Sentencia SOCIAL Nº 1231/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 142/2018 de 14 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000142/2018
NIG: 3501644420130008844
Materia: Recargo prestaciones por accidente
Resolución:Sentencia 001231/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000887/2013-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Rubén ; Abogado: ADEL ALBERTO HAWACH VEGA
Recurrente: OPERACIONES PORTUARIAS CANARIAS, S.A. (OPCSA); Abogado: JOSE MANUEL
HERNANDEZ SUAREZ
Recurrido: SOCIEDAD ESTATAL DE ESTIBA Y DESESTIBA DEL PUERTO DE LA LUZ Y LAS
PALMAS, S.A. (SESTIBA); Abogado: JOSE LOSADA QUINTAS
Recurrido: INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000142/2018, interpuesto por D. Rubén y OPERACIONES
PORTUARIAS CANARIAS, S.A. (OPCSA), frente a Sentencia 000002/2017 del Juzgado de lo Social Nº 6 de

Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000887/2013-00 en reclamación de Recargo prestaciones por
accidente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Rubén sufrió un accidente de trabajo el 10.01.08 a las 0.55 horas cuando se encontraba prestando servicios como trabajador portuario para la empresa Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de la Luz y de las Palmas (SAGEP) en las instalaciones de la entidad OPCSA sitas en el Muelle de León y Castillo de Las Palmas de G.C. (conforme).

La terminal de contenedores donde ocurrió el accidente está distribuida básicamente en tres sectores que se dividen por tres vías que discurren en sentido este-oeste con doble sentido de circulación y otras que lo hacen en sentido norte-sur (informe Asemar).



SEGUNDO.- El accidente se produjo en el cruce de las vías 01E y 02E en una de las calles principales de la terminal, la cual tiene una anchura de 27,50 metros, al colisionar la parte anterior izquierda de la cabeza tractora nº 47, conducida por el actor, con el lateral derecho de la cabeza tractora nº 40, conducida por Pedro Francisco , empleado también de la entidad SAGEP.

La colisión tuvo lugar en el centro de la intersección de la vía prioritaria. La unidad nº 40 venía circulando por la vía secundaria y la unidad nº 47 lo hacía por la vía principal. El punto de impacto tuvo lugar a 9,3 metros respecto al contenedor situado a la izquierda que creaba el obstáculo visual según el sentido de la circulación de la tractora número 47, habiendo recorrido la nº 40 ya una distancia de 13 metros.

Después del impacto ambos vehículos se desplazaron y chocaron con un contenedor con un peso aproximado de 2,8 toneladas, ubicado en el margen izquierdo de la circulación del mafi nº 40, el cual desplazaron 0,5 metros y lo proyectaron contra una torre de contenedores adyacente, desplazando a su vez al ubicado en la base de dicha torre, compuesta de cuatro contenedores, 0,1 metros. El nº 47 impacta a la altura del depósito de combustible del nº 40, lo que ocasiona el derrame de combustible.

Las dos unidades, vehículos articulados sin carga de unas 6 toneladas de peso cada uno aproximadamente, sufrieron los siguientes daños: El camión nº 40 sufrió fuertes daños en su estructura que supusieron el siniestro total del mismo. El camión nº 47 sufrió daños severos en la parte delantera y lateral izquierda que obligaron a una fuerte reparación (informe de Asemar, informe autoridad portuaria, testifical del técnico de prevención de OPCSA y periciales).

Las líneas que forman el apilamiento de contenedores varían según su configuración, existiendo un slots más de contenedores en la calle secundaria por donde circulaba el mafi nº 40 el 10.01.08.

Existe una disminución de la visibilidad en algunas intersecciones debido a un menor retranqueo en algunas bahías de contenedores.

La vía principal es de doble sentido de la circulación y no se encontraba diferenciada por carriles el día del accidente, habiendo acontecido esto con posterioridad al mismo. Tampoco existía señalización horizontal a la finalización de las mismas (testifical Pedro Francisco , informe Abilio de 30.01.08 e informe de la Inspección de Trabajo).



TERCERO.- Como consecuencia del accidente resultó lesionado grave el demandante y herido leve Pedro Francisco (informe Asemar).

El demandante no llevaba puesto cinturón de seguridad por lo que salió despedido del vehículo tras el impacto. El vehículo tenía dispositivo de cinturón de seguridad (pericial demandada).



CUARTO.- En la terminal de contenedores los conductores se rigen básicamente por las siguientes normas: Respetar límite de velocidad de 20 km/hora, dar preferencia a las calles principales sobre las secundarias y conducir con precaución (testifical Pedro Francisco y pericial demandada).

No hay personal designado de forma permanente para dirigir la operativa in situ, aunque si cuentan con un jefe de turno, un capataz y un capataz general en cada turno.

Los vehículos circulan por la terminal sin respetar el sentido de circulación natural de los carriles dobles (testifical Pedro Francisco ).



QUINTO.- Rubén realizó un curso de prevención de riesgos laborales en julio de 2003 de 30 horas de duración y otro de manipulador de cabeza tractora en julio de 2002 de 80 horas de duración Pedro Francisco realizó los mismos cursos en noviembre de 2004 y marzo del 2005, respectivamente (certificados de SAGEP de 27.07.15). Hasta el 10.01.08 y desde su formación había realizado un total de 275 turnos en la terminal de OPCSA (doc. nº 10 SAGEP).



SEXTO.- OPCSA tiene contratado el servicio de prevención de riesgos laborales con una empresa externa, Aspi Prevención (testifical técnico).

SEPTIMO.- El 12.02.08 la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social emite informe sobre el accidente de trabajo, el cual obrando en autos se da por reproducido en su texto en aras a la brevedad. La visita fue realizada por el inspector el 12.02.08. El informe se emitió en base a la documentación aportada al inspector.

