Sentencia SOCIAL Nº 1423/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 220/2016 de 09 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1423/2016

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Nueve de Junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.220/16, interpuesto por D. Dionisio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en fecha 15 de Septiembre de 2015 , en Autos núm. 370/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Dionisio en reclamación sobre MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra la empresa MIGUEL RODRÍGUEZ GUIRADO, la aseguradora MAPFRE FAMILIAR y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de Septiembre de 2015 , por la que desestimando la demanda, absuelve a los demandados de las pretensiones contra los mismos ejercitadas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

I.- Para la empresa MIGUEL RODRÍGUEZ GUIRADO, con C.I.F. 26449633R, prestó servicios como trabajador dependiente, con categoría de peón agrícola, el actor D. Dionisio , con N.I.E. NUM000 , nacido el NUM001 de 1978.

II.- El 28 de noviembre de 2011 el actor sufrió accidente de trabajo. Consta en autos informe de la Inspección de Trabajo de 12 de diciembre de 2011 (folios 84 y 85), en el que se recoge lo siguiente:

'E1 trabajador accidentado se encontraba en su puesto de trabajo de peón agrícola, durante la campaña de recolección de la aceituna.

En el momento de producirse el accidente el titular de la explotación agrícola, Sr. Donato se disponía a varear el olivo, mediante una vibradora frontal mecánica acoplada al tractor de su propiedad, con matricula .... YS .

Debido a lo accidentado del terreno, cuando el empresario se disponía a acoplar la vibradora al tronco del olivo, no se percata de la presencia del trabajador, momento en el que se le atrapa la muñeca entre la pinza y el tronco del olivo, produciendo las lesiones.

El trabajador llevaba puestos guantes de protección y tiene la formación suficiente sobre los riesgos laborales de su puesto de trabajo'.

En el parte de accidente de 29 de noviembre de 2011 se recogía (folio 89): 'AL HACER UNA MANIOBRA EL EMPRESARIO CON EL TRACTOR, EL TRABAJADOR SUBRE UNA LESION EN LA MANO OCASIONADA POR LA PINZA DEL TRACTOR V EL OLIVAR; resultando el trabajador con fractura de muñeca'.

III.- La empresa tenía suscrita póliza de seguro de automóviles (folios 246 a 251) sobre el tractor marca John Deere matrícula KU-....-SI , que portaba el equipo vibrador, con la aseguradora MAPFRE FAMILIAR, al nº NUM002 , con validez del 23.12.10 al 23.12.11. En la misma se establecía en sus condiciones particulares un límite de 30.060 € por 'responsabilidad civil agraria'.

En el artículo 49.1 de las condiciones generales de la póliza (folio 355), sobre alcance y contenido de la cobertura, establece lo siguiente: 'Se garantiza hasta los límites de la cuantía prevista en las Condiciones Particulares de la póliza, el pago de las indemnizaciones que tengan que abonarse por el asegurado o el conductor autorizado y legalmente habilitado cuando, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1902 y siguientes del Código Civil o 109 y siguientes del Código Penal , sean declarados responsables civiles por los daños causados a terceros con motivo de los trabajos agrarios que se realicen con el vehículo asegurado destinado a estos fines.

A los efectos de esta cobertura, se considerarán igualmente cubiertos los daños que puedan causar los remolques agrícolas y/o aperos agrícolas que estén incorporados al vehículo asegurado en el momento del siniestro'.

El artículo 50.h), sobre exclusiones de la cobertura, dispone que, 'además de las exclusiones genéricas del artículo 4 de estas Condiciones, no se cubrirán los riesgos y consecuencias siguientes: Los daños corporales sufridos por los empleados o asalariados de las personas cuya responsabilidad civil resultare cubierta por esta póliza, en aquellos siniestros que se reconozcan como accidentes de trabajo'.

IV.- A consecuencia del accidente laboral, al referido trabajador ha estado en situación de incapacidad temporal desde el 28-11- 11 hasta el 8-04-13, habiendo percibido a cargo de la mutua (folio 190) la cantidad de 13.632,71 € por tal concepto (año 2011: 905,19€; año 2012: 10.039,38€; año 2013: 2.688,14€).

El empresario ha abonado como importe del recargo del capital coste de la pensión de incapacidad permanente total en que fue declarado el actor el 10 de abril de 2013 la suma de 42.734,88 €, más 316,12 € de intereses de capitalización, más 4.089,81 € del recargo sobre las prestaciones de incapacidad temporal (folio 296).

V.- Tras el accidente se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo (folios 94 a 97), y se propuso la imposición a la empresa de una sanción de 2.046 € por infringir lo dispuesto en el Art. 14 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Ley 31/1995 de 8 de noviembre (BOE de 10 de noviembre) y Art. 3.3 y Anexo II, apartado 1.11 y apartado 2.3 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual (BOE de 7 de agosto). Infracción calificada como GRAVE, apreciada en su grado mínimo, de conformidad con lo dispuesto en los Art. 12.16 b ) y 39.1 y 6 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto (BOE de 8 de agosto).

