Sentencia SOCIAL Nº 1287/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 530/2022 de 28 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01287/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0001088

Equipo/usuario: MGB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000530 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000265 /2021

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Primitivo

ABOGADO/A:JAVIER DE COMINGES CACERES

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Mº FISCAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,

, , , ,

Sentencia nº 1287/22

En Oviedo, a veintiocho de junio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CATALINA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ y Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO de SUPLICACIÓN 530/2022, formalizado por el Letrado don JAVIER DE COMINGES CACERES, en nombre y representación de don Primitivo, contra la sentencia número 386/21 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Gijón en el procedimiento de Prestaciones de Seguridad Social 265/2021, seguidos a instancia de don Primitivo frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Don Primitivo presentó demanda contra la TGSS, el INSS y el Mº FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, que dictó la sentencia número 386/21, de fecha trece de diciembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia se consignaron los siguientes Hechos Probados:

1º.-El demandante, con NASS NUM000, accedió a la condición de pensionista de jubilación contributiva mediante resolución de fecha 5 de octubre de 2017, por la que se le reconoció pensión de jubilación ordinaria del 100% de una base reguladora de 2.706,19 euros, topada a la cuantía 2.573,70 euros, con fecha de efectos a 1 de octubre de 2017.

2º.-En fecha 2 de febrero de 2021, el actor presentó reclamación previa ante el INSS para el reconocimiento de su derecho a percibir complemento de maternidad al tener, en el momento del hecho causante, tres descendientes nacidos en los años 1.978 y 1.979.

3º.-Mediante resolución de fecha 25 de marzo de 2021, el INSS desestimó la petición del actor, alegando, en síntesis, que: 'El artículo anteriormente citado'- el art. 60 TRLGSS- 'solo contempla un complemento por maternidad a las mujeres que habiendo tenido dos o más hijos biológicos o adoptados, causen derecho a una pensión contributiva de jubilación (salvo la jubilación por voluntad de la interesada -artículo 208- y la jubilación parcial -artículo 215-), incapacidad permanente o viudedad.'

4º.-De estimarse la demanda, el actor tiene derecho a un complemento del 10% de la cuantía de la pensión, reducido al 50%, y la fecha de efectos económicos se fija a 2 de noviembre de 2020.

TERCERO:En la sentencia se emitió el siguiente Fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el demandante frente al INSS y la TGSS, debo desestimar y desestimo la pretensión declarativa de vulneración de derechos fundamentales e indemnización por daños morales y debo reconocer y reconozco el derecho del actor a percibir el complemento por maternidad de un 10%, reducido al 50%, en su pensión de jubilación, con fecha de efectos a 2 de noviembre de 2020.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia el demandante anunció e interpuso recurso de suplicación, que no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada en fecha 16 de marzo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:El recurso tiene por objeto decidir si es conforme a los hechos y a derecho la sentencia que desestima la demanda en la pretensión relativa a vulneración de derechos fundamentales, solicitud de condena al pago de indemnización incluida, acumulada a otra en materia de prestaciones de seguridad social, y que estima en parte esta última declarando el derecho del demandante a complemento de la pensión de jubilación por maternidad, en un porcentaje de 10% reducido al 50%, con fecha de efectos 2/11/2020.

En desacuerdo con la decisión judicial el demandante interpone recurso en solicitud de otra que la revoque en parte y declare:

1º. El derecho al complemento de maternidad del artículo 60 de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS), un 15% sobre la cuantía inicial de la prestación por jubilación.

2º. La vulneración del derecho fundamental del demandante a no ser discriminado por razón de sexo, con condena de la demandada al pago de una indemnización complementaria de 1.500€.

3º. El derecho a los efectos económicos del complemento desde el 1/10/2017, fecha de efectos de la pensión de jubilación; subsidiariamente desde el 12/12/2019 o desde el 17/2/2020, fechas de la sentencia del TJUE y de la publicación en el boletín oficial, con condena de la demandada al pago de los atrasos desde esas fechas, junto con las actualizaciones, incrementos y mejoras correspondientes.

El demandante acude a los motivos de recurso previstos en las letras b y c del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS). En primer lugar solicita la revisión de los Hechos Probados Segundo y Cuarto.

