Sentencia Social Nº 1357/2011, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 568/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ

Magistrados

D./Da. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ

D./Da. EDUARDO JESUS RAMOS REAL (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de septiembre de 2011.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejandro , Erasmo , Leovigildo y Vicente contra sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010 dictada en los autos de juicio no 712/2010 en proceso sobre Extinción de contrato, y entablado por D. Alejandro , Erasmo , Leovigildo y Vicente contra AENA.

El Ponente, el/la Ilmo. /a Sr. /a D. /Dna. EDUARDO JESUS RAMOS REAL, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Alejandro , D. Erasmo , D. Vicente y D. Leovigildo contra la Entidad Pública Empresarial 'AEROPUERTOS ESPANOLES y NAVEGACIÓN AÉREA' (AENA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 15 de diciembre de 2010 por el JUZGADO de lo SOCIAL No 4 de los de Las Palmas de Gran Canaria.

SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Los demandantes prestan servicios para AENA, desde las fechas que seguidamente se indicarán, con categoría profesional de controlador de circulación aérea, percibiendo la siguiente retribución bruta anual prorrateada con anterioridad a Febrero de 2010: a) D. Alejandro -1/07/75- 381.896,32 euros; b) D. Erasmo -03/10/69- 402.646,22 euros; c) D. Vicente -15/09/77- 421.210,79 euros; d) D. Leovigildo -01/10/72- 425.823,52 euros. Todos ellos están afiliados al sindicado USCA. SEGUNDO.- En fecha de 18-03-1999 se publicó el I Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea, cuyo vencimiento se produjo el 31-12-2004, permaneciendo prorrogado desde entonces. TERCERO.- En fecha de 5-02-2010 se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 1/2010 de 5 de febrero, que quedó convalidado por resolución de 11-02-2010 del Congreso de los Diputados, publicada en el BOE de 18-02-2010. Con posterioridad se publica en el BOE la ley 9/2010 de 14 de abril por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen obligaciones para los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo. La citada normativa legal ha modificado las condiciones de trabajo de los actores en lo referente a su jornada laboral, régimen de trabajo a turno, régimen de horas complementarias, régimen de descansos y sistema de retribución salarial, entre otros aspectos. CUARTO.- En febrero de 2010 los actores reciben burofax del Presidente de AENA del siguiente tenor literal: 'Estimado/a controlador/a: Como sabes llevamos más de cinco anos negociando la renovación del convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea. En este tiempo, hemos mantenido 65 reuniones con tus representantes sindicales sin que hayamos logrado el más mínimo avance. Durante estos anos la regulación de la navegación aérea en Europa ha cambiado radicalmente y Aena está obligada a cambiar para adaptarse a la nueva normativa. Además, la grave crisis económica que atraviesa el país hace imperativos los cambios exigidos reiteradamente por la Intervención General del Estado. El bloqueo de la negociación colectiva al que ha conducido la posición inmovilista de tus representantes en la mesa de negociación ha llevado a la ruptura de la negociación y a la petición a la autoridad aeronáutica de que tome medidas para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de navegación aérea. Las dos últimas propuestas de tus representantes sindicales no contenían en su conjunto los elementos necesarios para conseguir los objetivos que nos hemos planteado, en esencia, situar nuestras tarifas de navegación aérea en la media de los cinco grandes proveedores europeos de servicios de navegación aérea. Como consecuencia de la petición formulada a la autoridad aeronáutica, el Consejo de Ministros ha aprobado hoy un Real Decreto Ley que ha entrado en vigor hoy tras ser publicado en el Boletín Oficial del Estado, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y fija determinadas condiciones laborales para los controladores civiles, y en particular para Aena en tanto continúe siendo el único prestador de este servicio. Entre esas obligaciones figuran medidas que te afectan directamente en cuanto a la duración de la jornada laboral, el establecimiento de tus turnos de trabajo y períodos de descanso. El Real Decreto Ley fija que la implantación de estas medidas es imprescindible para garantizar la continuidad del servicio y la sostenibilidad económico- financiera de la navegación aérea y establece las consecuencias de su incumplimiento. Apelo a tu profesionalidad para pedirte que colabores en su aplicación y quiero reiterarte que la puerta de la negociación sigue abierta, Hoy mismo he convocado al comité ejecutivo de USCA para expresarle mi plena disposición al diálogo para la renovación del convenio colectivo, con objeto de lograr desde el nuevo marco normativo una situación estable satisfactoria para todos que garantice la sostenibilidad, eficacia y continuidad del servicio y que permita mantener tus condiciones profesionales y económicas lo más altas posibles y, en todo caso, por encima de la media de tus colegas europeos. Sin otro particular un cordial saludo'. QUINTO.- El art. 153 del I Convenio Colectivo en su apartado 1.3 establece lo siguiente: Artículo 153 . Modificación por resolución de órgano competente. Si la modificación se produjera en virtud de resolución del órgano competente, sin acuerdo, el CCA que se considerase perjudicado tendrá derecho a optar, dentro de los treinta días naturales siguientes, contados desde la modificación o desde la resolución, lo que se produzca más tarde...'. 1.3 Resolver su contrato de trabajo y percibir una indemnización equivalente a cuarenta y cinco días del salario ordinario y fijo, por cada ano de antigüedad reconocida, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un ano, y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades. SEXTO.- Amparándose en el citado precepto convencional los actores, en el mes de marzo de 2010 envían un burofax a AENA por medio del cual comunican la decisión de resolver la relación laboral que me une a la empresa en ejercicio del derecho reconocido en el artículo 153, apartado 1, punto 1-3, del I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea y solicita, que, en el plazo de las 72 horas siguientes a la recepción de este escrito, se me ingrese, en la cuenta corriente donde se me abonan las nóminas, una indemnización equivalente a 45 días de mi salario ordinario y fijo, por cada ano de antigüedad reconocida, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un ano y hasta un máximo de 42 mensualidades. La entidad pública empresarial demandada les contesta de forma denegatoria a su solicitud en el mes de abril de 2010. Interpuesta la perceptiva reclamación previa les ha sido desestimada mediante resolución de AENA del siguiente contenido: '.. Esta Dirección General.. resuelve desestimar la misma por cuanto seguidamente se expone: En primer lugar, por cuanto que no nos encontramos ante un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de los previstos en el artículo 152 de I CCP de los CCAA o en el artículo 41 de la Ley del Estatuto de los trabajadores, sino ante la aplicación de una norma jurídica de obligado cumplimiento como es el Real Decreto Ley 1/2010, de 5 de febrero, dictado con base en el artículo 86 de la Constitución espanola y el artículo 5.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno y convalidado por el Congreso de los diputados mediante Resolución de 11 de febrero 2010 (BOE 18 febrero 2010, núm. 43). amparada por la presunción de constitucionalidad de las Leyes. En segundo, por cuanto que tampoco estamos ante un supuesto de los contemplados en el artículo 153 del I CCP de los CCAA al no ser incardinable en la expresión 'resolución del órgano competente' la aprobación por el Gobierno de la Nación de una norma jurídica, como es un Real Decreto-Ley, debidamente convalidada por lo cauces reglamentarios. En último lugar, por cuanto que, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera y Final Primera del citado Real Decreto -Ley, dichos cambios tienen carácter provisional y son necesarios para garantizar la continuidad de la prestación del servicio de control'. SÉPTIMO.- En fecha de 10/05/2010 se dicta sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en materia de conflicto colectivo (Autos no 41/2010) que desestima la demanda planteada por el sindicato USCA frente a AENA, en la que se pidió la reposición de derechos reconocidos en convenio colectivo como consecuencia del Real Decreto Ley posteriormente convalidado y convertido en ley, porque dicha norma no vulneró derechos fundamentales del sindicato siendo el fallo del siguiente tenor literal: 'FALLAMOS: En la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por la UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS contra el ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS ESPANOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA Y El MINISTERIO DE FOMENTO desestimamos la excepción de falta de legitimación activa de USCA, representada por su presidente DON Felicísimo, pero estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva del MINISTERIO DE FOMENTO, a quien absolvemos de la demanda, estimamos, así mismo, la excepción de falta de acción, alegada por el Abogado del Estado y declaramos que USCA no tiene acción para reclamar a su instancia que la Sala plantee cuestión de constitucionalidad sobre el RDL 1/2010, de 5 de febrero y tenemos por desistido a USCA de su pretensión relacionada con el incumplimiento del procedimiento previsto en el arto 41.2 ET. Desestimamos finalmente la demanda de conflicto colectivo, interpuesta por USCA y absolvemos al ENTE PÚBLICO AEROPUERTOS ESPANOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA de los pedimentos de la demanda'. La citada sentencia ha adquirido firmeza. OCTAVO.- Los actores solicitan en el presente litigio que se dicte sentencia que resuelva la relación laboral que les une con AENA, al amparo del art. 50.1 apartados a) y c) del ET , con el consiguiente abono de las indemnizaciones legales que procedan, por entender que han existido incumplimientos contractuales empresariales graves que afectan a los siguientes extremos: Derechos básicos de las condiciones de trabajo pactadas y a la libre sindicación. Negarse al ejercicio del derecho de opción a la rescisión indemnizada del contrato de trabajo por modificación sustancial de condiciones de trabajo por modificación sustancial de condiciones de trabajo acordadas por órgano competente y sin acuerdo con la representación laboral o sindical en los términos previstos en el art. 153 del I Convenio Colectivo. Falta de abono de incremento de retribuciones y modificación del salario. NOVENO.- Tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 1/2010, de 5 de Febrero y de la Ley 9/2010 de 14 de Abril , la retribución de los demandantes, en cómputo mensual bruto prorrateado es el siguiente: D. Alejandro : 10.324,01 euros; D. Erasmo : 11.652,08 euros; D. Vicente : 11.636,67 euros; D. Leovigildo : 16.368,18 euros.

TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo:

DESESTIMAR las demandas acumuladas interpuestas por Alejandro , Erasmo , Vicente y Leovigildo contra AEROPUERTOS ESPANOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), y debo absolver y absuelvo a la expresada demandada de todos los pedimentos que se formulan contra ella en la demanda.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se senaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por los actores, D. Alejandro , D. Erasmo , D. Vicente y D. Leovigildo , trabajadores todos ellos que con distintas antigüedades prestan servicios para la Entidad Pública Empresarial 'AEROPUERTOS ESPANOLES y NAVEGACIÓN AÉREA' (AENA) con la categoría profesional de Controlador de la Circulación Aérea, que interesaban que se resolviera su relación laboral en base a incumplimientos contractuales graves y culpables de la Entidad demandada consistentes en modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo que atentan contra sus derechos básicos a las condiciones de trabajo pactadas y a la libre sindicación, muy especialmente el habérsele negado el ejercicio al derecho de opción a la rescisión indemnizada de su contrato de trabajo por modificación sustancial de las condiciones del mismo en los términos establecidos en el artículo 153 del I Convenio Colectivo entre AENA y el Colectivo de Controladotes de la Circulación Aérea, la falta de incremento de las retribuciones acordado convencionalmente con efectos desde 1 de enero de 2009 y la modificación de la configuración de su salario pactado y consolidado llevada a cabo, hasta esa fecha, en las nóminas de los meses de marzo y abril de 2010.

Frente a la misma se alza la parte demandante mediante el presente recurso de suplicación articulado a través de un motivo de nulidad, cinco de revisión fáctica y cuatro de censura jurídica a fin de que, anulada la sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a aquél en que se ha cometido la infracción de normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión que denuncia o, en caso de no ser atendida dicha petición que, revocada la misma, sea estimada íntegramente la demanda de resolución del contrato de trabajo articulada por los actores, con todas las consecuencias que de ello se deriven..

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncian los demandantes la infracción del artículo 24 párrafo 1o de la Constitución Espanola. Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que la sentencia dictada por el Juzgador de instancia adolece del defecto de incongruencia omisiva pues no entra a calificar jurídicamente las modificaciones que AENA operó en el salario y en las demás condiciones laborales de los actores que estos denuncian, lo que les causa indefensión.

En primer lugar hemos de apuntar que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos:

infracción de normas o garantías del procedimiento;

existencia de indefensión; y

protesta previa en el momento procesal oportuno.

Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 30 de julio de 1991 ). La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ).

Por otro lado, la sentencia es el acto el Juez en el que se enjuician los hechos debatidos y sus fundamentos de derecho y, en vista de ellos, se decide o falla. La sentencia, como respuesta que proporciona el Juez en la solución de un conflicto, debe ser, además de motivada, congruente con las peticiones de las partes (artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ). Que la sentencia tenga que ser congruente supone la concordancia entre la decisión judicial y lo pedido en la demanda y demás peticiones oportunamente articuladas en el juicio. Puede por ello la sentencia incurrir en defecto de incongruencia:

omisiva, si no resuelve acerca de todo lo pedido,

excesiva cuando resuelve acerca de lo no pedido.

La incongruencia omisiva, como hemos apuntado, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones planteadas por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 91/1995 , 56/1996 , 59/1996 , 85/1996 y 26/1997 .

En el presente procedimiento consta que el Magistrado de instancia se pronuncia expresamente en el fundamento de derecho segundo de su sentencia sobre la calificación jurídica de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los actores llevada a cabo por la Entidad demandada a principios del ano 2009, declarando que la referida modificación no ha sido operada por la empresa y, por tanto, no es de las contempladas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores ni en el artículo 153 del Convenio Colectivo de aplicación, sino que ha sido impuesta por ley y la legalidad de la misma ha sido confirmada por sentencia firme dictada por la Audiencia Nacional en los autos 41/2010.

