Sentencia Social Nº 1421/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1262/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1262/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/004628

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2013/0004628

SENTENCIA Nº: 1421/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de julio de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MAPFRE GLOBAL RISKS S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de mayo de 2015 , dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por Daniel frente aFOGASA, CORSAN CORVIAN CONSTRUCCION S.A., DARZAL CONSULTORIA Y PREVENCION S.L., IBERICOFER CONSTRUCAO E OBRAS PUBLICAS LIMITADA, MAPFRE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., MAPFRE GLOBAL RISKS S.A. y TERMINI TECNICAS DE CONSTRUCCION S.L..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. - DON Daniel , nacido el NUM000 -1965, con DNI NUM001 y número de afiliación a la seguridad social NUM002 , y cuya profesión habitual era la de peón especialista, venía prestando servicios en la empresa demandada CORSAN CORVIAN CONSTRUCCION SA desde el 6-4- 2010, con un contrato para obra determinada; causando baja en esta empresas el 28-9-2011 y salario mensual (30 días) con prorrata de pagas extras de 1.593,97 euros brutos y 1.195,87 euros netos mensuales; lo que hace un total anual bruto de 19.127,64 euros (folio 26 de los autos).

SEGUNDO.-CORSAN CORVIAN CONSTRUCCION SA (contratista principal y empresa subcontratada por El Consorcio de Aguas de Bilbao Bizkaia para realizar la construcción de un Tanque de Tormentas en Sondika, promotor de la obra) subcontrató en fecha 30-10-2009 a IBERICOFER CONSTRUCAO E OBRAS PÚBLICAS SA -en adelante IBERICOFER- para el desarrollo de las obras del Proyecto del Tanque del Asúa y también subcontrató en fecha 13-9-2010 a la empresa TERMINI TÉCNICAS DE CONSTRUCCIÓN SL, -en adelante TERMINI- para el corte del muro 'HA' compuesto por muro de 500 mm de espesor y pantalla de pilotes solidaria de 800 milímetros de apertura de huecos (folios 31 a 62 de los autos).

TERCERO. - El día 15-11-2010 (día del AT), sobre las 12:30 horas se estaban llevando a cabo trabajos de instalaciones del tanque de tormentas (ya construido) por operarios de dos empresas subcontratadas (IBERICOFER y TERMINI) por la contratista principal CORSAN CORVIAN CONSTRUCCIÓN SA.

Para bajar al interior del tanque, existía una escalera modular que estaba colocada para acceder al fondo del tanque que disponía de andamiada, barandillas de seguridad y varios descansillos. Esta escalera fue retirada días antes del accidente (15-11-2010) colocándose en su lugar una escalera de mano sujetada en el suelo del tanque por dos tacos de madera y la parte superior estaba sujeta por un clavo doblado a un mástil de madera.

El 15-11-2010 sobre las 12:30 horas tuvo lugar accidente de trabajo en el que D. Daniel llevando al hombro un saco de mortero de cemento de 25 kilogramos descendiendo por una escalera de mano de 5 metros de longitud, para salvar una altura de 3,90 metros, no andamiada sin suficiente sujeción, sin barandilla ni descansillos, desequilibrándose cayó al suelo con el saco de mortero de cemento, y para bajar estos sacos de cemento no existía sistema de polipasto eléctrico en la obra, pues el polipasto eléctrico y la escalera andamiada se pusieron después del accidente (folio 80 de los autos).

Al ser la escalera de mano el único medio de acceso al interior del tanque y salida del mismo, la frecuencia de utilización o circulación por los operarios era alta; siendo posible la utilización de medios más seguros como una andamiada con escalera para acceder al tanque instalada a raíz del accidente y el polispasto eléctrico para bajar los sacos de cemento.

En el momento del accidente no existía ni polipasto (que se puso después del accidente) ni cuerda de ninguna clase para bajar los sacos de cemento de 25 Kg, ya que las cuerdas que visualiza el Técnico de Osalan (una de ellas enrollada en el lado izquierdo superior de la escalera y otra extendida en el lado derecho que se encuentran en zonas totalmente desprotegidas frente al riesgo de caída de altura) resultaría absolutamente improvisado e inadecuado dado que el peso de un saco de 25 Kg puede desequilibrar al operario que lo pudiera bajar a través de una cuerda simple sin que se pudiera evitar el riesgo de caída de altura al no disponer esa zona de protecciones colectivas (barandilla) (folios 78 a 92 de los autos).

DON Vidal (autor del informe de investigación de la empresa) y autor del Plan de Seguridad y Salud elaborado por CORSAN y Técnico de Prevención de Obra de CORSAN en el juicio celebrado en el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao -Autos 597/2012, sobre imposición de sanción a CORSAN por falta de medidas de seguridad- admitió como 'CORSAN vio a al trabajador accidentado ir caminando con el saco al hombro hacia la escalera de mano' (fundamento de derecho cuarto de la citada sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de fecha 22-2-2013 , al folio 99 de los autos).

CUARTO. - Iniciadas las actuaciones investigadoras el 16-11-12, con fecha 28-12-11 fue levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Bizkaia acta de infracción NUM003 extendida a la empresa CORSAN CORVIAN CONSTRUCCION SA, obrante en autos (folios 78 a 92 de los autos) y que se da por expresamente reproducida si bien, a los efectos de interés actual, tiene el siguiente contenido parcial:

- CORSAN CORVIAN CONSTRUCTORA SA tiene como actividad principal los trabajos en el sector de la construcción. Esta empresa había sido contratada por el Consorcio de Aguas de Bilbao para realizar la construcción de un tanque de tormentas en la localidad de Sondika.

El trabajador Sr. D. Daniel fue contratado por la empresa CORSAN CORVIAN CONSTRUCCION SA el 4-2-2010 causando baja por finalización de contrato el 28-9-2011. A la fecha del accidente el citado trabajador mantenía contrato temporal de obra a tiempo completo con la categoría profesional de peón especialista.

En relación a la descripción del accidente, el mismo se produjo el día 15 de noviembre de 2010 sobre las 12:30 horas, siendo el procedimiento de trabajo el siguiente:

El día del accidente se estaban llevando a cabo trabajos de instalaciones en el interior del tanque de tormentas (ya construido) por operarios de dos empresas subcontratistas por la contratista principal (Ibericofer Construcao e Obras Públicas SA y Termini Técnicas de Construcción SL).

Para acceder al interior del tanque, se había colocado días antes una escalera de mano metálica fija de 5 metros de longitud para salvar una altura aproximada de 3,90 metros desde el fondo del tanque hasta el forjado en el que se apoyaba la parte superior de la escalera y por el que se accede a la misma.

Según consta en las fotos aportadas por el Técnico de Osalan la escalera estaba en su base anclada al suelo de hormigón del tanque mediante tacos de madera y en su parte superior se había colocado amarre para fijar la escalera a una estructura lateral. Asimismo la escalera sobresalía aproximadamente 1 metros por su parte superior para poder garantizar el agarre de los operarios al comienzo del descenso por la misma o al finalizar el ascenso.

El trabajador D. Daniel momentos antes del accidente se dirigió hacia la escalera de mano con un saco de cemento al hombro de 25 Kg para entregarlo a los operarios de la subcontrata Ibericofer que lo necesitaban para sus trabajos en el interior del tanque. En un momento dado, cuando iba a descender por la escalera de mano, el trabajador cae desde la misma junto con el saco de cemento.

Señalar, que ninguno de los operarios de las dos subcontratas citadas que se encontraban en el interior del tanque visualizó el momento de la caída puesto que cuando miraron el trabajador ya estaba tendido en el suelo, no pudiendo por ello determinarse la altura desde la que cayó. Asimismo, el operario accidentado manifestó no recordar nada del día del accidente.

Como consecuencia de la citada caída D. Daniel sufrió traumatismo craneoencefálico severo con hematoma y fractura y aplastamiento de vértebra, así como limitación articular en tobillo izquierdo.