En el informe el inspector manifiesta que, pese a constatarse que la visibilidad es buena, la misma está dificultada y requiere a la empresa para que retire los contenedores de los lugares de intersección de calles que presenten problemas de visibilidad, así como una revisión de las señales viarias de circulación.

OCTAVO.- Se dan por reproducidos los documentos de evaluación de riesgos y de planificación de la acción preventiva realizados por la Mutua Asepeyo que obran en autos. Entre las medidas preventivas se encuentran respetar límites de velocidad así como señales viales y sentidos de circulación señalizados en la terminal. De igual modo que se extremará la precaución en los cruces, debiéndose respetar los mismos, según señalización y que debido al predominio de la señalización horizontal deberá observarse el mayor cuidado durante la conducción para reconocer toda la información.

En las mismas se reconoce que la zona de trabajo es de bastante tránsito de vehículos, camiones, carretillas elevadoras y grúas.

También contempla un orden de preferencia en los cruces según el tipo de vehículos o máquinas (doc.

nº 9 SAGEP).

NOVENO.- En el Manual de Seguridad de Operaciones Portuarias Canarias, SA, por reproducido, se establecen como medidas preventivas que el límite de velocidad en las terminales es de 30 km/hora y que se han de respetar todas las señalizaciones de la terminal.

DECIMO.- En el Manual del Operario del vehículo conducido por el actor figura que el velocímetro es un elemento opcional (documento nº 7 OPCSA).

En la actualidad los mafis cuentan con limitadores de velocidad (testifical Pedro Francisco y Abilio ).

UNDECIMO.- Con fecha 29.08.13 el Instituto Social de la Marina dicta resolución, por reproducida, en virtud de la cual deniega el recargo de prestaciones solicitado por el demandante DUODECIMO.- En virtud de sentencia dictada por este Juzgado el 9.04.10, autos número 726/09, se reconoce al actor una prestación por incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de accidente de trabajo, por reproducida, tras un proceso de incapacidad temporal.

Con posterioridad se tramitó expediente de revisión por mejoría por parte de la entidad gestora. Por sentencia de este mismo Juzgado de 5 septiembre 2014 , autos 883/13, se estima la demanda interpuesta por Rubén y se deja sin efecto la resolución administrativa impugnada en virtud de la cual se declara que la parte actora pasa a ser merecedora de una prestación incapacidad permanente total, por reproducida. Dicha resolución ha sido recurrida en suplicación.

DECIMO

TERCERO.- En el Juzgado de instrucción nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria se siguieron diligencias previas por lesiones a instancias del demandante que fueron sobreseídas provisionalmente por auto de fecha 31 enero 2008 , por reproducidas en su texto.

DECIMO

CUARTO.- SESTIBA, SA, tiene a la fecha del accidente la consideración de entidad pública mercantil cuyo objeto social principal es proporcionar a las empresas trabajadores portuarios para la realización de actividades comprendidas en el servicio público de estiva y desestiba de buques, al amparo de lo dispuesto por la normativa vigente entonces, el RDL 2/86, de 23 mayo y el Real Decreto 371/87, de 13 de marzo.

La Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de la Luz y de las Palmas (SAGEP) es la sucesora de SESTIVA, SA.

DECIMO

QUINTO.- Operaciones Portuarias Canarias, SA (OPCSA) tiene el 40,58% del capital social de SAGEP desde el año 2012 (doc. nº 2 SAGEP).

Los socios de la SAGEP actualmente son las empresas usuarias (admitido).

DECIMO

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa resultó desestimada por resolución del Instituto Social de la Marina de fecha 16.10.13.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Rubén contra el Instituto Social de la Marina (ISM), Operaciones Portuarias Canarias, SA (OPCSA) y la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de la Luz y de las Palmas (SAGEP) y en su virtud declaro nula y sin efecto la resolución del ISM de fecha 29.08.13, así como la responsabilidad de la empresa Operaciones Portuarias Canarias, SA (OPCSA) del pago de un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social percibidas o a percibir por el trabajador, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, condenando al Instituto Social de la Marina y Operaciones Portuarias Canarias, SA (OPCSA) a estar y pasar por la presente resolución y absolviendo a la Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de la Luz y de las Palmas (SAGEP) de los pedimentos deducidos en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Rubén presentó demanda para que se declarase el recargo del 50% de las prestaciones derivadas del accidente laboral sufrido el 10 de enero de 2008, por el que siguió proceso de incapacidad temporal y finalmente fue declarado en situación de incapacidad permanente.

La sentencia de instancia estima la demanda parcialmente imponiendo el 30% de recargo de prestaciones con condena de la demandada OPCSA (Operaciones Portuarias Canarias, SA), y absolución de la empleadora del trabajador SAGEP (Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios del Puerto de la Luz y Las Palmas), condenando a estar y pasar a la entidad gestora. La sentencia considera que el accidente laboral sufrido por el actor, al chocar la cabeza tractora que conducía con otra en una intersección de la terminal de contenedores sita en el centro de trabajo de OPCSA (en el Muelle de León y Castillo), fue debida a la reducida visibilidad del cruce por la ubicación de un 'slot' de contenedores que la dificultaba, no existir señalización al final de la vía secundaria en un punto que permitiera obtener un ángulo de visión suficiente para los conductores, que accedían a la vía principal, y no estar señalizado el doble carril de la vía principal por la que circulaba el demandante, que lo hacía por en medio de la misma, en lugar de por el carril derecho.

Frente a la sentencia recurren el demandante y la empresa OPCSA articulando varios motivos para revisión de los hechos probados y censura jurídico sustantiva de la sentencia, siendo ambos impugnados de contrario.