El 20 de julio de 2012 recayó resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo (folios 122 a 125) por la que se dejaba sin efecto la sanción de 2.046 euros propuesta a la empresa por la Inspección de Trabajo.

En la anterior resolución (folio 123) se recogía: 'Los hechos relatados en el Acta de Infracción, en ningún caso implican la intencionalidad del empresario en la producción del accidente, sino la ausencia de la distancia de seguridad en la maniobra que produce el accidente.

Del informe de investigación del accidente redactado por Fabio , Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, redactado el día 15 de diciembre de 2011, cuya copia obra en el expediente, del sentido de su escrito se desprende que el trabajador se encontraba vareando un olivo, situación que igualmente se mantiene en el testimonio firmado por el trabajador.

Que durante esa actividad, tanto del relato de hechos del informe de investigación como del testimonio firmado del trabajador, la pinza del tractor le atrapa el brazo contra el tronco del olivo. Esto provoca las lesiones al trabajador al no mantener una distancia de seguridad entre el peón y el tractor durante las labores de vareado del olivo.

En el informe de investigación adjuntado al escrito de alegaciones, realizado igualmente por Fabio , en fecha de 30 de marzo de 2012, se realiza un relato de hechos del accidente diferente al que se realizó en fecha de 15 de diciembre de 2011.

El informe describe que el trabajador accidentado junto con un compañero suyo se dirigen al inicio de una línea de olivos, tras haber finalizado otra, por caminos diferentes al que realiza el tractor, lo que implica que al llegar a la nueva línea el tractorista no se percate de la presencia del trabajador accidentado en el momento de girar la pinza vibradora para acercarse el olivo, debido a la existencia de ramas bajas, momento en que la pinza le impacta al trabajador produciendo el aplastamiento de la muñeca.

Sostiene que durante la jornada, como en las precedentes, la distancia de segundad entre peón y tractor se mantiene, achacando el accidente al infortunio y a la presencia de ramas bajas, lo que dificultó la visibilidad y la comunicación peón tractorista.

En el escrito de alegaciones no se acompaña testimonio firmado por el trabajador accidentado que desmienta que éste se encontrara vareando el olivo en el momento de producirse el accidente, sino como mantiene el Sr. Fabio en su informe de investigación, a la espera de comenzar el vareado del olivo.

Esta circunstancia es vital, pues de ser así, el trabajador no se encontraría vareando en el momento de producirse el impacto, con lo que este sí se podría haber debido a un impacto fortuito. Circunstancia distinta es si el trabajador estuviera vareando, pues en este caso la imprudencia seria del tractorista al no haber respetado la distancia de seguridad al acercar la pinza al olivo.

Con el relato de hechos contenido en el informe de investigación de fecha de 30 de marzo de 2012, no se habría propuesto acta de infracción, al tratarse de un hecho fortuito, siempre según lo manifestado en el informe de investigación'.

En el fundamento de Derecho segundo de la resolución se decía: 'De las actuaciones practicadas y del propio Informe emitido por el Inspector actuante, se desprende que, de haberse conocido el informe elaborado el 15-12-2011 por el Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales, Fabio , no hubiera habido lugar al levantamiento del Acta de Infracción'.

VI.- Mediante resolución del INSS de 21 de febrero de 2012 (folios 99 y 100) se incoó expediente de responsabilidad empresarial, en el que, finalmente, se dictó resolución de fecha 20 de noviembre de 2012 (folios 171 a 173) por la que se declaró la responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad en la producción del accidente laboral que nos ocupa, 'al no mantenerse la distancia de seguridad entre el trabajador y el radio de acción de la pinza vibradora durante las labores agrícolas', imponiéndole un recargo del 30% en las prestaciones de Seguridad Social que se deriven del mismo, tras dictamen propuesta del E.V.I. de 8 de octubre de 2012 (folio 143).

Disconforme con dicha resolución, la empresa declarada responsable formuló reclamación previa el día 3-01-13, que fue expresamente desestimada mediante resolución de 31-01-13, interponiéndose demanda, que correspondió a este Juzgado, y tramitada al nº 212/13, se dictó sentencia el 26 de noviembre de 2013, desestimando la demanda interpuesta por la empresa, confirmando la resolución impugnada del INSS; y recurrida en suplicación la repetida sentencia, fue desestimado el recurso por la Sala de lo Social del TSJA de Granada mediante sentencia de 8 de mayo de 2014 .

VII.- El 22 de octubre de 2013 se dictó sentencia por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cazorla (folios 309 a 313), en los autos de juicio de faltas nº 125/13 seguidos por estos mismos hechos, en los que se declaró probado lo siguiente:

'No ha quedado acreditado don Dionisio sufriera daños por negligencia de don Donato el día 28 de noviembre de 2011, cuando don Donato estaba realizando una actividad agrícola en una finca suya de la población de Peal de Becerro con el tractor matrícula KU-....-SI , cuando don Dionisio estaba realizando labores de vareo en dicha finca, y en el momento de encontrarse este último en uno de los olivos produciéndose la colisión entre el don Dionisio y la pinza del referido tractor.