En lo referente al contenido del Plan de Seguridad y Salud de la obra elaborado por el contratista en fecha marzo de 2009, cabe destacar lo siguiente:

El citado Plan en su apartado 3.13 (páginas 93 y 95) hace referencia a los riesgos y medidas preventivas a adoptar en relación al uso de escaleras manuales. En concreto, se refleja que se prohíbe manejar en las escaleras pesos superiores a 25 kg.

En materia de formación e información en prevención de riesgos laborales impartida al trabajador accidentado, la empresa aporta certificación escrita de la información entregada al operario en el momento de su contratación (6 de abril de 2010) sobre seguridad y salud de su puesto de trabajo y medidas a adoptar en caso de accidente. En concreto, se le informó de los riesgos básicos en trabajos de cimentación y estructura, andamios en general, máquina herramienta, montaje de redes y barandillas y protecciones colectivas de las escaleras de mano que sobrepasen 1 metro de altura (folios 579 y 580 de los autos).

Asimismo, el trabajador dispone de tarjeta TPC de la construcción equivalente a curso de formación inicial 'Aula Permanente' (8 horas).

Finalmente, se aporta registro escrito de entrega de Equipos de Protección Individual firmado por el operario accidentado el 6 de abril de 2010 (casco, guantes, chaleco reflectante, pantalón, chaqueta, botas de agua y de seguridad).

Datos de la escalera de mano utilizada: Según etiquetado de la misma la escalera marca KETTAL es una escalera fija de 5 metros de longitud y 18 peldaños con capacidad máxima de 150 kg.

En el Informe de investigación aportado por el Coordinador de Seguridad y Salud de la obra D. Erasmo (designado por el promotor de la obra) se recoge:

En relación a lo contenido en el mismo, cabe destacar que en ningún momento se hace referencia por el coordinador a la existencia de cuerda simple para la bajada de material al interior del tanque, y se refleja en el apartado de condiciones peligrosas que no se utilizó en el momento del accidente un equipo de trabajo homologado para la puesta en obra en el mismo tajo, del material a utilizar.

Asimismo, entre las recomendaciones se recoge que el traslado y puesta en obra en los distintos tajos de los materiales, deberá ser realizado a través de equipos de trabajo homologados para este fin, los cuales serán manejados por personal autorizado e instruido para ello.

Y en las conclusiones del citado informe se refleja que anteriormente a producirse el accidente (como se observa en las fotografías tomadas el día 2 de noviembre y que se adjuntan en el anexo fotográfico), existía una escalera modular como torre de acceso, pero tuvo que ser retirada para hacer unos taladros en el hormigón. En las distintas visitas que efectuó el coordinador a la obra en días previos al accidente no observó en ningún momento la bajada de materiales a mano por la escalera, y sí a través de camión grúa o de grúas autopropulsadas, éstas últimas para materiales de mayor peso.

Señalar finalmente, que en las fotografías incorporadas en el informe del coordinador tomadas horas después de producirse el mismo, no se observa ninguna cuerda en las proximidades de la escalera como medio de bajada de materiales.

Por último, y en relación a lo contenido en el Informe Técnico de OSALAN sobre el accidente, cabe reseñar que en el mismo tampoco se hace referencia a la cuerda como sistema para bajar material (sacos) al interior del tanque, manifestando el Técnico de Osalan a la actuante que en su visita a la obra el día siguiente al accidente no se le manifestó por la empresa que el sistema de bajada de material al tanque fuera una cuerda dispuesta junto a la parte superior de la escalera.

No obstante lo anterior, según las fotos aportadas por el técnico las dos cuerdas que se visualizan, una de ellas enrollada en el lado izquierdo de la escalera en su parte superior y otra extendida en el lado derecho, se encuentran en zonas totalmente desprotegidas frente al riesgo de caída de altura. Por lo que en el caso de que, tal y como manifiesta la empresa, éste sistema hubiera sido el dispuesto para la bajada de material, resultaría absolutamente inadecuado dado que el peso de un saco de 25 kg. puede desequilibrar al operario que lo pudiera bajar a través de una cuerda simple y sin que se pudiera evitar el riesgo de caída de altura al no disponer esas zonas de protecciones colectivas (barandillas).

CONCLUSIONES Y CAUSA DEL ACCIDENTE: en base a lo expuesto por las partes entrevistadas y una vez revisada la documentación aportada por la empresa, se concluye lo siguiente por la inspectora actuante:

Primeramente cabe señalar, que la normativa vigente relativa a las condiciones de utilización de escaleras de mano se encuentra recogida en los apartados 4.1 y 4.2 del Anexo II del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo (modificado por el Real Decreto 2177/2004 de 12 de noviembre).

En concreto, el apartado 4.1.1, establece que: La elección del tipo más conveniente de medio acceso a los puestos de trabajo temporal en altura deberá efectuarse en función de la frecuencia de circulación, la altura a la que se deba subir y la duración de la utilización. La elección efectuada deberá permitir la evacuación en caso de peligro inminente. El paso en ambas direcciones entre el medio de acceso y las plataformas, tableros o pasarelas no deberá aumentar el riesgo de caída.

Por otro lado, el apartado 4.2.3. del citado Reglamento refleja que: El transporte a mano de una carga por una escalera de mano se hará de modo que ello no impida una sujeción segura. Se prohíbe el transporte y manipulación de cargas por o desde escaleras de mano cuando por su peso o dimensiones puedan comprometer la seguridad del trabajador. Esta última medida también se recoge en el artículo 197.3 c) del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción aprobado por Resolución de 1 de Agosto de 2007 (BOE de 17).

- De acuerdo con lo anterior, cabe señalar que el accidente se produjo por la caída del trabajador al intentar descender por la escalera de mano citada portando un saco de cemento de 25 kg. aunque no se ha podido determinar la altura exacta desde la que cayó al no existir testigos directos del accidente.

- Que en el caso que nos ocupa, al ser la escalera de mano el único medio de acceso al interior del tanque y salida del mismo, puede afirmarse que la frecuencia de su uso o circulación por los operarios es alta. De acuerdo con lo anterior y dadas las dimensiones de la zona donde se ubicaba la escalera, era posible la utilización de medios de acceso más seguros (como la andamiada instalada a raíz del accidente), la cual además, ya había estado colocada días antes de producirse el mismo.

- Que no se hace referencia a la cuerda como sistema para bajar material (sacos) al interior del tanque, ni en el informe realizado por el coordinador de seguridad y salud ni en el informe Técnico de Osalan puesto que según el técnico actuante, en su visita a la obra el día siguiente al accidente, no se le manifestó por la empresa que el sistema de bajada de material al tanque fuera una cuerda dispuesta junto a la parte superior de la escalera.

- Que en todo caso, y según las fotos aportadas por el técnico, las dos cuerdas que se visualizan una de ellas enrollada en el lado izquierdo superior de la escalera y otra extendida en el lado derecho, se encuentran en zonas totalmente desprotegidas frente al riesgo de caída de altura. Por lo que en el caso de que, tal y como manifiesta la empresa, éste sistema hubiera sido el dispuesto para la bajada de material, resultaría absolutamente improvisado e inadecuado dado que el peso de un saco de 25 kg. puede desequilibrar al operario que lo pudiera bajar a través de una cuerda simple sin que se pudiera evitar el riesgo de caída de altura al no disponer esas zonas de protecciones colectivas (barandillas).

- Que con posterioridad al accidente la empresa manifestó que sustituyó la escalera de mano por una andamiada con escaleras para acceder al tanque (como la que había estado ya instalada antes del accidente) y sustituyó la cuerda por un polipasto eléctrico.

- En definitiva, se considera causa directa del accidente el uso inadecuado de escalera de mano al portarse una carga durante la utilización de dicho equipo que aumenta el riesgo de desequilibrio del operario, lo que dio lugar a la caída del mismo bien durante el descenso por la escalera o bien al inicio del descenso desde la parte superior de la misma, siendo indiferente no obstante la altura desde la que finalmente cayó, la cual no ha podido ser determinada.

- De acuerdo con todo lo anterior expuesto, se concluye que los sistemas y equipos utilizados para acceder al tanque y para la bajada de material resultan inadecuados, máxime teniéndose en cuenta la necesidad de trasladar cargas de 25 Kg. y la posibilidad técnica de haber podido instalar medios más seguros, motivo por el cual, se levanta Acta de Infracción a la empresa CORSAN-CORVIAM CONSTRUCCIÓN SA por incumplimiento de las medidas de seguridad ya citadas reflejadas en el citado Real Decreto 1215/1997.

