Sentencia SOCIAL Nº 1250/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 699/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 699/2019
NIG PV 48.04.4-18/004541
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0004541
SENTENCIA N.º: 1250/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Florencio contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 6 de los de Bilbao, de fecha 14 de enero de 2019 , dictada en los autos 467/2018 y acumulados,
en proceso sobre RECARGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL y entablado por DIPUTACION
FORAL DE ALAVA, JARDINERÍA ADAXKA, S.L., ESTEVEZ CONDUCTOS SUBTERRANEOS S.L.,
Florencio y UTE ALAVA OESTE 2017 frente a FIRMES ALAVESES S.A., API MOVILIDAD SA, UTE ALAVA
OESTE 2013, Florencio , DESBROCES BERRAGU S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero : D. Florencio venía prestando servicios para UTE ALAVA OESTE 2013 (la UTE) desde el 1-1-2013 para operar como peón especialista (operario de mantenimiento y conservación).

La UTE ha sido subrogada por UTE ALAVA OESTE 2017. La componen API MOVILIDAD SA, FIRMES ALAVESES SL y ESTEVEZ CONDUCTOS SUBTERRANEOS SL.

Segundo: Habían sido puesto a su disposición el 14-1-2013 los EPIs necesarios para el desempeño de la actividad, como lo son la chaqueta, el forro polar, un buzo, el traje de agua, las botas y los guantes de piel.

El 2-5-2013 fue declarado APTO por los SSMM de IBERMUTUAMUR para el desempeño de su actividad.

Tercero: La evaluación de riesgos vigente en la UTE era la aprobada para la actividad desempeñada por una antecesora (UTE ALAVA OESTE 2009), y contemplaba entre otros el riesgo generado por el uso del tractor por parte de los operarios de mantenimiento y conservación.

Los riesgos contemplados eran: - - Ruido generado por el motor del tractor.

- -Trabajos continuados a temperaturas extremas.

- -Circulación con exceso de peso y por terrenos irregulares, pendientes pronunciadas, etc. Trasporte de personas.

- -Utilización del tractor con desbrozadora.

- -Equipo en movimiento, señalización en carreteras.

- -Atrapamiento por partes en movimiento. Toma de fuerza.

- -Vibraciones de la máquina o debido a accidentes del terreno.

- -Subida y bajada del tractor o acceso a partes altas del mismo.

Como medidas que adoptar en el uso del tractor, la evaluación de riesgos menciona a: - - No dejar nunca la maquinaria con el motor en marcha o als llaves puestas en el contacto. Circular siempre bien arrimado a la derecha, facilitando las maniobras de adelantamiento. Procurar que los pedales de mando estén siempre limpios de grasa, barro, para no resbalar al pisar. No se debe descansar a la sombra de la máquina. Vigilar en todo momento todas las maniobras del tractor, y especial cuidado sobre posibles personas en nuestro entorno.

- -Límpiese el calzado antes de utilizar la escalera de acceso a la cabina. Suba y baje por los accesos dispuestos de la máquina utilizando las dos manos y hágalo siempre de cara a la máquina. Para bajar de la máquina, no salte directamente desde de la cabina. Limpie la escalera de acceso de la máquina para evitar acumulaciones de barro.

- -Cuando realice trabajos de mantenimiento, estacione la máquina en terreno llano, conecte el freno de estacionamiento, la palanca de trasmisión en punto neutral, el motor parado, el interruptor de la batería en posición de desconexión y la máquina bloqueada. Verifique la temperatura antes de manipular determinadas partes de la maquinaria.

Cuarto: En la planificación de la acción preventiva y en lo que respecta a los operarios de mantenimiento y conservación de la UTE, se recogen estas exigencias formativas: - - Prev. Riesgo en el manejo de máquinas y herramientas.

- -Riesgos asociados a la seguridad vial.

Quinto: Se produjo el 18-4-2013 una reunión para la coordinación de actividades dentro del proyecto de conservación integral de la red foral de carreteras a la que acuden representantes de las empresas concernidas (entre ellas, DESBROCES BERRAGU SL) y de la DF de ALAVA. En el curso de la misma se acuerda: - - 'Que para la manipulación, montaje, uso y desmontaje de los distintos equipos de trabajo y medios auxiliares que vayan a emplearse en la obra (tractor desbrozador, segadoras, trituradoras¿); se seguirá el manual de instrucciones facilitado por el fabricante, por lo que deberán existir en obra copias o ejemplares de los respectivos manuales y encontrarse a disposición de los operarios.' Sexto: D. Florencio habría cursado formación en las materias que siguen: - -Manual de señalización de obras fijas. (Entrega por la empresa). 30-7-2009.

- -Instrucciones para la realización de vigilancia en carretera. 10-12-2009.

- -Procedimiento de montaje y desmontaje de la señalización para la realización de un corte de carril en autovía o autopista. 10-12-2009.

Asimismo, el actor habría cursado un bloque de formación como operador de carretilla elevadora, con una duración de 75 horas (acreditado en junio de 2005).

Séptimo: Los operarios de mantenimiento habrían recibido de la UTE una copia del plan de seguridad, en el que se hacían constar medidas para el riesgo de atropello que al presente se dan por reproducidas.

Octavo: La UTE contrató con JARDINERIA ADAXKA SL el 15-4-2013 al objeto de desarrollar tareas de conservación de la red foral de carreteras de Alava. A su vez, JARDINERIA ADAXKA SL contrata con DESBROCES BERRAGU SL el destacamento de un tractor con conductor para el desarrollo de las tareas de desbroce.

Noveno: DESBROCES BERRAGU SL aportó ante la Inspección de trabajo (IdT) 'documento en el que no consta la fecha, en el que se indica que el trabajador indicado, con su firma, ha recibido la información de riesgos del puesto de trabajo. Se adjunta al mismo el documento de información que se facilita a los trabajadores en esta materia, siendo de fecha junio de 2010. En él se recoge la Ficha de prevención del puesto del operario, recogiendo los riesgos del puesto de trabajo así como las medidas preventivas necesarias a adoptar. En el análisis de las mismas se encuentra: Cumplimiento, por parte del conductor del vehículo, del Código de Circulación y la Ley de Seguridad Vial vigentes. Cumplimiento, por parte de los vehículos de las correspondiente ITV. Se adjunta documento específico de información sobre el tractor, en el que se recogen los consejos generales, así como los específicos en caso de vuelco, caída, atrapamientos y conducción. En estas informaciones el trabajador se recogen las normas de trabajo en caso de conducción del tractor, y en caso de distintos riesgos, entre ellos el de atrapamiento (se especifica el proceso de trabajo a seguir en el caso de enganchar aperos o remolques al tractor, en cuya tarea sí que hay que parar, poner el freno de mano, punto muerto y bajar del tractor para enganchar el apero).' En la evaluación de riesgos vigente en DESBROCES BERRAGU SL se hace constar que 'El tractorista debe conocer el modelo de tractor y apareo que va a emplear, sus peculiaridades y posibilidades. La mejor manera es a través de la lectura detallada de los correspondientes manuales de instrucciones.

Cumplimiento por parte del conductor de vehículo, del Código de circulación y la Ley de Seguridad Vial vigentes. Cumplimiento por parte de los vehículos de las correspondientes ITVs'.

El 25-4-2013, DESBROCES BERRAGU SL acepta y recibe de UTE el plan de seguridad y salud de la obra de conservación integral de la Red Foral de Carreteras, zona Oeste.

Décimo: En el manual de instrucciones relativo a la maquina empleada por el maquinista de DESBROCES BERRAGU SL se hace constar que: - - Durante la alimentación de ramas uno debe estar al lado del rodillo de alimentación.

- -El tractor al cual está montada la astilladora, debe estar siempre seguramente frenado durante el trabajo.

Undécimo: En el momento del AT, el 4-10-2013, el actor se desempeñaba en la carretera 4616 a la altura de Markuartu, participando en tareas de limpieza de ramas de árboles y restos de poda.

El accidentado se encargaba de recoger y agrupar las ramas en montones para posteriormente echarlas a la cesta que tenía incorporada el tractor. En ese momento, D. K.L.U., trabajador de la empresa subcontrartista DESBROCES BERRAGU SL que conducía el tractor, tenía el vehículo parado, con el freno, pero con la marcha atrás con el embrague presionado. En un momento dado se resbala el pie del embrague, lo que provoca que el tractor se desplace de forma brusca hacia tras. Dicho movimiento atropelló al hoy demandante.

El tractor se iba desplazando 'marcha atrás' a medida que los operarios depositaban los acopios en la cesta.

Duodécimo: En el capítulo de conclusiones del informe emitido por la IdT el 20-1-2015 Se concluye que 'Se pone de manifiesto, por tanto, que la causa directa del golpe y posterior caída del accidentado es que se resbalase el pie del embrague al conductor del tractor teniendo metida la marcha atrás. No se observa una relación causa-efecto entre algún incumplimiento empresarial y la producción del accidente de trabajo que tuvo lugar, que lleve a exigir responsabilidades administrativas por ese motivo. Ha quedado constatado que una ocasión fortuita, como es el resbalón del pie del conductor del embrague hace que la máquina, estando en parada, se mueva bruscamente por acción de la inercia.' El tenor completo del informe se da por reproducido a este ordinal.