Dicho vehículo estaba asegurado por la compañía MAPFRE'.

En el fundamento de Derecho tercero se hacía constar: 'Siendo la sentencia absolutoria, no procede pronunciarse sobre la responsabilidad civil ( artículo 109 y 116 del Código Penal ). Ahora bien, dado que de la prueba practicada se extrae que los hechos han sido originados en relación a una actividad agrícola, de conformidad con el Real Decreto 1407/2008, en su artículo 2 que excluye la actividad agrícola de los hechos de la circulación, requisito exigido por el art. 13 del Real Decreto Legislativo 8/2004 para expedir el titulo ejecutivo, no resulta procedente dictar Auto Ejecutivo de cuantía máxima'.

VIII.- En el acto del juicio prestó declaración como testigo D. Justiniano , que estaba con el actor trabajando la mañana del accidente, junto a aquel, y manifestó que tanto el actor como él normalmente trabajan con una vara de varear aceitunas de unos 3 metros de altura, vareando al mismo tiempo que está el tractor con la máquina vareadora vibrando el olivo, para hacer más efectiva la tarea de tirar las aceitunas al suelo, como apoyo de la máquina, y otros van después recogiendo las aceitunas cuando ya la máquina se ha ido; que siempre se colocaban fuera del vuelo del olivo, pues con la vara alcanzan todas las ramas del árbol, y que en un momento, cuando la máquina se estaba aproximando a las patas del olivo el actor se dirigió hacia ella, sin saber el motivo, y se produjo el accidente; añadió que él era el primer año que trabajaba con el empresario D. Donato , pero que cree que Dionisio llevaba varios años trabajando con él en la recolección de la aceituna. Asimismo declaró a instancia de este juzgado el actor, Dionisio , quien manifestó que le cogió el tractor la mano contra el tronco de un olivo; que en ese momento llevaba la vara con ambas manos, y estaba vareando las ramas más bajas; que el empresario no le dijo que se pusiera donde estaba colocado cuando sucedió el accidente, pero que él por su propia iniciativa al llevar ya tiempo trabajando con el empresario lo hizo.

IX.- Interpuso el actor demanda de conciliación frente al empresario el 20 de febrero de 2014, celebrándose el acto sin avenencia el 11 de marzo de 2014, y en la que le reclamaba 177.187,41 € por los daños derivados del accidente de trabajo.

La anterior suma es la que el actor reclama en la demanda iniciadora de este procedimiento, con el siguiente desglose:

28 puntos de secuela aplicando la fórmula de secuelas concurrentes, puntos de perjuicio estético, hacen un total de 40 puntos.

40 puntos de secuela x 1.808,21 €/punto.........72.328.80 €

10% factor de corrección........................7.232,88 €

101 días ingreso en hospital a 71,63 €/día.......7.234,63 €

307 días impeditivos a 58,24 €/día..............17.879,68 €

10% factor de corrección.........................2.511,42 €

INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL.........70.000,00 €

Alegaba haber sufrido las siguientes lesiones (hecho tercero de la demanda, folio 6): 'fractura luxación de Galeazzi abierta grado II B-C, fractura conminuta de la base de la primera falange del 4° dedo de la mano derecha, fractura de la base del 4º y 5º metacarpianos, sección de la arteria y nervio cubitales, arrancamiento de la unión miotendinosa del extensor común de los dedos 3º, 4º y 5º. Según el informe de Sanidad, de fecha 20 de Septiembre de 2.013, emitido por el médico forense adscrito al Juzgado de Instrucción, n° 2, de Cazorla, que obra en los Autos de Juicio de Faltas referidos en lo anterior, de dichas lesiones tardó en curar 408 días, de los cuales 307 días estuvo impedido para realizar sus actividades habituales y 101 días ingresado en Centro Hospitalario, quedándole las siguientes secuelas: la movilidad de la muñeca derecha se encuentra limitada en todos los arcos de recorrido, presentando limitación de los últimos 5o de flexión y extensión, limitación de los últimos 10° de supinación y 45° de pronación, pérdida total de la inclinación cubital y perdida de los últimos 25° de la inclinación radial, valorable en 10 puntos; dolor en muñeca derecha que requiere medicación analgésica habitual, valorable en dos puntos; material de osteosíntesis en radio consistente en miniplaca de acero, valorable en 3 puntos; limitación de la movilidad de la articulación metacarpofalángica del 4° dedo, valorable en 1 punto; artrosis postraumática y dolor en mano, valorable e 1 punto; paresias en nervio cubital, con zona de hipoestesia e 4o y 5o dedos, en el borde cubital de la mano y de la muñeca y limitación de la movilidad de los mismos dedos, valorable en 12 puntos; cicatriz quirúrgica en zona de cresta ilíaca anterior derecha, de 5 cm de longitud, cicatriz en cara interna de pierna izquierda, rectangular de 4 x 2 cm, deformidad de la mano derecha, que presenta tres cicatrices postquirúrgicas en su cara dorsal, y múltiples cicatrices anfractuosas tanto en la cara dorsal como ventral de la muñeca, con deformidad de la región cubital, todas estas cicatrices y deformidades ocasionan un perjuicio estético moderado valorable en 12 puntos. Se acompaña, como documento n°. 8, indicado informe de Sanidad'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Dionisio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por la empresa MIGUEL RODRÍGUEZ GUIRADO, la aseguradora MAPFRE FAMILIAR. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación de indemnización de daños y perjuicios como consecuencia del accidente de trabajo que tuvo el 28 de noviembre de 2011 cuando prestaba servicios para el empresario agrícola codemandado, se alza el mismo en suplicación, solicitando a través de esta alzada que sólo dicho empresario sea condenado por dicho concepto a abonarle la suma de 177.187,41 €, más los intereses legales correspondientes, pues no se ataca el pronunciamiento absolutorio de la entidad aseguradora MAPFRE FAMILIAR SA. El recurso ha sido impugnado por ésta última y por el empresario D. Donato . El primer motivo tiene por objeto al amparo del artículo 193 b) de la LRJS que se dé la siguiente redacción alternativa al hecho probado segundo:

'El pasado día 28 de noviembre de 2011, el actor sufrió un accidente de trabajo cuando participaba en las tareas de recolección de aceituna, en la finca propiedad del demandado sita en término municipal de Cazorla. El trabajador se encontraba en su puesto de trabajo de peón agrícola y el empleador se dispuso a varear el olivo mediante un vibrador frontal mecánico acoplado al tractor de su propiedad, matrícula KU-....-SI , y cuando se disponía a acoplar la vibradora al tronco del olivo no se percata de la presencia del trabajador que estaba situado detrás del olivo, atrapándole la muñeca entre el tronco y la pinza produciendo las lesiones al trabajador en la muñeca y el antebrazo de la mano derecha.

El accidente se produjo debido a que el empresario, maniobrando la máquina vibradora, que sirve para varear el olivo, no guardó la distancia mínima de seguridad, ni se ayudó de personal alguno que vigilara las proximidades del olivo y de la maquina con el fin de evitar el accidente'.

Invoca para ello los folios 18 a 21 en el que se adjunto con la demanda la declaración electrónica del parte de accidente de trabajo y más en concreto dentro del mismo el apartado de descripción del accidente, en el que figura que 'Al hacer una maniobra el empresario con el tractor el trabajador sufre una lesión en la mano ocasionada por la pinza del tractor y el olivar' y del epígrafe de ampliación de la descripción las contestaciones de 'vareando el olivar' en relación a las preguntas de tipo de trabajo y que estaba haciendo concretamente cuando se produjo el accidente.

Además de los folios 231 a 237 en el que consta el informe de investigación del accidente de trabajo elaborado el 15 de diciembre de 2011 por el Técnico Superior en P.R.L. D. Gabino que pertenece al Servicio de Prevención Ajeno del empresario demandado, la descripción del accidente en la que se contiene que 'Durante la realización de trabajos de recolección de aceituna en una finca del olivar, el trabajador accidentado se encontraba vareando un olivo en las proximidades de un tractor agrícola dotado éste con vibrador frontal. En un momento dado una maniobra del tractor provoca que el trabajador accidentado sufra un aplastamiento de la muñeca al quedar esta entre la pinza vibradora y el tronco del olivo' (folio 232); el epígrafe de 'origen del accidente, causas técnicas' en el que se indica como 'factores que motivaron y produjeron el accidente... los siguientes: Proximidad excesiva entre el vareador (trabajador accidentado y el tractor -vibrador; El estado del terreno (irregularidad del terreno agrícola) y la presencia de ramaje propio del olivo dificulta la maniobrabilidad del tractor y el ruido del vibrador dificulta la comunicación vareador -tractorista'. Y como 'causas humanas' se estampa que 'hay dos factores humanos que intervienen en el accidente: El trabajador accidentado no visualizó el peligro que suponía acercarse demasiado a la pinza del tractor y el tractorista hace una maniobra inapropiada dada la cercanía del peón vareador' (folio 232); y al final del informe en el el apartado correspondiente a '¿Que pudo hacerse para evitar la repetición del accidente?' se indica 'Extremas las precauciones durante los trabajos y movimientos de los trabajadores por el tajo. Buena organización del trabajo que favorezca el mantenimiento de las distancias de seguridad peón.-tractor'.(folio 233).

