equipos colectivos de protección, lo que unido a que no se acreditó que las planchas estuvieran en mal estado, deben llevar a la conclusión de que no hay responsabilidad de la empresa, porque tampoco pudo comprobarse como se produjo el accidente, que según manifestó el trabajador perdió el equilibrio, sin que portara arnés de seguridad para trabajos en altura lo que hubiera evitado el accidente.

- La vulneración del art. 108 de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre , pues el perjuicio moral por perdida de calidad de vida debe ser el moderado y no el grave como sostiene la sentencia con una horquilla de indemnización entre 10.000 y 50.000 € conforme a la Tabla 2.B.3, y acreditando el demandante que tiene una IPT sin disminución de las actividades de la vida diaria familiar (informe del detective) u otras de desarrollo personal (hobbies deportes etc) debió señalarse en 10.000 € y no en los 70.000 que cifra la sentencia, por lo que la indemnización total debe reducirse a la cantidad de 52.202,43 €.

La doctrina general sobre responsabilidad contractual exige como requisitos la existencia de un acto doloso o imprudente, un resultado dañoso y una relación de causalidad adecuada entre el acto y el daño.

La culpa o negligencia por parte de la empleadora es el fundamento de la indemnización, ( art. 1101 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta). Sobre la cuestión del tipo de culpa exigida para apreciar la responsabilidad empresarial la STS 30/6/2010 señala 'indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los daños y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia, tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101 , 1.103 y 1.902 CC . Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT 'es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional' ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 - 18/10/99 -rcud 315/99 - 22/01/02 -rcud 471/01 -;y 07/02/03 - rcud 1663/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 - 14/07/09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01-rcud 4403/00 - y 17/07/07 -rcud 513/06 -).

... No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art.

15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de ' garantizar la seguridad y salud laboral' de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

Asimismo, conforme a la STS 27/12/2002 , de los preceptos de la norma 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado', debiendo 'adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran.

Y esta protección se dispensa aun en los casos de imprudencia no temeraria del trabajador'.



TERCERO .- La aplicación de esta doctrina al supuesto que nos ocupa pasa por exponer los datos que constan en los hechos probados de la sentencia, que no se han conseguido modificar, con las matizaciones que con tal valor figuran en su fundamentación jurídica. De todos ellos se desprende que el actor venía prestando servicios para la recurrente dedicada a la fabricación y montaje de puertas y ventanas de aluminio pvc y carpintería metálica, desde el 3 de julio de 2006 hasta el 31 de julio de 2016 como oficial 1ª. El actor recibió los cursos de formación a que se refiere el hecho segundo y fue declarado apto para su trabajo de montador tras examen de salud periódico con protocolos de altura, posturas forzadas, manejo manual de cargas y ruido el 20 de octubre de 2014. También refiere la sentencia que al trabajador se le hizo entrega de los equipos de protección individual a que se refiere el hecho cuarto entre ellos el 2 de enero de 2013 del arnés de seguridad. Sobre el accidente señala el hecho sexto que 'El actor sufrió accidente de trabajo cuando prestaba servicios por cuenta de la demandada DIRECCION002 en Marruecos en el DIRECCION000 de DIRECCION001 , habiéndose finalizado la obra y entregado al promotor, estaban haciendo obras de repaso, sucediendo el pasado 14 de noviembre de 2014 sobre las 9 de la mañana, cuando estaba encima de un andamio tubular similar a los amarillos con dos módulos montados el de abajo con dos crucetas y el superior con una en la parte exterior, montando dos de tres planchas, ya que no disponían de más, quedando un vacío, el actor estaba en un primer módulo y estaba colocando tapajuntas y al intentar mover la bandeja del mismo perdió el equilibrio y cayó, ocasionándose una fractura cerrada en pies como consecuencia de la caída.