Son preceptos infringidos:

- Artículo 14 (apartados 1 , 2 y 3) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

- Anexo II apartados 4.1.1 y 4.2.3 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de Equipos de Trabajo.

- Artículo 197.3 c) del convenio colectivo general del sector de la construcción aprobado por Resolución de 1-8-2007 (BOE de 17-8-2007).

La vulneración de tales preceptos se encuentra tipificada como GRAVE en el art. 12.16 b) de la LISOS , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (folios 78 a 92 de los autos).

QUINTO.-La citada Acta de Infracción fue impugnada por la empresa CORSAN CORVIÁN CONSTRUCCIÓN SA, y emitido informe por la Inspección, el 5-3- 2012 se dictó Resolución por la Delegada Territorial de Empleo y Asuntos Sociales de Bizkaia, imponiendo a CORSAN CORVIAN CONSTRUCCIÓN SA, la misma sanción propuesta en el Acta de Infracción, que recurrida en alzada por la empresa, el recurso fue desestimado por Resolución de la Directora de Trabajo de 3-5-2012 y frente a las citadas resoluciones CORSAN CORVIAN CONSTRUCCIÓN SA interpuso demanda el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, dictándose sentencia por el citado Juzgado en fecha 22-2-2013, Autos 597/2012 que desestimó la demanda de CORSAN, adquiriendo firmeza la citada sentencia.

En esta sentencia su fundamento de derecho tercero recoge: 'Tanto el Acta de infracción como el informe de OSALAN concluyen que el AT se produjo al caer el trabajador cuando intentaba descender por una escalera de mano portando un saco de 25 kilogramos. Incluso el propio informe elaborado por la empresa admite como 'causa más probable' que el trabajador se desequilibrase al bajar por la escalera con el peso expresado. De hecho no existen elementos en autos para presumir la existencia de otra causa directa o eficiente del siniestro (la referencia que en el informe de investigación de CORSAN se hace a una indisposición no es sino una simple conjetura carente de soporte probatorio), y tanto el Acta como OSALAN -e incluso el informe de empresa- coinciden en describir una deficiente mecánica de trabajo, en la que el trabajador desciende por una escalera de mano llevando encima un peso de las características del indicado. Y esa y no otra es la causa del siniestro. En la hipótesis de la empresa, ésta no impidió que el trabajador realizara su cometido de la manera expuesta y que OSALAN y la IdT recogen, asumiendo un riesgo desafortunadamente concretado a través de una actuación que infringe el precepto s 4.2.3 del Anexo II del RD 1215/1997, de 18 de julio (folios 93 a 102 de los autos).

SEXTO.-Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de fecha 3-9-2013 , ratificada por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 3-9-2013, recurso 1341/13 , se confirmó en su integridad la Resolución del INSS de fecha 5-6-2012, Resolución que se da por reproducida en su integridad, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Daniel , declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del Accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION SA.

La citada sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 7 de Bilbao, declara como hecho probado CUARTO: el relato de hechos y conclusiones del Acta de Infracción levantada a la empresa CORSAN CORVIAN CONSTRUCCIÓN SA, y que están recogidos en el ordinal cuarto de esta sentencia, objeto de esta demanda.

Recurrida por CORSAN CORVIAN CONSTRUCCION SA la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, la STSJPV dicta sentencia de fecha 3-9- 2013, recurso 1341/2013 que ratifica la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao señalando :

< <El hecho probado cuarto de la sentencia describe el modo en que ocurrió el accidente, y determina su causa, reproduciendo y detallando la sentencia en sede jurídica cómo y por qué se produjo la caída del trabajador, sin que el recurso intente en legal forma su modificación.

La resolución judicial con base en el informe de Inspección de Trabajo y Seguridad Social que, a su vez, descansa en el acta de infracción levantada, determina que el accidente se produjo por caída del trabajador al intentar descender por la escalera de mano metálica y fija de 5 metros de longitud anclada en su base al suelo de hormigón del tanque y en su parte superior amarrada para fijarla a una estructura lateral, cuando portaba el trabajador un saco de cemento al hombro de 25 kg para entregarlo a los operarios de la subcontrata que se encontraban en el interior del tanque y que lo necesitaban para sus trabajos. La altura desde la que se produjo la caída no se ha podido determinar al no haber testigos si bien es indiferente tal dato ante el hecho cierto de que el trabajador se precipitó al interior del tanque mientras descendía, evidenciando que la escalera de mano existente era un medio totalmente inadecuado para bajar al interior del tanque portando una carga (25 kg) que indudablemente aumenta el riesgo de caída del operario durante el descenso o al inicio del mismo. Con posterioridad al accidente la empresa sustituyó la escalera de mano por una andamiada con escaleras para acceder al tanque (que había estado instalada antes del accidente) y sustituyó la cuerda por un polipasto eléctrico.

Es más, la sentencia no considera demostrado que existiera la cuerda de bajada de material que aduce la empresa, y que de haber existido tal y como se desprende del informe de Inspección de Trabajo, se encontraría en zona totalmente desprotegida frente al riesgo de caída en altura, no resultando un método que garantizase la seguridad del trabajador en la bajada de materiales al no disponer la zona de barandillas de seguridad.

Añade que el propio técnico de seguridad reconoce que el plan de seguridad y salud en la obra, establecía que se prohibía el manejo en las escaleras de pesos superiores a 25 kg, y el saco que cargaba el trabajador en el momento en que cayó de la escalera no superaba ese peso, de modo que descendía conforme a lo previsto en el plan de seguridad asumido por la empresa.

En suma no existía en la empresa una operativa adecuada para el traslado de la carga al interior del tanque (colocación de andamiada con escaleras, instalación de polipastos eléctricos -colocados tras el accidente- o barandillas en zona de carga) que fue la causa de la caída del trabajador que provocó sus lesiones por las que ha sido declarado afecto de una gran invalidez (hecho probado quinto), incumpliendo la empresa los apartados 1 , 2 y 3 del art.14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y los apartados 4.1.11 y 4.2.3 del RD 1215/97 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de Equipos de Trabajo.

Concurren así los elementos precisos para que resulte aplicable el art.123 LGSS y con ello el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a la empresa, por lo que procede previa desestimación del recurso de suplicación, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia en sus propios y acertados fundamentos> > (folios 606 a 612 de los autos).

SÉPTIMO. - Se da por íntegra y expresamente reproducido, obrando a los folios 68 a 77 de los autos, informe de OSALAN fechado el 19/01/11 que, a los efectos de interés actual, tiene el siguiente contenido parcial:

'CONCLUSIONES

De las manifestaciones y circunstancias obtenidas en la investigación se desprende que el trabajador realizaba personalmente el suministro de sacos de mortero de cemento, de 25 Kg. a unos trabajadores que se encontraban en el fondo del tanque abierto realizando unas actividades de obra. En el momento del accidente se encontraba bajando por una escalera de mano que salva el desnivel de 3,90 m. al fondo, que estaba dispuesta para el acceso y descenso al foso. En un momento dado pudo perder el equilibrio estando en la escalera a una altura indeterminada, no pudiéndose sujetar con las manos a la escaleta y precipitándose al fondo, golpeándose contra el suelo de hormigón y produciéndose las lesiones graves descritas anteriormente.

MEDIDAS PREVENTIVAS RECOMENDADAS

- La disposición y utilización preferentemente en obra de grúas, de maquinillos o equipos de trabajo adecuados para el movimiento, desplazamiento y transporte de caras desde la parte superior de la zona de obra al fondo del foso.

- El transporte a mano de una carga o equipos de trabajo por un trabajador, por o desde una escalera de mano se recomienda evitar y de no ser posible se hará de modo que ello no impida una sujeción segura del trabajador.

- Cuando no se puede evitar el transporte o manipulación de cargas por o desde una escalera de mano, el trabajador estará provisto de arnés de seguridad dotado de dispositivo protector de caídas con cuerda o cable de salvamento al vacóo anclado en punto resistente.