También funda la redacción alternativa en el folio 224 en el que dentro de la Actualización de Evaluación Riesgos Laborales asociados a la maquinaria elaborada por el referido Técnico de Prevención Sr. Gabino el 19 de enero de 2012, en el apartado en el que se establecen las medidas correctoras a consecuencia del accidente del conjunto tractor- vibrador frontal (MC PFZ6) se establecen como tales las de respetar las distancias de seguridad entre tractor y peones; organizar el trabajo para favorecer el mantenimiento de las distancias de seguridad; y asegurar la comunicación tractorista - peón. Destaca en relación con estos informes que fueron ratificados por el técnico de prevención que los elaboró el día en que se celebro el juicio en los Autos nº. 212/2013 seguidos por el recargo en el Juzgado de lo Social nº. Tres de los de Jaén y así consta al folio 293 la grabación del CD de dicha vista, así como que figura en los mismos también estampada la firma del empresario codemandado, lo que a su juicio es prueba de su aceptación y conformidad. Por lo que entiende que las conclusiones del meritado informe no pueden quedar desvirtuadas por el informe posterior de dicho Técnico de Prevención que fue elaborado el 30 de marzo de 2012 a instancias del empresario codemandado para que surtiera sus efectos en el tramite de audiencia conferido por la Junta de Andalucía en el expediente sancionador, en el que el trabajador accidentado no ha sido parte, y en el que se hace un relato de accidente diferente y en contradicción a lo expresado en el parte inicial del accidente de trabajo cursado por el empresario, achacando esta vez el accidente a un caso fortuito, cuando jamás a juicio de quien recurre puede tener tal consideración la conducta del empresario que era además el tractorista, dado que no respeto la distancia de seguridad y no se auxilio de personal alguno que vigilara las proximidades del olivo y de la maquina.

Además también invoca para los cambios los folios 94 a 97 en los que figuran el Acta de Infracción levantada por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social y más en concreto el cuerpo de la misma que figura a los folios 95 y 97.

También se refiere el recurrente a los folios 149 a 163 en el que consta el informe pericial elaborado instancias del trabajador accidentado por el Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales D. Belarmino y que fue aportado en el expediente de recargo, informe que fue ratificado por el Técnico de Prevención que los elaboro el día en que se celebró el juicio en los Autos nº. 212/2013 seguidos por el recargo en el Juzgado de lo Social nº. Tres de los de Jaén y así consta al folio 293 la grabación del CD de dicha vista, y más en concreto al folio 158 en el que figuran las causas del accidente que el técnico atribuye exclusivamente a la inobservancia de las medidas de seguridad por parte del empresario que estampa en dicho apartado.

Siguiendo con la prueba en la que basa los cambios también invoca de los folios 37 a 41 en los que consta la Sentencia dictada el 22 de octubre de 2013 por el Juzgado Mixto de Cazorla nº. 2 en el Juicio de Faltas nº. 125/2013 seguido por falta de lesiones imprudentes, y más en concreto el tercer párrafo del fundamento de derecho segundo en la que se recoge que el empresario denunciado declaró que aquel día concreto no había persona que indicase la maniobra del tractor, lo que también figura en la declaración efectuada el día en que se celebro el juicio en los Autos nº 212/2013 seguidos por el recargo en el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Jaén y así consta al folio 293 la grabación del CD de dicha vista.