Por razones de sistemática se procede en primer término al análisis de los motivos encauzados por ambas recurrentes conforme al art. 193.b LRJS , para luego abordar la censura jurídica de la sentencia iniciando su examen por los motivos postulados por la mercantil, pues de estimarse los primeros quedaría sin finalidad el formulado por el trabajador que pretende un incremento del porcentaje del recargo hasta el 50% desde el 30 % reconocido en la instancia.



SEGUNDO.- Como viene señalando esta Sala en reiteradas sentencias como las de fecha 23 de julio de 2015 (rec. 148/15 ), 15 de diciembre de 2015 (rec. 1014/2015 , o 30 de marzo de 2015 (rec. 1265/14 ): 'En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho'.



TERCERO.- Al amparo del art. 193. b) de la LRJS , formula la mercantil recurrente los siguientes motivos: 1º.- Propuesta de adición de un segundo párrafo al hecho probado segundo de nueva redacción que diga: 'El vehículo número 40 que conducía el Sr. Pedro Francisco , no respetó la normativa de circulación de la Terminal de OPCSA de detenerse para verificar si puede entrar correctamente en el cruce, accediendo sin reducir su velocidad, obteniendo como resultado un impacto fronto-lateral'.

Como apoyo probatorio el informe pericial de la parte actora al folio 439 de los autos, y en la investigación del accidente llevada a cabo por los técnicos de prevención de riesgos laborales que se identifican al folio 451 de los autos. El objeto es determinar, que entre otras causas, el choque entre los vehículos se produjo a consecuencia de la maniobra imprudente del conductor de la cabeza tractora n.º 40.

El informe pericial practicado a instancia de la parte actora recoge como causa del mismo el hecho de que el conductor de la cabeza tractora que circulaba por la vía secundaria, no respetara la norma de preferencia de OPCSA, cortando el paso del demandante que iba por la vía principal. El segundo de los informes señalado por la empresa llega a la misma conclusión, aunque sin mención alguna a la normativa de circulación de OPCSA. Se estima el motivo pero sin incorporar la referencia a la normativa de OPCSA cuyo contenido no resulta de ninguno de los informes. Es de interés para reforzar los argumentos de la sentencia de instancia.

2º.- Adición de un nuevo párrafo al hecho probado segundo del siguiente tenor literal: 'En el momento del siniestro el conductor de la cabeza tractora número 47, Don Rubén circulaba a una velocidad mínima de 40Km/h, estando la máxima establecida como medida de seguridad en la terminal de contenedores en la fecha del accidente en 30 Km/h. De haber circulado a esta velocidad y haber frenado, hubiese dispuesto de espacio suficiente para evitar la colisión, o en el peor de los casos, haber evitado la severidad de los mismos'.

Base probatoria en el informe pericial practicado a instancia de la recurrente al folio 818 de los autos, y del 801 al 813 que recoge los estudios de velocidad y reconstrucción del accidente en CD; informe pericial emitido por el perito Sr. Raúl que obra al folio 504 de los autos y su explicación a los minutos 1 al 7:37 del tercer CD del juicio. La finalidad del motivo es introducir como causa del accidente el exceso de velocidad con que conducía el actor en el momento del accidente.

Se desestima el motivo. La sentencia de instancia explica en su fundamento primero, cómo el sentido contradictorio de las pericias practicadas impide atribuir al demandante un exceso de velocidad en la conducción, compartiendo el criterio del perito propuesto por el actor, que sostiene que no se cuenta con elementos acreditados suficientes para concluir cuál era la velocidad a la que circulaba. Dado que la parte no pone de manifiesto qué circunstancias evidencian el error de la Juez de instancia al alcanzar tal valoración, ni el porqué la prueba pericial propia debe prevalecer sobre la practicada a instancia del demandante, debe respetarse el criterio de la instancia al corresponder a la misma la facultad de valoración de la prueba practicada, y no apreciarse que se haya ejercido de forma contraria a las reglas de la sana crítica. Lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de la recurrente.

3º.-Nueva adición del siguiente párrafo al hecho probado segundo: 'Las maniobras de ambos conductores corresponden a sendas imprudencias temerarias'.

Apoyo probatorio en la respuesta a la pregunta formulada en el acto de juicio al perito Don Santos por la Juez de instancia sobre si hubo imprudencia temeraria en ambos conductores.

Se desestima al tratarse de una valoración jurídica que no tiene cabida en el relato de hechos probados de la sentencia, que a lo que está destinado es a constatar acciones y omisiones relevantes para determinar la causalidad del accidente laboral examinado, suponiendo la calificación de imprudencia temeraria de los mismos una valoración jurídica que en este caso puede ser objeto de discusión por el cauce del art. 193.c) LRJS , pero no por el de la letra b) del precepto.

4º.- Se propone la supresión del siguiente texto parte del último párrafo del hecho probado segundo, la supresión viene en negrita: 'La vía principal es de doble sentido de la circulación y no se encontraba diferenciada por carriles el día del accidente, habiéndose acontecido esto con posterioridad al mismo. Tampoco existía señalización horizontal a la finalización de las mismas'.

Se apoya el motivo en el reportaje fotográfico aportado a los folios 196 a 205 de los autos, y en la pericia practicada por la SAGEP a los folios 787 a a 796 y defensa de la misma por el perito en juicio (Cd 8:37 a 11:08), junto al informe de la ITSS que no dice que la vía no estuviera señalizada sino que la empresa debía revisar las señales viarias.

Se desestima. El hecho probado se apoya en el interrogatorio del testigo Sr. Pedro Francisco , que manifestó al testificar en juicio que no había señalizaciones en la vía por la que circulaba en el momento del accidente. En cuanto a la no diferenciación de los carriles de la vía principal la misma documental señalada por la parte acredita la certeza del hecho. Así el folio 787 que forma parte de la pericia del Sr. Santos , incorpora dos fotos del lugar del accidente que demuestran que a su fecha esta señalización no existía, pero que sí se ha llevado a cabo en la actualidad.