Decimotercero: El informe interno sobre el AT establece como medidas preventivas para evitarlo en lo sucesivo: El tractorista se asegurará antes de introducir la marcha atrás en el tractor que no hay ningún operario detrás del mismo.

- - Los trabajadores cuando no estén trabajando con el tractor se mantendrán a una distancia de seguridad del mismo.

Decimocuarto: A fecha de 20-11-2016 se firma la demanda en reclamación de responsabilidades civiles entablada por el accidentado frente a la DF de ALAVA, las empresas componentes de la UTE, JARDINERIA ADAXKA SL, DESBROCES BERRAGU SL y el trabajador que conducía el tractor, así como frente a las aseguradoras de las demandadas.

El procedimiento resultante termina por conciliación ante el JS nº 2 de lo Social de Vitoria, formalizada en acta de fecha 23-10-2017, cuyo tenor se da por reproducido a este ordinal. Con carácter previo se suscribe un pacto privado, cuyo tenor se da aquí por reproducido, en el que intervienen las aseguradoras de UTE, JARDINERIA ADAXKA SL y DESBROCES BERRAGU SL, así como estas dos últimas empresas. En el exponendo primero del pacto se hace constar que '¿las partes manifiestan y reconocen que los hechos descritos en los expuestos anteriores, han llegado a un acuerdo de transacción para zanjar el litigio en curso, así como para zanjar los posibles daños (incluidos los morales); perjuicios personales, patrimoniales, daño emergente, honorarios, intereses, lucro cesante y gastos de cualquier naturaleza, así como consecuencias de todo tipo, presentes y futuros, que pudieran derivarse del accidente arriba relatado, y es interés de todas las partes celebrar el presente acuerdo transaccional con el objeto de cuantificar y de hacer efectiva la indemnización por responsabilidad civil derivada de los hechos antes expuestos' . En el pacto se hace constar asimismo que 'D. Florencio manifiesta que la renuncia efectuada no comprende la acción por recargo de prestaciones de la cual hace expresa reserva.' Decimoquinto: Solicitado por el trabajador el 9-11-2017, el 9-1-2018 el INSS impone recargo de prestaciones en un 30% con cargo a las empresas: - -FIRMES ALAVESES SA - - API MOVILIDAD SA - - JARDINARIA ADAXKA - - DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA - - UTE ALAVA OESTE.

El recargo remite sus efectos al 9-8-2017, quedando fuera de su ámbito las prestaciones por IT.

En su fundamento segundo, la resolución indica: 'De las actuaciones practicadas se deduce la relación de causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad en el trabajo, con infracción de los preceptos que se mencionan en los hechos de esta resolución, y el accidente acaecido, por lo que resulta exigible la responsabilidad a que alude el art. 164 para los supuestos de accidente de trabajo producidos por máquinas, artefactos o, en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal al trabajo encomendado, siendo tal responsabilidad imputable a la empresa de la que el trabajador dependía, sin que sea posible su aseguramiento y nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se hubiese realizado para cubrirla, compensarla o trasmitirla.' En el apartado dedicado a los hechos se hace mención genérica a estas normas: - -RD 2140/1985 - -RD 1435/1992 - -RD 1215/1997 - -Ley 31/1995.

El tenor literal de la misma es reproducido a este ordinal.

La resolución es impugnada mediante sendas RAP elevadas en tiempo y forma por el accidentado y por las empresas responsabilizadas. En la resolución de 4-6-2018, relativa a la RAP que interpone el accidentado, se descarta extensión de la responsabilidades a DESBROCES BERRAGU SL en mérito al informe elevado por la IdT.

La inicial resolución es confirmada por el INSS (Resolución de 17-4-2018) bajo el tenor literal que aquí se da por reproducido.

Decimosexto: El actor permaneció en IT a consecuencia del AT desde su fecha hasta el momento de ser declarado afecto de IPT (AT) con efectos remitidos al 31-8-2015.

Decimoséptimo: La UTE presenta demanda que es turnada a este juzgado y registrada en autos 476/2018, a los que se acumulan las entabladas por D. Florencio , JARDINERIA ADAXKA SL y la DF de ALAVA.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando las demandas presentadas por la UTE ALAVA OESTE 2017 (compuesta por API MOVILIDAD SA, FIRMES ALAVESES SL y ESTEVEZ CONDUCTOS SUBTERRANEOS SL y sucesora de UTE ALAVA OESTE 2013), JARDINERIA ADAXKA SL y la DF de ALAVA y desestimando la presentada por D. Florencio frente a los anteriores, en los que fueron partes asimismo DESBROCES BERRAGU SL, INSS y TGSS (autos 467/2018), - -Anulo la resolución administrativa de 9-1-2018, dejando la misma sin efectos, lo que supone, a su vez, la absolución de UTE ALAVA OESTE 2017 (compuesta por API MOVILIDAD SA, FIRMES ALAVESES SL y ESTEVEZ CONDUCTOS SUBTERRANEOS SL y sucesora de UTE ALAVA OESTE 2013), JARDINERIA ADAXKA SL, DESBROCES BERRAGU SL y la DF de ALAVA de la demanda presentada por D. Florencio .

- -Quedando asimismo obligados D. Florencio , INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración, causada por la demanda de UTE ALAVA OESTE 2017 (compuesta por API MOVILIDAD SA, FIRMES ALAVESES SL y ESTEVEZ CONDUCTOS SUBTERRANEOS SL y sucesora de UTE ALAVA OESTE 2013), JARDINERIA ADAXKA SL y la DF de ALAVA.'

TERCERO. - Don Florencio formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado tanto por UTE ALAVA OESTE 2017, JARDINERIA ADAXKA SL, DESBROCES BERRAGU SL y por la Diputación Foral de ALAVA, todas ellas también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 11 de abril de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 24 de abril, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 14 de mayo 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación tal día, se ha retrasado la fecha de la sentencia hasta la fecha, dada la propia complejidad del asunto.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Florencio plantea recurso de suplicación contra la sentencia que, por un lado estima las demandas que formularon UTE Álava Oeste 2017 (compuesta por API Movilidad, S.A., Firmes Alaveses, S.L. y Estevez, Conductos Subterráneos, S.L.) Jardinería Adaxka, S.L. y la Diputación Foral de Álava y por otro, desestima la demanda formulada por el indicado recurrente.

Esencialmente anula la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que fijaba recargo de prestaciones de Seguridad Social por el accidente de trabajo que el señor Florencio sufrió el 4 de octubre de 2013.

El escrito de formalización del recurso que presenta, termina pidiendo que se revoque tal sentencia y se estime su demanda, fijando un recargo del cincuenta por ciento en tales prestaciones, con condena de todas las demandadas y en su defecto, en el percentil que se considere adecuado.

Plantea seis motivos de impugnación, enfocados por la vía prevista en los apartados a , b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

La indicada UTE presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a esos seis motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Desbroces Berragu, S.L. igualmente presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a esos seis motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Jardinería Adaxka, S.L. igualmente impugna tal recurso, planteado también oposición a esos seis motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Igualmente la Diputación Foral de Álava formula impugnación, planteando motivo de inadmisión del mismo, presentando oposición a los seis indicados motivos de impugnación, planteando reformas fácticas y motivos de oposición subsidiarios, instando que se inadmita tal recurso y en su defecto, se desestime el mismo y se confirme la sentencia recurrida. En defecto de lo anterior, que en todo caso, dicha parte sea absuelta de la demanda presentada.

En respuesta a tal escrito, la parte demandante formuló, a su vez, alegaciones.



SEGUNDO.- Sobre la admisibilidad del recurso.

1.- Con cita del artículo 196, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y de un apartado de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de octubre de 2018 (recurso 2213/2018 ) la Diputación alega que, como el escrito de formalización del recurso ' no contiene la más elemental referencia a la procedencia del mismo, ni al cumplimiento de los requisitos exigidos por la LJS, procede su inadmisión'.

Esta es toda la argumentación sobre la que se pide la inadmisión.

2.- El indicado párrafo de la Ley Procesal indicada dice: ' En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' 3.- El apartado de la sentencia gallega que se cita, dice: ' De forma reiterada, esta Sala Social viene declarando que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que sólo cabe por unos motivos tasados y que impone el cumplimiento de las formalidades legales a que se refieren los artículos 193 y 196 de la LRJS , al igual que sucedía con los hoy derogados arts. 191 y 14 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral . También la STC 294/1993, de 18 de octubre (RTC 1993 294), lo califica de 'cuasi casacional', y la STS de 8 de mayo de 1997 (RJ 1997 3967), vuelve a poner de relieve su carácter extraordinario, dado que no constituye una apelación, pues la doble instancia ha sido siempre ajena al orden social de la jurisdicción, como proclamara la Ley de Bases del Procedimiento Laboral [RCL 1989 816] (Exposición de Motivos, Punto III). Ello significa que el Tribunal no ha de revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales, acoten las partes. En otro caso, si se construyesen, de oficio, motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que resulta jurídicamente inadmisible.' 4.- No cabe atender a lo que pretende esta impugnante.