Por ello, estando lo recogido en el fallo de la sentencia dentro de los límites cuantitativos y cualitativos de la petición, hemos de concluir que el contenido del fallo de la sentencia recurrida es congruente con lo oportunamente solicitado por las partes al órgano judicial, con lo que no se produce la infracción procedimental denunciada.

En consecuencia, se desestima el motivo de nulidad articulado por los demandantes.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicitan los trabajadores recurrentes la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de:

- A) Sustituir la actual redacción del ordinal segundo, expresivo del Convenio Colectivo aplicable a los actores, por la siguiente:

'Con fecha de 3 de marzo de 1989 se suscribió el Protocolo de Acuerdo firmado entre el Ministerio de Transportes Turismo y Comunicaciones y los representantes sociales del Cuerpo Especial de la Administración Civil del Estado de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA,), los sindicatos USCA, SECA, UGT y las asociaciones profesionales ASCAC y ABCCA, por el que se acordaron medidas de medios técnicos, condiciones de trabajo, formación y desarrollo de la carrera profesional de los CCAA, que redundarían en la mejora y modernización del servicio público del tránsito aéreo y que regulaban la jornada laboral de !.200 horas de presencia en régimen de 1 turnicidad, los períodos de descanso, la duración y ditrlbucl6n de los turnos de acuerdo con los CCÁA, la programación de los turnos, con la periodicidad mensual y la antelación de tres meses, el mantenimiento de tas retribuciones de los CCAA que hubieran dejado de realizar frnciones operativas por haber alcanzado el límite de edad operativa y el compromiso de la Dirección General de Aviación Civil de acogerse a todas !as recomendaciones en materia de personal y medios técnicos relacionados con la navegación aérea, que se dictaran por los organismos internacionales de lo que Espana formara parte, con el detalle que se recoge en el hecho tercero de la demanda, que se da por reproducido aquí. Dicho protocolo pasó a integrarse en el denominado Estatuto de ls Controladores de la Circulación Aérea (ECCA), firmado el día 21 de mayo de 1992 entre la Administración General del Estado y Aena, de una parte7 y los sindicatos SECA y USCA, de otra, y que luego pasó a formar parte de los contratos de trabajo de los demandantes, cuyos acuerdos7 en lo que afectan a la presente acción, aparecen copiados literalmente en el hecho cuarto de las demandas, dándolos aquí por reproducidos en su integridad, continuando en vigor para la Administración del Estado suscribi ente, a pesar de que posteriormente su texto se integró a su vez en el 1 CCP, con las mod!ficaciones y adiciones fruto de la negociación colectiva entre Aena y el sindicato de los CCÁA, denominado UNION SINDICAL DE CONTROLADORES AEREOS (USCA). Finalmente, en fecha de 18-03-1999 se publicó el I Convenio Colectivo profesional entre AENÁ y el colectivo de controladores de circulación aérea (I CCP de los CCAA,), que se tiene por reproducido, cuyo vencimiento se produjo el 3-12-2004, permaneciendo prorrogado desde entonces, en el que se consolidaron, entre otros extremos, la jornada laboral definitiva de 1.200 horas de presencia en régimen de turnos que venía rigiendo históricamente desde el Protocolo de 3 de marzo de 1989, los mismos períodos de descanso entre el 33 y el 50% que también tenían reconocidos los CCAA en los Acuerdos tripartitos con la Administración y Aena, la misma programación de turnos publicados con una antelación de al menos tres meses, vacaciones de un mes y medio al ano, el mantenimiento de retribuciones de los controladores que hubieran alcanzado el límite de edad operativa de 55 anos que de idéntica forma venían manteniendo desde que eran funcionarios públicos del Cuerpo Especial de Controladores de !a Circulación Aérea (CECCA) y todo el nuevo sistema de retribuciones de carácter fijo, conocido como SOF (salario ordinario y fijo) recogido en los artículos 124 y 126 y concordantes del I CCP, cuyo contenido también se da por reproducido. El día 20 de enero de 2005 se constituyó la Comisión Negociadora del II Convenio Colectivo entre Aena y el colectivo de controladores, acordándose en la sesión constitutiva por ambas partes, en el acuerdo Sexto de la misma, lo siguiente: 'Sexto. Prórroga del I Convenio Colectivo ProfesionaL Determinar que, en tanto subsistan las previsiones establecidas en el punto 4.4 del Acuerdo SEGUNDO del mencionado I Convenio Colectivo Profesional, será de aplicación lo establecido en el mencionado punto, sin perjuicio de que ambas partes pudieran alcanzar acuerdos sobre modflcaciones puntuales del aludido I CCP durante el proceso negociador, que habrán de determinar la vigencia y eficacia de los mismos'. En virtud de ese pacto se han acordado numerosas modificaciones parciales del I CCI, que aun siendo acuerdos extraestatutarios, por cuanto que a día de hoy no se ha logrado alcanzar un pacto definitivo sobre el texto completo del II CCP, tienen plena validez jurídica, tal y corno así lo ha dejado dicho y confirmado Ja propia Audiencia Nacional en su sentencia de 29 de abril de 2009 (documento no 36 de la parte actora. Referencia Aranzadi AS 2009 1669) y luego el Tribunal Supremo, al confirmar aquélla en la ya invocada resolución de 31 de marzo de 2010 aportada a las actuaciones (documento no 37 de la parte actora Referencia Aranzadi RJ 20104637)'.

Basa su pretensión revisora en los documentos obrantes a los folios 537 a 539. 566 y 567, 593 y 594 y 620 a 622 de las actuaciones, consistentes en copias de los contratos de trabajo de los actores.

- B) Sustituir la actual redacción del ordinal tercero, expresivo de la publicación en el BOE del Real Decreto Ley 1/2010 y de su convalidación por el Congreso de los Diputados, por la siguiente:

'En fecha de 5-02-2010 se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 1/2010, de 5 de febrero, que quedó convalidado por resolución de 11-02-2010 del Congreso de los Diputados, publícada en el BOE de 18-02-20. Con posterioridad se publica en el BOE la ley 9/2010, de 14 de abril , por la que se regida la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen obligaciones para los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo. La citada normativa legal ha modificado las condiciones de trabajo de los actores en lo referente a su jornada laboral, régimen de trabajo a turno, régimen de horas complementarias, régimen de descansos y sistema de retribución salarial, entre otros aspectos, establecidas no sólo en el I CC y en los pactos extraestatutarios alcanzados durante el proceso de negociación del II CCP de los CCAA, sino también en los Acuerdos suscritos con anterioridad en el denominado Estatuto de los Controladores de la Circulación Aérea, firmados el día 21 de mayo de 1992 entre la Administración General del Estado y Aena, de una parte, y los sindicatos SECA y USCA, de otra, y que luego pasó a formar parte de los contratos de trabajo de los demandante'.

No senala documento de ningún tipo que sirve de base a su pretensión revisora.