5º.- Adición al hecho probado quinto del siguiente párrafo: 'De haber usado el cinturón de seguridad, las consecuencias de la colisión hubieran sido diferentes, no saliendo proyectado el cuerpo del conductor'.

Se apoya la propuesta en la pericia del Sr. Santos (folios 814 a 817 e interrogatorio del perito en juicio).

Se desestima. Ya consta en el hecho que el actor no llevaba puesto el cinturón de seguridad en el momento del siniestro, el resto del texto propuesto supone una presunción ( art. 386 LEC ), que sólo el Juez de instancia puede llevar a cabo y que nada aporta al relato de hechos probados, pues el que las consecuencias del accidente hubieran sido diferentes no equivale a que hubieran sido menores. El recargo igualmente hubiera podido ser acordado respecto de cualquier prestación derivada del siniestro aunque su relevancia hubiera sido mínima.

6º.- Pretende la sustitución del hecho probado cuarto que dice: 'En la terminal de contenedores los conductores se rigen básicamente por las siguientes normas: Respetar el límite de velocidad de 20Km/h, dar preferencia a las calles principales sobre las secundarias y conducir con precaución (testifical de Pedro Francisco y pericial demandada) No hay personal designado de forma permanente para dirigir la operativa in situ, aunque si cuentan con un jefe de turno, y un capataz general en cada turno.

Los vehículos circulan por la terminal sin respetar el sentido natural de los carriles dobles (testifical de Pedro Francisco )'.

Para que diga: 'La evaluación de riesgos laborales de OPCSA tenía identificado como riesgo del puesto de trabajo Cabeza Tractora/Mafi: Zonas de paso no controlado de vehículos, excesos de velocidad. Cabeza tractora sin avisador acústico. Maniobras inadvertidas de vehículos.

Como medidas preventivas se establecía: Respetar límites de velocidad, así como las señales viales.

Se respetarán los sentidos de circulación señalizados en la Terminal. Se extremarán las precauciones en los cruces, debiéndose respetar los mismos, según señalización.

Tales indicaciones se reiteraban en la Planificación de la Acción Preventiva de OPCSA'.

Apoyo probatorio en el reverso del folio 604 y 704 de los autos en el documento presentado por OPCSA consistente en evaluaciones de riesgo y planificación de la actividad preventiva de la sociedad, que recogen la propuesta de la parte, pero que no desacreditan el contenido original del hecho probado que se apoya en interrogatorio de testigos, no cuestionado de contrario por error manifiesto o arbitrariedad en la valoración.

Además, ya constan en el hecho probado octavo las circunstancias descritas en la propuesta al darse por reproducidos los documentos de evaluación de riesgos y de planificación preventiva realizados por la Mutua Asepeyo que obra en autos.

7º.- Adición al hecho probado cuarto modificado del siguiente texto: 'Los equipos de trabajo a los que estaban asignados el actor y el Señor Pedro Francisco en el turno de trabajo en que ocurrió el accidente de trabajo contaba con un capataz cada uno de ellos, siendo éstos, los responsables de la seguridad laboral.'.

Se apoya en el folio 384 (reverso), que incorpora la firma de un 'capataz de la mano' en un parte de operaciones de la fecha del accidente.

El redactado inicial del hecho se apoya en prueba de testigos, no resultando posible la modificación del redactado inicial conforme al art. 193.b) LRJS .

8º.- Adición al hecho probado 5º del siguiente texto: 'En las pruebas teóricas a las que fue sometido el Señor Pedro Francisco cuando recibió la formación impartida por SESTIBA, se le preguntó, entre otras cuestiones, cuál era la velocidad permitida en una terminal de contenedores; sobre el orden de preferencias de paso en los curces de las calles cuando surgen riesgos incontrolables por aglomeración de máquinas: Reach Etaker, Cabezas Tractoras, Tratainer, Carretillas Elevadoras, etc.' Apoyo probatorio en los folios 769 y 770 de los autos que es una prueba escrita cumplimentada por el Sr.

Pedro Francisco sobre prevención de riesgos en cabezas tractoras informatizadas. La prueba fue contestada en el sentido propuesto por el trabajador (así resulta del documento) aunque con otro orden en cuanto a la preferencia de las máquinas señaladas. Se desestima el motivo por irrelevante, pues el siniestro se produjo entre dos cabezas tractoras similares.

9º.- Adición al hecho probado sexto modificado del texto que sigue: 'Con anterioridad al accidente de trabajo se ha revisado la evaluación de riesgos laborales de OPCSA en cuatro ocasiones; las cabezas tractoras que conducían los estibadores implicados contaban con certificado CE y habían sido objeto de revisión conforme al Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio'.

Apoyo en los folios 535, 754 y 757 de los autos.

Se desestima por irrelevante al no ser la infracción de medidas de seguridad que fundamenta la imposición del recargo, un incumplimiento de aquellos a los que se refiere el motivo.



CUARTO.-El recurso que interpone la parte actora formula los siguientes motivos de revisión fáctica por el cauce de la letra b) del art. 193 LRJS .

1º.- Interesa se adicione como hecho probado nuevo el siguiente texto: 'En el lugar del accidente había un número insuficiente de discos de velocidad máxima de 30Km/h, y un número excesivo de slots que dificultaban la visibilidad. Además, la empresa SAGEP no tenía establecida una prohibición de circular sin el cinturón de seguridad, ni la obligación de comprobar el perfecto funcionamiento de la máquina antes de utilizarla, ni de activar la Luz giratoria de la misma tanto de día como de noche. Por último, el trabajador no recibió formación suficiente por parte de SESTIBA (luego SAGEP) desde 2002, seis años antes del accidente.

