Sentencia Social Nº 1334/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 508/2013 de 14 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01334/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0100527

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000508 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 52/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de GIJON

Recurrente/s:AUTORIDAD PORTUARIA DE GIJON

Abogado/a:CARLOS MUÑIZ SEHNERT

Procurador/a:LUIS INDURAIN LOPEZ

Recurrido/s: Jesús Ángel

Abogado/a:VILIULFO A. DIAZ PEREZ

Sentencia nº 1334/13

En OVIEDO, a catorce de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 508/2013, formalizado por el Procurador D. LUIS INDURAIN LOPEZ, en nombre y representación de AUTORIDAD PORTUARIA DE GIJON, contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 52/2012, seguidos a instancia de Jesús Ángel frente a AUTORIDAD PORTUARIA DE GIJON, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Jesús Ángel presentó demanda contra AUTORIDAD PORTUARIA DE GIJON, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de Noviembre de dos mil doce .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-En mayo de 1993 el Presidente de la Autoridad Portuaria de Gijón, actuando en representación de la misma, suscribía contrato de trabajo especial de alta dirección con Cecilio , entonces funcionario de carrera perteneciente al Cuerpo de Ingenieros de caminos, canales y puertos con destino en la Junta del Puerto de Gijón que, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 27/0992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, ejercitaba el derecho a optar entre permanecer en la condición de funcionario público o el pase a personal laboral por cuenta de la Autoridad Portuaria de Gijón, para decantarse por la renuncia a la función pública y la suscripción de un contrato laboral de alta dirección, con la categoría de Director.

Los contratantes sometían el contrato a las disposiciones del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, a las cláusulas contenidas en el mismo, al Estatuto de los Trabajadores y demás normas de derecho laboral común, civil y mercantil.

En el contrato la empleadora reconocía al contratado la antigüedad que había adquirido en la Administración Pública.

El la cita del desistimiento de la empresa como causa de extinción del contrato, acordaban que el alto directivo tendría derecho a optar entre incorporarse a la Autoridad Portuaria con contrato de trabajo de carácter común y en determinadas condiciones retributivas o extinguir la relación laboral con la empresa a cambio de una indemnización de 45 días de salario por año de servicio.

Con motivo de la modificación de la Ley de Puertos del Estado por la Ley 62/1997, de 26 de diciembre a petición del propio trabajador, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Gijón acordó ratificar al Sr. Cecilio en el puesto de Director de la Autoridad Portuaria y facultó al Presidente para la firma de un nuevo contrato de relación laboral especial de alta dirección, que cobraba vigencia desde el 25 de noviembre de 1998 y tenía una duración pactada hasta el 25 de diciembre de 2002.

En el segundo contrato las partes mantenían las condiciones pactadas en el primero, si bien en caso de opción del contratado por la extinción del contrato para el supuesto de desistimiento de la empresa la indemnización a recibir sería la equivalente a 20 días de salario por mes pendiente de cumplir hasta la fecha de la extinción inicialmente prevista.

La Autoridad Portuaria de Gijón desistía del contrato el 31 de enero de 2000, con efectos desde el 1 de febrero siguiente.

Con este motivo el Sr. Cecilio presentaba demanda que dio lugar al procedimiento de este mismo Juzgado nº 216/2000, en reclamación del montante de la indemnización por desistimiento de la Autoridad Portuaria, conforme a lo pactado en el contrato de trabajo.

Contesta la Autoridad Portuaria de Gijón a la demanda y se opone, dice, por falta de competencia de la Jurisdicción Social para conocer del litigio derivado de un contrato que califica de mercantil, por cuento que teniendo el demandante la doble condición de miembro del Consejo de Administración y la de contratado en relación laboral especial de alta dirección, no siendo ello compatible, prima la condición de miembro de la sociedad mercantil. Como motivo de oposición añade la nulidad de la cláusula del contrato que fija los módulos para el cálculo de la indemnización en los términos de la reclamación recogida en la demanda, en cuanto que no respetaba los límites recogidos en Resolución de 27 de diciembre de 1993 de la Subsecretaría del Ministerio de Administraciones Públicas y, una más, el exceso en que había pactado, por encima de las competencias que tenía atribuidas.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias dicta sentencia el 22 de febrero de 2002 y declara que no siendo la Autoridad Portuaria sociedad mercantil y unido como estaba a ella el demandante mediante un contrato de trabajo de alta dirección y, en tal condición, miembro nato del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, sin que ello supusiera modificación ni alteración de sus funciones directivas ni el carácter laboral del vinculo, la competencia para conocer de la pretensión del demandante reside en manos del Orden Jurisdiccional Social.

En otra sentencia posterior dictada en el mismo procedimiento el 26 de septiembre de 2003, consecuencia de haber estimando en la primera la propia competencia, la Sala declara que el principio de libertad contractual ex artículo 1255 del Código Civil . el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto y el artículo 2.1.a del Estatuto de los Trabajadores , son plenamente aplicables al vínculo concertado entre la Autoridad Portuaria y el demandante. Declara, también, que en el contrato de trabajo de alta dirección se refuerza la autonomía de la voluntad frente a las mayores sujeciones al orden público del contrato de trabajo común, para llegar a la conclusión de que es válida y aplicable la cláusula del contrato de trabajo en materia de indemnización por desistimiento del empresario, cuyo nulidad preconiza la demanda. Validez que la Sala no veía comprometida por el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993, cuya invocación por la demandada tenía por contraria a la buena fe, a la vez que declara que aquel Acuerdo no resultaba de aplicación al carecer de valor de norma sustantiva de general aplicación, como de valor de reglamento. A falta de Real Decreto o de Orden Ministerial posterior que lo acogiera y, en la misma línea, la sentencia, haciendo suyo el criterio seguido por otros Tribunales Superiores de Justicia, termina por afirmar que el Acuerdo en cuestión marca unas directrices orientativas, dejando a salvo posibles excepciones a analizar en cada caso.

2º-El 25 de enero de 1978 Jesús Ángel adquiere la condición de funcionario de carrera perteneciente al Cuerpo de Ingenieros de caminos, canales y puertos.

Hasta el 31 de diciembre de 1992 fue Jefe de Sección de Proyectos y Obras de la entonces Junta del Puerto de Gijón, como funcionario de carrera.