En el ordinal Segundo quiere sustituir el número de hijos, tres dice la sentencia, por cuatro. Para ello nos remite al documento 2 aportado, que identifica con sendos libros de familia. Comienza el escrito de interposición del recurso diciendo ' se plantea, en primer lugar, la corrección de un error material ya que el actor no tiene tres hijos (confusión que procedió de la existencia de dos libros de familia con dos cónyuges distintos), sino que tiene 4 hijos lo que se materializa en que el complemento que debería percibir en lugar de corresponderse con un 10% de la pensión tendría que ser el 15%'.En el apartado que dedica a la primera petición de revisión de hechos añade ' los requisitos de acceso a una prestación, su cuantía, abono, cálculo de la base reguladora, etc, se tratan de cuestiones indisponibles por las partes que se corresponden con la aplicación rigurosa de la establecido por la Ley General de la Seguridad Social. En este caso es obvio que se trata de un error material que debió ser corregido porque es un hecho irrefutable que el actor tiene 4 hijos, no 3, de lo cual también tiene conocimiento el INSS al constar el libro de familia aportado en la vía administrativa, con lo que tampoco se le genera ninguna indefensión'.Fundamenta la necesidad de la modificación en la existencia de un error material que es preciso corregir y la utilidad de la modificación en la repercusión que tiene ese dato en le importe del complemento.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos declarados probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

Cuando el artículo 267. 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) advierte de que ' no cabrá recurso alguno contra los autos o decretos en que se resuelva acerca de la aclaración, rectificación, subsanación o complemento a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia, auto o decreto a que se refiere la solicitud o actuación de oficio del Tribunal o del Secretario Judicial',en directa referencia a pronunciamientos de los tribunales sobre aclaración, rectificación y complemento de resoluciones judiciales una vez firmadas, para aclarar algún concepto oscuro, rectificar cualquier error material de que adolezcan, o remediar alguna omisión o defecto que impida llevarlas plenamente a efecto, incorpora a los pronunciamientos de dichas resoluciones los posteriores dictados de oficio o en respuesta a la rectificación, aclaración o complemento que soliciten las partes.

Esa precisión viene al caso, pues el recurrente plantea la revisión del Hecho Probado Segundo y un motivo de censura jurídica relacionado derivada de la misma, a modo de corrección de un error material que solapadamente atribuye a la sentencia recurrida, sin mencionar si quiera el razonamiento judicial de instancia a una petición de rectificación de la sentencia desestimada por medio de Auto dictado el 17/1/2022. Se trata, como hemos explicado, de una resolución que pasa a formar parte de la sentencia de instancia, y por ello la Sala la toma en consideración a la hora de resolver el recurso.

Una vez dictada sentencia en la instancia la parte actora presentó escrito solicitando la rectificación de lo que denunciaba como un error material, pues la sentencia declaraba probado que tenía tres hijos y en base a ello le reconocía el complemento por maternidad a partir de un porcentaje del 10% de incremento de la cuantía de la pensión de jubilación, pese a que tal y como había demostrado con la documental aportada en el acto de la vista tiene cuatro hijos, lo que incrementa el porcentaje que por disposición legal pasa a ser del 15%. El INSS presentó alegaciones en contra de la rectificación solicitada, en el expediente administrativo se había reclamado el complemento por ser padre de tres hijos y en porcentaje del 10%. Por Auto se desestimó la pretensión de rectificación, al entender que lo solicitado no se correspondía con ninguna de las situaciones previstas en la norma (cita preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) susceptibles de poner en marcha los mecanismos de aclaración, rectificación o complemento, cuando el error partía en todo caso de la demanda, La resolución judicial dejaba dicho que el demandante había solicitado tanto en vía administrativa como judicial el complemento por su condición de padre de tres hijos y en el importe legalmente correspondiente a ese cupo, esto es, un 10%, lo que a decir la Magistrada de instancia abocaba al demandante a presentar nueva reclamación administrativa.

Constatamos que lo que el recurrente presenta como un simple error material, que pretende corregir como si de una incorrecta apreciación de la prueba documental aportada se tratara, está engarzado en una cuestión de carácter jurídico procesal, como es el principio de justicia rogada y la congruencia de la sentencia con la pretensión del demandante, pues tal y como indica el Auto de 17/1/2022 en vía administrativa el demandante solicitó el complemento especificando que es padre de tres hijos y que le corresponde un porcentaje del 10% como incremento de la pensión de jubilación, y que la demanda discurre en idénticos términos, como también la posición de la parte actora en el acto del juicio, en que ratificó la demanda, incluso elevó sus pretensiones a definitivas después de que el INSS en la contestación a la demanda manifestara que efectivamente el demandante tiene tres hijos y que por ello le correspondería, de ser estimada la demanda, un incremento del 10%.