Tras el accidente, se elabora un informe de investigación por parte de D. Abilio (SESTIBA), y D.

Anibal (OPCSA), folios 449 a 522, tomo I, prueba documental de OPCSA, en el que se proponen una serie de medidas preventivas: 1.- Incremento del número de discos recordatorios de la velocidad máxima permitida dentro de la terminal (30 km/h). Puesto que esta señalización se encontraba principalmente en la puerte y vías de acceso a la terminal, se procederá a pintar esta señal por todo el recinto a modo de recordatorio.

2.A Medidas de seguridad de la maquinaria. Antes del comienzo de las operaciones, el conductor deberá verificar que la maquinaria a utilizar está en perfectas condiciones para su utilización, colocándose el cinturón de seguridad, no permitiendo el trabajo de los mismos si carecen de éstos y activando la luz giratoria tanto de día como de noche.

2.B Sensibilización de los delegados de prevención del Comité de Sestiba. Estos quedan obligados a sensibilizar a los trabajadores sobre la manipulación adecuada de la maquinaria en las operativas portuarias.

3 Mejora de la visibilidad en 02D. Se eliminarán tres de los slots situados en dicha bahía. Ello permitirá mejorar la visibilidad de las personas que deseen acceder a la calle central y provengan de 02D.

El motivo propuesto se apoya en el informe de investigación del accidente firmado obrante a los folios 449 a 522 de los autos. Las medidas preventivas que se detallan son las que efectivamente resultan del informe, pero el primer párrafo del motivo propuesto expone una serie de conclusiones alcanzadas por la parte recurrente, que no incorpora el documento. Ni resultan de forma clara y manifiesta de la lectura del informe señalado como exige la jurisprudencia, ni puede la parte pretender, que tenido en cuenta por la Juez de instancia dicho informe en la forma que explica en el fundamento de derecho primero de la sentencia, se sustituya su valoración por el de la parte con un interés propio evidente.

En segundo lugar, por lo que hace a las diligencias previas cuyo contenido pretende incorporar al relato de hechos probados (folios 381 y 382 autos), nada aportan que no resulte del antedicho informe de investigación del accidente ya valorado por la Juez de instancia. Se remite a un documento firmado por el Sr.

Abilio a OPCSA describiendo la situación de riesgo concurrente, proponiendo las mismas medidas preventivas que en el informe de 30 de enero de 2008.

En cuanto a la falta de formación del trabajador demandante desde 2002 por parte de SESTIBA, el hecho probado quinto de la sentencia recoge de forma detallada la recibida por éste a partir del del documento n.º 10 de la SAGEP. Dicho documento no resulta desacreditado por el informe pericial obrante a los folios 449 y siguientes, sino todo lo contrario, pues en su párrafo primero se indica que el demandante tenía formación suficiente, tanto en destreza como en conocimientos teóricos y prácticos, como en seguridad laboral. La finalidad del motivo es atribuir responsabilidad en el recargo a la SAGEP por infracción en materia de formación de los trabajadores implicados en el siniestro.

Se desestima, no sin añadir que en el motivo desarrolla a continuación de la revisión fáctica examinada, un contenido propio de la censura jurídico sustantiva a que se refiere el art. 193.c) LRJS , al pretender la extensión de la responsabilidad por el recargo a la empleadora del actor SAGEP, antes SESTIBA, por infringir la obligación de falta de formación del actor. Se refiere a los arts. 151.7 del RDLg 2/2011, de 5 de septiembre de 2011, y a los arts. 9 y 18 del RD Ley 2/1986, de 23 de mayo como aquellos que permiten la condena de la SAGEP.

Puesto que la incorrección formal en la formulación del motivo no impide comprender el alcance de las infracciones y razonamientos vertidos, es posible conocer del mismo pese a su defectuosa formulación. Se procederá a su exámen junto a los motivos formulados por el cauce del art. 193. c) LRJS , para evitar una quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva que debe prevalecer sobre rigorismos formales excesivos.

2º.-En un segundo motivo interesa la parte conforme al art. 233 de la LRJS la revisión de los hechos probados para adición del siguiente ordinal: 'Con posterioridad, por la Sala de lo Social se ha dictado sentencia por la que se confirma la dictada el 5 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Social Seis (autos 883/2013), y se declara a D. Rubén afecto de una invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de accidente de trabajo, con todos los efectos inherentes'.

El documento propuesto es una sentencia de fecha anterior al dictado de la sentencia de instancia recurrida en esta sede, sin embargo, el principal motivo por el que no se admite como documento nuevo del art. 233 LRJS , es que resulta irrelevante para mutar el fallo, pues no apoya la parte la imposición del 50% del recargo en la gravedad de los daños sufridos, que en cualquier caso dieron lugar inicialmente a la IPA que ahora se ha restablecido tras dejarse sin efecto la revisión del grado llevada a cabo por el INSS.

Se desestima.



QUINTO.- Por el cauce de la letra c) del art. 193 de la LRJS la empresa recurrente denuncia la infracción de la LGSS y de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que invoca, señalando que la sentencia de instancia no señala qué preceptos infringe la empresa que la hagan tributaria del recargo.

El argumento de la recurrente no es otro que el de imputar a ambos trabajadores implicados en el siniestro la responsabilidad en el mismo, por no respetar el Sr Pedro Francisco la preferencia de paso de la vía principal, y al demandante por no llevar puesto el cinturón de seguridad. Añade que es inexigible repercutir en la empresa esta falta de diligencia habida cuenta de que ambos trabajadores tenían una formación extensa, y una experiencia profesional dilatada en la actividad, conociendo las obligaciones que para prevenir el riesgo constaban en la evaluación de riesgos y planificación preventiva, expresamente medidas preventivas consistentes en respetar los límites de velocidad, señales y sentidos de la circulación, extremar prudencia en los cruces y las preferencias de paso por vehículos.