Con motivo de la transformación de la Junta del Puerto en Autoridad Portuaria, el 1 de enero de 1993 optó por integrarse en la Autoridad Portuaria de Gijón como personal laboral, suscribió contrato de trabajo de duración indefinida y desempeñó el puesto de Jefe de Departamento de Explotación, en situación de excedencia en el servicio público.

El 27 de diciembre de 1999 el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Gijón acuerda nombrarle Director.

El 1 de febrero de 2000 firma con el Presidente de la Autoridad Portuaria contrato de trabajo de alta dirección, para prestar servicios de Director como alto directivo en la Autoridad Portuaria, desde esa fecha y por tiempo indefinido.

En el contrato acuerdan entre otras particularidades:

1.- Que la relación laboral se regirá por las cláusulas del propio contrato y por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación especial del personal de alta dirección. De manera supletoria por el Estatuto de los Trabajadores y demás normas de derecho laboral común y, en su caso, por los principios generales de la legislación civil y mercantil.

2.- Que las competencias como Director a desempeñar son las que recoge el artículo 43 de la Ley 27/1992 , modificada por Ley 62/1997.

3.- Que la antigüedad, a los efectos que procedan, será la que tiene el trabajador reconocida en la Administración del Estado y en la Autoridad portuaria de Gijón, de 24 años, 10 meses y 19 días.

4.- Que a efectos de indemnización por extinción del contrato la fecha de antigüedad a considerar será la de 1 de enero de 1993.

5.- Que le contrato se podrá extinguir, entre otras causas, por desestimiento del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, a propuesta del Presidente de la misma, con comunicación escrita al alto directivo con una antelación mínima de tres meses. Para caso de incumplimiento total o parcial del preaviso, el contratado tiene derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes al tiempo de preaviso incumplido.

En ese caso el directivo tendrá derecho a optar entre permanecer en la Autoridad Portuaria de Gijón, en un puesto de trabajo sometido al derecho laboral común del sistema portuario, acorde con su titulación y aptitud profesional y con un nivel retributivo en concepto de salario fijo no inferior al 75% de la remuneración fija que viniera percibiendo, sin perjuicio de la retribución variable que, en su caso, pudiera percibir, computándose a efectos de antigüedad el periodo de tiempo reconocido por la Administración del Estado y el trabajo como alto cargo, o extinguir el vínculo laboral con la empresa con la indemnización correspondiente a las que en la fecha de la extinción del contrato estén previstas respecto del despido improcedente en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , sin perjuicio de lo establecido en la restante legislación que sea de aplicación.

6.- Que la remuneración fija anual sería de 8.914.934 pts. brutas, distribuidas en doce mensualidades ordinarias y dos pagas extraordinarias de igual cuantía en junio y diciembre. Podría percibir una remuneración variable, según el plan de cumplimiento de objetivos y la evaluación del desempeño, cuya determinación se haría anualmente. Podrá recibir retribución en especie para caso de uso de vivienda de la empresa. La retribución se revisaría anualmente según las disposiciones vigentes para el personal al servicio del Sector Público Estatal.

7.- Las vacaciones anuales serán de 30 días naturales cuyo disfrute se fijaría de acuerdo con las necesidades de la empresa.

3º-El 15 de marzo de 2010 el Presidente de la Autoridad Portuaria delega en el Sr. Jesús Ángel las facultades en materia de contratación, para que ejerza las funciones del Presidente de la contratación por importe no superior a los 50.000 €.

4º-El 23 de marzo de 2010 el Ministerio de Fomento resuelve que el Sr. Jesús Ángel pasa a situación administrativa de servicios especiales, desde la situación administrativa de excedencia voluntaria en que se encontraba por prestación de servicios en el sector público. Ello por desempeño de puesto de Director, asimilado a alto cargo en Organismo Público, Entidades vinculadas o dependientes, por aplicación de los artículos 87.1.c Ley 30/1984 y con efectos desde el 1 de mayo de 2006.

5º-El 19 de octubre de 2011 el consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Gijón acuerda la separación del Sr. Jesús Ángel como Director, con efectos desde el día siguiente.

6º-En escritos de 19 y 25 de octubre, de 2 y 3 de noviembre de 2011, el Sr. Jesús Ángel colicita a Autoridad Portuaria de Gijón que, con el fin de poder conocer su situación laboral a partir del día 21 de octubre y ejercitar el derecho de opción previsto en le contrato de trabajo, le informe acerca de las condiciones económicas y laborales del puesto de trabajo al que accedería si optase por ello, y del importe y régimen jurídico de la indemnización prevista para el caso en el mismo contrato.

El día 4 de noviembre el Presidente de la Autoridad Portuaria le comunica por escrito que en esa fecha el Consejo de Administración le recordaba que, atendidas las consecuencias jurídicas de su separación como director de la Entidad y alto cargo de la misma (ley 5/2006, de 10 de abril), que podría reanudar, si ejercitase esa facultad, su relación laboral en la plantilla de la Autoridad Portuaria con la categoría laboral que ostentaba antes de su nombramiento como Director, con salario base que corresponda según dicha categoría de acuerdo con las autorizaciones salariales aprobadas por el CECIR y comunicadas por el Organismo Público de Puertos del Estado; que podía ejercitar esa facultad en el plazo de 15 días.

El Sr. Jesús Ángel respondía a esa comunicación el 7 de noviembre por escrito y comunicaba a la Autoridad Portuaria que previamente a ejercer el derecho de opción le ha de comunicar, como ya tenía solicitado, el importe y régimen jurídico de la indemnización prevista en el contrato de 1 de febrero de 2000. El 18 de noviembre optaba por la extinción indemnizada del contrato y fijaba la indemnización en 219.313,23 €. Solicitaba se le hiciera efectiva la indemnización, el preaviso, la liquidación y finiquito en la cuenta bancaria de uso para el abono e las retribuciones.

7º-El 16 de diciembre de 2011 el Sr. Jesús Ángel presentaba papeleta de conciliación en el UMAC, frente a Autoridad Portuaria de Gijón, en reclamación de cantidad, Se celebraba el intento de conciliación el mismo día, sin asistencia de la conciliada.