Las causas del accidente podrían ser el equipo de trabajo inadecuado o montado sin las mínimas medidas de seguridad necesarias; o una plancha en mal estado doblada intentar mover una de las planchas estando situado sobre una de ellas; o la pérdida de equilibrio. El encargado de la obra era el trabajador D. Segundo , quien no comprobó la estabilidad y montaje del andamio tubular antes de su utilización, ni la resistencia de la superficie de apoyo ni estuvo presente en el momento del accidente, encontrándose solo el actor.'Se añade que 'El accidente sobrevino por caída de andamio mientras colocaba un tapajuntas de un ventanal al pisar una plataforma parece ser deformada se desequilibró y cayo cogiéndose al andamio y cayendo de pie sobre el suelo. Se trataba de un andamio tubular solo habían colocado dos planchas pues no había más, quedando un vacío, una de estas dos planchas, no anclándose de forma firme a la estructura principal. No consta manual de instrucciones del fabricante. No consta evaluación de riesgos en el montaje del andamio. No consta la comprobación al inicio del montaje, la supervisión del equipo por parte de nadie. No consta que el montaje fuese realizado por personal autorizado. ' Pues bien, con estos datos, por mucho que no se impusiera recargo a la empresa en la resolución del INSS de 26-7-2017, entre otras cuestiones por no haberse podido comprobar las circunstancias en las que se produjo el accidente, ni se hubiera levantado acta de infracción, todo ello no es óbice, tal y como señala la sentencia recurrida, para que pueda acreditarse en este procedimiento actuación negligente de la empresa en que pudiera fundamentarse la indemnización reclamada, si se acreditan los elementos de la acción de daños y perjuicios, porque no hay sentencia con efecto de cosa juzgada positiva que obligue a pasar por las circunstancias en que se produjo el accidente, las supuestas medidas de seguridad incumplidas y el posible nexo causal con el mismo ( STS 22-6-2015 rcud 853/2014 , 13-4-2016 rcud 3043/2013 o 15-12-2017 rcud 4025/2016 ), ya que en el caso solo consta resolución administrativa que excluye el recargo, lo que permite decidir en este procedimiento si hubo norma de seguridad que de haberse observado hubiera evitado el accidente.

Además hay que precisar que, contrariamente a lo que mantiene la recurrente la carga de acreditar el cumplimiento de la deuda de seguridad, con la extensión expuesta, es del empresario, lo que se plasma en el art. 96.2 LRJS cuando establece 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.'

CUARTO. - Sentado todo lo que antecede, y ciñéndonos a la cuestiones planteadas en el recurso, no podemos sino confirmar la sentencia recurrida que considera que la empresa recurrida no agotó las medidas preventivas que hubieran evitado el accidente, más cuando se trata de actividades peligrosas como lo es la realización de trabajos en altura, porque por mucho que se estuvieran realizando el repaso de una obra ya entregada al promotor, lo cierto es que se estaba poniendo tapajuntas desde el primer modulo de un andamio tubular incompletamente montado, pues solo se montaron tanto en este modulo como en el superior dos planchas, porque no había más, quedando un vacío, de modo que aunque no estuviera en mal estado ninguna de las dos planchas montadas, el trabajador pudo perder el equilibrio al intentar mover las existentes de modo que ocupara otra parte de la superficie del modulo del andamio que necesitara ocupar. La sentencia recurrida ve incumplimiento del del Real decreto 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo que en la redacción dada por el Real Decreto 2177/2004 que en el Anexo I 1.6dispone: 'Si fuera necesario para la seguridad o salud de los trabajadores, los equipos de trabajo y sus elementos deberán estar estabilizados por fijación o por otros medios. Los equipos de trabajo cuya utilización prevista requiera que los trabajadores se sitúen sobre ellos deberán disponer de los medios adecuados para garantizar que el acceso y permanencia en esos equipos no suponga un riesgo para su seguridad y salud. En particular, salvo en el caso de las escaleras de mano y de los sistemas utilizados en las técnicas de acceso y posicionamiento mediante cuerdas, cuando exista un riesgo de caída de altura de más de dos metros, los equipos de trabajo deberán disponer de barandillas o de cualquier otro sistema de protección colectiva que proporcione una seguridad equivalente. Las barandillas deberán ser resistentes, de una altura mínima de 90 centímetros y, cuando sea necesario para impedir el paso o deslizamiento de los trabajadores o para evitar la caída de objetos, dispondrán, respectivamente, de una protección intermedia y de un rodapiés. Las escaleras de mano, los andamios deberán tener la resistencia y los elementos necesarios de apoyo o sujeción, o ambos, para que su utilización en las condiciones para las que han sido diseñados no suponga un riesgo de caída por rotura o desplazamiento' No se entiende como se pudo montar el andamio con dos planchas, cuando esta prevista la utilización de tres planchas. Además, del defectuoso montaje del andamio, como señala la sentencia y sin necesidad de que se pudiera haber comprobado como se produjo el accidente, supone un incumplimiento de medida preventiva por parte de la empresa que el encargado de la obra no comprobase la estabilidad del andamio antes de ser utilizado, ni siquiera estuvo presente en el momento del accidente, tampoco hay plan de montaje, ni formación especifica del trabajador por mucho que tuviera la experiencia suficiente para poder montar andamios tubulares de la clase utilizada en el caso. Y por mucho que al trabajador se le hiciera entrega del arnés de seguridad que debió utilizar, se ha incumplido por la empresa, tal y como razona la sentencia la obligación de vigilancia y control de este medio de protección y de su utilización.