Esta última resolución no valora si se han hecho o no alegaciones sobre la pertinencia del recurso o el cumplimiento de los requisitos formales, que es lo que alega la Diputación impugnante, sino que critica de la recurrente que no cite norma sustantiva o jurisprudencia que considere infringidas en la resolución impugnada, considerando que, a estos efectos, no basta con la cita de un principio general en derecho, como es el de 'iura novit curia', requisito éste de deber citar la norma del ordenamiento jurídico o jurisprudencia que se considere infringida, que es distinto al que aduce la Diputación que se ha incumplido en el escrito de formalización del recurso.

En todo caso y con independencia de lo anterior, recordar que en el escrito de formalización del recurso que examinamos, si que se cita el propio artículo 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social como base del recurso y por otra parte, se ha de recordar que la propia sentencia había dado pié al recurso intentado, siendo admitido el escrito anunciándolo y siendo admitido el mismo por resolución de letrado de la Administración de Justicia precisamente porque se consideró que el mismo cumplía con los requisitos formales, sin que, por otra parte, la Diputación impugnase tal decisión ni ahora indique qué tipo de requisito procesal en concreto haga de menos en el escrito de formalización del recurso.

En todo caso, tal escrito de formalización del recurso entendemos que si que cumple con los mínimos legales que se imponen para su estudio, explicándose los motivos de impugnación, su enfoque, las razones que lo motivan y los argumentos de la parte recurrente.

Por tanto, consideramos debidamente admitido a trámite tal recurso.



TERCERO.- Sobre el primer motivo de impugnación.

1.- Principalmente por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y subsidiariamente por la de su apartado c, se aduce la infracción de los artículos 326 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero ) sobre la valoración de los documentos privados, así como vulneración del principio de interdicción del principio de arbitrariedad es artículo 9, punto 3 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24, punto 1 de tal Constitución , se pretende la supresión parcial de lo dicho en el séptimo hecho probado séptimo de la sentencia recurrida.

Pretende suprimir del punto del mismo que dice: ' los operarios de mantenimiento habrían recibido de la UTE una copia del plan de seguridad'.

2.- Lo que se pretende es una reforma fáctica y por tanto, debiera haberse utilizado la vía del apartado b del indicado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , lo que la recurrente no hace.

Por otra parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil es de aplicación subsidiaria al proceso laboral, dado lo dispuesto en el artículo 4 de la Misma y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Pues bien, aquellos preceptos que de la misma se citan (en el escrito de formalización del recurso) se refieren a la fuerza probatoria de los documentos públicos y privados.

Al efecto, conviene recordar que el proceso laboral es un proceso de los llamados de instancia única, donde la valoración de la prueba en principio compete al Juzgador y sobre lo que el Mismo declare probado, la Sala sólo puede cambiarlo si se le evidencia error judicial al valorar la prueba por medio de prueba documental o pericial.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre ) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ).

Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Y con respecto a ello, aparte de la crítica que hace la recurrente sobre la forma condicional en que se usa el verbo transitivo de mérito -extremo fútil, pues se ha de entender que en la sentencia si que se considera que se entregó al demandante una copia del plan de seguridad- lo cierto que no cabe esa supresión pretendida, pues aunque el documento número 10 de los aportó la UTE demandada al juicio es aquél en el que el Juzgador basa su convicción, según expresa en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida y el mismo no es apto al efecto, lo cierto es que en el informe de la Inspección de Trabajo si que indica que se había cumplido con la obligación de información empresarial a los trabajadores y en concreto, al accidentado, una vez examinada la que se le presentó al efecto (folios 288 y siguientes de autos, en concreto, folio 322 de autos) y por tanto, no se puede decir que sea erróneo lo dicho por el Magistrado, aunque cite indebido documento de convicción. En el mismo sentido, el documentos números 15 a 17 de los que aportó la UTE empleadora del accidentado.



CUARTO.- Sobre el segundo motivo de impugnación.

1.- Con invocación del documento número 20 de los que aportó el recurrente a juicio, pretende que se de por reproducida la demanda a la que se alude en el decimocuarto hecho probado de la sentencia recurrida.

Las recurridas no niegan que esa demanda fuese la que presentó el recurrente, pero entienden que es superflua su adición al relato de hechos probados, tanto porque su contenido no hace ver que sea cierto lo en ella dicho, siendo que lo único relevante para lo que se trata en el escrito de formalización del recurso es que en aquel pleito sobre cantidades al que se alude en la sentencia recurrdia, se llegó a un acuerdo que soslayó el pleito civil.

Ya consta en la sentencia tal acuerdo y el hecho de que en aquella demanda se hiciese constar la versión del recurrente de los hechos, no puede dar lugar a considerar que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que se anula en la sentencia recurrida cumpla o no con los mínimos legales, lo que es distinto.

Por tanto, entendemos que no procede tal adición por ser innecesaria, pues no cabe tampoco obviar que las impugnantes también conocieron tal versión de los hechos con ocasión del traslado que se les dio de aquella demanda y también con ocasión del traslado de la solicitud del recargo de prestaciones que planteó el recurrente que se les dio en vía administrativa con carácter previo a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que la fija y que se describe en el decimoquinto hecho probado de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Sobre la reforma fáctica pretendida por la Diputación Foral de Álava.

1.- La Diputación Foral pretende hacer ver que si que designó coordinador de seguridad y salud laboral para la ejecución de los trabajos en los que se produjo el accidente de trabajo, que también encargó y se hizo un estudio de seguridad y salud antes de la ejecución de tales trabajos, que tal estudio estaba incorporado al pliego de condiciones técnicas del contrato administrativo suscrito con la adjudicataria, incluyendo el mismo evaluación de riesgos y medidas preventivas fijadas en aquel estudio, para seguidamente añadir que dicha Diputación 'supervisó en todo momento' la actividad de aquel coordinador de seguridad y salud y finalmente, para indicar que la UTE adjudicataria comunicó al Gobierno Vasco la apertura del centro de trabajo correspondiente a aquellas obras de conservación integral de la red foral de carreteras en cuyo contexto se produjo el accidente de trabajo.

2.- Los primeros extremos resultan de la propia documentación que aportó dicha Diputación con su demanda y que convenientemente indica e incluso de ellos se parte en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que el Juzgado da por reproducido (hecho probado décimo de la sentencia recurrida).

Ahora bien, esa ' supervisión en todo momento ', supone hacer supuesto de la cuestión que se discute en el presente proceso y por tanto, no cabe asumirla, pues da por hecho aquello que es objeto de debate en este proceso con respecto de tal parte.

Que hubo una comunicación de apertura de centro de trabajo por la adjudicataria como la que indica la recurrente, nadie discute. Otra cosa es que por ello se considere que no quepa imputar nada a la recurrente.

De los datos que se han admitido partimos para examinar el resto de motivos del recurso del accidentado.



SEXTO.- Sobre la anulación o no de la resolución administrativa que fija el recargo por falta de motivación.

1.- La sentencia recurrida parte de que hay falta de motivación de la resolución de Instituto Nacional de la Seguridad Social que fijó el recargo de prestaciones, para luego, en su fallo, anular aquella decisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

A ello dedica la recurrente el tercer motivo de impugnación, en el que aduce la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y del artículo 48, punto 2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y de la propia sentencia que se cita en la sentencia recurrida para fundar su decisión ¿ sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2000 (recurso 3205/1999 ) y las en ella citadas ( sentencias de 15 de noviembre de 1984 , 10 de febrero de 1997 y 25 de mayo de 1998 ).

2.- Aquella sentencia del año 2000 del Tribunal Supremo no se dictó en un proceso derivado de prestaciones de Seguridad Social, sino en un proceso derivado de petición de revisión de grado de incapacidad permanente y aplica una normativa administrativa (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) que ha sido sustituido por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A pesar de ello, no sólo porque se regulen ambos tipos de expedientes en una similar normativa (Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio y Orden de 18 de enero de 1996), sino porque se contienen concretas afirmaciones relativas al requisito de motivación de las resoluciones administrativas dictadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que son igualmente extrapolables al presente caso, entendemos que fue bien correctamente considerada como jurisprudencia a aplicar en el caso la misma por el Juzgado de lo Social.

3.- Conforme la misma, la exigencia de motivar los actos administrativos está conectada con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho a la propia defensa, habida cuenta de que los actos administrativos pueden incidir en ese tipo de derechos de primer rango en todo Estado de Derecho y que, por ello, el ciudadano ha de tener reconocido un derecho a ser informado sobre su causa, para poder impugnar debidamente esa decisión que afecte a sus derechos.

Con respecto de todos los actos administrativos, la motivación de los actos administrativos viene regulada en el plano general y de la legalidad ordinaria en el artículo 35 de aquella Ley 39/2015 y en particular y por lo que hace a la resolución que se dicte en este tipo de expedientes administrativos de recargo de prestaciones en concreto, en el artículo 16, punto 2 de la Orden de 18 de enero de 1996.