El 21 de diciembre de 2011 el Sr. Jesús Ángel presentaba reclamación previa, que dirigía a la Autoridad Portuaria de Gijón, en reclamación de cantidad, que formulaba en los mismos términos que la demanda judicial que ya había presentado.

8º-El 12 de diciembre de 2011 el Presidente de la Autoridad Portuaria acordaba incoar procedimiento de revisión- de oficio del contrato laboral de lata dirección de 1 de febrero de 2000, que consideraba estaba incurso en causa de nulidad absoluta.

En la tramitación del procedimiento el Ministerio de Fomento recabó informe del Consejo de Estado, que el 24 de mayo de 2012 dictaminaba que ello no resultaba posible. En el mismo sentido resolvía el Ministerio de Fomento el 1 de junio de 2012.

9º-Entre el 1 de noviembre de 2010 y el 31 de octubre de 2011, el Sr. Jesús Ángel recibió en concepto de retribución salarial, por los conceptos de salario base, antigüedad, retribución variable, retribución en especie y pagas extraordinarias la suma de 118.888,87 €.

10º- Tras el cese como Director de la Autoridad Portuaria de Gijón el Sr. Jesús Ángel retornó a la función pública en el Ministerio de Fomento.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Jesús Ángel frente a AUTORIDAD PORTUARIA DE GIJÓN, que queda condenada al pago de las siguientes cantidades:

. 326.201,05 €, con el devengo del interés legal del dinero desde el 23 de enero de 2012 hasta la fecha de esta sentencia y, en adelante, hasta el completo pago, el mismo interés incrementado en dos puntos.

. 10.308,29 €, con el devengo del interés anual del 10% desde el 20 e octubre de 2011 hasta el completo pago.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AUTORIDAD PORTUARIA DE GIJON formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de marzo de 2013.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de marzo de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de la pretensión desarrollada en el presente procedimiento que se declare el derecho del trabajador a percibir de la Autoridad Portuaria de Gijón la suma de 347.108,48 euros en concepto de indemnización por la extinción de su contrato de alta dirección, salario correspondiente a tres meses por falta de preaviso y liquidación final del contrato, con más los intereses legales, incluido el interés por mora que previene el Art. 29.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 3 de Gijón de 5 de noviembre de 2012 estimó en parte la demanda reconociendo al actor el derecho a percibir la suma de 326.201,05 € en concepto de indemnización final, preaviso y liquidación de vacaciones, con el devengo del interés legal del dinero desde el 23 de enero de 2012, más otros 10.308,29 euros en concepto de bonus y paga extra, con devengo del interés del 10% desde el 20 de octubre de 2011, condenando a la Entidad portuaria demandada a su completo pago.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada y, con amparo procesal en la doble vía que autoriza el Art. 193 a ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , se esgrime en primer lugar la excepción de falta de competencia material de la jurisdicción del orden social para conocer de la cuestión aquí planteada, para cuestionar a continuación la naturaleza de la relación laboral que liga a las partes, postulando seguidamente la nulidad del contrato o de alguna de sus cláusulas, denunciando como infringidos distintos preceptos sustantivos, tanto laborales como de carácter civil e incluso de la Ley 47/2003 General Presupuestaria, solicitando en definitiva, la integra desestimación de la demanda.

El recurso es impugnado de contrario para interesar, previa la desestimación del mismo, que la demanda de instancia sea confirmada en su integridad.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en la letra a) del Art. 193 de la L.R.J.S . alega la parte recurrente en un primer motivo la excepción de incompetencia de jurisdicción porque, argumenta, desde la Ley 27/1992, de 24 de noviembre de Puertos del Estado hasta el vigente R.D. legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante (LPMM), la figura del Director Técnico de las Autoridades Portuarias posee un carácter estatutario, tanto por su encuadramiento en el organigrama de la Autoridad Portuaria como por las competencias que asume.

A su vez, en el motivo segundo, ahora con amparo en la letra c) del citado Art. 193 de la L.R.J.S ., niega que la naturaleza de la relación entre actor y demandada pueda tener el carácter de relación laboral especial de alta dirección porque, de acuerdo con el Art. 43 de la LPMM, el director únicamente asumen funciones de gestión, en tanto que la representación de la sociedad y el poder ejecutivo recaen sobre el presidente que es, en definitiva, quien asume todos los poderes empresariales.

Tanto la cuestión relativa a la competencia de este orden jurisdiccional para entender de la presente contienda, como la correspondiente a naturaleza común o especial de la relación laboral del actor ya fueron objeto de pronunciamiento especifico por esta Sala en su sentencia de 22 de Enero del 2002 (Rec. 2769/2000 ), en referencia precisamente al anterior Director de la Autoridad Portuaria.

Decía la sala en su anterior resolución: 'La Autoridad Portuaria de Gijón es una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 6.5 de la Ley General Presupuestaria - artículo 35.1 de la Ley 27/1992, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante -. No es una sociedad estatal, grupo éste que, conforme con el artículo 6.1 de la Ley General Presupuestaria , está formado por las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Administración del Estado o de sus Organismos autónomos y demás Entidades Estatales de derecho público. Su naturaleza y su específico estatuto normativo, contenido en la citada Ley 27/1992 reformada por la Ley 62/1997, impide cualquier confusión con una sociedad mercantil, de modo que la existencia en toda Autoridad Portuaria de un Consejo de administración, órgano de gobierno junto con el Presidente - artículo 39 de la Ley 27/1992 -, es insuficiente para fundar la equiparación con las sociedades mercantiles en la que se asienta la sentencia. El demandante era director de la Autoridad Portuaria de Gijón, unido a la misma por un vinculo laboral de alta dirección, y en tal condición miembro nato del Consejo de Administración - artículo 40- sin que ello supusiera alteración o modificación de sus funciones directivas reguladas en el artículo 42 o del carácter laboral de su vinculo permitido en el artículo 52.1.No cabe, pues, considerar que esa pertenencia al consejo de administración conllevara una novación del vinculo, transformándolo en mercantil, al igual que ocurre en las sociedades mercantiles según jurisprudencia reiterada. Las consecuencias económicas de su cese como director, con la extinción del contrato de alta dirección por desistimiento del empleador, pertenecen a la rama social del derecho y tienen perfecto encaje en el artículo 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo su resolución competencia del orden jurisdiccional social'.