A continuación el recurrente se refiere a los folios 25 y 26 en el que dentro de la Sentencia dictada el 26 de noviembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº. Tres de los de Jaén en los repetidos Autos 212/2013 sobre recargo cuyo objeto es el mismo accidente de trabajo que hoy nos ocupa, se contienen los siguientes hechos probados: 'El referido accidente se produjo, el día 28-11-11, cuando el trabajador encontrándose en su puesto de trabajo de peón agrícola, durante la campaña de recolección de la aceituna, el empleador se dispuso a varear el olivo mediante una vibradora frontal mecánica acoplada al tractor de su propiedad, matricula .... YS , y cuando se disponía a acoplar la vibradora al tronco de olivo, no se percata de la presencia del trabajador que estaba situado detrás del olivo, atrapándole la muñeca entre el tronco y la pinza, causándole lesiones en la muñeca y el antebrazo de la mano derecha'. Y también detalla como particular de dicha Sentencia el último párrafo del tercero de los fundamentos jurídicos, en el que figura que: 'En el presente caso, consta acreditado que el accidente se produce como consecuencia de que el empresario, maniobrando la máquina vibradora, que sirve para varear el olivo, no guardó la distancia mínima de seguridad, ni se ayudó de personal alguno que vigilara las proximidades del olivo y de la máquina, con el fin de evitar accidentes, pues estaba en plena campaña de recolección y debía extremar las precauciones por encontrarse en los alrededores cuadrillas de peones, máxime cuando, como afirma el propio empresario, en el acto del juicio, existían ramas de olivo que le impedían realizar la maniobra de aproximación con plena visibilidad'. Destaca además que dichos hechos probados fueron ratificados en la Sentencia de esta Sala dictada el 8 de mayo de 2014 en el Recurso de suplicación interpuesto por el empresario demandado y que figura a los folios 27 a 36, poniendo de relieve que en el penúltimo párrafo del tercero de los fundamentos jurídicos se indica que: 'Dicho lo anterior y teniendo en cuenta que existe prueba testifical que determina que en el momento y día del accidente no sólo no se mantuvo la distancia de seguridad entre la máquina y el trabajador accidentado durante las tareas de la máquina vibradora sino ni siquiera existía personal auxiliar alguno que vigilara precisamente la existencia de tales distancias de seguridad, cuando además como se dice acertadamente por la magistrado de instancia al estar en periodo de recolección existían por las inmediaciones cuadrillas de trabajadores según la propia declaración del empresario y que además las ramas de olivos impedían la visibilidad luego se debían extremar las precauciones, cuando las medidas de protección colectiva son insuficientes pone de manifiesto precisamente esa relación de causalidad precisa y necesaria para determinar el recargo de prestaciones cuando precisamente el accidente ocurrió por la inexistencia de las mismas según se detalla en el hecho probado segundo cuando el trabajador' se encontraba situado detrás del olivo al cual acercó la máquina vibradora para varear el olivo quedando así atrapada la muñeca entre el tronco y la pinza causándole lesiones a dicho trabajador. 'Y también destaca del Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictado el 12 de febrero de 2015 que inadmitió el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por el empresario por falta de contradicción y que figura a los folios 755 a 758, del penúltimo párrafo del primero de los fundamentos jurídicos lo siguiente: 'No puede apreciarse la contradicción alegada en el recurso porque la sentencia de contraste considera desvirtuada el acta de la Inspección de Trabajo por la resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo poniendo de relieve una negligencia del trabajador y descartando al mismo tiempo el mal estado de los medios utilizados. Por ello deja sin efecto la resolución administrativa que impuso el recargo, mientras que la sentencia recurrida confirma dicha resolución teniendo en cuenta la forma en que se produjo el accidente que implica una culpa in vigilando respecto al mantenimiento de la distancia de seguridad y la falta de visibilidad para los trabajadores por las propias ramas de los olivos. Esas circunstancias determinan para la sentencia que la empresa debió extremar las precauciones en la tarea de recolección, lo cual no tiene por acreditado y sí el incumplimiento empresarial conectado causalmente con el resultado lesivo'. Por ello entiende el recurrente que la Sentencia impugnada debió de tomar como partida los hechos declarados probados en la Sentencia firme dictada en los Autos 212/2013 en virtud de la cosa juzgada material que tiene a garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica y al concurrir en ambos procesos identidad subjetiva jurídica ( artículo 9.3 CE ), refiriéndose a doctrina del TC conforme a la cual unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para un mismo órgano jurisdiccional. Y esos hechos son en resumen conforme a lo declarado como probado en la sentencia firme de recargo, la falta de mantenimiento de una distancia de seguridad y la falta de personal auxiliar alguno que vigilara la existencia de tales distancias de seguridad que a juicio del recurrente, determinan una culpa in vigilando según lo considerado por el Tribunal Supremo, culpa in vigilando que se hace más patente según el recurrente a la vista de los folios 252 a 292 en el que consta el Manual de Instrucciones del Equipo Vibrador Frontal Pantógrafo PFZ6, elaborado por el fabricante 'Talleres Mata Campos' constando en la pág. 25 del mismo la obligación de 'asegurarse siempre que no haya nadie cerca de la máquina cuando se realice una maniobra, sobre todo en zonas de poca visibilidad o con partes de la máquina ocultas con las ramas del olivo' y más adelante en esa misma pág. en su último párrafo se vuelve a incidir en que 'no puede haber nadie cerca del radio de acción del brazo'. En la pág 26, en el apartado 4.2 cuyo epígrafe es el de 'manejo del brazo pantógrafo se indica el 'realizar las maniobras siempre con suavidad y asegurase de que el personal a pie está visible y fuera del radio de acción del brazo y de la maniobra a realizar'. En la pág. 27 nuevamente se dice que 'antes de realizar la operación del plegado/desplegado y posterior vibración, asegurarse de que no hay ningún operario en el radio de acción del equipo vibrador'. Y por último en la pág. 29 se recomienda lo siguiente: 'Se recomienda que uno de los operarios que acompañan con vara, sea siempre el encargado de indicar al conductor el posicionado de la pinza, mediante gestos manuales, cuando las condiciones visuales no permiten ver el tronco debido a copas muy pobladas, lo hará siempre fuera del radio de acción del brazo pantógrado, a ser posible al otro lado del árbol'.