Para defender la tesis del error material cuya autoría, pese a la evidencia, en ningún momento reconoce, el recurrente sugiere que precisamente por el error la sentencia es solo parcialmente estimatoria, dado que fija el porcentaje en un 10% frente al 15% que le corresponde. Nuevamente la parte pretende eludir su propio equívoco, pues la estimación parcial de la demanda no tiene que ver con el porcentaje del 10%, sino con la reducción de esa cifra en un 50% derivada de una pensión de cuantía máxima como consecuencia de una base reguladora que excede del límite legal de pensiones, y con la fecha de efectos, que el demandante solicitaba principalmente desde la fecha de efectos de la pensión de jubilación, en tanto que la sentencia de instancia está a la retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud del complemento de maternidad.

La particularidad que presenta el caso obliga a la Sala a introducir valoraciones que exceden de lo meramente fáctico para decidir sobre la revisión propuesta. Pero antes haremos una precisión más, con el objeto de recordar que si bien en el recurso de suplicación no se pueden admitir cuestiones nuevas, ' porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia'(entre muchas, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2022 (rec. 4633/2018), en este caso la cuestión se sometió a decisión de la Magistrada de instancia a través de aquella petición de rectificación de la sentencia, el INSS puedo alegar y alegó entonces al respecto, aunque no lo hace en el recurso, que ni siquiera impugna.

En el proceso de seguridad social normalmente se pide el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, lo mismo que se había solicitado en la vía administrativa previa. En estos litigios corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos de su derecho, tal que la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección, en este caso entre otros el número de hijos, y a la entidad gestora compete la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. Si la prueba lo pone de manifiesto, el Juez debe apreciar la falta de un hecho constitutivo aun cuando no haya sido alegada por la parte demandada, pues el órgano judicial está vinculado por el principio de legalidad. En el caso que nos ocupa encontramos el reverso, el demandante aporta dos libros de familia en el expediente administrativo y como prueba en el acto del juicio, que dejan ver su condición de padre de cuatro hijos, tres del primer matrimonio y uno en una segunda relación, todos nacidos con anterioridad a causar pensión de jubilación, pero en la reclamación previa y en la demanda dijo ser padre de tres hijos y pidió en consecuencia, esto es, conforme a las reglas del artículo 60.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), un porcentaje del 10%, siendo el 15% para supuestos de cuatro o más hijos. Si el número de hijos es en este caso un hecho que afecta directamente a la configuración legal del derecho solicitado, el dato es susceptible de apreciación de oficio siempre que esté probado.

Partiendo de cuanto acabamos de exponer, como quiera que la sentencia de instancia declara probado que el demandante es padre de tres hijos, y en el documento que el recurrente ofrece como soporte documental de la revisión fáctica consta que es padre de cuatro hijos, estimamos la revisión propuesta, de indudable repercusión en la configuración del derecho y en la modificación del Fallo como consecuencia de la ineludible estimación del motivo de recurso basado en censura jurídica directamente vinculada a este primer inciso del recurso.

La segunda revisión de hechos probados tiene por objeto suprimir el Hecho Probado Cuarto, dado su contenido claramente predeterminante del Fallo.

Hemos de estimar esta revisión para suprimir el ordinal Cuarto, en tanto que en el mismo la sentencia de instancia vuelca hechos jurídicos controvertidos que, aunque ofrecidos en calve de mera hipótesis 'para caso de estimación de la demanda' (que efectivamente se estima, al menos en parte), no son simples hechos y exceden de lo que pudiéramos considerar hechos relacionales.

SEGUNDO.-En el motivo de recurso planteado al amparo del artículo 193 c) LJS para examen de infracciones del derecho sustantivo o de la jurisprudencia, el recurrente plantea varias censuras jurídicas a la sentencia de instancia:

1ª. Infracción del artículo 60 apartado 1º de la LGSS, en la redacción original y anterior a la modificación introducida por el RD Ley 3/2021, de 2 de febrero, de cuyo contenido resalta la parte relativa al importe del complemento, equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según una escala que para el caso de 4 hijos apunta un 15%.