Cabe recordar que, en la actualidad el régimen de personal de las Autoridades Portuarias está regulado en los Arts. 47 a 51 de la LPMM, determinando el primero de los preceptos mencionados que 'El personal de los organismos públicos portuarios quedará vinculado, con carácter general, a su entidad respectiva por una relación sujeta a las normas de derecho laboral que le sean de aplicación, sin perjuicio de que, para las actividades en que proceda, pueda sujetarse a las normas de derecho civil o mercantil'. Reiterando la Disposición Adicional Vigésima Tercera que 'no será de aplicación al personal de los organismos portuarios lo dispuesto en el apartado 2 del art. 9 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público ', con lo que claramente se advierte que incluso el personal adscrito al Servicio de Policía Portuaria mantiene un carácter no funcionarial, sin perjuicio de que participe en el ejercicio de potestades públicas.

Cuestión distinta es el estatuto jurídico de las personas individuales que ostentan la titularidad de los órganos de esos organismos portuarios, cual es el caso del Presidente de la Autoridad Portuaria a quien, conforme se señala en el Art. 31.2.a) de la LPMM le corresponde 'representar de modo permanente a la Autoridad Portuaria y a su Consejo de Administración en cualesquiera actos y contratos y frente a toda persona física o jurídica, ya sea pública o privada, en juicio y fuera de él, sin perjuicio de las facultades de apoderamiento propias del Consejo de Administración'. Advierte en este sentido la STS-Sala III de 30 de mayo de 2006 (rec. 3469/2000 ) que en tal caso el vinculo existente entre esas personas individuales que ostentan el cargo de Presidente y la Autoridad Portuaria es una relación de integración orgánica, es decir, de habilitación para encarnar los órganos que según ordenamiento jurídico han de exteriorizar la voluntad que corresponde a dichas entidades en su condición de personas jurídicas diferenciadas, afirmando que el suyo es un régimen estatutario, de Derecho Público, no susceptible de modificación mediante contratos de derecho privado.

Como es sabido una de las novedades de Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, fue la regulación de la figura del personal directivo público al disponer en su Art. 13.1 que 'es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración'. Ahora bien, como el personal directivo no es una clase diferenciada de personal, sino personal funcionario o laboral, al determinar las condiciones de empleo habrán de aplicarse los derechos, deberes y responsabilidades establecidas con carácter general para uno u otro tipo de personal. Aquí, en concreto, nos encontraríamos en el supuesto contemplado en el Art. 13.4 del EBEP , conforme al cual 'cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección', esto es, su relación laboral encuentra regulada por el Real Decreto 1382/1985, norma esta que, sin perjuicio de que el desarrollo de las funciones directivas profesionales se ajuste a la definición que de las mismas se haga en las normas específicas de la Autoridad Portuaria ( Art. 13.1 del EBEP ) , regirá, entre otros aspectos, el régimen del cese de este personal directivo.

Como se ve el EBEP no define al personal directivo (al que somete a la relación laboral especial de alta dirección) por referencia a los criterios de la legislación laboral en el sentido del art. 1 RD 1382/1985 , sino por referencia al ejercicio de funciones directivas para cuya concreción se remite a normas administrativas específicas de cada administración. Partiendo de esta premisa, será suficiente con que la Administración Pública de que se trate defina una función como directiva o, lo que es igual, atribuya a un determinado titular de un puesto de trabajo la condición de directivo para que nos hallemos ante 'personal directivo', aun cuando no reúna los requisitos del RD de alta dirección; y no debemos olvidar que el art. 2,1,c) ET extiende el concepto de relación laboral de carácter especial a 'cualquier trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una ley'; esto y no otra cosa es lo que ha venido a hacer, respecto del personal directivo de carácter laboral al servicio de las administraciones públicas, el EBEP.

En este sentido las funciones directivas atribuidas a los Directores de la Autoridad Portuaria vienen contempladas en el Art. 33 de la de la LPMM a quienes, con carácter general, les corresponde ' a) La dirección y gestión ordinaria de la entidad y de sus servicios, con arreglo a las directrices generales que reciba de los órganos de gobierno, así como la elevación al Presidente de la propuesta de la estructura orgánica de la entidad.... c) La elaboración y sometimiento al presidente para su consideración y decisión de los objetivos de gestión y criterios de actuación de la entidad, de los anteproyectos de presupuestos, programa de actuaciones, inversión, financiación y cuentas anuales, así como de las necesidades de personal de la entidad', también le corresponde, de forma mancomunada con el Presidente, ordenar los pagos y movimientos de fondos ( Art. 31.2.a LPMM). Esto es, la norma legal define las funciones que desempaña el actor como directivas y le atribuye a su titular la condición de directivo, por lo que es evidente que nos encontramos en el supuesto contemplado en el Art. 13 del EBEP para el 'personal directivo'.

Pero es que, además, si analizamos las concretas funciones que se le asignan forzoso es concluir que, asume facultades y poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa relativos a los objetivos generales de la misma en calidad de directivo profesional, con autonomía y plena responsabilidad, solo sujeto a las directrices generales del Consejo de Administración de la Sociedad y de su Presidente, por lo que también concurren las notas del art. 1.2 del RD 1382/1985 .

Es precisamente en razón de su carácter de personal directivo profesional del sector público - Directores de Organismos Autónomos - que, en aplicación del Art. 87.1.c) del EBEP , el actor paso a la situación de servicios especiales a medio de Resolución del Ministerio de Fermento de 23 de marzo de 2010 (ordinal cuarto).

En definitiva, no es ya que la parte recurrente concertara con el actor en su día un contrato de alta dirección con expresa sumisión a las disposiciones y al régimen jurídico previsto por el R.D. Real Decreto 1382/1985 (ordinal segundo), sino que tal es el régimen jurídico que de forma indisponible le viene impuesto a las partes por la legislación estatutaria de los empleados públicos y, en consecuencia, los dos primeros motivos del recurso se hallan avocados al fracaso.

