Sentencia SOCIAL Nº 1326/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 819/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000819/2018
NIG: 3501744420170000738
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001326/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000689/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Recurrente: Angelina ; Abogado: ISAAC DOMINGO REYES MORENO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000819/2018, interpuesto por Dña. Angelina , frente a Sentencia
000132/2018 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario los Autos Nº 0000689/2017 en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D.
HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Angelina , en reclamación de Prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO. La actora, doña Angelina , afiliada a la S.S. Régimen General con NASS NUM000 , nacida el día NUM001 de mil novecientos cincuenta y seis, con una base reguladora de 825,99 €, prestó sus últimos servicios profesionales como camarera de pisos bajo la dependencia de la empresa BARCELÓ EXPLOTACIONES HOTELERAS CANARIAS -ésta, con CNAE 5510 Hoteles y alojamientos similares- hasta el dos de mayo de dos mil diecisiete, en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo; se encuentra en situación de IT desde el veintisiete de julio17' (docs. 1 y 5 I.N.S.S., folios 2, 27, 37 y 41 expediente administrativo).

La actora, en el ejercicio de su profesión habitual de camarera de pisos, y según el examen de salud laboral de su profesión de doce de abril16', se encargaba de 'limpieza de habitaciones en el hotel' y debía realizar 'mov rep ess, mov tronco, cargas, bipedestación, dermatosis, posturas forzadas', teniendo además riesgo por 'agentes biológicos' (folio 27 expediente administrativo).



SEGUNDO. En la resolución dictada por el I.N.S.S. con fecha de salida de cuatro de mayo de dos mil diecisiete se resolvió '..denegar con fecha 03-05-2017 la prestación de Incapacidad permanente por..no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente...'; el I.N.S.S. fundó su resolución en el dictamen propuesta del E.V.I. de fecha de dos de mayo de dos mil diecisiete, en el cual se recoge al respecto de la actora 'Determinado el cuadro clínico residual: Lumbalgia con irradiación a miembro inferior derecho referida episodio agudo en la actualidad...Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Episodio agudo de patología lumbar crónica pendiente de rehabilitación' (folios 37 y 42 expediente administrativo).

En el informe de valoración médica realizado por la médico inspectora del I.N.S.S.. en fecha de veintiocho de abril de dos mil diecisiete se recoge '...exploraciones por aparatos..LOCOMOTOR No tolera sedestación, se pone de pie en la consulta. Realiza apoyo monopodal bilateral de forma breve. No acepta hacer cuclillas porque dice tener dolor en región lumbar derecha. C. Lumbar: No realiza marcha de puntas por dolor lumbar referido, hace talones de forma breve sin signos de radiculopatía. No apofisalgia. No contracturas. Rotación completa. Flexión lateral limitada últimos grados. Flexión anterior ni lo intenta por dolor lumbar referido. No consigo reflejo aquíleo derecho, sí el izquierdo, reflejos rotulianos presentes. Laségue negativo en el izquierdo, no consigo el derecho porque la paciente apenas eleva el miembro inferior derecho, dice tener aumento del dolor en región lumbar...EVOLUCIÓN aguda POAP Lugo, nº 192, de 27/09/2002 expediente administrativo).



TERCERO. En el informe clínico de consulta externa primera visita servicio de rehabilitación del SCS de fecha de dieciséis de febrero de dos mil diecisiete se recoge al respecto de la actora tras una consulta por 'lumbalgia' lo siguiente '...EXPLORACIÓN FÍSICA: Exploración física general: No dolor en ap. espinosas Dolor en musculatura paravertebral derecha y en sacroilíaca derecha Lassegue negativo Marcha funcional...DIAGNÓSTICO PRINCIPAL Lumbalgia mecánica...TRATAMIENTO: Recomendaciones: OC+TENS columna lumbar US en musculatura paravertebral lumbar Estiramientos de musculatura paravertebral lumbar...' (folios 25 y 26 expediente administrativo).

à La ciudadana actora no padece patología ni enfermedad con entidad tal que en el momento actual le limite funcional, cualitativa y permanentemente en grado relevante para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de camarera de pisos.



CUARTO. La actora formuló reclamación previa a la vía jurisdiccional social que tuvo entrada en el Registro del I.N.S.S. en fecha de veintiséis de junio de dos mil diecisiete; fue desestimada expresamente por el I.N.S.S. a través de resolución con fecha de salida de veintiocho de agosto de dos mil diecisiete (folios 44-47 expediente administrativo).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Angelina contra el I.N.S.S., ABSOLVIENDO a éste de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Angelina , no siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora, con la categoría profesional de camarera de pisos, quien solicitó el reconocimiento del grado de Incapacidad Permanente Total, reconociéndole la sentencia las siguientes lesiones: '...exploraciones por aparatos..LOCOMOTOR No tolera sedestación, se pone de pie en la consulta.