- C) Sustituir la actual redacción del ordinal cuarto, expresivo del contenido de un burofax remitido por el Presidente de AENA a los actores, por la siguiente:

'Desde el 31 de diciembre de 2004 fin de vigencia del I Convenio) hasta febrero del ano 2010 se produjeron sesenta y cinco reuniones entre Aenay Usca, en las que se han !levado a cabo numerosos pactos extraestatutarios, como queda dicho en el hecho anterior, entre los que cabe destacar los anualmente suscritos para tas retríbuciones de los CCAÁ, que han obtenido la plena aprobación de la Intervención General de la Administración del Estado y del Ministerio de Economía y Hacienda, el cual ha percibido el IRPF correspondiente durante ese período de tiempo, a pesar de que los incrementos salariales no han sido refrendados por la CECIR. En fecha 2 de febrero de 2010, Aena rompió las negociaciones con USCA, notificándoselo a los controladores aéreos por burofax de su Presidente de fecha 5 de febrero de 2010, del siguiente tenor literal: 'Estimado/a controlador/a: Como sabes llevamos más de cinco anos negociando la renovación del convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea. En este tiempo, hemos mantenido 65 reuniones con tus representantes sindicales sin que hayamos logrado el más mínimo avance. Durante estos anos, la regulación de la navegación aérea en Europa ha cambiada radicalmente y Aena está obligada a cambiar para adaptarse a la nueva normativa Además, la grave crisis económica que atraviesa el país hace imperativos los cambios, exigidos reiteradamente por la Intervención General del Estado. El bloqueo de la negociación colectiva al que ha conducido la posición inmovilísta de tus representantes en la mesa de negociación ha llevado a la ruptura de la negociación y a la petición a la autoridad aeronáutica de que tome medidas para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de navegación aérea. Las dos últimas propuestas de tus representantes sindicales no contenían en su conjunto los elementos necesarios para conseguir los objetivos que nos hemos planteado, en esencia, situar nuestras tarifas de navegación aérea en la media de tos cinco grandes proveedores europeos de servicios de navegación aérea. Como consecuencia de la petición formulada a la autoridad aeronáutica, el Consejo de Ministros ha aprobado hoy un Real Decreto Ley que ha entrado en vigor hoy tras ser publicado en el Boletín Oficial del Estado, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y fija determinadas condiciones laborales para los controladores civiles, y en particular para Aena en tanto continúe siendo el único prestador de este servicio. Entre esas obligaciones figuran medidas que te afectan directamente en cuanto a la duración de la jornada laboral el establecimiento de tus turnos de trabajo y períodos de descanso. El Real Decreto Ley fija que la implantación de estas medidas es imprescindible para garantizar la continuidad del servicío y la sostenibilidad económico-financiera de la navegación aérea y establece las consecuencias de su incumplitníento. Apelo a tu profesionalidad para pedirte que colabores en su aplicación y quiero reiferarte que la puerta de la negociación sigue abierta. Hoy mismo he convocado al comité ejecutivo de USCA para expresarle mi plena disposición al diálogo para la renovación del convenio colectivo, con objeto de lograr desde el nuevo marco normativo una situación estable satisfactoria para todos que garantice la sostenibilidad, eficacia y continuidad del servicio y que permita mantener tus condiciones profesionales y económicas lo más altas posibles y, en todo caso, por encima de la media de tus colegas europeos. Sin otro particular, un cordial saludo'.

Basa sus pretensiones revisoras en los documentos obrantes a los folios 546 a 562, 573 a 589, 600 a 612 y 628 a 644 de las actuaciones, consistente en copias de diversas nóminas de los actores.

- E) Sustituir la actual redacción del ordinal sexto, expresivo de la petición dirigida por los actores a AENA de dar por resuelta su relación laboral por las modificaciones operadas en sus condiciones de trabajo, por la siguiente:

'Amparándose en el citado precepto convencional, que no ha sido derogado ni contraviene tampoco, tanto lo dispuesto en el RDL 1/2010 como en la Ley 9/2010, y consagra, junto con otros preceptos integrados en el I CCP, las garantías y derechos adquiridos establecidos históricamente a los CCAA que, como los demandantes, formaban parte del Cuerpo Especial de la Administración Pública de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA), de que no se les podrían modificar sin ninguna contrapartida las condiciones y derechos que tenían adquididos cuando eran funcionarios públicos, los actores, en el mes de marzo de 2010, envían un burofax a AENA por medio del cual comunican la decisión de 'resolver la relacion laboral que me une a la empresa en ejercicio del derecho reconocido en el artículo 153, apartado 1, punto 1-3, del I Convenio Colectivo profesional de los Controladores de la Circulación Aérea y solicito que, dentro del plazo de las 72 horas siguientes a la recepción de este escrito, se me ingrese, en la cuenta corriente donde se me abonan las nóminas, una indemnización equivalente a 45 días de mi salario ordinario y fijo, por cada ano de antigüedad reconocida, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un ano y hasta un máximo de 42 mensualidades'.

Basa su pretensiones revisoras en los documentos obrantes a los folios 788 a 866 de las actuaciones, consistentes en copia del texto del ECCA.

- F) Anadir un nuevo ordinal, el que haría el décimo, expresivo de las cantidades y conceptos salariales no percibidos por los actores en el ano 2009, redactado con el siguiente tenor literal:

'Con fecha 29 de septiembre de 2009 se firmó el Acta 1/2009 de la Comisión Negociadora del I Convenio entre Aena y su representación sindical, por la que se aprobó la revisión salarial para el ano 2009; Aena no ha abonado a los actores los incrementos retributivos correspondientes a todo el ano 2009. Asimismo, se ha producido un cambio en la retribución de determinados complementos desde la nómina del mes de marzo de 2010, originando las diferencias que se recogen en los documentos no 6, 13, 20 y 27 de la parte ) actora, cuyo contenido se da por reproducido'.

Basa sus pretensiones revisoras en los documentos obrantes a los folios 546 a 562, 573 a 589, 600 a 612 y 628 a 644 de las actuaciones, consistente en copias de diversas nóminas de los actores.

Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1990 : '...sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...');

c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones la Sala considera que los cinco motivos planteados por los demandantes merecen ser rechazados por idéntica razón porque, sin necesidad de entrar en el análisis de la veracidad de los datos que se pretenden incorporar al relato de hechos probados, tales datos resultan intrascendentes para resolver la cuestión que nos ocupa y en nada afectarían al sentido de la presente resolución, como veremos más detalladamente a la hora de resolver el motivo de censura jurídica.