TERCERO.-En un tercer motivo denuncia el Letrado recurrente de forma sucesiva y en cascada diversas infracciones legales, en concreto el Art. 62 de la LRJPA porque, a su decir, el contrato del actor no contó con la autorización previa del Consejo de Administración tal como se venía exigiendo en el Art. 43 de la Ley 27/1992 y, en todo caso, sería nula su cláusula sexta por ir en contra de la Resolución de 27 de diciembre de 1993, de la Subsecretaría, por la que se dispone la publicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993 por el que se dictan instrucciones para uniformar y limitar la cuantía de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo de los altos Cargos y Personal Directivo del Sector Público Estatal.

Descartada de plano la primera de las alegaciones, una vez que el hecho probado segundo expresamente significa que el 27 de diciembre de 1999 el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Gijón acordó el nombramiento del actor como Director la Autoridad Portuaria de Gijón, suscribiendo el 2 de febrero siguiente el Presidente de la Autoridad Portuaria el correspondiente contrato, también aquí deberá tenerse en cuenta, tanto a efectos de la validez del contrato con carácter general como de la cláusula indemnizatoria pactada para el caso de desistimiento de la empresa, el pronunciamiento de esta Sala de 26 de Septiembre del 2003 (rec. 2114/2002), relativo asimismo al anterior Director de la Autoridad Portuaria de Gijón.

Se decía en la expresada resolución que 'alega la recurrente que la cláusula indemnizatoria consignada en el contrato de trabajo es nula en la medida que atribuye al trabajador el derecho a percibir cantidades de importe superior al establecido en el indicado acuerdo del Consejo de Ministros: una suma equivalente a doce mensualidades del salario del alto cargo, computando en dicha cuantía las cantidades que, en su caso, puedan corresponderle por incumplimiento total o parcial del preaviso legalmente establecido. Sorprende primero que quien, como la parte demandada, dispuso siempre de los medios personales y materiales para conocer las posibles cortapisas o limitaciones a la hora de contratar con el actor, haya consentido una estipulación contractual que ahora, en el momento de conflicto con el trabajador, califica de nula. Y llama más la atención tal circunstancia cuando se toma en consideración que en las negociaciones previas al inicio del proceso la entidad demandada ofreció al actor una cantidad cuyo importe -19.603.076 ptas.- excedía igualmente del límite económico que después opone como infranqueable. No cabe duda que una actuación de este tipo es contraria a las exigencias de la buena fe que deben presidir el desenvolvimiento de la relación especial de alta dirección y el ejercicio de sus derechos y obligaciones artículo 2 del Real Decreto 1382/1985 -.

Pero antes de ese análisis sobre la actuación realizada por la entidad demandada, es imprescindible destacar otra perspectiva de examen más formal. La censura jurídica de la recurrente se funda exclusivamente en un acuerdo del Consejo de Ministros, que por su propio carácter no tiene naturaleza de norma sustantiva de general aplicación y carece del valor reglamento, pues no supone ejercicio de la potestad reglamentaria, el cual exige, ya que la disposición sea aprobada por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros, ya que lo sea por orden ministerial. La sola invocación del acuerdo señalado, es por eso insuficiente para impugnar con posibilidades de éxito la sentencia de instancia, como igualmente lo es para dar prevalencia a sus reglas sobre las del Real Decreto 1382/1985, éstas sí con valor reglamentario, y las de la contratación general - artículo 1255 del Código Civil -. El principio de jerarquía normativa, esencial para garantizar la seguridad jurídica, y al igual que éste fundamental en la organización jurídica del estado y la sociedad, en el marco de libertad e igualdad cuya promoción encarga la Constitución a los poderes públicos - artículo 9.2 y 3 CE - entre ellos el judicial, impide la subversión que, respecto del rango y preferencia de las disposiciones administrativas, pretende la entidad recurrente'.

Como se verifica con la simple lectura del relato fáctico de instancia, en el presente supuesto concurre idéntica causa petendi, que no es otra que la cláusula sexta del contrato que rige la relación laboral entre las partes, bien que la examinada por la sentencia más arriba invocada correspondía al tercer contrato concertado por el actor el 22 de diciembre de 1998 y estatuía que 'En el supuesto de resolución unilateral del contrato por la Autoridad Portuaria con extinción del vínculo laboral de Alto Directivo tendrá derecho a una indemnización de 20 días de salario por cada uno de los meses que queden por cumplir del plazo total de este contrato con el límite de 24 mensualidades de indemnización', y la que ahora es objeto de enjuiciamiento, incorporada el contrato suscrito el 1 de febrero de 2000, establece que 'cuando el despido sea declarado improcedente o nulo o en caso de desistimiento de la empresa que lleve implícito la extinción de la relación laboral el alto directivo percibirá la indemnización que proceda. La indemnización será la correspondiente a las que en la fecha de extinción del contrato estén previstas respecto del despido improcedente en el Art. 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, sin perjuicio de lo establecido en la restante legislación que sea de aplicación'.

Siendo ello así, el motivo debe fracasar, una vez que tanto el contrato examinado por la resolución citada como el vigente son posteriores a la Resolución de 27 de diciembre de 1993 por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre del mismo año (BOE 31 de diciembre de 1993), de modo que habiendo resuelto nuestra reseñada sentencia que en tal caso debía de prevalecer la cláusula contractual, la misma solución procede adoptar ahora, por elementales razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( arts. 9.3 y 14 de la Constitución española ).

Como ha señalado la doctrina ( STSJ-Rioja de 2 de septiembre de 1990 ) estas cláusulas de blindaje 'son un instrumento de persuasión o defensa que trata de reforzar la posición del alto directivo frente a una resolución unilateral del contrato por parte del empresario no amparada en una causa de despido disciplinario'; en todo caso, se trata de una cláusula de carácter contractual que sustituye a las previsiones legales relativas al importe y régimen jurídico aplicables en materia indemnizatoria, resultando indudable que la misma tiene su causa en la propia existencia del contrato, estableciendo el propio art. 11.2 del Real Decreto 1.382/85 , que el alto directivo tendrá derecho en a las indemnizaciones pactadas en el contrato.