2ª. Infracción de los artículos 14 de la Constitución Española, 4.1 de la Directiva 79/77 CEE relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, en relación con el 60 de la LGSS en su redacción original, y del artículo 32.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Sostiene que la pertinaz, expresa y deliberada actuación de la Administración de la Seguridad Social de negar a los hombres el complemento de maternidad aplicable desde el 1.1.2016 para hechos causantes acaecidos desde esa fecha hasta la entrada en vigor del RD Ley 3/2021, de 2 de febrero, vulnera el derecho a no ser discriminado. En una extensa exposición se refiere a criterios de gestión impartidos por esa Administración para no ejecutar la sentencia del TJUE de 12/12/2019, que declara contrario al Derecho de la Unión un precepto como aquel artículo 60 de la LGSS que circunscribe solo a las mujeres el derecho al complemento de maternidad por aportación demográfica; al incumplimiento del deber de actuar de oficio en el reconocimiento automático del complemento a los hombres que cumplen los requisitos previstos en aquel precepto aplicable conforme a dicha sentencia; a decisiones ministeriales y políticas legislativas adoptadas para ahorrar un coste en el pago del complemento a los hombres beneficiarios del mismo. Todo condensado en una conclusión de síntesis consistente en la actuación del INSS directamente discriminatoria con pleno conocimiento de causa, que incumpliendo lo resuelto por el TJUE deniega sistemáticamente a los hombres el reconocimiento del complemento y, a diferencia de cómo actúa con respecto a las mujeres en igual situación, les obliga a solicitar la tutela judicial de su derecho.

3ª. Infracción de los artículos 1902 del Código Civil, 179.2 y 183.1 de la LJS, en relación con la vulneración de Derechos Fundamentales y la indemnización por daño moral.

Argumenta que la discriminación por razón de sexo conlleva la condena al pago de la indemnización, que cuantifica de acuerdo con el sistema de infracciones y sanciones de la LISOS, que cumple además una misión disuasoria y preventiva de futuros y semejantes incumplimientos.

4ª, Infracción del artículo 53.1 de la LGSS, en relación con el 14 de la CE, 182.1,d) de la LJS y 39.2 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Considera que el INSS debe el complemento con efectos desde la fecha de efectos de la pensión de jubilación, una consecuencia que contribuye a reparar la repercusión de la vulneración del principio de igualdad y no discriminación.

Procede acoger la primera censura jurídica a la sentencia para elevar al 15% el porcentaje de incremento. El artículo 60.1 de la LGSS, en la versión aplicable al caso, identifica el complemento por maternidad en las pensiones contributivas del sistema de la Seguridad Social, con ' el importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala: ... c) En el caso de 4 o más hijos el 15 por ciento. A efectos de determinar el derecho al complemento, así como su cuantía, únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente'.

Aceptada la revisión del Hecho Probado Segundo al demandante corresponde un incremento del 15%. Ahora bien, tal y como apunta la sentencia de instancia a ese importe se ha de aplicar la regla prevista en el artículo 60.2 de la LGSS, dado que la pensión de jubilación reconocida al demandante ' se encontraba topada por la pensión máxima de 2.573,70 euros, por lo que debe de aplicársele el complemento del 10% (ahora del 15%) al 50%'.

Procede, también, estimar la cuarta de las censuras jurídicas, relativa a la fecha de efectos del complemento. El recurrente discrepa de la fecha de efectos que aplica la sentencia de instancia, que se acoge al artículo 53,1 de la LGSS y de manera coincidente a cómo venía resolviendo esta Sala la cuestión en los sucesivos recursos de suplicación planteados, está a una retroacción de tres meses desde la solicitud. Esta cuestión quedó resuelta en la reciente sentencia del Pleno de la Sala IV del Tribunal Supremo nº 487/2022, de 30 de mayo de 2020 rcud 3192/2021, tal y como había anticipado en las sentencias de 17 de febrero de 2022 al dar respuesta a los rcud 2872/2021 y 3379/2021, ahí donde el TS advertía que ' el contenido del artículo 60 de la LGSS , que en su redacción original excluyó a los padres varones pensionistas de la percepción del complemento, se ha declarado constitutivo de una discriminación directa por razón de sexo y contrario a la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, que estableció que ese principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, así como la indicación a los Estados miembros de que adopten las medidas necesarias con el fin de suprimir las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.

De manera consecuente, la exégesis de los órganos judiciales nacionales ha de ser compatible con los objetivos perseguidos por la Directiva. La norma interpretada del Derecho de la Unión podrá y deberá ser aplicada en consecuencia a las relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de que se haya pronunciado la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación si se cumplen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma.