Quedan los hechos probados, en consecuencia, firmes e inalterados.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncian los actores la infracción de los artículos 4 párrafo 4o y 153 del I Convenio Colectivo entre AENA y el Colectivo de Controladotes de la Circulación Aérea, de los artículos 37 párrafo 1o y 86 párrafo 3o del Estatuto de los Trabajadores, del Acta no 1/2009 , de fecha 29 de septiembre, de la Comisión Negociadora del referido Convenio Colectivo, de los artículos 2 párrafo 1o letra b) y 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 28 de la Constitución Espanola. Argumentan en su discurso impugnatorio, en esencia, que los incumplimientos contractuales en los que ha incurrido la entidad demandada, consistentes en modificarles las condiciones de trabajo pactadas, en negarles el derecho a optar (en los términos establecidos en el artículo 153 del Convenio Colectivo vigente) por la rescisión indemnizada de su contrato de trabajo por modificación sustancial de condiciones de trabajo, en no incrementarles sus retribuciones en los términos acordados convencionalmente con efectos desde 1 de enero de 2009, en modificarles la configuración del salario pactado y consolidado y en el intento de desprestigiar al Sindicato USCA, son gravemente atentatorios contra sus derechos laborales básicos y, por tanto, suficientes para justificar la resolución del vínculo contractual con derecho a la indemnización prevista legalmente.

Todas las cuestiones planteadas en el presente recurso, que pueden ser resumidas en una sola, la existencia a no de los incumplimientos contractuales graves y culpables cometidos por la Entidad demandada (AENA) que denuncian los actores y que esgrimen como justificación de su petición de extinción indemnizada de contrato, ya han sido abordadas y resueltas indirectamente por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en su sentencia de fecha 10 de mayo de 2010 (autos de conflicto colectivo no 41/2010, promovidos por el Sindicato USCA), que ha devenido firme, en la que tras afirmar la primacía de la ley sobre el convenio colectivo y la posible incidencia de la primera sobre los segundos durante su vigencia, con amparo en la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo, dice textualmente lo siguiente:

'Por lo demás, la doctrina constitucional ha admitido la regulación específica de leyes, que afecten a sectores concretos, aunque puedan concurrir restricciones de derechos, que respeten en todo caso su contenido esencial, cuando concurran circunstancias excepcionales, que pongan en peligro otros bienes y derechos protegidos constitucionalmente, por todas, STC 166/1986 , habiéndose mantenido el mismo criterio por la jurisprudencia, por todas, STS 16-01-2008 , donde se sostuvo el hecho de que el legislador encomiende la regulación de determinadas materias a la negociación colectiva, como sucede en el supuesto regulado en el art. 22.1 ET , no impide ni excluye su propia competencia para intervenir en casos especiales o excepcionales. La prestación de servicios de tránsito aéreo constituye un servicio público esencial de prestación al público, cuya interrupción puede ocasionar graves perjuicios sobre bienes jurídicamente protegidos, como el derecho a la libre circulación, regulado en el art. 19 CE , así como para la economía nacional, muy vinculada, como es notorio, a la industria del turismo, pudiendo afirmarse consecuentemente que la garantía de la seguridad y continuidad de servicios de tránsito aéreo, la viabilidad económica de nuestro sistema de navegación aérea en el marco europeo, así como los requisitos impuestos por los reglamentos comunitarios sobre Cielo Único Europeo, constituyen bienes constitucionalmente protegibles, que se conectan estratégicamente con los intereses nacionales...

...Así pues, identificadas las líneas generes en las que se encontraba el tránsito aéreo espanol, debe concluirse razonablemente, que la intervención del legislador no solo era obligada, sino que era imprescindible para corregir en el plazo más breve posible de tiempo una situación tan calamitosa, debiendo resaltarse, a estos efectos, que la ley 9/2010, de 14 de abril , se ha ajustado básicamente a las recomendaciones, realizadas por la Dirección General de Aviación Civil, organismo regulador y director de la política aeronáutica, promoviendo la designación de nuevos proveedores del tránsito aéreo, lo que obligaba a regular de forma urgente el régimen de derechos y obligaciones de esos prestadores de servicios de tránsito aéreo en concordancia con lo dispuesto en el Reglamento 550/2004 , regulando, así mismo, los tiempos de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, como requisito imprescindible para garantizar la prestación segura del tránsito aéreo y el descanso de los controladores, exigiendo necesariamente la regulación de la jornada, el número de horas extraordinarias y los tiempos de descanso, la formación del personal de tránsito aéreo y determinadas medidas transitorias, relacionadas con la restricción de la denominada licencia retribuida, el establecimiento de jornada a turnos que garantice la continuidad del servicio, así como otras medidas referidas a traslados, cambios de jornada por necesidades del servicio y procedimientos más cortos para publicar turnos y programaciones, pudiendo concluirse, por consiguiente, que no estamos propiamente ante una 'ley de caso único', como denuncia USCA, sino ante una ley reguladora de la prestación de servicios del tránsito aéreo, cuyo acometimiento era inexcusable, como veremos, a continuación, para garantizar la continuidad de un servicio, cuya esencialidad es notoria, que se había puesto precisamente en claro peligro como consecuencia de la negociación colectiva...

...Fracaso evidente de la negociación colectiva, cuya garantía institucional, contemplada en el art. 37.1 CE , no sirve solamente para multiplicar geométricamente los derechos de un colectivo de trabajadores con gran poder de contratación, sino que debe contribuir necesariamente también a la competitividad de nuestras empresas, así como a su adaptación a los requerimientos del mercado, como no podría ser de otro modo, habiéndose predicado con el ejemplo a estos efectos en el Acuerdo para el empleo y negociación colectiva 2010, 2011 y 2012, suscrito por CEOE, CEPYME, CCOO y UGT, puesto que si la negociación colectiva provoca, como sucede en el supuesto debatido, que el proveedor civil de servicios de tránsito aéreo se convierta en uno de los proveedores más ineficientes de nuestro entorno, mientras los controladores obtienen retribuciones millonarias y disfrutan de unas condiciones de trabajo, en las que el poder de organización, planificación, dirección, gestión, supervisión y control de la prestación de dichos servicios se 'cogestiona' en el mejor de los casos y se desplaza individualmente a los propios controladores en el peor, como sucede con la disposición o no a prolongar la jornada, o a cambiar de turnos cuando lo exigen las necesidades del servicio, la negociación colectiva ha dejado de cumplir su función constitucional... No obstante, la especificidad más significativa de la negociación colectiva entre AENA y USCA no es el I Convenio Colectivo, sino los acuerdos que le precedieron, reproducidos en el hecho probado segundo, especialmente los acuerdos de 21- 02-1992, en el que se convino el 'Estatuto del Controlador Aéreo', recogido en su integridad en el I Convenio, así como los acuerdos de prolongación de jornada citados en el hecho probado cuarto , suscritos inmediatamente después del I Convenio, que se han venido negociando anualmente hasta el 31-03-2010 , fecha en la que se extinguió la vigencia del último acuerdo. Todos los acuerdos citados, suscritos antes y después del I Convenio, no tuvieron nunca la autorización de la CECIR, careciendo, por tanto, de un requisito constitutivo para su validez, dado que las leyes de presupuestos dejan perfectamente claro que los acuerdos que no cuenten con dicha autorización serán nulos de pleno derecho (art. 25 ley 37/1989, de 28-12-1989 de LPGE 1989 ; art. 21 ley 31/1991 ; art. 27 de la ley 54/19999 ; art. 24 ley 13/2000, de 27 de diciembre ; art. 23 ley 23/2001, de 27 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 52/2002, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 61/2003, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 2/2004, de 17 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 30/2005, de 29 de diciembre ; arts. 24 y 36 de la ley 42/2006, de 28 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 51/2007, de 21 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 2/2008, de 21 de diciembre y arts. 25 y 37 de la ley 26/2009, de 23 de diciembre )...