De otra parte, conforme aquella jurisprudencia ya citada y a la vista de la actual regulación, también consideramos, como entonces se consideró, que la falta de motivación no determina por sí misma la nulidad de pleno derecho del acto administrativo, si bien puede dar lugar a la anulación del acto administrativo, es decir, no pertenece a la categoría de actos administrativos nulos de pleno derecho, sino a la de actos administrativos anulables.

Además, tal anulación sólo procede en el caso de que, constando tal defecto, esa falta de motivación haya generado efectiva indefensión material al afectado por el acto administrativo.

En todos estos sentidos asumimos lo dicho en aquella sentencia del Tribunal Supremo del año 2000 en relación a los artículo 62 y 63 de la Ley 30/1992 , bien que traspolado a los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015 .

Por tanto, habida cuenta de las peticiones de los diversos responsables de aquel recargo conforme la propia resolución que el Juzgado anula, se ha de ver si existe falta de motivación en la misma y si así fuese, se ha generado indefensión a los mismos.

En cuanto a lo primero, el artículo 16, punto 2 de la Orden de 18 de enero de 1996 imponía expresar en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social cuatro tipos de información: las circunstancias concurrentes en el caso, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social (antiguo artículo 123 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) y el porcentaje de recargo.

Queda claro que se cumplió con estos dos últimos elementos.

En cuanto a la exigencia de citar la disposición infringida, sólo se identifican los preceptos reglamentarios que se consideran infringidos en el punto 2 de los hechos y en cuanto a la exigencia de expresión de las circunstancias concurrentes, sólo consta la versión que el promotor del expediente dio de los hechos y que consta el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de los citados hechos.

En este contexto, la propia recurrente asume que tal resolución no es un modelo a seguir en punto a la motivación que tratamos y ciertamente no es que sea parca la decisión, sino que omite la cita de los concretos preceptos de los reglamentos que se consideran infringidos, además de no indicar cuál es la secuencia de los hechos que se consideran, relatando la versión del promotor del expediente como referido suyo y aquel informe de la Inspección.

Pero entendemos que, en las concretas circunstancias en que se dicta la misma, no puede afirmarse que a quienes se les impone el recargo se les generase indefensión alguna y ello no tanto por lo que se dice en la contestación a la reclamación previa, parca también, sino por lo siguiente: 1.- Antes de emitirse aquel informe de Inspección de Trabajo, todos los afectados habían sido oídos por la Inspección y en base a ello y examinada la documentación aportada, en aquel informe se imputó a caso fortuito la causa generatriz del accidente de trabajo. Entonces ya fueron oídos.

2.- En el previo proceso civil, iniciado a instancias del accidentado, tuvieron conocimiento de la versión que el accidentado daba de las causas del accidente, versión que ya se indica en el hecho primero de la propia resolución.

Por tanto, conocían perfectamente tal versión, pues se les dio traslado de aquella demanda.

La misma dio lugar al acto de conciliación del año 2017 que, con avenencia, se celebró ante el Juzgado de lo Social número 2 de Vitoria-Gasteiz al que se alude en el inimpugnado hecho probado decimocuarto de la sentencia recurrida.

3.- Y lo que es mucho más relevante: en el propio expediente administrativo de recargo tuvieron conocimiento de esa versión de los hechos.

El mismo se inició a instancias del propio accidentado y en su curso, se les dio trámite de audiencia, tal y como dispone el artículo 11, punto 4 de la Orden de 18 de enero de 1996). Por tanto, pudieron y aportaron la documentación que entendieron relevante, proponiendo sus tesis sobre la responsabilidad en siniestro.

Y en este contexto, entendemos que aquella resolución no generó indefensión a las demandadas, pues es claro que, si se impuso el recargo, es porque se asumió la versión que, de la forma en que se produjeron los hechos dio el accidentado y asumió el Instituto Nacional de la Seguridad Social y ésta ya era conocida por las empresas a las que se les impone el recargo por las razones apuntadas.

Ahora bien, todo lo anterior no nos lleva a anular la sentencia recurrida, pues atendido el propio pedimento del recurrente y dado que en la sentencia se contienen datos suficientes al efecto, entendemos que debemos entrar a resolver sobre el fondo del asunto, considerando al efecto el deber que impone el artículo 202, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Y por tanto, procedemos a estudiar los dos últimos motivos que contiene el escrito de formalización del recurso, en los que se aduce infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social , el artículo 96, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , de los artículo 14 a 19 y 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre ) del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo y el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en materia de coordinación de las actividades empresariales y la teoría de los actos propios.

SEPTIMO. Sobre el fondo de lo debatido.

Considerando el tenor del artículo 96, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , no cabe considerar constatado un caso fortuito y ello aún y asumir que la tesis contraria fue la que guió el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y además es defendida por todas la partes en el proceso, salvo el accidentado y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, que ni recurrieron la decisión del Juzgado ni han impugnado el recurso.

Y ello porque, sin discutir que se nombró coordinador de seguridad y salud laboral, ni que se hizo plan de seguridad y salud laboral y que se adoptaron múltiples medidas preventivas conforme aquel plan, no se cumplió debidamente con la obligación de prevención derivada de ellas y tampoco con las debidas funciones de coordinación.

El uso de desbrozadora con tractor si estaba previsto en el plan. En el manual de instrucciones de la astilladora se advertía que el tractor sobre el que esté montada la misma ha de estar seguramente frenado, tal y como imponía el manual de instrucciones de la máquina desbrozadora y no cabe obviar que a tales instrucciones acordaron las partes en la reunión de coordinación de 18 de abril de 2013.

Por otra parte, el accidentado estaba detrás y no en un lateral del tractor, como imponía la operativa preventiva prefijada, estando encendido el motor del tractor y con la marcha atrás conectada, pues a medida que se trabajaba, se echaba el tractor y la desbrozadora hacia atrás, cuando estaba recomendado el punto neutro en su caso.

Y es en este ámbito cuando se produce el resbalón del pié del embrague, que genera el brusco salto hacia atrás del grupo, atropellando al accidentado.

Es evidente que, de no estar el operario trabajando detrás y el tractor en funcionamiento y la palanca de marchas accionada hacia atrás, no se hubiese producido el evento, debiendo preverse no los casos de imprudencia temeraria, pero si este tipo de eventos como los resbalones y de hecho, por eso se adoptaban otro tipo de medidas, como ir con calzado seco y limpiarlo al entrar en el tractor y similares.

Precisamente por ello se imponía como medida preventiva estar en los laterales de aquella maquinaria y no detrás y como medida preventiva también se imponía que la máquina estuviese desconectada o la palanca en posición neutral, tal y como relatan los hechos probados indicados.

Por otra parte y en orden al requisito de propia actividad, consideramos relevante citar la reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2018 (recurso 144/2017 ) que está dictada también en un recargo de prestaciones.

En ella se recuerdan otras previas y entre ellas, la de 20 de marzo de 2012 (recurso 1470/2011) y entiende que procede tal responsabilidad no sólo en los casos en que se de el requisito de misma actividad previsto en el artículo 24, punto 3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( Ley 31/1995, de 8 de noviembre ), sino también con respecto de casos en que el principal contratante extienda su esfera de control a ese concreto centro de trabajo donde se produce el accidente (puntos 1 y 2 del mismo precepto).

Por tanto, concurre en el presente caso la aplicabilidad del artículo 24 indicado tanto con respecto de la Diputación, en cuanto gestora de aquel servicio público de mantenimiento de carreteras entra en tal ámbito, como con respecto de la concesionaria de las obras (UTE), como la subcontratada para desarrollar las tareas de conservación de la red foral de carreteras (Jardinería Adaxka, S.L.) y la subcontratada Desbroces Berragu, S.L. , empresaria del conductor de aquel tractor.

La realidad evidencia, también, que falta de control sobre la forma en que se realizaba el trabajo con respecto de las medidas preventivas pautadas, conjunto de datosque hace ver la corrección del recargo impuesto, si bien también entendemos que procede ampliarla a Desbroces Berragu, S.L., extremo éste sobre el que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no extiende el recargo, puesto tal empresario debiera haberse cerciorado debidamente de la forma en que estaba operando el personal por el contratado para realizar aquellos trabajos y hacer que se observasen las medidas fijadas en el plan de prevención y en las instrucciones dadas por el fabricante de la máquina astilladora, advirtiéndose que la operativa claramente contravenía lo dispuesto en el anexo II del Real Decreto 1215/1997 ( punto 1, número 2 , 3 y 10 y punto 2, número 3) y el artículo 4 , 8 y 10 de aquel Real Decreto 171/2004 .

Ahora bien, es cierto que se había nombrado coordinador en materia de seguridad y salud laboral, que había un plan de prevención y medidas preventivas adecuadas, así como ha habido cuando menos una reunión de coordinación en relación con aquella laboral y que, en realidad, lo que ha habido es una inadecuada, esporádica y puntual inobservacia de dos de las múltiples medidas preventivas y por ello, consideramos que es procedente considerar el recargo en su percentil mínimo del treinta, como también consideró el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la previa resolución dictada en vía administrativa.

OCTAVO.- Costas.

Dada la parcial estimación del recurso, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del mismo ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: Primero : D. Florencio venía prestando servicios para UTE ALAVA OESTE 2013 (la UTE) desde el 1-1-2013 para operar como peón especialista (operario de mantenimiento y conservación).