Segundo.-Se continúa la censura de hecho solicitando que la final del hecho probado sexto se adicionen los siguientes nuevos párrafos:

'En la Sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2013, desestimando la demanda interpuesta por la empresa, confirmando la Resolución impugnada del INSS, se declaró como hecho probado que 'el referido accidente se produjo, el día 28-11-11, cuando el trabajador encontrándose en su puesto de trabajo de peón agrícola, durante la campaña de recolección de la aceituna, el empleador se dispuso a varear el olivo mediante una vibradora frontal mecánica acoplada al tractor de su propiedad, matrícula .... YS , y cuando se disponía a acoplar la vibradora al tronco de olivo, no se percata de la presencia del trabajador que estaba situado detrás del olivo, atrapándole la muñeca entre el tronco y la pinza, causándole lesiones en la muñeca y el antebrazo de la mano derecha'. Y en el fundamento jurídico tercero se decía 'En el presente caso, consta acreditado que el accidente se produce como consecuencia de que el empresario, maniobrando la máquina vibradora, que sirve para varear el olivo, no guardó la distancia mínima de seguridad, ni se ayudó de personal alguno que vigilara las proximidades del olivo y de la máquina, con el fin de evitar accidentes, pues estaba en plena campaña de recolección y debía extremar las precauciones por encontrarse en los alrededores cuadrillas de peones, máxime cuando, como afirma el propio empresario, en el acto del juicio, existían ramas de olivo que le impedían realizar la maniobra de aproximación con plena visibilidad'.

En la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJA de Granada de fecha 8 de mayo de 2014 desestimando el recurso de Suplicación, en el fundamento jurídico tercero se decía que 'Dicho lo anterior y teniendo en cuenta que existe prueba testifical que determina que en el momento y día del accidente no sólo no se mantuvo la distancia de seguridad entre la máquina y el trabajador accidentado durante las tareas de la máquina vibradora sino ni siquiera existía personal auxiliar alguno que vigilara precisamente la existencia de tales distancias de seguridad, cuando además como se dice acertadamente por la magistrado de instancia al estar en periodo de recolección existían por las inmediaciones cuadrillas de trabajadores según la propia declaración del empresario y que además las ramas de olivos impedían la visibilidad luego se debían extremar las precauciones, cuando las medidas de protección colectiva son insuficientes pone de manifiestó precisamente esa relación de causalidad precisa y necesaria para determinar el recargo de prestaciones cuando precisamente el accidente ocurrió por la inexistencia de las mismas según se detalla en el hecho probado segundo cuando el trabajador' se encontraba situado detrás del olivo al cual acercó la máquina vibradora para varear el olivo quedando así atrapada la muñeca entre el tronco y la pinza causándole lesiones a dicho trabajador'.

Frente a la Sentencia dictada en Suplicación se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, que fue inadmitido mediante Auto, de fecha 12 de febrero de 2015, dictado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en cuyo razonamiento jurídico primero se decía: 'No puede apreciarse la contradicción alegada en el recurso porque la sentencia de contraste considera desvirtuada el acta de la Inspección de Trabajo por la resolución del juzgado de lo contencioso- administrativo poniendo de relieve una negligencia del trabajador y descartando al mismo tiempo el mal estado de los medios utilizados. Por ello deja sin efecto la resolución administrativa que impuso el recargo, mientras que la sentencia recurrida confirma dicha resolución teniendo en cuenta la forma en que se produjo el accidente que implica una culpa in vigilando respecto al mantenimiento de la distancia de seguridad y la falta de visibilidad para los trabajadores por las propias ramas de los olivos. Esas circunstancias determinan para la sentencia que la empresa debió extremar las precauciones en la tarea de recolección, lo cual no tiene por acreditado y sí el incumplimiento empresarial conectado causalmente con el resultado lesivo'.

Pues bien la LRJS en el art. 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b ) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola--, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia, entendida en el sentido de que no es necesario que los hechos cuya introducción o modificación se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido de que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso. Y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS ; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado, se vea contradicho por otros, o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración «ex novo» por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas. Sentado cuanto antecede, es imprescindible basar las modificaciones pretendidas en documentos auténticos que sean hábiles para producirlos y que no estén contradichas con otras pruebas practicadas en el pleito. Todo ello revela la naturaleza extraordinaria del recurso frente al carácter ordinario de la apelación.