La referida interpretación conforme conduciría, correlativamente, a situar el momento de producción de las consecuencias jurídicas anudadas a la prestación debatida en un tiempo anterior al arriba señalado, a una retroacción al nacimiento mismo de la norma y consecuente acaecimiento del hecho causante -efectos ex tunc -, dado que debía ser entendida y aplicada en el sentido desarrollado por el TJUE, que ninguna limitación temporal dispuso en su pronunciamiento. Y ello siempre, naturalmente, que, como hemos señalado en el párrafo anterior, se cumplieran los restantes requisitos exigidos por la redacción original del artículo 60 LGSS , pues, en definitiva, también a los hombres que reunieran dichos requisitos se les tendría que haber reconocido el complemento que solo se reconoció a las mujeres.

Sucede, sin embargo, que en el actual litigio concurren diversos condicionantes que vedan esa proyección de los efectos económicos. Pero debe señalarse que la existencia de tales condicionantes no constituye una limitación temporal de los efectos una disposición calificada de contraria al Derecho de la Unión, sino que responde a la necesidad de respetar, por una parte, el principio dispositivo, y, por otra, los principios de congruencia de las sentencias y defensión de las partes intervinientes en el procedimiento.

Arriba apuntamos que la sentencia de suplicación fijó los efectos económicos con una retroacción de tres meses desde la fecha de la solicitud revisora; el beneficiario, que no había recurrido en suplicación la sentencia de instancia, tampoco ha interpuesto casación unificadora contra la decisión de suplicación, sino que es el INSS el que recurre postulando que el límite de los efectos se sitúe en la fecha de publicación oficial de la STJUE, límite que ya hemos descartado.

Esas posiciones procesales, decíamos, condicionan irremediablemente los términos de enjuiciamiento, pues la decisión nunca podrá situarse en un punto temporal anterior al declarado en fase de suplicación, dado que tal concreta cuestión ha devenido firme. En consecuencia, la solución no puede ser otra que la de confirmar la sentencia recurrida que declaró que los efectos retroactivos debían limitarse a los tres meses anteriores a la fecha de la presentación de la solicitud.'

Partiendo de la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 en el asunto C-450/18, que declara contraria a la Directiva 79/7/CEE de Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, una regulación como la que contenía el artículo 60 LGSS del complemento de pensión a favor de las mujeres por su contribución demográfica, en su redacción original, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica a la descrita en esa norma no tienen derecho al mismo complemento, y partiendo también de los efectos ex tunc de esa sentencia, el TS en su sentencia 487/2022 de 30/5/2022, para un supuesto de demandante beneficiario de pensión de jubilación, padre de dos hijos, que en fecha posterior a la de efectos de la pensión solicita el complemento de maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social, resuelve que el reconocimiento de ese complemento producirá efectos desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación siempre que se cumplan los demás requisitos exigidos por la redacción original del artículo 60 de la LGSS.

En consecuencia, la fecha de efectos del complemento por maternidad se corresponde con la fecha de efectos de la pensión de jubilación, esto es, produce efectos desde el 1/10/2017.

TERCERO.-Haciendo uso de la posibilidad que le reconoce el artículo 140.1 de la LJS, el demandante ejercitó acción de tutela de derechos fundamentales, interesando la declaración de que la entidad gestora con la denegación del derecho al complemento por maternidad había incurrido en discriminación por razón de sexo, y la condena al pago de una indemnización por daño moral.

La sentencia de instancia desestima la pretensión sobre vulneración de derechos fundamentales y, consecuentemente, no incluye condena del INSS al pago de la indemnización solicitada. En síntesis el argumento desestimatorio se traduce en que no hay acto discriminatorio en una decisión denegatoria por parte de la entidad gestora basado en la aplicación literal del texto del artículo 60 de la LGSS en la redacción original, esto es, que la norma solo reconoce el derecho al complemento a las mujeres.

El recurrente inserta argumentos extraños a lo que debe ser una censura jurídica en términos de derecho sustantivo o jurisprudencia y, en algunos puntos, ajenos a los hechos probados de la sentencia de instancia, tales como la existencia de instrucciones impartidas por el INSS en orden a denegar sistemáticamente el complemento a los varones, las intenciones políticas, el equívoco del legislador en no regular adecuadamente estas situaciones, o el propósito cicatero de ahorro. Son argumentos en los que la Sala no entra, precisamente por su falta de correspondencia con lo que debe ser un recurso concebido para argumentos, peticiones y respuestas estrictamente jurídicas, por más que el legislador deba conducir a los poderes públicos y a la sociedad hacia la efectiva igualdad, y la Administración orientar sus resoluciones en ese sentido.