La UTE ha sido subrogada por UTE ALAVA OESTE 2017. La componen API MOVILIDAD SA, FIRMES ALAVESES SL y ESTEVEZ CONDUCTOS SUBTERRANEOS SL.

Segundo: Habían sido puesto a su disposición el 14-1-2013 los EPIs necesarios para el desempeño de la actividad, como lo son la chaqueta, el forro polar, un buzo, el traje de agua, las botas y los guantes de piel.

El 2-5-2013 fue declarado APTO por los SSMM de IBERMUTUAMUR para el desempeño de su actividad.

Tercero: La evaluación de riesgos vigente en la UTE era la aprobada para la actividad desempeñada por una antecesora (UTE ALAVA OESTE 2009), y contemplaba entre otros el riesgo generado por el uso del tractor por parte de los operarios de mantenimiento y conservación.

Los riesgos contemplados eran: - - Ruido generado por el motor del tractor.

- -Trabajos continuados a temperaturas extremas.

- -Circulación con exceso de peso y por terrenos irregulares, pendientes pronunciadas, etc. Trasporte de personas.

- -Utilización del tractor con desbrozadora.

- -Equipo en movimiento, señalización en carreteras.

- -Atrapamiento por partes en movimiento. Toma de fuerza.

- -Vibraciones de la máquina o debido a accidentes del terreno.

- -Subida y bajada del tractor o acceso a partes altas del mismo.

Como medidas que adoptar en el uso del tractor, la evaluación de riesgos menciona a: - - No dejar nunca la maquinaria con el motor en marcha o als llaves puestas en el contacto. Circular siempre bien arrimado a la derecha, facilitando las maniobras de adelantamiento. Procurar que los pedales de mando estén siempre limpios de grasa, barro, para no resbalar al pisar. No se debe descansar a la sombra de la máquina. Vigilar en todo momento todas las maniobras del tractor, y especial cuidado sobre posibles personas en nuestro entorno.

- -Límpiese el calzado antes de utilizar la escalera de acceso a la cabina. Suba y baje por los accesos dispuestos de la máquina utilizando las dos manos y hágalo siempre de cara a la máquina. Para bajar de la máquina, no salte directamente desde de la cabina. Limpie la escalera de acceso de la máquina para evitar acumulaciones de barro.

- -Cuando realice trabajos de mantenimiento, estacione la máquina en terreno llano, conecte el freno de estacionamiento, la palanca de trasmisión en punto neutral, el motor parado, el interruptor de la batería en posición de desconexión y la máquina bloqueada. Verifique la temperatura antes de manipular determinadas partes de la maquinaria.

Cuarto: En la planificación de la acción preventiva y en lo que respecta a los operarios de mantenimiento y conservación de la UTE, se recogen estas exigencias formativas: - - Prev. Riesgo en el manejo de máquinas y herramientas.

- -Riesgos asociados a la seguridad vial.

Quinto: Se produjo el 18-4-2013 una reunión para la coordinación de actividades dentro del proyecto de conservación integral de la red foral de carreteras a la que acuden representantes de las empresas concernidas (entre ellas, DESBROCES BERRAGU SL) y de la DF de ALAVA. En el curso de la misma se acuerda: - - 'Que para la manipulación, montaje, uso y desmontaje de los distintos equipos de trabajo y medios auxiliares que vayan a emplearse en la obra (tractor desbrozador, segadoras, trituradoras¿); se seguirá el manual de instrucciones facilitado por el fabricante, por lo que deberán existir en obra copias o ejemplares de los respectivos manuales y encontrarse a disposición de los operarios.' Sexto: D. Florencio habría cursado formación en las materias que siguen: - -Manual de señalización de obras fijas. (Entrega por la empresa). 30-7-2009.

- -Instrucciones para la realización de vigilancia en carretera. 10-12-2009.

- -Procedimiento de montaje y desmontaje de la señalización para la realización de un corte de carril en autovía o autopista. 10-12-2009.

Asimismo, el actor habría cursado un bloque de formación como operador de carretilla elevadora, con una duración de 75 horas (acreditado en junio de 2005).

Séptimo: Los operarios de mantenimiento habrían recibido de la UTE una copia del plan de seguridad, en el que se hacían constar medidas para el riesgo de atropello que al presente se dan por reproducidas.

Octavo: La UTE contrató con JARDINERIA ADAXKA SL el 15-4-2013 al objeto de desarrollar tareas de conservación de la red foral de carreteras de Alava. A su vez, JARDINERIA ADAXKA SL contrata con DESBROCES BERRAGU SL el destacamento de un tractor con conductor para el desarrollo de las tareas de desbroce.

Noveno: DESBROCES BERRAGU SL aportó ante la Inspección de trabajo (IdT) 'documento en el que no consta la fecha, en el que se indica que el trabajador indicado, con su firma, ha recibido la información de riesgos del puesto de trabajo. Se adjunta al mismo el documento de información que se facilita a los trabajadores en esta materia, siendo de fecha junio de 2010. En él se recoge la Ficha de prevención del puesto del operario, recogiendo los riesgos del puesto de trabajo así como las medidas preventivas necesarias a adoptar. En el análisis de las mismas se encuentra: Cumplimiento, por parte del conductor del vehículo, del Código de Circulación y la Ley de Seguridad Vial vigentes. Cumplimiento, por parte de los vehículos de las correspondiente ITV. Se adjunta documento específico de información sobre el tractor, en el que se recogen los consejos generales, así como los específicos en caso de vuelco, caída, atrapamientos y conducción. En estas informaciones el trabajador se recogen las normas de trabajo en caso de conducción del tractor, y en caso de distintos riesgos, entre ellos el de atrapamiento (se especifica el proceso de trabajo a seguir en el caso de enganchar aperos o remolques al tractor, en cuya tarea sí que hay que parar, poner el freno de mano, punto muerto y bajar del tractor para enganchar el apero).' En la evaluación de riesgos vigente en DESBROCES BERRAGU SL se hace constar que 'El tractorista debe conocer el modelo de tractor y apareo que va a emplear, sus peculiaridades y posibilidades. La mejor manera es a través de la lectura detallada de los correspondientes manuales de instrucciones.

Cumplimiento por parte del conductor de vehículo, del Código de circulación y la Ley de Seguridad Vial vigentes. Cumplimiento por parte de los vehículos de las correspondientes ITVs'.

El 25-4-2013, DESBROCES BERRAGU SL acepta y recibe de UTE el plan de seguridad y salud de la obra de conservación integral de la Red Foral de Carreteras, zona Oeste.

Décimo: En el manual de instrucciones relativo a la maquina empleada por el maquinista de DESBROCES BERRAGU SL se hace constar que: - - Durante la alimentación de ramas uno debe estar al lado del rodillo de alimentación.

- -El tractor al cual está montada la astilladora, debe estar siempre seguramente frenado durante el trabajo.

Undécimo: En el momento del AT, el 4-10-2013, el actor se desempeñaba en la carretera 4616 a la altura de Markuartu, participando en tareas de limpieza de ramas de árboles y restos de poda.

El accidentado se encargaba de recoger y agrupar las ramas en montones para posteriormente echarlas a la cesta que tenía incorporada el tractor. En ese momento, D. K.L.U., trabajador de la empresa subcontrartista DESBROCES BERRAGU SL que conducía el tractor, tenía el vehículo parado, con el freno, pero con la marcha atrás con el embrague presionado. En un momento dado se resbala el pie del embrague, lo que provoca que el tractor se desplace de forma brusca hacia tras. Dicho movimiento atropelló al hoy demandante.

El tractor se iba desplazando 'marcha atrás' a medida que los operarios depositaban los acopios en la cesta.

Duodécimo: En el capítulo de conclusiones del informe emitido por la IdT el 20-1-2015 Se concluye que 'Se pone de manifiesto, por tanto, que la causa directa del golpe y posterior caída del accidentado es que se resbalase el pie del embrague al conductor del tractor teniendo metida la marcha atrás. No se observa una relación causa-efecto entre algún incumplimiento empresarial y la producción del accidente de trabajo que tuvo lugar, que lleve a exigir responsabilidades administrativas por ese motivo. Ha quedado constatado que una ocasión fortuita, como es el resbalón del pie del conductor del embrague hace que la máquina, estando en parada, se mueva bruscamente por acción de la inercia.' El tenor completo del informe se da por reproducido a este ordinal.

Decimotercero: El informe interno sobre el AT establece como medidas preventivas para evitarlo en lo sucesivo: El tractorista se asegurará antes de introducir la marcha atrás en el tractor que no hay ningún operario detrás del mismo.

- - Los trabajadores cuando no estén trabajando con el tractor se mantendrán a una distancia de seguridad del mismo.

Decimocuarto: A fecha de 20-11-2016 se firma la demanda en reclamación de responsabilidades civiles entablada por el accidentado frente a la DF de ALAVA, las empresas componentes de la UTE, JARDINERIA ADAXKA SL, DESBROCES BERRAGU SL y el trabajador que conducía el tractor, así como frente a las aseguradoras de las demandadas.