Por otra parte, y en relación con las facultades moderadoras de los Tribunales, advierte la STSJ- Asturias de 27 de febrero de 1998 que 'Lo cierto es que la cláusula de blindaje no es una compensación económica, sino una medida de persuasión o defensa, una cláusula indemnizatoria inserta en el contrato de alta dirección que adquiere así la categoría de 'blindado' y trata de reforzar la posición del trabajador en esta relación laboral especial de alta dirección frente a una resolución unilateral del contrato por parte de! empresario no amparada por una causa de despido disciplinario. El Tribunal Supremo en sentencia de 12 de marzo de 1 997 (R.3576), haciendo referencia a sentencia de 25 de marzo de 1989 (R.2414) ha entendido que el hecho de que a estas cláusulas indemnizatorias en la relación de alta dirección les sea de aplicación supletoria la legislación civil o mercantil 'no significa en absoluto que la indemnización comentada sea un supuesto de cláusula penal, ni que pueda aplicarse a aquélla la moderación de que habla el artículo 1.154 del Código civil , máxime cuando tal indemnización tiene su regulación específica en el artículo 11 del Real Decreto 1 382/1 985, en el que no se habla para nada de facultades moderadoras...'

En el presente supuesto la cláusula figura incorporada al contrato de alta dirección y dicho contrato fue otorgado por quien tenía plenas facultades para hacerlo - el Sr. Presidente de la Autoridad Portuaria previa autorización del Consejo de Administracción-, y se trata de una cláusula licita en la medida en que se remite para fijar el quantum indemnizatorio a la previsión contemplada en el Art. 56 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores para el supuesto de los despidos improcedentes; en consecuencia, no puede considerarse antisocial o abusiva pues, tal como establece el Código civil, para poder apreciar el abuso de derecho es necesario que se hayan sobrepasado los límites normales de su ejercicio, ya sea atendiendo a su objeto, a las circunstancias concurrentes o a la intención de los autores, lo que al presente no se aprecia, habida cuenta que nos encontramos ante una extinción del contrato de trabajo debida a la iniciativa del empresario, y que la cláusula respeta los mínimos de derecho necesario contenidos en la ley en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

La pretendida ilegalidad de dicha cláusula no puede venir tampoco bajo la alegación de la infracción del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993. Es cierto que el apartado 1.2.b) de la mentada Resolución de 27 de diciembre de 1993 previene que, en el caso de los contratos de alta dirección de los Altos Cargos y Personal Directivo del Sector Público Estatal 'las cuantías que pueden pactarse para los supuestos de extinción por desistimiento del empresario, se limitarán como máximo a las indemnizaciones que en la fecha de extinción del contrato estén previstas respecto del despido improcedente en el art. 56 de la Ley 8/1980 , del Estatuto de los Trabajadores, no pudiendo exceder en ningún caso de doce mensualidades, computando en dicha cuantía las cantidades que, en su caso, puedan corresponderle por incumplimiento total o parcial del preaviso legalmente establecido. Cuando la indemnización se fije por referencia a una cuantía fija, ésta no podrá exceder de doce mensualidades, incluyendo igualmente el período de preaviso'.

Ahora bien, la mencionada Resolución no tiene la consideración de precepto sustantivo, a efectos de poder fundar un recurso extraordinario como sin duda es el de suplicación, en el cual, sólo se puede invocar normas sustantivas o jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Art. 196.c de la L.R.J.S .), para determinar su vulneración, inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. En todo caso, establecida dicha cláusula por la voluntad de las partes, será obligatoria para las mismas, sin que a ello obste que el empresario sea un Organismo Público, que desde luego está sometido, como todo ciudadano, al principio de legalidad, pero también como empresario al ET en relación con sus trabajadores.

Advierten en tal sentido las SSTSJ-Madrid de de 28 de Octubre del 2003 (Recurso: 3974/2003 ) y 23 de marzo de 2000 (rec. 5306/99 ) que '... el acuerdo del Consejo de Ministros no tiene la naturaleza de norma jurídica, a la luz de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución , no siendo por consiguiente de general aplicación, sino que se trata de una instrucción, tal como se denomina por dicho Órgano en el encabezamiento, que dice lo siguiente: 'Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se dictan instrucciones para uniformar y limitar la cuantía de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo de los altos cargos y personal directivo del Sector Público Estatal; de manera que, como tal instrucción está regulada por lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que faculta a los órganos administrativos, en cuya cima se encuentra el Consejo de Ministros, para dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio, que pueden publicarse, como en este caso se hizo, en el periódico oficial que corresponda, cuando se estime conveniente, estableciendo dicho precepto en su apartado 3 lo siguiente: 'El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que pudiera incurrir...', y ello de forma congruente con la propia naturaleza de la instrucción, que únicamente vincula a los subordinados del órgano que la dicta, pero no tiene eficacia frente a terceros, de manera que es evidente que si el subordinado no la respeta, habrán de exigírsele las responsabilidades en que haya incurrido, pero ello no puede afectar a aquellos otros que sin tener tal cualidad, han confiado en la eficacia de la actuación de ese órgano, desobediente con las pautas marcadas por el superior'.

Es precisamente esta insuficiencia normativa la que vino a paliar el apartado 2º de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, al establecer que la extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, del personal que preste servicios en el sector público estatal, cualquiera que sea la fecha de su celebración, solamente dará derecho a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades; precepto que, sin embargo no resulta aplicable al actor dada la fecha de entrada en vigor de la norma que fue la del día siguiente a su publicación en el BOE, conforme a lo previsto en la DF 16ª, esto es, cuando el contrato cuestionado ya había fenecido.

Criterio el expuesto que nos conduce, como decíamos, a rechazar el motivo ante la validez y eficacia del pacto indemnizatorio sometido a debate

CUARTO.-En el cuarto motivo del recurso se denuncia la infracción del Art. 11.1 del R.D. 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, a cuyo tenor '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el art. 10,1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades'.

Alega en sustancia el recurrente que, como quiera que la cláusula quinta del contrato establecía que, en el caso de extinción del contrato por desistimiento empresarial, el alto directivo podía optar entre la permanencia en la autoridad portuaria de Gijón o por la extinción del vinculo laboral, y al tiempo de su cese el alto directivo optó por reingresar como funcionario en la situación de servicio activo con destino en el Ministerio de Fomento desde la situación de servicios especiales en la que se encontraba, hay que entender agotado el ejercicio de su derecho de opción en los términos previstos en el Art. 1131 del Código civil , sin que haya lugar, por tanto, a percibir indemnización alguna por su cese.