... Ya hemos razonado anteriormente sobre las consecuencias de la negociación colectiva, llevada a cabo entre AENA y la representación sindical de los controladores, que debe valorarse globalmente, puesto que el I Convenio colectivo, como se precisó en el fundamento de derecho precedente, sería ininteligible sin los acuerdos que le precedieron y los que le sucedieron después hasta el 30 de abril pasado.

En efecto, se ha probado contundentemente que AENA no estaba en condiciones de garantizar la seguridad y continuidad de la prestación de servicios de tránsito aéreo, ni tampoco de cumplir nuestros compromisos internacionales, especialmente los Reglamentos Comunitarios 2096/2005/ CE y 1070/2009 /CE, probándose también que en el ano 2011 no habría estado en condiciones de acompasarse a los requerimientos comunitarios, promovidos por la Comisión Europea para la red de tráfico aéreo a partir de ese ano, no pudiendo olvidarse el papel esencial que corresponde a Espana en el tránsito aéreo europeo y mundial por la extraordinaria intensidad de su tráfico aéreo, habiéndose probado, así mismo, que AENA ha visto comprometida gravemente su viabilidad económica, convirtiéndose en uno de los proveedores más ineficientes del tráfico aéreo de nuestro entorno europeo, como luce en el informe de la Dirección General de Aviación Civil, que es el organismo regulador y director de la política aeronáutica, apoyándose, a su vez, en los informes de EUROCONTROL.

Se ha probado paralelamente que los beneficios, alcanzados por los controladores aéreos en la negociación colectiva, arrojan unos resultados magníficos para dicho colectivo, entre los que luce especialmente sus ingresos medios, alcanzados esencialmente, como vimos más arriba, por la combinación de la pérdida de poderes de organización, planificación, dirección, gestión, supervisión y control de la prestación del servicio por parte de AENA, quien los cogestiona con USCA a través de las 'comisiones permanentes' pactadas en el convenio y la imposibilidad de satisfacer el servicio con una jornada ordinaria de 1.200 horas anuales, que obliga necesariamente a pactar prolongaciones de jornada, que suponen la realización media de centenares de horas extraordinarias al ano, que se retribuyen 2, 6 veces por encima de la hora ordinaria. La realización de ese colosal número de horas extraordinarias desborda los límites legales de horas extraordinarias, establecidos en el art. 35 ET , así como los límites de incrementos retributivos autorizados por las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, que se han superado en una media anual de 210.316 euros anuales por controlador desde 1999 a 2007, dándose finalmente la circunstancia de que los Acuerdos de prolongación de jornada, que precedieron al I Convenio, así como los que le sucedieron no tuvieron nunca la autorización de la CECIR.

Sin embargo, USCA defendió insistentemente que no había razones extraordinarias o de urgente necesidad para la intervención del gobierno primero y del legislador después, porque la situación descrita se venía prolongando desde veinte anos atrás, sin que pueda convenirse, de ningún modo, con dicha apreciación, puesto que la prolongación durante más de veinte anos de una situación como la aquí acreditada, en la que se ha utilizado la negociación colectiva en fraude de ley, pactándose formalmente una jornada ordinaria insuficiente, para negociar colectivamente, al tiempo, unas prolongaciones de jornada, que provocaban la realización de centenares de horas extraordinarias por controlador, vulnerando los límites de horas extraordinarias, previstas en el art. 35.2 ET , no constituye un estado de normalidad, sino un estado de excepción permanente, que ninguna Administración responsable puede tolerar, porque está sometida al principio de legalidad, a tenor con lo dispuesto en el art. 103.1 CE .

Excepcionalidad permanente que se refuerza aun más, si cabe, teniéndose presente que los acuerdos de prolongación de jornada, que constituyen la clave de la negociación colectiva controvertida, como se razonó más arriba, no obtuvieron nunca la autorización de la CECIR, tratándose, por tanto, de acuerdos nulos de pleno derecho de conformidad con lo establecido en los artículos de las leyes de Presupuestos Generales del Estado que se dirán a continuación: art. 25 ley 37/1989, de 28-12-1989 ; art. 21 ley 31/1991 ; art. 27 de la ley 54/19999 ; art. 24 ley 13/2000, de 27 de diciembre ; art. 23 ley 23/2001, de 27 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 52/2002, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 61/2003 , de art. 25 ley 37/1989, de 28-12-1989 de LPGE 1989 ; art. 21 ley 31/1991 ; art. 27 de la ley 54/19999 ; art. 24 ley 13/2000, de 27 de diciembre ; art. 23 ley 23/2001, de 27 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 52/2002, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 61/2003, de 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 2/2004, de 17 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 30/2005, de 29 de diciembre ; arts. 24 y 36 de la ley 42/2006, de 28 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 51/2007, de 21 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 2/2008, de 21 de diciembre y arts. 25 y 37 de la ley 26/2009, de 23 de diciembre 30 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 2/2004, de 17 de diciembre ; arts. 22 y 34 de la ley 30/2005, de 29 de diciembre ; arts. 24 y 36 de la ley 42/2006, de 28 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 51/2007, de 21 de diciembre ; arts. 25 y 37 de la ley 2/2008, de 21 de diciembre y arts. 25 y 37 de la ley 26/2009, de 23 de diciembre .