El procedimiento resultante termina por conciliación ante el JS nº 2 de lo Social de Vitoria, formalizada en acta de fecha 23-10-2017, cuyo tenor se da por reproducido a este ordinal. Con carácter previo se suscribe un pacto privado, cuyo tenor se da aquí por reproducido, en el que intervienen las aseguradoras de UTE, JARDINERIA ADAXKA SL y DESBROCES BERRAGU SL, así como estas dos últimas empresas. En el exponendo primero del pacto se hace constar que '¿las partes manifiestan y reconocen que los hechos descritos en los expuestos anteriores, han llegado a un acuerdo de transacción para zanjar el litigio en curso, así como para zanjar los posibles daños (incluidos los morales); perjuicios personales, patrimoniales, daño emergente, honorarios, intereses, lucro cesante y gastos de cualquier naturaleza, así como consecuencias de todo tipo, presentes y futuros, que pudieran derivarse del accidente arriba relatado, y es interés de todas las partes celebrar el presente acuerdo transaccional con el objeto de cuantificar y de hacer efectiva la indemnización por responsabilidad civil derivada de los hechos antes expuestos' . En el pacto se hace constar asimismo que 'D. Florencio manifiesta que la renuncia efectuada no comprende la acción por recargo de prestaciones de la cual hace expresa reserva.' Decimoquinto: Solicitado por el trabajador el 9-11-2017, el 9-1-2018 el INSS impone recargo de prestaciones en un 30% con cargo a las empresas: - -FIRMES ALAVESES SA - - API MOVILIDAD SA - - JARDINARIA ADAXKA - - DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA - - UTE ALAVA OESTE.

El recargo remite sus efectos al 9-8-2017, quedando fuera de su ámbito las prestaciones por IT.

En su fundamento segundo, la resolución indica: 'De las actuaciones practicadas se deduce la relación de causa-efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad en el trabajo, con infracción de los preceptos que se mencionan en los hechos de esta resolución, y el accidente acaecido, por lo que resulta exigible la responsabilidad a que alude el art. 164 para los supuestos de accidente de trabajo producidos por máquinas, artefactos o, en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las elementales de salubridad, o las de adecuación personal al trabajo encomendado, siendo tal responsabilidad imputable a la empresa de la que el trabajador dependía, sin que sea posible su aseguramiento y nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se hubiese realizado para cubrirla, compensarla o trasmitirla.' En el apartado dedicado a los hechos se hace mención genérica a estas normas: - -RD 2140/1985 - -RD 1435/1992 - -RD 1215/1997 - -Ley 31/1995.

El tenor literal de la misma es reproducido a este ordinal.

La resolución es impugnada mediante sendas RAP elevadas en tiempo y forma por el accidentado y por las empresas responsabilizadas. En la resolución de 4-6-2018, relativa a la RAP que interpone el accidentado, se descarta extensión de la responsabilidades a DESBROCES BERRAGU SL en mérito al informe elevado por la IdT.

La inicial resolución es confirmada por el INSS (Resolución de 17-4-2018) bajo el tenor literal que aquí se da por reproducido.

Decimosexto: El actor permaneció en IT a consecuencia del AT desde su fecha hasta el momento de ser declarado afecto de IPT (AT) con efectos remitidos al 31-8-2015.

Decimoséptimo: La UTE presenta demanda que es turnada a este juzgado y registrada en autos 476/2018, a los que se acumulan las entabladas por D. Florencio , JARDINERIA ADAXKA SL y la DF de ALAVA.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando las demandas presentadas por la UTE ALAVA OESTE 2017 (compuesta por API MOVILIDAD SA, FIRMES ALAVESES SL y ESTEVEZ CONDUCTOS SUBTERRANEOS SL y sucesora de UTE ALAVA OESTE 2013), JARDINERIA ADAXKA SL y la DF de ALAVA y desestimando la presentada por D. Florencio frente a los anteriores, en los que fueron partes asimismo DESBROCES BERRAGU SL, INSS y TGSS (autos 467/2018), - -Anulo la resolución administrativa de 9-1-2018, dejando la misma sin efectos, lo que supone, a su vez, la absolución de UTE ALAVA OESTE 2017 (compuesta por API MOVILIDAD SA, FIRMES ALAVESES SL y ESTEVEZ CONDUCTOS SUBTERRANEOS SL y sucesora de UTE ALAVA OESTE 2013), JARDINERIA ADAXKA SL, DESBROCES BERRAGU SL y la DF de ALAVA de la demanda presentada por D. Florencio .

- -Quedando asimismo obligados D. Florencio , INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración, causada por la demanda de UTE ALAVA OESTE 2017 (compuesta por API MOVILIDAD SA, FIRMES ALAVESES SL y ESTEVEZ CONDUCTOS SUBTERRANEOS SL y sucesora de UTE ALAVA OESTE 2013), JARDINERIA ADAXKA SL y la DF de ALAVA.'

TERCERO. - Don Florencio formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado tanto por UTE ALAVA OESTE 2017, JARDINERIA ADAXKA SL, DESBROCES BERRAGU SL y por la Diputación Foral de ALAVA, todas ellas también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 11 de abril de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 24 de abril, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 14 de mayo 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación tal día, se ha retrasado la fecha de la sentencia hasta la fecha, dada la propia complejidad del asunto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Florencio plantea recurso de suplicación contra la sentencia que, por un lado estima las demandas que formularon UTE Álava Oeste 2017 (compuesta por API Movilidad, S.A., Firmes Alaveses, S.L. y Estevez, Conductos Subterráneos, S.L.) Jardinería Adaxka, S.L. y la Diputación Foral de Álava y por otro, desestima la demanda formulada por el indicado recurrente.

Esencialmente anula la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que fijaba recargo de prestaciones de Seguridad Social por el accidente de trabajo que el señor Florencio sufrió el 4 de octubre de 2013.

El escrito de formalización del recurso que presenta, termina pidiendo que se revoque tal sentencia y se estime su demanda, fijando un recargo del cincuenta por ciento en tales prestaciones, con condena de todas las demandadas y en su defecto, en el percentil que se considere adecuado.

Plantea seis motivos de impugnación, enfocados por la vía prevista en los apartados a , b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ).

La indicada UTE presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a esos seis motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Desbroces Berragu, S.L. igualmente presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a esos seis motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Jardinería Adaxka, S.L. igualmente impugna tal recurso, planteado también oposición a esos seis motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Igualmente la Diputación Foral de Álava formula impugnación, planteando motivo de inadmisión del mismo, presentando oposición a los seis indicados motivos de impugnación, planteando reformas fácticas y motivos de oposición subsidiarios, instando que se inadmita tal recurso y en su defecto, se desestime el mismo y se confirme la sentencia recurrida. En defecto de lo anterior, que en todo caso, dicha parte sea absuelta de la demanda presentada.

En respuesta a tal escrito, la parte demandante formuló, a su vez, alegaciones.



SEGUNDO.- Sobre la admisibilidad del recurso.

1.- Con cita del artículo 196, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y de un apartado de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de octubre de 2018 (recurso 2213/2018 ) la Diputación alega que, como el escrito de formalización del recurso ' no contiene la más elemental referencia a la procedencia del mismo, ni al cumplimiento de los requisitos exigidos por la LJS, procede su inadmisión'.

Esta es toda la argumentación sobre la que se pide la inadmisión.

2.- El indicado párrafo de la Ley Procesal indicada dice: ' En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' 3.- El apartado de la sentencia gallega que se cita, dice: ' De forma reiterada, esta Sala Social viene declarando que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que sólo cabe por unos motivos tasados y que impone el cumplimiento de las formalidades legales a que se refieren los artículos 193 y 196 de la LRJS , al igual que sucedía con los hoy derogados arts. 191 y 14 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral . También la STC 294/1993, de 18 de octubre (RTC 1993 294), lo califica de 'cuasi casacional', y la STS de 8 de mayo de 1997 (RJ 1997 3967), vuelve a poner de relieve su carácter extraordinario, dado que no constituye una apelación, pues la doble instancia ha sido siempre ajena al orden social de la jurisdicción, como proclamara la Ley de Bases del Procedimiento Laboral [RCL 1989 816] (Exposición de Motivos, Punto III). Ello significa que el Tribunal no ha de revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales, acoten las partes. En otro caso, si se construyesen, de oficio, motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que resulta jurídicamente inadmisible.' 4.- No cabe atender a lo que pretende esta impugnante.

Esta última resolución no valora si se han hecho o no alegaciones sobre la pertinencia del recurso o el cumplimiento de los requisitos formales, que es lo que alega la Diputación impugnante, sino que critica de la recurrente que no cite norma sustantiva o jurisprudencia que considere infringidas en la resolución impugnada, considerando que, a estos efectos, no basta con la cita de un principio general en derecho, como es el de 'iura novit curia', requisito éste de deber citar la norma del ordenamiento jurídico o jurisprudencia que se considere infringida, que es distinto al que aduce la Diputación que se ha incumplido en el escrito de formalización del recurso.