Para el adecuado enjuiciamiento de la cuestión planteada hay que partir de la previsión contemplada en el Art. 9.3 del R.D. 1382/1985 que, recordemos, señala: 'en caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción. Se exceptúa de esta regla el supuesto de la extinción del contrato especial de alta dirección por despido disciplinario declarado procedente'. Para los supuestos de promoción interna lo que exige el núm. 2 del Art.9 que se deja citado es que en el contrato se especifique si la nueva relación laboral especial de alta dirección sustituye a la común preexistente o solamente la suspende; siendo regla general que la relación se suspende salvo pacto en contrario.

En el supuesto aquí analizado lo que la cláusula en cuestión prevé expresamente es la suspensión de la relación laboral común que ligaba al actor con la Autoridad Portuaria, bien que computando, a efectos de antigüedad, el periodo de tiempo trabajado como alto directivo; es decir, se reconocía el derecho del actor al reingreso en un puesto de trabajo equivalente al que ostentaba antes de la novación contractual (un puesto de trabajo acorde con su titulación y aptitud profesional y con el nivel retributivo), en caso de extinguirse la relación laboral del actor por desistimiento unilateral de la empresa.

Pues bien al presente, una vez extinguida la relación laboral especial a iniciativa de la empresa, el trabajador opto, a su vez, por extinguir asimismo el vínculo laboral común que lo ligaba con la Autoridad portuaria, en virtud del contrato de trabajo concertado el día 1 de enero de 1993 (ordinal segundo), y, por tanto, tampoco puede prosperar este motivo.

Es cierto que el actor, una vez cesado en su empleo, solicitó y obtuvo el reingreso al servicio activo en la función pública siendo destinado al Ministerio de Fomento y también lo es que en relación con los expresados cargos directivos se establece en la vidente Disposición Adicional Octava. Dos.3 de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral que 'no se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo'.

Pero, como ya se advirtió mas arriba, la normativa transcrita, que vino a perfilar con mayor detalle la configuración del concepto especial de alta dirección en la Administración Pública, que ya no solamente goza de un simple concepto propio ( art. 13 EBEP ) sino de un peculiar régimen jurídico, con las limitaciones que en materia indemnizatoria se dejan dicho, acotando y restringiendo el ámbito de la autonomía de la voluntad que tradicionalmente ha inspirado esta contratación, no se hallaba vigente al tiempo de ocurrir los hechos aquí enjuiciados, de modo que no encontrándose viva la relación laboral no pudo ser afectada por los cambios normativos señalados.

Por tanto, habrá que estar a los términos pactados en el contrato y siendo claros los términos empleados por los negociadores - el alto directivo tendrá derecho a optar entre: a) la permanencia en la Autoridad Portuaria de Gijón en un puesto de trabajo sometido al derecho laboral común ... o b) a la extinción del vinculo laboral con la empresa, con la indemnización que se fija en la cláusula siguiente -, habrá de estarse a la voluntad expresada por el sentido literal de la cláusula, puesto que el primer canon de interpretación de los contratos es 'el sentido propio de sus palabras' a que se refiere el Art. 3.1 Código civil y el 'sentido literal de sus cláusulas' de que habla el Art. 1281 del propio texto legal, pues palabras e intención de los contratantes constituyen 'la principal norma hermenéutica' del contrato ( SSTS de 29 de septiembre de 1986 ; 15 de abril de 1988 ; 20 de marzo de 1990 y de 25 de enero de 2005 , entre otras), y siendo así que al presente el actor optó por extinguir la relación laboral común (ordinal sexto), ningún obstáculo se advierte para que le sea abonada la indemnización pactada.

QUINTO.-Denuncia por último el Letrado recurrente la infracción de los Arts. 1109 del Código civil y 29.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo que al efecto dispone el Art. 576 de Ley 1/2000 , de 27 de enero, de enjuiciamiento civil y 17 y 24 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General presupuestaria.

No cuestionándose por el recurrente la fórmula de cálculo empleada en la instancia para la fijación del importe de la indemnización ni tampoco la antigüedad tomada en consideración por la juzgadora a quo y siendo como es el presente un recurso de naturaleza extraordinaria en el que el órgano ad quem ha de limitarse a examinar las concretas infracciones denunciadas en los escritos de interposición del recurso y en el de impugnación sin que pueda emprender de oficio un control general de la legalidad de la sentencia, se contrae el presente motivo al alegato de que la reclamación por parte del actor de la indemnización por extinción del contrato debida al desistimiento empresarial era una cuestión controvertida y, en consecuencia, no procedía la condena al abono de intereses que, con efectos de 23 de enero, se fijan en la resolución de instancia y, en todo caso, resulta de preferente aplicación lo establecido en el Art.24 de la ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaría , para los supuestos en que la Administración del Estado y sus Organismos Autónomos (la Autoridad Portuaria es un organismo autónomo) vienen obligados al abono de intereses de demora. De acuerdo con dicho artículo la obligación solo surge cuando el pago del derecho sustantivo se haya demorado tres meses desde su reconocimiento administrativo o desde la notificación de la resolución judicial que condena a su reconocimiento y pago, devengándose los intereses a partir de la fecha en que, cumplidos estos requisitos, el interesado reclama por escrito el cumplimiento de la obligación.

Es cierto que la SSTS de 27 de enero de 2005 y de 15 de junio de 1999 , citadas ambas por el recurrente, advertían que 'es doctrina constante de esta Sala en interpretación y aplicación del citado precepto estatutario, sentada en la sentencia de contraste de 14-10-1985 (dictada en interés de ley y en relación con el art. 29.3 de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , pero con doctrina aplicable igualmente en casación unificadora y en relación con el mismo precepto del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo que no ha variado su texto) y también en las anteriores de 7 de junio y 21 de diciembre de 1984 y en las posteriores de 28 de septiembre 1989, 28 de octubre de 1992, 9 de diciembre 1994 y 1 de abril de 1996 que '... el recargo por mora sólo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes' ( Sentencias de 14-10-1985 y 28-9-1989 ), de modo que 'cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses' ( Sentencias de 2-12-1994 y 1-4-1996 ). Afirmación esta última que, como es lógico, debe entenderse referida a una oposición empresarial razonablemente fundada, no a la mera negativa a abonar unos salarios no discutidos, o controvertidos sin base legal suficiente (...)'.