En consecuencia compartimos la sentencia cuando decide que hubo una falta de evaluación del riego en concreto, de planificación de los trabajos y falta de vigilancia en la utilización de los medios de protección, que de haberse cumplido hubieran evitado el accidente, por lo que la relación de causalidad con el daño en que consiste el accidente también concurre.



QUINTO.- Queda por determinar si en la sentencia se ha infringido el art. 108 de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre cuando dispone 'Grados del perjuicio moral por pérdida de calidad de vida 1. El perjuicio por pérdida de calidad de vida puede ser muy grave, grave, moderado o leve.

2. El perjuicio muy grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

3. El perjuicio grave es aquél en el que el lesionado pierde su autonomía personal para realizar algunas de las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o la mayor parte de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de toda posibilidad de realizar una actividad laboral o profesional también se considera perjuicio grave.

4. El perjuicio moderado es aquél en el que el lesionado pierde la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal. El perjuicio moral por la pérdida de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo también se considera perjuicio moderado.

5. El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas.' Considera el recurso que el perjuicio moral debe calificarse de moderado al estar el trabajador declarado en situación de IPT y no acreditar otra perdida relevante para actividades especificas de desarrollo personal, porque el grave corresponde a la IPA y el muy grave a la GI siendo el leve el correspondiente a la IPP.

Pues bien, partiendo de que para la determinación del quantum indemnizatorio, es de aplicación el nuevo Baremo de Accidente previsto en la Ley Ley 35/2015, que entró en vigor el 1 de enero de 2016, conforme a su disposición final quinta ( STS de 23 de junio de 2014 rcud 1257/2013 ), porque según expresan los hechos octavo y noveno de la sentencia el actor inicio situación de incapacidad temporal el 14 de noviembre de 2014 por accidente de trabajo con una base reguladora mensual de 1401,45 euros y fecha de alta el 22 de octubre de 2015 con propuesta de inicio de expediente de incapacidad permanente, siendo declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual por accidente de trabajo por resolución de 2 de febrero de 2016 de acuerdo con el dictamen propuesta, por el que se le reconoce el cuadro clínico residual de fractura de calcáneo amos pies y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes de limitación de movilidad de tobillo derecho por artrodesis. Dolor y limitación movilidad a nivel de calcáneo izquierdo. Dolor en ambas muñecas. Claudicación a la marcha (con apoyo de dos muletas), la consolidación de las lesiones en febrero de 2016 determina el régimen de aplicación del nuevo baremo.

Atendiendo a que las lesiones descritas, tal y como determina el recurso, el perjuicio moral es el que el precepto califica de moderado, y no el grave que determina la sentencia, porque aunque se produce la pérdida de la actividad laboral o profesional que venía desarrollando el demandante, solo se reduce su calidad de vida en la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades especificas de desarrollo personal y no la mayor parte de ellas de modo que los 70.000 € que por esta causa determina la sentencia deben reducirse a la que proceda dentro de la horquilla prevista en la tabla 2.B.3 de 10.000 a 50.000 €, y entendemos proporcional a las circunstancias del caso el señalarla en la cantidad de 20.000 € con lo que la indemnización total a percibir por el trabajador debe reducirse a la cifra de 62.202,43 €.

En consecuencia procede estimar en parte el recurso y revocar parcialmente la sentencia en este particular confirmándola en el resto.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DIRECCION002 contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Valencia de fecha 29 de diciembre de 2017 ; y, en consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia en el particular relativo a la cantidad que por daños y perjuicios corresponde percibir al trabajador demandante cifrándola en la cantidad de 62.202,43 €, confirmándola en el resto.

Se acuerda la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponde a la diferencia de la condena y la devolución de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1743 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a dieciocho de abril de dos mil diecinueve.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.