En todo caso y con independencia de lo anterior, recordar que en el escrito de formalización del recurso que examinamos, si que se cita el propio artículo 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social como base del recurso y por otra parte, se ha de recordar que la propia sentencia había dado pié al recurso intentado, siendo admitido el escrito anunciándolo y siendo admitido el mismo por resolución de letrado de la Administración de Justicia precisamente porque se consideró que el mismo cumplía con los requisitos formales, sin que, por otra parte, la Diputación impugnase tal decisión ni ahora indique qué tipo de requisito procesal en concreto haga de menos en el escrito de formalización del recurso.

En todo caso, tal escrito de formalización del recurso entendemos que si que cumple con los mínimos legales que se imponen para su estudio, explicándose los motivos de impugnación, su enfoque, las razones que lo motivan y los argumentos de la parte recurrente.

Por tanto, consideramos debidamente admitido a trámite tal recurso.



TERCERO.- Sobre el primer motivo de impugnación.

1.- Principalmente por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y subsidiariamente por la de su apartado c, se aduce la infracción de los artículos 326 y 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero ) sobre la valoración de los documentos privados, así como vulneración del principio de interdicción del principio de arbitrariedad es artículo 9, punto 3 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24, punto 1 de tal Constitución , se pretende la supresión parcial de lo dicho en el séptimo hecho probado séptimo de la sentencia recurrida.

Pretende suprimir del punto del mismo que dice: ' los operarios de mantenimiento habrían recibido de la UTE una copia del plan de seguridad'.

2.- Lo que se pretende es una reforma fáctica y por tanto, debiera haberse utilizado la vía del apartado b del indicado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , lo que la recurrente no hace.

Por otra parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil es de aplicación subsidiaria al proceso laboral, dado lo dispuesto en el artículo 4 de la Misma y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Pues bien, aquellos preceptos que de la misma se citan (en el escrito de formalización del recurso) se refieren a la fuerza probatoria de los documentos públicos y privados.

Al efecto, conviene recordar que el proceso laboral es un proceso de los llamados de instancia única, donde la valoración de la prueba en principio compete al Juzgador y sobre lo que el Mismo declare probado, la Sala sólo puede cambiarlo si se le evidencia error judicial al valorar la prueba por medio de prueba documental o pericial.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre ) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ).

Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Y con respecto a ello, aparte de la crítica que hace la recurrente sobre la forma condicional en que se usa el verbo transitivo de mérito -extremo fútil, pues se ha de entender que en la sentencia si que se considera que se entregó al demandante una copia del plan de seguridad- lo cierto que no cabe esa supresión pretendida, pues aunque el documento número 10 de los aportó la UTE demandada al juicio es aquél en el que el Juzgador basa su convicción, según expresa en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida y el mismo no es apto al efecto, lo cierto es que en el informe de la Inspección de Trabajo si que indica que se había cumplido con la obligación de información empresarial a los trabajadores y en concreto, al accidentado, una vez examinada la que se le presentó al efecto (folios 288 y siguientes de autos, en concreto, folio 322 de autos) y por tanto, no se puede decir que sea erróneo lo dicho por el Magistrado, aunque cite indebido documento de convicción. En el mismo sentido, el documentos números 15 a 17 de los que aportó la UTE empleadora del accidentado.



CUARTO.- Sobre el segundo motivo de impugnación.

1.- Con invocación del documento número 20 de los que aportó el recurrente a juicio, pretende que se de por reproducida la demanda a la que se alude en el decimocuarto hecho probado de la sentencia recurrida.

Las recurridas no niegan que esa demanda fuese la que presentó el recurrente, pero entienden que es superflua su adición al relato de hechos probados, tanto porque su contenido no hace ver que sea cierto lo en ella dicho, siendo que lo único relevante para lo que se trata en el escrito de formalización del recurso es que en aquel pleito sobre cantidades al que se alude en la sentencia recurrdia, se llegó a un acuerdo que soslayó el pleito civil.

Ya consta en la sentencia tal acuerdo y el hecho de que en aquella demanda se hiciese constar la versión del recurrente de los hechos, no puede dar lugar a considerar que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que se anula en la sentencia recurrida cumpla o no con los mínimos legales, lo que es distinto.

Por tanto, entendemos que no procede tal adición por ser innecesaria, pues no cabe tampoco obviar que las impugnantes también conocieron tal versión de los hechos con ocasión del traslado que se les dio de aquella demanda y también con ocasión del traslado de la solicitud del recargo de prestaciones que planteó el recurrente que se les dio en vía administrativa con carácter previo a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que la fija y que se describe en el decimoquinto hecho probado de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Sobre la reforma fáctica pretendida por la Diputación Foral de Álava.

1.- La Diputación Foral pretende hacer ver que si que designó coordinador de seguridad y salud laboral para la ejecución de los trabajos en los que se produjo el accidente de trabajo, que también encargó y se hizo un estudio de seguridad y salud antes de la ejecución de tales trabajos, que tal estudio estaba incorporado al pliego de condiciones técnicas del contrato administrativo suscrito con la adjudicataria, incluyendo el mismo evaluación de riesgos y medidas preventivas fijadas en aquel estudio, para seguidamente añadir que dicha Diputación 'supervisó en todo momento' la actividad de aquel coordinador de seguridad y salud y finalmente, para indicar que la UTE adjudicataria comunicó al Gobierno Vasco la apertura del centro de trabajo correspondiente a aquellas obras de conservación integral de la red foral de carreteras en cuyo contexto se produjo el accidente de trabajo.

2.- Los primeros extremos resultan de la propia documentación que aportó dicha Diputación con su demanda y que convenientemente indica e incluso de ellos se parte en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que el Juzgado da por reproducido (hecho probado décimo de la sentencia recurrida).

Ahora bien, esa ' supervisión en todo momento ', supone hacer supuesto de la cuestión que se discute en el presente proceso y por tanto, no cabe asumirla, pues da por hecho aquello que es objeto de debate en este proceso con respecto de tal parte.

Que hubo una comunicación de apertura de centro de trabajo por la adjudicataria como la que indica la recurrente, nadie discute. Otra cosa es que por ello se considere que no quepa imputar nada a la recurrente.

De los datos que se han admitido partimos para examinar el resto de motivos del recurso del accidentado.



SEXTO.- Sobre la anulación o no de la resolución administrativa que fija el recargo por falta de motivación.

1.- La sentencia recurrida parte de que hay falta de motivación de la resolución de Instituto Nacional de la Seguridad Social que fijó el recargo de prestaciones, para luego, en su fallo, anular aquella decisión del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

A ello dedica la recurrente el tercer motivo de impugnación, en el que aduce la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) y del artículo 48, punto 2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y de la propia sentencia que se cita en la sentencia recurrida para fundar su decisión ¿ sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 26 de mayo de 2000 (recurso 3205/1999 ) y las en ella citadas ( sentencias de 15 de noviembre de 1984 , 10 de febrero de 1997 y 25 de mayo de 1998 ).

2.- Aquella sentencia del año 2000 del Tribunal Supremo no se dictó en un proceso derivado de prestaciones de Seguridad Social, sino en un proceso derivado de petición de revisión de grado de incapacidad permanente y aplica una normativa administrativa (Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) que ha sido sustituido por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A pesar de ello, no sólo porque se regulen ambos tipos de expedientes en una similar normativa (Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio y Orden de 18 de enero de 1996), sino porque se contienen concretas afirmaciones relativas al requisito de motivación de las resoluciones administrativas dictadas por el Instituto Nacional de la Seguridad Social que son igualmente extrapolables al presente caso, entendemos que fue bien correctamente considerada como jurisprudencia a aplicar en el caso la misma por el Juzgado de lo Social.

3.- Conforme la misma, la exigencia de motivar los actos administrativos está conectada con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho a la propia defensa, habida cuenta de que los actos administrativos pueden incidir en ese tipo de derechos de primer rango en todo Estado de Derecho y que, por ello, el ciudadano ha de tener reconocido un derecho a ser informado sobre su causa, para poder impugnar debidamente esa decisión que afecte a sus derechos.

Con respecto de todos los actos administrativos, la motivación de los actos administrativos viene regulada en el plano general y de la legalidad ordinaria en el artículo 35 de aquella Ley 39/2015 y en particular y por lo que hace a la resolución que se dicte en este tipo de expedientes administrativos de recargo de prestaciones en concreto, en el artículo 16, punto 2 de la Orden de 18 de enero de 1996.

De otra parte, conforme aquella jurisprudencia ya citada y a la vista de la actual regulación, también consideramos, como entonces se consideró, que la falta de motivación no determina por sí misma la nulidad de pleno derecho del acto administrativo, si bien puede dar lugar a la anulación del acto administrativo, es decir, no pertenece a la categoría de actos administrativos nulos de pleno derecho, sino a la de actos administrativos anulables.

Además, tal anulación sólo procede en el caso de que, constando tal defecto, esa falta de motivación haya generado efectiva indefensión material al afectado por el acto administrativo.

En todos estos sentidos asumimos lo dicho en aquella sentencia del Tribunal Supremo del año 2000 en relación a los artículo 62 y 63 de la Ley 30/1992 , bien que traspolado a los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015 .

Por tanto, habida cuenta de las peticiones de los diversos responsables de aquel recargo conforme la propia resolución que el Juzgado anula, se ha de ver si existe falta de motivación en la misma y si así fuese, se ha generado indefensión a los mismos.