El art. 123 LGSS , ahora 164, dispone textualmente: '1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los requisitos de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal a cada trabajador, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2.- La responsabilidad en el pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3.- La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal que puedan derivarse de la infracción' Como resulta de la sentencia dictada por esta Sala en recurso seguido con el número 1406/12, de fecha 17 de marzo de 2014 : 'C) En el plano sustantivo y en la faceta estrictamente procesal, la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios en la materia: a) La naturaleza jurídica del recargo de prestaciones, que única y exclusivamente es atribuible a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo, es mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se concibe como una institución punitiva preventiva que no puede calificarse de sanción propiamente dicha, desde la óptica del beneficiario, supone una prestación adicional o sobreañadida a las prestaciones básicas de seguridad social derivadas del accidente y se diferencia netamente de la indemnización por responsabilidad contractual con función resarcitoria ( STS 18/07/11, Rec. 2502/10 ) b) Para la imposición del recargo es necesaria la concurrencia de tres requisitos: 1) que la empresa haya cometido una infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, siendo suficiente en tal sentido que se haya producido una vulneración de las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador; 2) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 22/07/10, Rec. 1241/09 ) (...)' En primer lugar, recordar que la doctrina del TS sentada en supuestos de recargo de prestaciones (SS 16 de enero 2016 /RJ 2006/816 ) y 30 de junio de 2008 (RJ 2008/6098)), sostiene que, ante la insuficiencia de datos sobre el modo de producción del accidente, acreditado el mismo, debe concluirse a partir de la obligación de seguridad del empresario, que probado un concreto incumplimiento, es necesario reconocer que éste fue determinante en la producción del daño, cuando, además, no se aportan datos que permitan imputar el accidente a causas fortuitas o de fuerza mayor. Pero sigue siendo necesario imputar la responsabilidad a partir de una infracción, para la estimación del recargo.

En el caso de autos, los hechos probados de la sentencia nos informan de una falta de visibilidad en el cruce de las vías en que se produjo la colisión, por la indebida ubicación de contenedores más allá de los límites en que ésta no quedaba impedida; de la ausencia de algún tipo de señalización al final de la calle secundaria por la que circulaba el Mafi nº 40 en relación con el acceso a la calle principal, y de la falta de señalización del doble carril en el principal por el que iba el Mafi nº 47. No cabe ignorar que de no haber concurrido tales circunstancias, los dos conductores implicados en el siniestro hubieran tenido una mayor posibilidad de visualizar al contrario y detenerse a tiempo, evitando la colisión. Imputar la causa del accidente a que el conductor de la vía secundaria no respetó una preferencia de paso, o a que el actor no llevaba puesto el cinturón de seguridad en aquel momento, ignora tanto la doctrina jurisprudencial conforme a la cual el empresario debe prevenir los daños derivados incluso de la imprudencia profesional de sus empleados, como el sentido común, pues ningún trabajador invade el carril contrario de ver que se acerca otro vehículo con preferencia de paso, lo que pasó es que no pudo ver al demandante dada la ubicación de un slot de más en la intersección, impidiendo estos contenedores la visión. La falta de señalización al final de esta vía secundaria generó igualmente una falsa seguridad en que el acceso al cruce era libre, impidiendo que el trabajador adoptara alguna medida de precaución, pese a que el 'slot' dificultaba su visibilidad. En cuanto a la falta del cinturón de seguridad, desde luego no fue la causa del accidente, que igualmente se hubiera producido de llevarlo puesto el actor. Si las consecuencias lesivas hubieran sido menores o mayores para el mismo, nos lleva a una cuestión especulativa, que en este proceso carece de relevancia, habida cuenta de que no estamos ante una reclamación de daños y perjuicios.

Constatadas las infracciones señaladas que suponen desconocer los receptos generales de la LPRL ( arts 14 y 15.4 de la LPRL ) el hecho de que no existiera una supervisión directa de la circulación en la zona del accidente, no es causa directa del mismo, pero si se tiene en cuenta porque hubiera podido justificar el resto de las infracciones señaladas, al cubrir las deficiencias señaladas el control de la circulación por un responsable dando las órdenes precisas para asegurar la visibilidad y preferencias de paso en los cruces.

Se desestima el motivo y con ello el recurso de OPCSA.



SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad de la SAGEP, cuestionada por la parte actora en su primer motivo de revisión fáctica, la Sala de lo Social del TSJª de Cataluña en sentencia de 16 de abril de 2018, recurso de suplicación nº 184/2018 , dictada en procedimiento seguido en reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, pero aplicable al supuesto de autos que se ocupa del recargo de prestaciones, establece: ' La jurisprudencia en torno a las ETT es muy clara en el sentido de que la responsabilidad por daños derivados de incumplimiento del deber de protección a las personas puestas a disposición de la empresa usuaria, recae sobre ésta última, en la medida en la que es ella la que toma las decisiones sobre la forma de la prestación del trabajo. Y en similar sentido se vienen manifestando las resoluciones judiciales en torno a la responsabilidad por daños derivados del incumplimiento del deber de protección de la salud de los estibadores pues en este caso se hace recaer la responsabilidad sobre las empresas estibadoras, y no sobre las OTP o las sociedades que han continuado su estela en la organización del mundo de la estiba. En concreto la sentencia de esta misma Sala de 20 de julio de 2007, Recurso 2134/2006 , en el que se trataba de ' determinar si en el concreto y específico caso de autos es imputable algún tipo de responsabilidad en la producción del accidente a la Sociedad Estatal de Estiba y Desestiba del Puerto de Barcelona, que comporte su condena solidaria al pago de la indemnización reconocida al actor ' y que concluía que en un supuesto en el que no concurría falta de formación previa al trabajador, pues ' el accidente no está provocado por una deficiente formación profesional del trabajador accidentado, sino por la inexistencia en la empresa estibadora de un protocolo de actuación para solventar correctamente incidentes como el que da lugar al resultado dañosos ' la responsabilidad era exclusiva de la empresa estibadora y no de la sociedad de gestión. Más recientemente, la sentencia de 26 de enero de 2.017 (AS 2017, 414) , Recurso 6033/2016 , razona en un supuesto muy cercano al que ahora analizamos en los siguientes términos:

CUARTO: Por lo que respecta al fondo del asunto, la sociedad recurrente alega que la responsabilidad de las operaciones de estiba y desestiba de los buques corresponde a las empresas estibadoras que las realizan y no a ella.