- El transporte y manipulación de una carga o equipos de trabajo por un trabajador por o desde una escalera de mano no se deben realizar cuando, por su peso o dimensiones, puedan comprometer la seguridad del trabajador.

- El acceso y descenso de los trabajadores desde la zona superior de la obra o la inferior del foso del Tanque de Tormentas se debe realizar preferentemente por torre de acceso o estructuras de andamio con escaleras integradas, con barandillas y rodapiés, para evitar la caída desde altura' (folios 68 a 77 de los autos).

OCTAVO.-La mercantil DARZAL CONSULTORÍA Y PREVENCIÓN SL es la empresa designada por el promotor de la obra (Consorcio de Aguas de Bilbao de Bizkaia -folio 82 de los autos-) que valora y coordina el Plan de Seguridad y Salud de la Obra Proyecto Constructivo del Tanque de Tormentas de Asua (Sondika), realizado por CORSAN, en concreto D. Vidal y D. Jose Ramón . El Coordinador del plan de seguridad y salud en la obra era D. Erasmo , perteneciente DARZAL, que el día del accidente 15-11-2010 no se encontraba en la obra.

En el informe elaborado por DARZAL concluyó que si bien la escalera de mano utilizada para el acceso se encontraba en unas condiciones de uso adecuadas: altura que salvaba aproximadamente 3,85 m, zapatas antideslizantes, amarre en la parte superior e inferior, así como disposición con la horizontal de un ángulo de 75º, el plan de seguridad y salud aprobado al inicio de la obra, el cual es de obligado cumplimiento para contratistas y subcontratistas según el art. 11 del R.D. 1627/97 , establecía en sus instrucciones de seguridad para este medio auxiliar, textualmente lo siguiente:

'Para evitar el riesgo de caídas desde altura o a distinto nivel por pérdida del equilibrio o falta de visibilidad, se prohíbe en esta obra, transportar sobre las escaleras de mano, pesos a hombro o a mano, cuyo transporte no sea seguro para la estabilidad del trabajador'.

No obstante lo anterior, se acordó posteriormente al accidente en reunión conjunta, entre el Coordinador de Seguridad y el contratista (DARZAL y CORSAN), colocar un andamio modular completado con una escalera de embarque para el acceso y la colocación de un maquinillo para descender las cargas pequeñas, para que no volviese a producirse ningún acto inseguro en la obra en este sentido.

Anteriormente a producirse el accidente (como se observa en las fotografías tomadas el día 2 de noviembre y que se adjuntan en el anexo fotográfico) existía una escalera modular como torre de acceso, pero tuvo que ser retirada para hacer unos taladros en el hormigón.

En las distintas visitas que efectuó el coordinador a la obra en días previos al accidente no observó en ningún momento la bajada de materiales a mano por la escalera, y sí a través de camión grúa o de grúas autopropulsadas, estas últimas para materiales de mayor peso.

La cuerda no existía. Nada más producirse el accidente se propusieron las siguientes medidas: se retiró la escalera de mano como sistema de acceso al interior del tanque y se sustituyó por una estructura modular del andamio; se colocó un elemento mecánico como un polipasto para bajar los sacos de cemento y demás objetos, y se informó y formó a todos los trabajadores de la obra en lo referente al uso de la escalera de mano, así como también de lo ocurrido en este accidente de trabajo(folios 550 a 553, 584y testifical del Sr. Erasmo ).

NOVENO. - De haber existido la andamiada modular completada con una escalera de embarque para bajar y subir al tanque y el polipasto eléctrico para descender las cargas pequeñas (como los sacos de cemento) tal y como se colocó después de ocurrido el accidente de trabajo, este accidente no hubiera ocurrido (testifical Don. Erasmo -Coordinador de Seguridad de la empresa DARZAL).

DÉCIMO.-La empresa DARZAL CONSULTORÍA Y PREVENCIÓN SL tiene asegurado el riesgo de responsabilidad civil con la aseguradora CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, CASER, con el número de póliza NUM004 (folios 307de los autos).

UNDÉCIMO.-La empresa CORSAN CORVIAN CONSTRUCCION SA tiene asegurado el riesgo de responsabilidad civil con la aseguradora MAPFRE GLOBAL RISKS SA (hecho conforme).

DUODÉCIMO.-La mercantil TERMINI TECNICAS DE CONSTRUCCION SL, tiene asegurado el riesgo de responsabilidad civil con la aseguradora MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROIS SA -Sociedad Unipersonal- póliza número NUM005 y vigencia desde el 16-3- 2010, póliza cuya cobertura máxima de responsabilidad civil por accidente de trabajo está limitada a 150.000 euros y con una franquicia con carácter general de 900 euros por siniestro (documentos 656 a 660 de los autos).

DÉCIMO TERCERO.-La empresa Ibericofer Construcao e Obras Públicas SA se encuentra en situación de Insolvencie de Pessoa Colectiva, y ha sido nombrada Administradora de MASSA INOLVENTE IBERICOFER -CONSTRUCAO E OBRAS PÚBLICAS SA; Insolvencia no Processo nº 1300/13.5TBBCL, a correr termos no 3º Juizo Cível Do Tribunal Judicial De Barcelos (documentos obrantes a los folios 599 a 605 de los autos).

DÉCIMO CUARTO. - El trabajador fue declarado afecto a una gran invalidez por Resolución del INSS de fecha 5-3-2012, con derecho a una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora mensual de 1.524,88 euros, más el complemento de gran Invalidez de 744,03 euros mensuales (folio 103 de los autos).

DÉCIMO QUINTO.-A consecuencia del AT que sufre el trabajador el 15-11-2010, ingresa en el Hospital de Cruces ese día y permanece ingresado en la UCI hasta el 4-1-2011, que pasa a planta del Servicio de Neurología; y el 19-1-2011 es trasladado al Hospital de Gorliz, se le retira la traqueotomía el 1-2-2011 permaneciendo ingresado en este Hospital de Gorliz hasta el 7-2-2011, que se le traslada e ingresa en el Hospital Aita Menni de Mondragón, y es dado de alta hospitalaria el día 1 de julio de 2011, para continuar en tratamiento rehabilitador ambulatorio en el mismo Centro Aita Menni desde el 2-7-2011 al 20-1-2012 (fecha en que es declarado afecto por el INSS a una gran invalidez) = 202 días fecha en la que es dado de alta del Centro Aita Menni. Por tanto los días que ha permanecido hospitalizado han sido 230 días y además los días que ha estado impedido porque los ha precisado para la estabilización lesional han sido otros 202, lo que hace un total de 432.

Desde el 15-11-2010 al 19-1-2011: hospital de Cruces.

Desde el 20-1-2011 al 7-2-2011: Hospital de Gorliz.

Desde el 8-1-2011 al 1-7-2011; Hospital de Aita Menni

Desde el 6-10-2011 al 7-10-2011: Intervención de pié

TOTAL DIAS HOSPITALIZADO: 230 DÍAS

Y días impeditivos desde el 2-7-2011 al 20-1-2012: 202 días

DÉCIMO SEXTO.-Y las secuelas que le han quedado al trabajador a consecuencia del AT que fueron acreditadas en el acto del juicio oral son de carácter persistente, irreversible e incurable; y son las siguientes:

1) PRIMERA SECUELA.- A NIVEL NEUROPSIQUIÁTRICO: Deterioro grave de las funciones cerebrales superiores,generándole una limitación grave de las actividades personales y de interrelación que afecta a elementos nucleares de su vida, casi todas las funciones sociales, interpersonales, requieren la supervisión continua por tercera persona, restricciones en el hogar y atención en un centro especializado. Es una patología neurodegenerativa grave de causa postraumática, de carácter persistente, irreversible e incurable, que precisa de ayuda y supervisión constantes de tercera persona para el manejo de su persona (de su salud) y de sus bienes, si los hubiera, así como precisa de la ayuda constante de una tercera persona para la mayoría de las Actividades Básicas de Vida Diaria y Actividades Instrumentales cotidianas, ya que es totalmente dependiente para comprar, cocinar, transporte. No tiene un conocimiento de su situación económica, puede comprender el escaso dinero que lleva en el bolsillo. No tiene capacidad para tomar decisiones de contenido económico. No tiene habilidades para el manejo de medicamentos al tener grandes dificultades para conseguirlos. No es capaz de organizar las pautas alimenticias. No está capacitado para el autocuidado, no puede otorgar consentimiento para un tratamiento médico.