La falta de informe de CECIR en los acuerdos mencionados se admitió pacíficamente por USCA, quien arremetió a continuación contra AENA, a quien imputó directamente el incumplimiento del requisito, lo que no deja de ser llamativo, aunque sea cierto que AENA omitió dicha exigencia legal, porque la misma no alivia las consecuencias jurídicas para los acuerdos, que es su nulidad de pleno derecho de conformidad con las normas reiteradas, debiendo decirse, al respecto, que el Tribunal Supremo ha defendido que no puede alegarse la causa torpe por quien la ha causado efectivamente, sosteniéndose así en sentencia 22-12-2008 , donde se dijo que '...Para empezar, porque no resulta jurídicamente argumentable un equilibrio o contraprestación respecto de una cláusula de manifiesta ilegalidad [están excusados de cita los aforismos que hacen referencia a este extremo, de inalegabilidad de la causa torpe imputable a la parte], puesto que el supuesto objeto de examen se refiere a cese forzoso por edad, colectivamente pactados en una época en que la normativa a la sazón aplicable [ RD- Ley 5/2001, de 2 /Marzo ; convalidado por la Ley 12/2001, de 09 /Julio ] era claramente prohibitiva de su establecimiento en Convenio Colectivo, tal como de forma no menos contundente ha proclamado con reiteración este Tribunal [así, en las ya citadas sentencias -de Sala General- de 09/03/04, recursos 765/03 y 2319/03 ; y en las muchas posteriores que también resenamos más arriba], siguiéndose el mismo criterio en sentencia TS 10-11-2009, recud. 2514/2008 , siendo más que dudoso que la causa torpe sea imputable exclusivamente a AENA, porque la única parte beneficiada de la ilegalidad tantas veces significada es quien obtuvo unos incrementos retributivos geométricos al pactar una jornada ordinaria claramente insuficiente para forzar como única alternativa las prolongaciones masivas de jornada, pudiéndose presumir razonablemente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 386.11 LEC , que la situación descrita fue impuesta por el poder de contratación de USCA.

Debe admitirse, por tanto, que la intervención del legislador no solo era necesaria, sino que era imprescindible para volver a la normalidad, es decir al cumplimiento de la ley, desplegando, a estos efectos, unas medidas transitorias en relación al actual prestador de servicios, que posibilitara una transición ordenada a la nueva organización de los proveedores civiles del servicio de tránsito aéreo, introducida por la ley.

Dichas medidas inciden sobre los contenidos concretos de la negociación colectiva, que han causado la situación ya reiterada, siendo absolutamente impensable que pudieran resolverse mediante la negociación colectiva, como prueba el fracaso de la negociación del convenio después de sesenta y cinco reuniones fallidas, como no podría ser de otro modo, puesto que las instituciones, sobre las que ha intervenido el legislador, son precisamente las que fundamentan el desequilibrio contractual, que ha favorecido a los controladores en detrimento del servicio público: suspensión de la licencia retribuida; una nueva regulación de la reserva activa y la jubilación; obligación de realizar la jornada ordinaria real, mientras se regula reglamentariamente el régimen de jornada y descansos de los controladores aéreos; la determinación de las retribuciones acomodándolas a los límites de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, sin perjuicio de que se introduzca, mediante la negociación colectiva, un complemento personal transitorio; un nuevo tratamiento de los desplazamientos geográficos, así como el régimen de aprobación de turnos, permisos, vacaciones y licencias introduciendo finalmente un nuevo régimen de adaptación de los controladores a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo.

La Sala entiende, por otro lado, que la intervención del legislador era idónea, puesto que si era imposible, a todas luces, remediar el estado de cosas, creado en el servicio público de tránsito aéreo mediante la negociación colectiva, al ser impensable que el colectivo afectado renuncie negociadamente a un sistema que ha producido unas retribuciones millonarias, apoyadas en una jornada ficticia, no había otro remedio que la intervención del legislador para asegurar la libertad de circulación en el tráfico aéreo, ya que la impugnación judicial del convenio, caso de obtener satisfacción judicial, dejaría sin regulación propia un servicio público de esta naturaleza, no pudiendo olvidarse que durante la tramitación del litigio pendería siempre el riesgo real de caos aéreo, que es un remedio extremadamente gravoso para los ciudadanos y para sus gobernantes y excepcionalmente sencillo para el colectivo afectado, bastando, como se dijo más arriba, con negarse a realizar sustituciones o a prolongar jornadas, por no hablar de la coincidencia de bajas médicas en momentos determinados estratégicamente. Si no se impugnara el convenio, impugnándose los acuerdos de prolongación de jornada, cuya viabilidad judicial sería mucho más clara por las razones ya expuestas, al no contar con las correspondientes autorizaciones de la CECIR, la consecuencia absoluta sería directamente el caos aéreo, por cuanto se tendría que aplicar necesariamente la jornada de 1.200 horas anuales, que es absolutamente incompetente para garantizar la seguridad y la continuidad del tráfico aéreo, debiendo concluirse, por consiguiente, que el único remedio razonable para garantizar el derecho de circulación de los ciudadanos, asegurado por el art. 19 CE , sin que se prolongara el proceso excesivamente, dada la capacidad del colectivo de alterar el tráfico aéreo con el mínimo coste, bastando, a estos efectos, con negarse a realizar sustituciones y a prolongar la jornada, no podía ser otro que la intervención del legislador.

La Sala entiende finalmente que la intervención del legislador es proporcionada, aunque se hayan restringido derechos reconocidos mediante convenio colectivo estatutario, que estaba prorrogado, a tenor con lo dispuesto en el art. 4.4.3 del propio convenio, puesto que el sacrificio, impuesto a los controladores, ha sido el mínimo posible para garantizar la seguridad y continuidad del servicio, cuya viabilidad se puso precisamente en peligro como consecuencia de la negociación colectiva controvertida.

En efecto, el legislador ha intervenido intensamente en la imposición de la jornada de 1.670 horas anuales, que es la media de jornada realizada efectivamente por cada controlador descontando el tope legal de 80 horas extraordinarias, tratándose de una decisión proporcionada, porque la jornada de 1.200 horas extraordinarias, pactada en el art. 29 del convenio, se pactó en fraude de ley , al haberse acreditado cumplidamente que esa jornada no permitía, de ningún modo, atender al servicio, pactándose paralelamente unos acuerdos de prolongación de jornada, sin autorización de la CECIR, que produjeron efectos perversos: realización de una media de seiscientas horas extraordinarias por controlador e incremento geométrico de las retribuciones, superando excepcionalmente los límites presupuestarios. Debe decirse, en cualquier caso, que dicha jornada, al igual que el régimen de descansos, pende de un desarrollo reglamentario, contemplado en la Disposición Final Tercera, apartado primerode la propia ley , en la que tendrán participación tanto los Sindicatos más representativos, cuando la propia USCA.

Se ha intervenido, así mismo, sobre el cambio de jornada y el régimen de turnos de modo muy matizado en la DTa 1a 3 b), posibilitándose el cambio de jornada u horario por necesidades del servicio, lo que será siempre controlable judicialmente y la modificación de la hora de entrada en un turno de trabajo, siempre que no excedan dos las veces que se realice en un ano natural, tratándose de un sacrificio proporcionado, puesto que la rigidez del sistema, regulado en los arts. 36.2 y 41.1 del I Convenio , es de tal magnitud que su modificación caso de necesidades del servicio queda en manos de USCA, en el mejor de los casos y en el peor del propio controlador afectado, lo que constituye un obstáculo insalvable para garantizar la seguridad y continuidad del servicio, tratándose, en cualquier caso, de una herramienta más, pactada en el convenio, para facilitar, en su caso, la promoción del denominado caos aéreo, puesto que la programación de turnos depende del pacto AENA-USCA en cada dependencia y si AENA quiere modificar el turno, predeterminado noventa días antes, por necesidades del servicio, depende de la aceptación de USCA y lo que es peor, del propio interesado, lo que comporta que la negativa de cualquiera de ellos dejaría desierto el servicio, aunque fuera imprescindible para la seguridad y continuidad del tránsito aéreo.