Efectivamente, la diferente normativa que se ha ido sucediendo durante el periodo en que el trabajador prestó sus servicios desde el año 1974, coincide en atribuir la obligación de garantizar el derecho de los trabajadores a su protección en materia de seguridad y salud laboral a dichas empresas. La Ordenanza del Trabajo de Estibadores Portuarios, aprobada por la Orden de 29 de marzo de 1974, caracterizaba la Organización de Trabajos Portuarios como un 'organismo rector, administrativo o de vigilancia de los trabajos portuarios, con sus oficinas administrativas, Juntas y Comisiones' ( art. 5); mientras que la Orden de 6 de febrero de 1971, que aprobaba el Reglamento de Seguridad , Higiene y Bienestar de los Estibadores Portuarios, disponía en su art. 13 que a las empresas portuarias, en tanto que facultadas para la organización del trabajo, les corresponde la responsabilidad directa que se derive del incumplimiento de las normas reglamentarias sobre prevención de riesgos que atenten contra la vida o la salud de los trabajadores.

Por su parte, el Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo, sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques, prevé con respecto a la dirección y control de la actividad laboral, que 'cuando los estibadores portuarios desarrollen tareas en el ámbito de las empresas estibadoras de acuerdo con lo previsto en esta norma, las facultades de dirección y control de la actividad laboral serán ejercidas por la correspondiente empresa durante el tiempo de prestación de servicios en su ámbito' ( art. 17). Además, en su art. 18 dispone que 'cuando los estibadores portuarios desarrollen tareas en el ámbito de las empresas estibadoras, de acuerdo con lo previsto en esta norma , corresponderá a tales empresas garantizar la efectividad del derecho de los trabajadores a la protección en materia de seguridad e higiene en el trabajo, así como el cumplimiento de la normativa legal o convencional referida a tiempo de trabajo y movilidad funcional. En tales supuestos las empresas serán responsables por los incumplimientos e infracciones de la normativa de aplicación, derivadas de sus acciones u omisiones, pudiendo en tales casos formularse contra ellas las acciones administrativas o jurisdiccionales correspondientes, en los mismos términos previstos en la normativa laboral común respecto de los empresarios'.

De forma expresa se alude a la responsabilidad en caso de recargo de prestaciones en el art. 142 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, según la redacción dada por la Ley 33/2010. En el número 8 de dicho precepto se regulan el papel y las facultades que corresponden a cada empresa, la usuaria y la sociedad portuaria SAGEP , estableciendo que la SAGEP conserva el carácter de empresario respecto al trabajador si bien las facultades de dirección y control de la actividad laboral serán ejercidas por la empresa usuaria durante el tiempo de prestación de servicios en su ámbito, sin perjuicio del ejercicio por la SAGEP de la facultad disciplinaria establecida atribuida por el artículo 85 del Estatuto de los Trabajadore, cuando por parte de la empresa usuaria se considere que por parte del trabajador se hubiera producido un incumplimiento contractual; y en el número 7 establece que 'de conformidad con lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , la empresa usuaria será responsable de garantizar la efectividad del derecho de los trabajadores a la protección en materia de seguridad y salud laboral en el trabajo, así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social que prevea la legislación vigente en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo durante el periodo de puesta a disposición del trabajador y traigan su causa de falta de medidas de seguridad e higiene'.

En conclusión, tal y como alega la empresa recurrente, si bien como empleadora del trabajador demandante en estas actuaciones asumía las obligaciones salariales y de Seguridad Social, no le incumbían las de vigilancia de las condiciones de seguridad y protección de salud en el trabajo. Por tanto, debe ser estimado su recurso y dejarse sin efecto la resolución del INSS que le imponía el recargo sobre las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional del trabajador demandante ya que sobre aquella no pesaban las obligaciones en materia de medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo y, por tanto, no puede ser calificado de 'empresario infractor' ( art. 123 de la LGSS ) Además, tal y como alegaba dicha empresa recurrente, el art. 42 del ET fue indebidamente aplicado por la sentencia de instancia, en tanto que la relación laboral de los trabajadores que desarrollan su actividad en el servicio portuario de manipulación de mercancías con las sociedades encargadas de la gestión de puertos es una relación especial, contemplada en el artículo 2.1.h) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , que se rige por normas especiales.' Consecuentemente, no apreciada la infracción denunciada de falta de formación en los trabajadores intervinientes en el accidente de trabajo, trabajadores de la antigua SESTIBA hoy Sagep, tampoco prospera la indebidamente formulada censura jurídica a la sentencia para extensión de la responsabilidad a la misma, conforme explicaba la parte en el motivo dedicado a la revisión fáctica de la sentencia.

SÉPTIMO.-La parte actora interpone motivo por el cauce de la letra c) del art. 193 LRJS para que se imponga un recargo de prestaciones del 50% a las demandadas, con revocación parcial de la sentencia de instancia que sólo estimó un 30%.