En cuanto a lo primero, el artículo 16, punto 2 de la Orden de 18 de enero de 1996 imponía expresar en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social cuatro tipos de información: las circunstancias concurrentes en el caso, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social (antiguo artículo 123 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) y el porcentaje de recargo.

Queda claro que se cumplió con estos dos últimos elementos.

En cuanto a la exigencia de citar la disposición infringida, sólo se identifican los preceptos reglamentarios que se consideran infringidos en el punto 2 de los hechos y en cuanto a la exigencia de expresión de las circunstancias concurrentes, sólo consta la versión que el promotor del expediente dio de los hechos y que consta el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de los citados hechos.

En este contexto, la propia recurrente asume que tal resolución no es un modelo a seguir en punto a la motivación que tratamos y ciertamente no es que sea parca la decisión, sino que omite la cita de los concretos preceptos de los reglamentos que se consideran infringidos, además de no indicar cuál es la secuencia de los hechos que se consideran, relatando la versión del promotor del expediente como referido suyo y aquel informe de la Inspección.

Pero entendemos que, en las concretas circunstancias en que se dicta la misma, no puede afirmarse que a quienes se les impone el recargo se les generase indefensión alguna y ello no tanto por lo que se dice en la contestación a la reclamación previa, parca también, sino por lo siguiente: 1.- Antes de emitirse aquel informe de Inspección de Trabajo, todos los afectados habían sido oídos por la Inspección y en base a ello y examinada la documentación aportada, en aquel informe se imputó a caso fortuito la causa generatriz del accidente de trabajo. Entonces ya fueron oídos.

2.- En el previo proceso civil, iniciado a instancias del accidentado, tuvieron conocimiento de la versión que el accidentado daba de las causas del accidente, versión que ya se indica en el hecho primero de la propia resolución.

Por tanto, conocían perfectamente tal versión, pues se les dio traslado de aquella demanda.

La misma dio lugar al acto de conciliación del año 2017 que, con avenencia, se celebró ante el Juzgado de lo Social número 2 de Vitoria-Gasteiz al que se alude en el inimpugnado hecho probado decimocuarto de la sentencia recurrida.

3.- Y lo que es mucho más relevante: en el propio expediente administrativo de recargo tuvieron conocimiento de esa versión de los hechos.

El mismo se inició a instancias del propio accidentado y en su curso, se les dio trámite de audiencia, tal y como dispone el artículo 11, punto 4 de la Orden de 18 de enero de 1996). Por tanto, pudieron y aportaron la documentación que entendieron relevante, proponiendo sus tesis sobre la responsabilidad en siniestro.

Y en este contexto, entendemos que aquella resolución no generó indefensión a las demandadas, pues es claro que, si se impuso el recargo, es porque se asumió la versión que, de la forma en que se produjeron los hechos dio el accidentado y asumió el Instituto Nacional de la Seguridad Social y ésta ya era conocida por las empresas a las que se les impone el recargo por las razones apuntadas.

Ahora bien, todo lo anterior no nos lleva a anular la sentencia recurrida, pues atendido el propio pedimento del recurrente y dado que en la sentencia se contienen datos suficientes al efecto, entendemos que debemos entrar a resolver sobre el fondo del asunto, considerando al efecto el deber que impone el artículo 202, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Y por tanto, procedemos a estudiar los dos últimos motivos que contiene el escrito de formalización del recurso, en los que se aduce infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social , el artículo 96, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , de los artículo 14 a 19 y 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 de noviembre ) del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo y el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en materia de coordinación de las actividades empresariales y la teoría de los actos propios.

SEPTIMO. Sobre el fondo de lo debatido.

Considerando el tenor del artículo 96, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , no cabe considerar constatado un caso fortuito y ello aún y asumir que la tesis contraria fue la que guió el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y además es defendida por todas la partes en el proceso, salvo el accidentado y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, que ni recurrieron la decisión del Juzgado ni han impugnado el recurso.

Y ello porque, sin discutir que se nombró coordinador de seguridad y salud laboral, ni que se hizo plan de seguridad y salud laboral y que se adoptaron múltiples medidas preventivas conforme aquel plan, no se cumplió debidamente con la obligación de prevención derivada de ellas y tampoco con las debidas funciones de coordinación.

El uso de desbrozadora con tractor si estaba previsto en el plan. En el manual de instrucciones de la astilladora se advertía que el tractor sobre el que esté montada la misma ha de estar seguramente frenado, tal y como imponía el manual de instrucciones de la máquina desbrozadora y no cabe obviar que a tales instrucciones acordaron las partes en la reunión de coordinación de 18 de abril de 2013.

Por otra parte, el accidentado estaba detrás y no en un lateral del tractor, como imponía la operativa preventiva prefijada, estando encendido el motor del tractor y con la marcha atrás conectada, pues a medida que se trabajaba, se echaba el tractor y la desbrozadora hacia atrás, cuando estaba recomendado el punto neutro en su caso.

Y es en este ámbito cuando se produce el resbalón del pié del embrague, que genera el brusco salto hacia atrás del grupo, atropellando al accidentado.

Es evidente que, de no estar el operario trabajando detrás y el tractor en funcionamiento y la palanca de marchas accionada hacia atrás, no se hubiese producido el evento, debiendo preverse no los casos de imprudencia temeraria, pero si este tipo de eventos como los resbalones y de hecho, por eso se adoptaban otro tipo de medidas, como ir con calzado seco y limpiarlo al entrar en el tractor y similares.

Precisamente por ello se imponía como medida preventiva estar en los laterales de aquella maquinaria y no detrás y como medida preventiva también se imponía que la máquina estuviese desconectada o la palanca en posición neutral, tal y como relatan los hechos probados indicados.

Por otra parte y en orden al requisito de propia actividad, consideramos relevante citar la reciente sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de septiembre de 2018 (recurso 144/2017 ) que está dictada también en un recargo de prestaciones.

En ella se recuerdan otras previas y entre ellas, la de 20 de marzo de 2012 (recurso 1470/2011) y entiende que procede tal responsabilidad no sólo en los casos en que se de el requisito de misma actividad previsto en el artículo 24, punto 3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ( Ley 31/1995, de 8 de noviembre ), sino también con respecto de casos en que el principal contratante extienda su esfera de control a ese concreto centro de trabajo donde se produce el accidente (puntos 1 y 2 del mismo precepto).

Por tanto, concurre en el presente caso la aplicabilidad del artículo 24 indicado tanto con respecto de la Diputación, en cuanto gestora de aquel servicio público de mantenimiento de carreteras entra en tal ámbito, como con respecto de la concesionaria de las obras (UTE), como la subcontratada para desarrollar las tareas de conservación de la red foral de carreteras (Jardinería Adaxka, S.L.) y la subcontratada Desbroces Berragu, S.L. , empresaria del conductor de aquel tractor.

La realidad evidencia, también, que falta de control sobre la forma en que se realizaba el trabajo con respecto de las medidas preventivas pautadas, conjunto de datosque hace ver la corrección del recargo impuesto, si bien también entendemos que procede ampliarla a Desbroces Berragu, S.L., extremo éste sobre el que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no extiende el recargo, puesto tal empresario debiera haberse cerciorado debidamente de la forma en que estaba operando el personal por el contratado para realizar aquellos trabajos y hacer que se observasen las medidas fijadas en el plan de prevención y en las instrucciones dadas por el fabricante de la máquina astilladora, advirtiéndose que la operativa claramente contravenía lo dispuesto en el anexo II del Real Decreto 1215/1997 ( punto 1, número 2 , 3 y 10 y punto 2, número 3) y el artículo 4 , 8 y 10 de aquel Real Decreto 171/2004 .

Ahora bien, es cierto que se había nombrado coordinador en materia de seguridad y salud laboral, que había un plan de prevención y medidas preventivas adecuadas, así como ha habido cuando menos una reunión de coordinación en relación con aquella laboral y que, en realidad, lo que ha habido es una inadecuada, esporádica y puntual inobservacia de dos de las múltiples medidas preventivas y por ello, consideramos que es procedente considerar el recargo en su percentil mínimo del treinta, como también consideró el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la previa resolución dictada en vía administrativa.

OCTAVO.- Costas.

Dada la parcial estimación del recurso, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del mismo ( artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que estimamos en parte el recurso formulado por don Florencio contra la sentencia de fecha catorce de enero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en los autos 467/2018 y sus acumulados y en los que también son partes la Diputación Foral de Álava, UTE Álava Oeste 2017 (compuesta por API Movilidad, S.A., Firmes Alaveses, S.L. y Estevez, Conductos Subterráneos, S.L.) Jardinería Adaxka, S.L, Desbroces Berragu, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, revocamos la misma y desestimamos todas las demandadas acumuladas en este proceso, a salvo de la que planteó don Florencio , la cuál estimamos parcialmente, en el sentido de ampliar el recargo de prestaciones de Seguridad Social fijado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social también a la empresa Desbroces Berragu, S.L., manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en aquella resolución administrativa, incluido el porcentaje de recargo, que se fija en un treinta por ciento en todos los casos, incluido el de Desbroces Berragu, S.L.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0699-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0699-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.