Aun cuando el recurrente cita sentencias en materia de igualdad y no discriminación, no estimamos necesario entrar en el estudio ni hacer síntesis de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional o del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por cuanto que es bien conocida la interdicción de la discriminación por razón de sexo, y la ilegitimidad del trato discriminatorio para el varón en la regulación del complemento de maternidad por aportación demográfica a la Seguridad Social quedó puesta, sin duda alguna, de manifiesto en la sentencia del TJUE de 12/12/2019, que subraya la inadmisibilidad de un diferente trato normativo cuando el factor diferencial reside exclusivamente en el sexo del colectivo al que va destinada la medida, y la colisión del Derecho interno en este punto con el Derecho de la Unión. No desconsideramos que, pese a ello, el INSS mantuvo la negativa a reconocer al demandante el complemento solicitado en base a que el texto original del artículo 60 de la LGSS solo se refería a las mujeres como beneficiarias, de modo que no es ya la norma, sino la práctica de la entidad gestora en su aplicación el posible instrumento de discriminación en perjuicio del demandante.

El TJUE no dejó espacio a la ambigüedad en cuanto al derecho al complemento de los varones que se encuentren en igual situación que las mujeres en el cumplimiento de las condiciones fijadas en aquel precepto antes de la modificación introducida por el artículo 1.1 del RD Ley 3/2021, de 2 de febrero; sin embargo, durante mucho tiempo se mantuvo la discrepancia acerca de las consecuencias que derivan de la sentencia en ciernes del TJUE, entre otros aspectos el relativo a la fecha de efectos del complemento a reconocer, recientemente zanjada con la sentencia del TS dictada en unificación de doctrina. En la respuesta denegatoria el INSS puso en primer lugar el sexo del demandante para desestimar su reclamación; ahora bien, no es ese el único aspecto litigioso, en el acto del juicio se planteó también qué fecha de efectos se habría de reconocer al complemento en este caso y la sentencia de instancia aceptó la fecha de efectos que el INSS había señalado. En el argumento del recurrente la discriminación por parte del INSS aboca al litigio, pero en el litigio pesa también la fecha de efectos y esta es una cuestión desconectada de la discriminación, pese a que el recurrente entrelaza ambos aspectos incluso cuando argumenta sobre la censura a la sentencia basada en la infracción del artículo 53 de la LGSS, llegando a afirmar que con la condena al pago del complemento desde la fecha de efectos de la pensión de jubilación se refuerza la condena por la infracción de derechos fundamentales.

En materia de protección de derechos fundamentales siempre se opta por la máxima efectividad concebible. En este caso tal y como plantea el recurrente la censura a la sentencia de instancia, el recurso nos enfrenta a una colisión entre su derecho del demandante a no ser discriminado a través de una denegación del derecho al complemento solicitado y el derecho del INSS a la tutela judicial efectiva en la medida en que discrepa del derecho mismo solicitado por el demandante y de los efectos que pretende obtener. Esa aparente colisión nos lleva a ponderar los distintos valores en juego, en busca de un equilibrio entre ambos, el que resulte ser más apropiado para el caso concreto, y en ello estimamos que (i) una resolución del INSS que por denegatoria aboca al demandante al procedimiento judicial, por si sola no constituye un indicio de discriminación; (ii) la parte actora cuenta con un mecanismo legal para pretender que se corrija lo que considera es una respuesta inexplicable e injustificada de la entidad gestora, previsto en los artículos 75.4 y 97.3 de la LJS; (iii) la discrepancia en la aplicación del artículo 60 de la LGSS se mantuvo en todo caso en torno a la fecha de efectos, y llega hasta este recurso de suplicación. En suma, la Sala no considera infringidos los preceptos citados en el recurso en materia de derechos fundamentales, lo que conlleva la desestimación de las dos censuras a la sentencia de instancia identificadas en los ordinales 2º y 3º del Fundamento de Derecho Segundo de ésta.

VISTO lo expuesto, los preceptos citados y los demás de general aplicación

Fallo

Que estimamos en parte el recursos de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante frente a la sentencia dictada el 13/12/2021 en el procedimiento 265/2021 del Juzgado de lo Social 3 de Gijón, que revocamos en el importe del porcentaje de incremento reconocido en concepto de complemento por maternidad y en la fecha de efectos del mismo, y que confirmamos en los restantes pronunciamientos, declarando el derecho del demandante a percibir el complemento por maternidad de un 15%, reducido al 50%, en su pensión de jubilación, con fecha de efectos a 1/10/2017, condenando al INSS a estar y pasar por esta declaración y a hacerla efectiva con todas las consecuencias legales inherentes a la misma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escritosuscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.