Denuncia infracción por inaplicación indebida del art. 123 LRJS y sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de marzo de 2014 (EDJ 2014/197940), en relación con los arts. 15.1 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , y arts. 4.2.d ) y 19 del ET . En un extenso motivo la parte viene a valorar la prueba practicada como si estuviera de nuevo ante el trámite final de conclusiones en el juicio oral. Cuestiona en especial el contenido e intenciones del perito Sr. Abilio .

Hay que recordar que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que se mueve por cauces formales precisos, de modo que el examen del derecho sustantivo aplicable se debe atener al relato de los hechos probados declarados en sentencia, de no haber prosperado la revisión fáctica propuesta por las partes.

No estamos ante el recurso ordinario de apelación que permite volver a valorar toda la prueba practicada.

Sentados los límites del recurso, debe recordarse que la sentencia de instancia declara el 30% del recargo de las prestaciones de seguridad social a cargo de OPCSA, por no haber protegido adecuadamente al trabajador frente a sus propios descuidos o imprudencias no temerarias, en base a las siguientes infracciones, que reiteramos: 1º.- Insuficiente visibilidad del conductor del Mafi nº 40 al existir un slot más de contenedores que la dificultaba .

2º.- Ausencia de algún tipo de señalización al final de la calle secundaria por la que circulaba el Mafi nº 40 que permitiera obtener un ángulo de visión suficiente para los conductores que accedían a la calle principal.

3º.-Falta de señalización del doble carril en el principal por el que iba el Mafi nº 47, lo que le hubiera permitido circular por su derecha y no por mitad de la vía, donde colisionó con el otro vehículo, aumentando sus posibilidades de reacción.

4º.- Ausencia de personal vigilando la circulación para que fueran efectivamente respetadas las normas de prevención trasladadas a los conductores.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017, recuros 1083/2015 explica al efecto: 'El tenor literal del artículo 123.1 de la LGSS es el siguiente: ' 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.' Como se advierte sin que el precepto produzca dudas interpretativas dada la claridad de sus términos, no existe supeditación para la autoridad judicial a la graduación de las infracciones sino que la norma le confiere la facultad de fijar el recargo en valores comprendidos entre el 30% y el 50%, rigiéndose exclusivamente por los parámetros que el precepto señala. Cosa distinta es que la sentencia recurrida incluya la cita del R.D.L 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, como norma rectora de la graduación de las faltas que produce sus consecuencias al margen del recargo y a la que cabe acudir como criterio orientativo. No obstante, para fijar el recargo la sentencia se atiene a dos de los criterios a los que se refiere la STS antes citada, peligrosidad de las actividades en las que se producen los hechos y el número de los trabajadores afectados, que en este caso fueron tres.

La sentencia examina ambos aspectos para llegar a la conclusión de que la falta podría haber sido calificada de muy grave pero debe insistirse en que no es la hipotética calificación de la falta la que conduce a la fijación del recargo en la cuantía discutida sino la valoración de las circunstancias que concurrieron en el accidente unida a la facultad conferida por el artículo 123.1 de la LGSS sin supeditación a la calificación de la falta.

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es objeto del recurso la cuantía concreta el 50% en cuanto arbitraria o desproporcionada, sino en cuanto no responde matemáticamente a la gravedad de la infracción administrativa. De ahí el significado que posee lo resuelto no solo en la sentencia citada por la referencial sino en posteriores, vg. STS de 4 de marzo de 2014 (R.C.U.D 788/2013 ) y 26-4-2016 (RCUD 149/2015 ) en las que la expresión 'gravedad de la falta', no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona, doctrina expresada, entre otras en el segundo de los fundamentos de Derecho de la STS de 26-4-2016 antes citada.' Atendiendo al criterio de graduación fijado por el Tribunal Supremo, la sentencia no yerra al graduar el recargo en un 30%, pues las infracciones imputadas a la empresa por insuficiente visibilidad al existir un slot más de contenedores que la dificultaba, ausencia de señalización al final de la calle secundaria por la que circulaba el Mafi nº 40, falta de señalización del doble carril en el principal para impedir que se circulara por medio de la vía, o la ausencia de personal vigilando la circulación para que fueran efectivamente respetadas las normas de prevención trasladadas a los conductores, ponen de manifiesto que existían normas para la circulación en orden a prevenir el riesgo de colisión, pero que omitida la implantación de medidas y señales en las vías de circulación que facilitaran su observancia, eran de difícil cumplimiento, favoreciendo situaciones de descuido de los conductores, que evidentemente conocían las preferencias de paso y velocidades permitidas.

Si a esta valoración se anuda el hecho de que solo resultaron dos trabajadores implicados en el siniestro, no es contraria a la lógica de las circunstancias ni a la doctrina arriba reproducida, la imposición del porcentaje mínimo del recargo de prestaciones del 30%, que aplica la Juez de instancia. No concurren todas las infracciones de medidas que la parte denuncia en el motivo, no al menos como causa efectiva de la colisión de los Mafis implicados en el siniestro.

Se desestima el motivo.

OCTAVO- En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente, Operaciones Portuarias Canarias SA, al no disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita y que ascienden a 800 euros, incluyendo los honorarios del letrados de la parte impugnante.

Conforme al art. 204 LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir por la empresa recurrente, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

NOVENO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Rubén , representado por el letrado Adel Alberto Hawach Vega y el interpuesto por Operaciones Portuarias Canarias SA, representado por el Graduado Social Jose Mnauel Hernández Suárez, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de fecha 2 de enero de 2017 dictada en Autos nº 887/13, confirmando la misma en su integridad e imponiendo las costas causadas a la empresa recurrente, que incluyendo los honorarios del Letrado de la parte impugnante se cifran en 800 euros.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos para recurrir por la empresa recurrente a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0142/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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