Ahora bien, esta que podemos considerar la doctrina tradicional de la Sala IV sobre la materia debatida, va a ser objeto de reconsideración tras la STS de 30 de enero de 2008 que, siguiendo la pauta de la Sala I (SSTS de 9 de febrero de 2007 31/ de mayo de 2006 , 20 de diciembre , 30 de noviembre y 3 de junio de 2005 , 19 de febrero de 2004 , 18 febrero y 21 de marzo de de 1994 y 5 de marzo de de 1992) y con el fin de alcanzar una solución satisfactoria para los intereses del acreedor, acoge una interpretación menos restrictiva de los obligados intereses moratorios, dotando de una mayor flexibilidad hermenéutica a la regla 'in illiquidis non fit mora' que se deriva de los Arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código civil . Así en la 21 de marzo de 1994 podemos leer ' ... Ya, en efecto, la S 5 abril 1992 señalaba en torno al alcance que debe darse al mencionado brocardo que 'junto a la consideración de la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir que, si se pretende conceder, al acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor. Tal razonamiento cobra mayor fuerza si tenemos en cuenta que, por regla general y salvo algunos supuestos, como pueden ser aquellos en los que las relaciones que unen a deudores y acreedores pueden ser calificados como de cuentas corrientes en los que sólo la fijación, en su caso judicial, del saldo, atribuye al acreedor derecho a su cobro, y si se quiere, aquellos otros en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, en los restantes debe subrayarse que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que, por el contrario, tiene carácter meramente declarativo, lo que permite concluir que, a través de la misma, no se hace sino declarar un derecho -bien sea real o bien de crédito- a la obtención de una cosa o cantidad, que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía, y debía haberle sido atribuida al acreedor. Si, como ya se tiene dicho, las cosas claman por su dueño y deben ser entregadas a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses, no parece injusto que, en aquellos supuestos en que, como el presente, puede fácilmente colegirse en la litis la existencia de una deuda en favor del actor y en contra del demandado, se entienda que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento mismo en que se procedió a su exigencia judicial.'

A la luz de la doctrina expuesta se ha confirmar la sentencia de instancia en este punto pues, aparte de en el fundamento jurídico cuarto expresamente se significa que 'sobre los conceptos y cantidades en particular que reclama la parte actora nada objetó la demandada', no podemos obviar la circunstancia de que la pretensión referida a la indemnización reclamada ha resultado acogida en su integridad y, de ello se desprende, por lo dicho, que al acreedor, en este caso el trabajador, se le adeuden intereses los moratorios correspondientes del art. 1108 del CC .

Por el contrario entiende la Sala que debe prosperar la pretensión relativa a los intereses demora procesales, al no haber tenido en cuenta la resolución de instancia lo dispuesto en el num. 3 del Art. 576 de la Lec , que dice 'Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que contengan condena al pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas' y el artículo 24 de la Ley 47/2003, de 26-11-03 General Presupuestaria , que establecen un régimen especial de intereses de demora en relación con el cumplimiento de las resoluciones judiciales. Advierte en tal sentido la STS de 13 diciembre 2002 (rec. 1609/2002 ) que 'la materia controvertida ha sido objeto de la sentencia de 18 de abril de 1996 del Tribunal Constitucional que declaró que dicho artículo no es inconstitucional siempre que se interprete que la resolución»... desde la cual han de correr los intereses, es la dictada en la primera instancia... «Razona la sentencia citada que la Hacienda Pública en su obligación de pagar el interés de demora en su función indemnizatoria que responden a una exigencia material de la justicia, principio rector de nuestro Estado de Derecho, ha de ser tratada en igualdad con el ciudadano, por lo que no hay razón constitucionalmente relevante para un trato distinto en elemento temporal previsto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dejando a salvo la cuantía de los intereses y el plazo de gracia de tres meses extremos que fueron objeto de la sentencia 206/1993 que justificó la constitucionalidad de los mismos. Así pues, distinguiendo entre firmeza y ejecutoriedad de la sentencia se concluye que la resolución judicial a que se refiere el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria no es otra que la de instancia, y por ello los intereses se devengaran en las mismas condiciones temporales que las previstas en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil », doctrina reiterada en S. de 18 febrero 2003, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1419/2002 , indicando que 'aparece claro que la fecha inicial del devengo de los intereses de referencia, cuando la deudora de ellos sea una Administración pública, habrá de computarse en relación con la fecha de la sentencia de primer grado de la que tales intereses se deriven, sean cuales fueren las vicisitudes (las más frecuentes los recursos que contra la aludida resolución se hubieran podido entablar) que el proceso haya seguido ulteriormente, y el tiempo transcurrido desde que la primera resolución se pronunciara hasta la fecha en que su ejecución se lleve a efecto.'

Por tanto, siguiendo la doctrina de unificación del Tribunal Supremo en la materia, la Administración Pública, por aplicación conjunta del Art. 576 LEC y Art. 24 LGP, solo viene obligada al pago de los intereses sobre la cantidad debida, siempre que trascurra el plazo de tres meses sin cumplir la sentencia, reclame por escrito el beneficiado por la misma, debiendo computarse en relación con la fecha de la de primer grado, de la que tales intereses se deriven.

Cuestiona asimismo la parte recurrente que resulte de aplicación el Art. 29.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , a los salarios adeudados al actor, al tratarse de una relación laboral especial, motivo que carece de la necesaria viabilidad pues aquella garantía salarial también alcanza a los altos directivos como es de ver en la STS de 8 de febrero de 2010, rec. 4353/2008 , relativa a cargo directivo e intereses moratorios.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por la Autoridad Portuaria de Gijón frente a la sentencia de 5 de noviembre de 2011 (autos 52/2012) dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón , en procedimiento sobre reclamación de cantidad instado por D. Jesús Ángel contra la Entidad recurrente, debemos REVOCAR la resolución impugnada en el sentido de que la imposición de intereses por demora procesal será a partir de los tres meses de la fecha en que se dicto la sentencia de instancia; confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida. Sin costas.

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.