Realiza apoyo monopodal bilateral de forma breve. No acepta hacer cuclillas porque dice tener dolor en región lumbar derecha. C. Lumbar: No realiza marcha de puntas por dolor lumbar referido, hace talones de forma breve sin signos de radiculopatía. No apofisalgia. No contracturas. Rotación completa. Flexión lateral limitada últimos grados. Flexión anterior ni lo intenta por dolor lumbar referido. No consigo reflejo aquíleo derecho, sí el izquierdo, reflejos rotulianos presentes. Laségue negativo en el izquierdo, no consigo el derecho porque la paciente apenas eleva el miembro inferior derecho, dice tener aumento del dolor en región lumbar...EVOLUCIÓN aguda POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS Dice pendiente de rehabilitación...CONCLUSIONES No lesiones definitivas, episodio agudo de patología lumbar crónica.

No dolor en ap. espinosas Dolor en musculatura paravertebral derecha y en sacroilíaca derecha Lassegue negativo Marcha funcional...', se objetiva un 'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL Lumbalgia mecánica...' y se prescribe a la actora 'TRATAMIENTO: Recomendaciones: OC+TENS columna lumbar US en musculatura paravertebral lumbar Estiramientos de musculatura paravertebral lumbar...' (folios 25 y 26 expediente administrativo)...'.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica.

Así, con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor literal: '...

CUARTO: A la actora el día 22 de febrero de 2.014, se le realizó un electromiograma en la clínica médica Brisamar a petición del Servicio Canario de Salud llegando a la conclusión siguiente: de que la actora a través de un estudio neurofisiológico de conducción y EMG -aguja de ambos miembros inferiores compatible con una radiculopatía lumbo-sacra L5-S1 bilateral de predominio derecho e intensidad leve (conducción motora dentro de la normaldiad) de evolución crónica sin signos de denervación aguda en el momento de la exploración...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto resulta de la documental y puede ser relevante de cara al fallo como luego se dirá.

El Juez no acepta tal prueba porque dice que es de un centro privado y no está ratificado, pero lo cierto es que pertenece al Servicio Canario de Salud que es quien lo encarga; y así resulta del folio 83, donde aparece el encargo del S.C. de Salud a la Clínica Brisamar.

Se trata, por tanto, de una prueba médica que pertenece a la historia clínica de la actora en el S.C. de Salud, practicado a instancias de ésta, y que puede y debe ser valorada por tal razón.



SEGUNDO.- En segundo lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción del artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social al entender que las lesiones que padece la incapacitan para su profesión de camarera de pisos.

Para dar solución a la misma hay que tener en cuenta: que todos los informes hablan de patología lumbar crónica.

que en la solicitud de la práctica de una prueba eletromiográfica (folio 83) el Servicio Canario de Salud dice: '...paciente con hernia discal L5-S1, que no ha evolucionado con tratamiento médico ni rehabilitador...'.

que en el informe o examen de salud laboral que hace la empresa Barceló (folios 50 y siguientes) en la calificación médica se hace constar: '...Apto con restricciones laborales restrictivas. No coger pesos de más de 5 kilos de forma repetida...'.

que la actora está en tratamiento con opiáceos para el dolor (buprenorfina) entre otros medicamentos.

que en el informe del médico evaluador, en la exploración del aparato locomotor se hace constar: '...No tolera sedestación, se pone de pie en la consulta. Realiza apoyo monopodal bilateral de forma breve. No acepta hacer cuclillas porque dice tener dolor en región lumbar derecha.

C. Lumbar: No realiza marcha de puntas por dolor lumbar referido, hace talones de forma breve sin signos de radiculopatia. No apofisalgia. No contracturas. Rotación completa. Flexión lateral limitada últimos grados. Flexión anterior ni lo intenta por dolor lumbar referido. No consigo reflejo aquileo derecho, si el izquierdo, no reflejos rotulianos presentes. Laségue negativo en el izquierdo, no consigo el derecho porque la paciente apenas eleva el miembro inferior derecho, dice tener aumento del dolor en región lumbar...'.

A partir de lo expuesto el recurso ha de prosperar, pues la actora tiene una patología lumbar crónica que le impide el desarrollo de las tareas propias de su profesión de limpiadora de pisos, que es un trabajo de esfuerzo, con exigencias constantes y reiteradas de las dinámicas relacionadas con la columna lumbar.

El Juez para desestimar afirma: '...Así, no se ha practicado prueba suficiente en orden a acreditar que la actora presente un cuadro clínico cuanto menos previsiblemente definitivo, esto es, incurable o irreversible, con entidad como para limitar su capacidad de ganancia laboral de forma permanente...'.

La Sala no comparte tal conclusión, pues no es sólo la electromiografía practicada, sino todos los datos antes expuestos los que indican que existe una patología crónica que le impide el desempeño de su profesión.

El hecho de que esté con tratamiento de opiáceos, a través de parches, implica la existencia de una situación de dolor constante, justificada por esa patología lumbar crónica, que explica el informe de la empresa Barceló.

Ha errado el Juez en la calificación jurídica de los hechos, por lo que procede la estimación del recurso y el reconocimiento a la actora del grado de Incapacidad Permanente Total.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Angelina , contra Sentencia 000132/2018 de 4 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario en los autos de 0000689/2017-00, sobre Prestaciones, que revocamos, y con estimación de la demanda declaramos a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho a una pensión del 75% de la base reguladora de 825,99 euros mensuales, más revalorizaciones y mejoras, con efectos desde el 2 de mayo de 2017 condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su pago.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0819/18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.