El actor puede comer solo, pero necesita que le hagan la comida, el por sí mismo no es capaz de decidir siquiera que alimentos necesita para comer arroz y huevo, no es capaz de abrir el frigorífico y sacar un primer plato, un segundo plato y un postre; solo si se le ponen en la mesa los platos, es cuando puede comerlos solo, pero el por sí mismo no es capaz de organizar los alimentos y no es capaz de prepararlos. Con la mano derecha, porque conserva la movilidad de la mano derecha, pero la movilidad de la mano izquierda es muy escasa, lo que también le dificulta comer aquellos alimentos que precisan de ambas manos.

Necesita ayuda para vestirse, no pude abrocharse los botones de una camisa, puede con dificultad ponerse la ropa de arriba que no lleve botones, pero para ponerse cualquier clase de pantalón y ponerse zapatillas, necesita la ayuda de una tercera persona. El por sí mismo abre el armario, y no puede decidir con qué prendas debe vestirse.

Para lavarse y asearse necesita la ayuda de una persona. No está capacitado para el autocuidado. Se desplaza con una muleta en casa y puede hacer solo el recorrido de su casa al bar, pero siempre y cuando no exista un obstáculo que le impida ver dónde va. Por ejemplo si tiene que cruzar, y no ve el destino porque hay camiones en la calzada, aun conociendo el camino, necesita la ayuda de una persona porque se despista y al no ver el destino se pierde. Cualquier desplazamiento no conocido lo necesita hacer con la asistencia de una persona. Es continente doble completo. No puede comprar solo, no puede cocinar, no puede poner una lavadora, necesita de la asistencia de una persona para tomarse la medicación, no puede realizar el transporte de forma autónoma, no sabe sacar dinero del bando y administrarlo, puede contestar el teléfono y marcar el número que previamente le han metido en el mismo, pero él no puede hacer un uso completo del teléfono.

Puede manejar muy escasa cantidad de dinero que lleva en el bolsillo, si toma un café, sabe que puede dejar 5 ó 10 euros, y recibir la vuelta, pero no puede manejar una cantidad de 50 euros y controlar el cambio de esa cantidad de dinero.

Precisa de ayuda y supervisión constantes de tercera persona para el manejo de su persona, de su salud, de sus bienes. Y precisa la ayuda constante de una tercera persona para la mayoría de las actividades básicas de la vida diaria y actividades instrumentales.

El actor antes del accidente iba a la playa, jugaba a fútbol, al mus, y salía con la cuadrilla. Ahora no puede practicar ningún deporte y para ir a la playa necesita que le lleven y ni mucho menos pude jugar al mus.

El actor tiene la capacidad de un niño de 6 años, pero no puede relacionarse con niños de esa edad (porque su edad es de 50) y tampoco puede relacionarse con su cuadrilla o amigos, porque tampoco puede mantener una conversación seguida. Puede mantener una sencilla conversación de ascensor (llueve, hace calor). Lo que le imposibilita la capacidad de relación interpersonal.

Por sí mismo no puede tener una relación sexual, y con ayuda de otra persona puede tener estímulos sexuales pero no llegaría a comprender que está manteniendo una relación sexual; es decir, puede sentir placer, pero no comprende por qué.

Por lo que en el plano de las actividades de interrelación, que afectan a aspectos nucleares de su vida, requiere la supervisión continua por tercera persona

Presenta alteraciones en prácticamente todas las funciones superiores, concretamente en las siguientes:

· ·Alteraciones en las funciones ejecutivas:

- Importantes dificultades en la comprensión y razonamiento de la tarea a realizar.

- En el test de tarjetas de Wisconsin el actor solo completa 1 categoría de las 82 tarjetas administradas, momento en el que se suspende la prueba su rendimiento refleja importantes dificultades en la comprensión y razonamiento de la tarea a realizar. Esto diagnóstica una importante dificultad en la comprensión y razonamiento. Además sus dificultades mnésicas también mediatizansu ejecución

- Estas pruebas pone de manifiesto la rigidez cognitiva y escasa capacidad de razonamientos completos que el actor encuentra en su funcionamiento cotidiano, lo cual limita su capacidad para realizar aprendizajes nuevos.

· ·Alteración de la memoria:

- En la prueba de memoria verbal -test Tavec- muestra una capacidad de retención inmediata por debajo de la media (d.t. = -1) y una capacidad de aprendizaje reducida (d.t. = -2). La información adquirida está por debajo de la normalidad (d.t.=-2). Y lo mismo ocurre a largo plazo (d.t. = -2). El uso de estrategias que ayuden a la codificación de la información es pobre, de modo que a la hora de recuperar información, no dispone de claves internas ni semánticas, ni fonológicas que le faciliten la tarea.

- En el sub-test de memoria lógica I de la escala Weschsler que mide la capacidad inmediata para memorizar y evocar textos, se sitúa muy significativamente por debajo de la media (pc = 2). Apenas retiene la idea principal de los textos y mezcla detalles de los mismos. Su rendimiento, además de un problema mnésico, pone de manifiesto la existencia de dificultades en la comprensión, estructuración y elaboración de su discurso. Su rendimiento es similar a largo plazo (pc=3), y por tanto muy deficitario.

- Capacidad de memoria visual inmediata está por debajo de la media (figura compleja de Rey [pc = 35]). Omite y confunde los detalles, indicativo de dificultades atencionales y ejecutivas. El tiempo que emplea le sitúa por debajo de la media (pc=40).

· ·Alteración de la atención:

- Dificultad de comprensión a las instrucciones complejas.

- Leve enlentecimiento en el Test trail Making Test A (TMT A).

- La capacidad de atención alternante está significativamente disminuida -Test TMT B-. Aun siendo capaz de realizar la tarea, requiere de un tiempo elevado para la consecución de la misma, reflejo de dificultades para alternar su atención, lo que enlentece la realización de la tarea. La puntuación obtenida se sitúa significativamente por debajo de la media (pc=8).

· ·Alteración del funcionamiento intelectual general:

- En la escala de inteligencia de Wechsler -WAIA- se obtienen los siguientes valores:

· ·Coeficiente intelectual total: 74

· ·Coeficiente intelectual verbal: 69

· ·Coeficiente intelectual manipulativo: 85.Esta diferencia entre el Cociente Intelectual verbal y el manipulativo refleja un importante deterioro cognitivo e importantes dificultades del actor en su capacidad verbal.En la comprensión verbal (CV) obtiene un rendimiento muy pobre (C.I.:66). La organización perceptiva C.I.: 93, Memoria de Trabajo C.I.:79 y Velocidad de procesamiento C.I.:81

Por lo que todos los índices que mide el funcionamiento intelectual general, se sitúan en una franja baja

Ello evidencia un deterioro neuropsicológico que afecta al funcionamiento cognitivo (velocidad de procesamiento de la información, atención alternante y control mental, memoria episódica y funciones ejecutivas) con importantes dificultades para las tareas de planificación, resolución de problemas y abstracción. Importante déficit de memoria y de atención con una velocidad de procesamiento de la información reducida, es en el que destacan las dificultades ejecutivas y mnésicas y su funcionamiento general destaca por la escasa capacidad de razonamiento.

Por lo que el actor padece un trastorno orgánico de la personalidad grave a consecuencia del AT.

2) SEGUNDA SECUELA:Hemiparesia izquierda espástica moderada con limitación importante del rango articular del tobillo izquierdo, con deformidad postraumática de pie equino varo

· ·Que cursa con un déficit importante de movimiento y sensibilidad de la parte izquierda de su cuerpo.

· ·Importante espasticidad en la musculatura afectada.

· ·Esta situación le acarrea repercusiones para múltiples funciones:

- Escasa movilidad en mano izquierda.