Se ha intervenido también en la DTa 1a 3 c) sobre la planificación de turnos, que se aprobará y publicará por meses naturales y con una antelación de diez días, tratándose también de una medida proporcionada, a juicio de la Sala, porque la programación de noventa días en un sector tan dinámico como es el tránsito aéreo será inoperante en la mayor parte de las ocasiones e impedirá el funcionamiento ordenado del sistema, tratándose, en cualquier caso, de una materia negociable convencionalmente, que dejará de tener eficacia desde que se negocie el nuevo convenio colectivo, conforme a la D. Final tercera, 2 in fine.

Se ha regulado, así mismo, en la DTa 3 d) sobre el período de disfrute de permisos, vacaciones y licencias, que quedan sujetos a la previa autorización de AENA, entendiéndose que la medida es proporcionada, puesto que no se concede ningún poder exorbitante a la Entidad, quien deberá acomodar sus decisiones a las necesidades derivadas de la obligación de garantizar la seguridad, eficacia y continuidad de la prestación de los servicios, desplazándose, de este modo, el centro de gravedad, previsto en los arts. 54.2 y 55.2 del convenio, que favorecía rígidamente a los controladores, estableciéndose un régimen de vacaciones, planificado con tres meses de antelación, que no podría modificarse sin acuerdo del interesado, aunque concurriera causa para ello, permitiéndose también disfrutar vacaciones durante todos los meses del ano, lo que parece poco razonable en un sector en el que las necesidades del tráfico aéreo se concentran en determinados períodos del ano, para favorecer esencialmente el servicio, tratándose, por tanto, de un sacrificio proporcionado y controlable, en cualquier caso, por la jurisdicción.

Se ha intervenido, por otro lado, en la DTa 1a 1 a) sobre las licencias especiales, reguladas en el art. 166 del convenio, suspendiéndolas durante tres anos, estableciéndose la obligación de regular dicha licencia mediante un nuevo convenio colectivo, tratándose, a juicio de la Sala, de una medida inexcusable y proporcionada, puesto que el mantenimiento de esta licencia haría más vulnerable, si cabe, el servicio público de tránsito aéreo, en el que la escasez de controladores constituye un mal endémico, siendo inadmisible, por consiguiente, que los trabajadores con 52 y 55 anos de edad, que reúnan los requisitos establecidos en la ley, cuyo número ascendía a 328 el 30 de abril pasado, pudieran dejar de prestar servicios con derecho a sus retribuciones fijas, ya que dicha medida trastornaría de modo decisivo la seguridad y la continuidad del tránsito aéreo, debiendo subrayarse, en todo caso, que se trata de una medida temporal, cuya regulación definitiva se remite a la negociación colectiva...

...Se han regulado también en la DTa 1a 2 a y b de la ley las retribuciones ajustadas a la nueva jornada mínima, remitiéndose a la negociación colectiva, con dos limitaciones y una determinada garantía para los controladores, que prestaban servicios para AENA el 5-02-2010, considerándose proporcionadas y razonables por la Sala, ya que se fija como punto de partida para la negociación colectiva el límite legal, consistente en aplicar a las retribuciones de 1999 los límites presupuestarios de incremento salarial y se exige, como no podría ser de otro modo, la autorización de la CECIR, exigible para cualquier administración pública, introduciéndose una garantía para los controladores, que prestan servicios para AENA a 5-02-2010 de introducir una complemento transitorio no absorbible para adaptación a la nueva jornada, acreditándose, de este modo, que el sacrificio, exigido a los trabajadores, es el mínimo posible, respetándose, incluso, las posibles diferencias, que pudieran haberse introducido anteriormente.

Se ha intervenido, por otra parte, en la DTa 1a 3 a) en el tratamiento de los desplazamientos temporales, que se acomodan propiamente a lo dispuesto en el art. 40 ET , tratándose nuevamente de una medida proporcionada y razonable, en un contexto de escasez de controladores, que justifica cumplidamente que el traslado, cuando concurran causas objetivas, no quede al arbitrio del controlador, como sucede en el art. 88 del I Convenio colectivo, ni tampoco de los proveedores civiles al poder controlarse judicialmente los traslados ...

...Concluimos, por tanto, que la DTa 1a de la Ley 9/2010, de 14 de abril , no presenta dudas razonables de constitucionalidad para esta Sala...'.

La doctrina sentada en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente es perfectamente aplicable al caso cuya resolución ahora nos ocupa, dada la identidad esencial entre los supuestos de hecho contemplados en los dos procedimientos y la inexistencia de razones que determinen un cambio de los razonamientos allí expuestos. De tal forma como quiera que en ningún caso se ha dado el supuesto de hecho que habilita el ejercicio de la acción unilateral de rescisión emprendida por los actores, ya que no se ha producido una modificación de condiciones laborales en virtud de decisión empresarial (resolución tomada por el órgano competente de AENA o de la Administración Pública), sino por una reforma de rango legal (el Real Decreto Ley 1/2010 , después Ley 9/2010 ) hemos de concluir necesariamente que los actores carecen de acción ex artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores para pedir lo que piden.

En cuanto a la alegación de los actores de que la comunicación que AENA dirigió a los controladores el día 5 de febrero de 2010 desprestigia al sindicato USCA y promueve la desafiliación al mismo, por lo que atenta contra el derecho individual de libre afiliación a un sindicato y el derecho de libertad sindical, hemos de apuntar tres cuestiones distintas. Primera, que de la lectura de la referida comunicación en modo alguno cabe extraer las consecuencias de desprestigio que apuntan los demandantes, pues simplemente se pone de manifiesto una realidad, el bloqueo sistemático de la negociación colectiva llevado a cabo por USCA adoptando posiciones inflexibles en la misma. Segunda, que aun en el caso de que se hubiera desprestigiado al referido sindicato de franja, lo que no se ha acreditado, ello no implica por si mismo que se atente contra el derecho individual de libre afiliación a un sindicato y el derecho de libertad sindical. Y, tercera, que esta cuestión en modo alguno puede suponer una modificación de condiciones de trabajo, por lo que no guarda ninguna relación con el objeto del presente procedimiento.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede la desestimación de todos los motivos de censura jurídica y, por su efecto, la del recurso de suplicación interpuesto por los actores, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejandro , D. Erasmo , D. Vicente y D. Leovigildo contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2010, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL No 4 de los de Las Palmas de Gran canaria en los autos de juicio 712/2010, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/0000660568/11 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 3537/0000/660568/11, a nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.