- Limitación importante del rango articular del tobillo izquierdo, que precisa de muleta para deambular por interiores y exteriores con patrón de marcha pareto- espástica claudicando el glúteo izquierdo durante la fase de apoyo y escasa relajación de rodilla izquierda durante la fase de oscilación. Consigue una dorsi- flexión pasiva del tobillo izquierdo hasta posición neutra pero en la marcha se objetiva tendencia a realizar apoyo de la pierna izda. En planta-talón inestabilidad del retropié por lo que ha sido necesaria la adaptación de una ortesis dinámica del pie/tobillo (DAFO).

- La situación de 'pie equino varo' le genera: posicionamiento no funcional del pie izquierdo en situación de desviación y rotación interna. Movimiento tendente a que la planta del pie se desvíe hacia dentro; es decir, hacia la línea media del cuerpo. Presenta un estado de flexión excesiva, de manera que el pie se apoya al andar en el antepie y no en el talón, que permanece elevado. Ello entorpece importantemente la marcha y provoca continuos tropiezos, caídas, lesiones ligamentosas del pie, esguinces, etc; es decir, continuas caídas al mismo nivel que le producen múltiples lesiones

- Precisa ayuda para las actividades de la vida diaria del tipo de higiene-aseo personal, atención a sus necesidades de autonomía, relación, etc.

3) TERCERA SECUELA:FRACTURA DE ACUÑAMIENTO ANTERIOR/APLASTAMIENTO DE MENOS DEL 50% DE ALTURA VERTEBRAL.

4) PERJUICIO ESTÉTICO EN GRADO IMPORTANTE:

· ·Cicatrices:

· ·1 cicatriz de 6x3 cm por la traqueotomía deprimida y muy visible.

· ·1 cicatriz en cabeza por la craneotomía de 2 x 2 cm. en cabeza deprimida.

· ·Y perjuicio estático dinámico:

· ·Marcha con cojera EII, precisa de bastón, arrastre de pie/tobillo/EII, mala posición del pie izquierdo con uso de ortesis.

· ·Y Perjuicio estético estático:

· ·Pie izquierdo deforme

DÉCIMO SÉPTIMO.-El actor fue declarado incapaz para regir su persona y sus bienes y rehabilitando la patria potestad de sus padres D. Marcelino y Doña Sonia por sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Getxo de fecha 20-12-2012 (folios 114 a 118 de los autos).

DÉCIMO OCTAVO. - El actor presentó escrito de fecha 17-10-2012 a la empresa codemandada CORSAN, reclamando la cantidad de 594.890,50 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios, sin obtener respuesta (documento obrante al folio 168 de los autos).

DÉCIMO NOVENO.-A la relación laboral del actor con la empresa CORSAN le es de aplicación el convenio colectivo de construcción de Bizkaia, cuyo art. 38 contempla una mejora voluntaria para el caso de muerte, incapacidad absoluta o gran invalidez de 90.000 euros, que CORSAN ha abonado al actor en las siguientes fechas: 44.000 euros el 9-5-2012; 19.000 euros el 25-4-2012 y 27.000 euros el 25-4-2012 (hecho conforme).

VIGÉSIMO.-La representación legal del actor D. Mario Aumente García se ha dirigido a través de burofax a la empresa CORSAN CORVIAN CONSTRUCCION SA el 14-11-2011 a fin de evitar cualquier tipo de prescripción de la acción de responsabilidad civil prevista en los arts. 1968 del CC en relación con el art. 1902 del CC y en relación a la reclamación civil (folio 164 de los autos). Reclamó a CORSAN CORVIAN CONSTRUCCIÓN SA el 17-10-2013 reclamando la cantidad de 594.890,50 euros (folio 168 de los autos).

VIGÉSIMO PRIMERO. - En fecha 18-4-2012 el Letrado del actor D. Mario Aumente dirige correo electrónico a D. Avelino , persona encargada de las prestaciones de responsabilidad civil de MPAFRE GLOBAL RISKS solicitando en nombre de su cliente el pago de la responsabilidad de CORSAN CORVIAN, correo electrónico que es contestado el 21 de mayo de 2012 por esta persona de MAPFRE GLOBAL RISKS reconociendo que el 2 de abril de 2012 la empresa DARZAL CONSULTORÍA Y PREVENCIÓN SL ha enviado burofax a MAPFRE GLOBAL RISKS en el que no aceptaban responsabilidad alguna sobre el siniestro, por todo ello y 'aunque la intención de Mapfre Global Risks es la de llegar a un acuerdo, no podemos aceptar soportar de forma exclusiva la responsabilidad del mismo y salvo que Darzal cambie de opinión, no podemos atender su reclamación' (documento obrante al folio 63 de los autos).

VIGÉSIMO SEGUNDO.-Se presentó papeleta de conciliación ante el DEPS del Gobierno Vasco en fecha 1-2-2013, celebrándose el acto de conciliación en fecha 14-3-2013, con el resultado de SIN AVENENCIA respecto a DARZAL CONSULTORIA Y PREVENCION SL e INTENTADO EL ACTO SIN EFECTO respecto a IBERCOFER CONSTRUCAO E OBRAS PUBLICAS LIMITADA, y TERMINI TECNICAS DE CONSTRUCCION SL (documento obrante al folio 39 de los autos).

VÍGESIMO TERCERO.-En el Plan de Seguridad y Salud Laboral de la Obra, para los trabajos de demoliciones, excavaciones en desmontes (cielo abierto), excavaciones y rellenos en zanjas y pozos, muros pantalla, colación de tuberías, ejecución de obra de fábrica, trabajos de ferrallado/encofrado/hormigonado/desencofrado; alzados y losas in situ; montaje de prefabricados, trabajos en proximidad a líneas eléctricas, de la obra 'construcción de un Tanque de Tormentas en Sondika' contaba con la presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos necesarios para llevar a cabo los trabajos que integranla unidad de ejecución de la obra en su totalidad. Los recursos preventivos eran trabajadores de CORSAN, todo ello de conformidad con lo estipulado en el art. 32 bis de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de PRL, disposición adicional decimocuarta; RD 604/2006 que modifica el RD 39/1997, Del Reglamento de los Servicios de Prevención; así como el RD 1627/1997 de disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción (folio 308 a 342 de los autos).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DON Daniel representado por su tutor y padre D. Marcelino frente a 1) MAPFRE GLOBAL RISKS, 2) CORSAN CORVIAN CONSTRUCCION SA, 3) MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, 4) IBERCOFER CONSTRUCAO E OBRAS PUBLICAS LIMITADA, 5) TERMINI TECNICAS DE CONSTRUCCION S.L., 6) DARZAL CONSULTORIA Y PREVENCION S.L. y FOGASA, debo condenar solidariamente a CORSAN CORVIAN CONSTRUCCIÓN SA y a MAPFRE GLOBAL RISKS SA a abonar a DON Daniel la suma de 487.545.4 euros a título de indemnización por el accidente de trabajo sufrido el 15-11-2010. Y condeno a MAPFRE GLOBAL RISKS SA a abonar los intereses moratorios del art. 20 de la LCS desde el día del accidente 15-11-2010 hasta la fecha de esta sentencia y que ascienden a la cantidad de: 305.243,35 EUROS

Absolviendo a MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, IBERCOFER CONSTRUCAO E OBRAS PUBLICAS LIMITADA, TERMINI TECNICAS DE CONSTRUCCION S.L., DARZAL CONSULTORIA Y PREVENCION S.L. y FOGASA de cuanto se pedía en esta demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de suplicación lo entabla MAPFRE Global Risks SA (en adelante MGR), frente a la sentencia que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por Don Daniel en la que interesaba una indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente laboral que sufrió el 15 de noviembre de 2010; la resolución judicial condena a quien fuera su empleadora, Corsan Corvian Construcción SA (en adelante CC), y a la ahora recurrente MGR a abonarle la indemnización por las gravísimas consecuencias derivadas del mismo, y a la recurrente además los intereses del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el día del accidente y hasta la fecha de la sentencia, absolviendo a las restantes demandadas.

MGR solicita en primer término la condena solidaria a las restantes demandadas, Ibericofer Construçao e Obras Públicas S.A (Ibericofer), subcontratada por CC, y también a Darzal Consultoría y Prevención SL (Darzal); esta última es la empresa designada por el promotor de la obra (Consorcio de Aguas de Bilbao) para coordinar y valorar el plan de seguridad y salud de la obra Proyecto constructivo del Tanque de tormentas llevado a cabo por CC, interesando MGR su condena solidaria junto a la de Ibericofer por existir responsabilidad de ambas en el siniestro laboral, solicitando además que los intereses del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro a cuyo pago le ha condenado la instancia, comprendan desde la notificación de la sentencia recurrida (esto es, desde el 1 de junio de 2015), o subsidiariamente desde la presentación de la demanda el 29 de abril de 2013, o subsidiariamente desde la celebración del acto de conciliación de 21 de abril de 2012, ratificando la absolución de Termini Técnicas de Construcción S.L (también subcontratada por CC), y Mapfre Empresas Compañías de Seguros y Reaseguros SA.

El recurso ha sido impugnado por la legal representación de la parte actora, que solicita la confirmación de la sentencia en sus propios términos, y por Darzal interesando que se ratifique su absolución.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, sustentado en la letra b) del art.193 LRJS , interesa la reforma de hechos probados, un total de cinco modificaciones a la crónica judicial.

Para la revisión de la crónica judicial se exige, de acuerdo con la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), no solamente que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, también que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento pues ha de ser trascendente para modificar el fallo de instancia.

Cuando el soporte novatorio lo constituyen documentos, dispone el art. 196.3 LRJS , deben señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados', citando la concreta documental, mencionando el punto específico que ponga de relieve el error alegado.

Es decir, de la documental se ha de desprender de forma clara, patente y directa, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la variación que se pretende, tendente a corregir el error judicial cometido, y trascendente para el fallo, pero además no cabe admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Si se trata de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia, que es el soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, 20 de febrero , y 24/1990, de 15 de febrero ).

Sin perder de vista estas pautas, abordamos las modificaciones interesadas no sin antes subrayar que la sentencia -de gran extensión-, cuenta con veintitrés hechos probados cada uno de los cuales señala el concreto medio probatorio que le sirve de sustento (la mayor parte de los extremos fácticos descansan en la documental que se indica en el relato fáctico).

Primeramente interesa la aseguradora recurrente que se añada alhecho probado terceroque cuando Don Daniel sufrió el accidente de trabajo, trasladaba a los operarios de la subcontrata de Ibericofer un saco de cemento, que necesitaban para los trabajos que realizaban en el interior del tanque, que llevaba al hombro y pesaba 25 kg.

Variación que no se acepta por resultar inocua, al margen de que el extremo en cuestión no es negado en la extensa sentencia, y se recoge de forma expresa en la dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao que ratificó el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a CC que, esta Sala confirmó en la suya de 3 de septiembre de 2013 , rec.1341/2013, parte de la cual se reproduce en la recurrida.

Rechazamos el intento de añadir almismo ordinalque el trabajador Don Luis Francisco de Ibericofer fue testigo presencial indirectamente del accidente dato que es deductivo pues no se extrae de forma directa, pero sobre todo resulta inocuo una vez establecida la forma y las causas del accidente laboral que nos ocupa nada menos que en dos sentencias (la que confirmó el recargo por falta de medidas de seguridad impuesto a CC y la que ratificó la sanción referida al concreto accidente).

La sentencia alude a la subcontrata entre CC e Ibericofer, y toma en consideración las obligaciones que en materia de seguridad tiene esta empresa, pero la razón para exonerarle de responsabilidad no es la omisión en elhecho probado tercerode la referencia al documento nº 6 aportado con la demanda (subcontrata con Ibericofer) ahora invocado, sino la inexistencia de elementos para imputarle responsabilidad en el accidente, lo cual hace irrelevante la modificación pretendida pues nada añade esa variación por lo que no se acepta.

Tampoco asumimos la adición alhecho probado decimo tercerode la estipulación que pretende del referido documento nº 6, puesto que ni siquiera se ha cuestionado en ningún momento que el trabajador accidentado no estuviera realizando sus propios cometidos laborales.

Desde luego en ninguno de los dos procedimientos judiciales seguidos hasta el momento se ha suscitado esa cuestión, que de cualquier forma, no obsta a la responsabilidad de CC en el accidente, responsabilidad que no ha cuestionado dicha empresa en este recurso (y sí su aseguradora, la ahora recurrente).

Finalmente se pretende añadir alordinal octavo, referido a Darzal y a su papel en la obra, y al informe que elaboró en relación al accidente padecido por Don Daniel , un último párrafo sobre determinados extremos del Plan de Seguridad y Salud que elaboró y presentó al Juzgado, resultando también irrelevante el añadido interesado si reparamos en que, como incide la sentencia a lo largo de su fundamentación jurídica, y plasma de manera clara en sus hechos probados tercero, cuarto, y octavo, se había retirado la escalera modular como torre de acceso, que estaba anclada (y que había visto el coordinador de Darzal el 2 de noviembre de 2010, existiendo fotos de ello), y retirado el camión grúa o grúas autropropulsadas que eran las que bajaban los materiales, tal y como lo vio el coordinador de seguridad.

Es decir, CC varió indebidamente las condiciones de trabajo en el interior del Tanque de tormentas en orden a la bajada de materiales, sin advertir al coordinador de seguridad, siendo tal la causa y no otra del gravísimo accidente sufrido por Don Daniel .

En concreto en el procedimiento de recargo afirmamos que 'El accidente se produjo por caída del trabajador al intentar descender por la escalera de mano metálica fija de 5 metros de longitud anclada en su base al suelo de hormigón del tanque y en su parte superior se había amarrado para fijarla a una estructura lateral, cuando portaba el trabajador un saco de cemento al hombro de 25 kg para entregarlo a los operarios de la subcontrata que se encontraban en el interior del tanque y que lo necesitaban para sus trabajos. La altura desde que se produjo la caída del trabajador no se ha podido determinar al no haber testigos si bien es indiferente tal dato ante el hecho cierto de que el trabajador se precipitó al interior del tanque mientras descendía, evidenciando que la escalera de mano existente era un medio totalmente inadecuado para bajar al interior del tanque portando una carga (25 kg) que indudablemente aumenta el riesgo de caída del operario durante el descenso o al inicio del mismo. Con posterioridad al accidente la empresa sustituyó la escalera de mano por una andamiada con escaleras para acceder al tanque (que había estado instalada antes del accidente)y sustituyó la cuerda por un polipasto eléctrico..', (el subrayado es nuestro).

Y señalábamos que en el momento del accidente, no existía en CC una operativa adecuada para el traslado de la carga al interior del tanque (colocación de andamiada con escaleras, instalación de polipastos eléctricos -colocados tras el accidente- o barandillas en zona de carga) que fue la causa de la caída del trabajador que provocó sus lesiones por las que se le declaró afecto de una gran invalidez.

Y frente a la realidad que se infiere de estos datos no es que no sea posible exonerar a CC, o aminorar de algún modo su responsabilidad en el accidente de trabajo, es que no cabe extenderla a Ibericofer y Darzal al resultar completamente ajenas a la concreta causa del accidente, estando ausente el presupuesto preciso para que nazca esa responsabilidad, que no es objetiva sino que precisa una relación de causalidad entre el concreto incumplimiento u omisión en materia de seguridad de las empresas y el accidente, nexo causal que no cabe apreciar respecto de dichas mercantiles.

TERCERO.-La censura jurídica -amparada en el art.193 c) LRJS - que contiene el recurso de MGR comprende siete motivos de impugnación, si bien la Sala a través de la conclusión alcanzada que figura en el fundamento jurídico precedente in fine, descarta la condena solidaria a Ibericofer y Darzal, y con la misma los seis primeros motivos impugnatorios.

Los cuatro primeros se dirigen a sostener la condena solidaria a Ibericofer, en tanto que el motivo quinto se destina a defender esa misma condena respecto de Darzal, y el sexto la condena solidaria de ambas junto con CC y MGR.

En el primero de ellos denuncia la infracción de los arts.24 y 42 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , en el segundo la vulneración de los arts.4.1 b ) y 7.1 de la Ley 32/2006 de 18 de octubre , reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, en tanto que en el tercero la infracción denunciada es por inaplicación del RD 1627/1997 de 24 de octubre que establece disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, en concreto su art.11 ; el cuarto denuncia la no aplicación a Ibericofer de lo establecido en los arts. 3 , 4 , y 13 del RD 171/2004 de 30 de enero , dictado en desarrollo del art.24 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales .

Vulneraciones que no cabe apreciar. Como hemos anticipado, el accidente de trabajo se produjo porque CC ordenó quitar la escalera modular debidamente anclada y el polipasto eléctrico, vía a través de la cual la grúa autorpropulsada bajaba el material, de manera que el trabajador Don Daniel realizó la operación de bajada del material (un saco de 25 kg al hombro), al interior del Tanque de Tormentas de una forma absolutamente incorrecta y peligrosa, huérfana de elementales medidas de seguridad, lo que propició (más exactamente determinó) su caída, y a esa causa, a la inexistencia entonces de las medidas de seguridad que si se habían adoptado pero se habían retirado por CC, fue ajena Ibericofer, de forma que no existió nexo causal entre su actuación u omisión, y el fatal accidente, no siendo posible considerarla responsable por el hecho de ser una subcontrata que prestaba servicios en la obra, no estableciendo nuestro sistema una responsabilidad objetiva ni para la subcontrata ni para las restantes empresas que intervienen en la actividad productiva.

Rechazamos también el motivo quinto, que denuncia la infracción de los arts. 2 , 3 , 9 , 10 , y 14 del RD 1627/1997 de 24 de octubre por Darzal .

No se desprende de la sentencia que esta empresa incumpliera sus obligaciones en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra establecidas en los preceptos invocados por la recurrente, quedando por el contrario demostrado que no se le comunicó del cambio de sistema operativo para la bajada de material Tanque de Tormentas, ni por ende de la bajada de sacos de 25 kg o superiores a través del sistema que empleó Don Daniel , como se infiere del acta de infracción levantada a CC y también del informe de OSALAN.

Es más, el acta de infracción se levantó exclusivamente a CC, a quien de modo único se impuso la sanción por omisión de medidas de seguridad en este accidente que ha sido ratificada judicialmente en sentencia firme, del mismo modo que el recargo por omisión de medidas de seguridad se impuso también de modo exclusivo a CC.

Suerte desestimatoria que por la misma razón alcanza al motivo impugnatorio sexto, que denuncia la infracción de los arts.1101 , 1902 y 1903 del Código Civil , para solicitar la extensión de responsabilidad a Ibericofer y Darzal.

CUARTO.-Finalmente, el séptimo y último motivo impugnatorio, denuncia la infracción del art.20, regla 8ª de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro , y de las sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo que invoca como quebrantada, para solicitar que dichos intereses se impongan desde la notificación de la sentencia recurrida (esto es, desde el 1.6.15), o subsidiariamente desde la presentación de la demanda el 29 de abril de 2013, o subsidiariamente también desde la celebración del acto de conciliación de 21 de abril de 2012, ratificando la absolución de Termini Técnicas de Construcción S.L (también subcontratada por CC), y Mapfre Empresas Compañías de Seguros y Reaseguros SA.

Motivo que va a ser objeto de parcial acogimiento, fijando el día inicial para el cálculo de los intereses del art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro conforme al párrafo 2º de su apartado sexto, en la fecha en que según sentencia se dirigió por vez primera la parte actora a MGR reclamando la responsabilidad en cuanto aseguradora de CC por los daños y perjuicios sufridos por Don Daniel derivados del accidente laboral, que fue el 18 de abril de 2012 según el hecho probado vigésimo primero de la sentencia, sin que conste que en momento anterior a abril de 2012 MGR conociera el siniestro como también se colige del hecho probado décimo noveno (pago por CC al actor de la mejora voluntaria establecida en el Convenio Colectivo de aplicación, realizado entre el 25 de abril y 9 de mayo de 2012).

Alcanzamos esta conclusión valorando, de un lado, que el baremo aplicado en la sentencia recurrida es el de 2012, y no por tanto de 2015, que es cuando se dictó la sentencia, por lo que conforme al criterio seguido por esta Sala en sentencia de 12 de enero de 2016, rec.2361/2015 , procede la imposición de tales intereses, sentencia en la que apoyamos esos intereses en que existían procedimientos anteriores de sanción y recargo, además de declaración de incapacidad permanente. El ahora actor fue declarado por el INSS el 20 de enero de 2012 afecto de una gran invalidez como consecuencia de las gravísimas lesiones que sufrió en el accidente laboral que hemos examinado, y en la primera mitad del año 2012 se dictaron en vía administrativa las resoluciones imponiendo el recargo y la sanción a CC por omisión de medidas de seguridad en el accidente, resoluciones ambas confirmadas en los procedimientos judiciales a los que ya nos hemos referido.

Este criterio es el que adoptamos entre otras en las sentencias 10 de noviembre y 15 de diciembre de 2015 , rec.1864/205 y 2196/2015, acorde a la doctrina de la Sala Cuarta contenida en la de 16 de mayo de 2014, rcud 2670/2013 .

En concreto y como exponíamos en la de 10 de noviembre de 2015, con sustento en la jurisprudencia civil que se citaba, 'El recargo previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro no sólo cumple la función de resarcir al interesado del perjuicio de le provoca el retraso en el cobro de la indemnización que le corresponde, sino también la de servir de acicate para que las entidades aseguradoras asuman puntualmente su deber de abonar su importe y no utilicen indebidamente el proceso como un medio para eludir o retrasar el cumplimiento de su obligación de satisfacer la prestación. Significa lo anterior que la mera diferencia entre lo pedido en la demanda y lo acordado en la sentencia no constituye causa que justifique el impago por la aseguradora y la exima por ello de los intereses-.', y añadíamos que 'No obstante, el propio Tribunal señala que cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro surja una duda razonable sobre la cobertura del seguro, que deba ser despejada judicialmente, la resistencia de la entidad aseguradora a hacer efectiva la indemnización debe considerarse justificada, y no puede apreciarse la mora en el pago. Criterio que tiene soporte en la regla 8ª del mencionado artículo 20 en tanto dispone que «No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable»', y concluye en el supuesto que examina imponiendo el interés del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro valorando para ello que 'la responsabilidad en la producción del accidente de las dos empresas codemandadas fue declarada por el INSS mediante resolución de fecha 26 de febrero de 2013, sin que las entidades aseguradoras ofreciesen indemnización alguna al actor una vez tuvieron conocimiento del accidente, fecha en que además esa resolución había adquirido firmeza..'.

Ahora bien, en la misma se consideró el momento en el que por primera vez las aseguradoras conocieron la producción del siniestro para el devengo de dicho interés, criterio que también seguimos ahora.

Lo expuesto se traduce en la estimación parcial del recurso de suplicación de MGR, en el exclusivo aspecto de los intereses del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro , de forma que desde el 18 de abril de 2012 y hasta el 18 de abril de 2014 se impone el interés legal del dinero más el 50%, y desde el 19 de abril de 2014 y a partir de esa fecha el interés se devengará con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera ( STS de 5 de mayo de 2016, rcud: 3568/2014 , que examina cómo debe aplicarse el doble tramo del art.20.4 de la Ley de Contrato de Seguro ).

QUINTO.-La parcial estimación del recurso de suplicación de MGR determina que no se le impongan las costas causadas en el recurso ( art.235 LRJS ).

Fallo

Seestima de forma parcialel recurso de suplicación interpuesto por MAPFRE GLOBAL RISKS S.A. Se confirma la sentencia de instancia, ratificando la absolución de Ibericofer Construçao e Obras Públicas S.A. y de Darzal Consultoría y Prevención SL, revocando la sentencia únicamente en punto relativo a los intereses del art.20 de la Ley de Contrato de Seguro , que se imponen a Mapfre Global Risks SA desde el 18 de abril de 2012. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1262-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1262-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.