Y en aplicación de esta doctrina sólo cabe acceder a adicionar al relato del hecho probado sexto la existencia del Auto del Tribunal Supremo dictado el 12 de febrero de 2015 que inadmitió por falta de contradicción el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por el empresario demandado contra la Sentencia dictada por esta Sala el 8 de mayo de 2014 en la que se confirmó la procedencia del recargo declarada por el Juzgado de lo Social núm. Tres por falta de medidas de seguridad en el mismo accidente a consecuencia del cual el actor sufrió las lesiones en las que basa ahora la reclamación de responsabilidad civil, y ello para dejar constancia que dicha resolución ha devenido firme a los efectos de que se pueda aceptar en el correspondiente motivo de censura jurídica, el efecto de la cosa juzgada entre lo declarado y devenido firme en el proceso de recargo y el que hoy se refiere a la determinación de las responsabilidades civiles derivadas del accidente, no siendo preciso hacer el detalle de particulares que en relación con dicho Auto del Tribunal Supremo, como respecto a la Sentencia de instancia y de Suplicación en que trae causa aquel Auto del Tribunal Supremo se pide, al ya figurar en el hecho probado sexto la existencia de las resoluciones que han declarado de manera firme la procedencia del recargo por omisión de medidas de seguridad, lo que permite a esta Sala partiendo de las circunstancias fácticas que se estampan en la misma, analizar en sede, que se insiste, no es otra que la de censura jurídica, que consecuencias tienen en el actual procedimiento de responsabilidad civil empresarial, pero no en los demás extremos, pues además de que se invocan prueba testifical o de interrogatorio de las partes, que tal y como se desprende de la redacción literal de los arts. 193 b ) y 196.3 de la LRJS , son pruebas inhábiles que no adquieren característica de documental por venir recogidas en el acta del juicio, ora en papel ora en alguno de los soportes aptos para la grabación audiovideográfica, que lo único que hacen es documentar dicha prueba, pero no altera su naturaleza, no pudiendo valorar la Sala pruebas ineficaces en este recurso de naturaleza extraordinaria como es la suplicación, ni como prueba principal, ni como adjetiva junto a pruebas eficaces, tanto en el hecho probado segundo originario, como en el quinto, cuya modificación no se insta, sexto, séptimo y octavo, de estos dos últimos ordinales tampoco se pide su cambio, más que establecerse la existencia de hechos se limitan a recoger la mera constancia del contenido de unas pruebas, que luego en los fundamentos de derecho se ven que no se asumen, siendo por lo tanto superfluo su ataque por la vía de la censura de hecho, al llegar el Magistrado de instancia a la conclusión de que no se puede establecer ni el como, ni el porque se produjo el accidente, aunque de forma un tanto errática y en relación con la actuación del demandante afirme tras valorar en conjunto la prueba practicada, no concurriendo especiales circunstancias salvo en el aspecto de no haber tenido en cuenta lo declarado de manera firme en el procedimiento de recargo, para que esta Sala no se atenga a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la LRJS , ya que lo contrario sería hacer prevalecer el criterio personal y subjetivo del recurrente a favor de sus intereses acerca de las pruebas practicadas en las actuaciones con el propósito de otorgar relevancia a los datos parciales dentro de los elementos probatorios que cita en su escrito de recurso, sobre el criterio del la Magistrada sentenciadora en orden a los extremos que se pretenden suprimir y ser sustituidos por una redacción alternativa, 'que lo único que ha quedado acreditado son las consecuencias del propio accidente, y que éste se produjo porque el actor estaba demasiado cerca de la pinza del vibrador que portaba el tractor, pero no el por qué el actor llego a acercarse al tronco del olivo donde debía dirigirse la pinza de la máquina vibradora que finalmente le golpeó contra el referido tronco, pues no tiene ninguna lógica la maniobra de aproximación del actor, dado que como declaró el testigo compañero del demandante las dos personas que auxiliaban a la maquina coadyuvando a la vibración de las ramas del olivo con sendas varas debían mantenerse fuera del vuelo del olivo, nunca debajo, y menos aun junto a las patas del olivo, donde se coloca la pinza para vibrar el árbol. El propio actor reconoció en el juicio que no recibió una orden del empresario (era el conductor del tractor) para que se acercara a la patas, sino que lo hizo motu propio, pues sabe lo que tiene que hacer y lo hace sin necesidad de ordenes expresas'. Y se continúa en que esa misma falta de precisión en cuanto a la causa y a la dinámica del accidente debió ser lo que llevo a la Delegación de Empleo de la Junta a dejar sin efecto la multa y a la absolución penal y es lo que le lleva a desestimar la demanda.

Tercero.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los artículos 1101 , 1104 , 1106 y 1183 del C.c , en relación con los artículos 4.2 d ) y 19.1 y 4 del ET , y de los artículos 14 , 15 , 16 , 17 , 18 , 19 y 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales , así como el artículo 3.3, Anexo I apartado 1, Anexo II apartado 3 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, así como de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2015 dictada en unificación de doctrina.

Pues bien, es preciso indicar para resolver la cuestión litigiosa que como primer presupuesto configurador de la responsabilidad pretendida en autos 'se exige de forma inexcusable la concurrencia de una conducta empresarial, de un ilícito o incumplimiento laboral, relacionado directamente, por tanto, con el haz de derechos y obligaciones que derivan del contrato de trabajo que une a las partes... (así como) la producción de un daño y, finalmente, en enlace causal entre éste y el actuar empresarial contraventor de una obligación' ( STS de 3 de octubre de 1995 y 18 de junio de 1996). El Tribunal Supremo , en Sentencia de 30 de septiembre de 1997 , ha declarado que en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar ésta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social, ni equitativa entre los distintos damnificados como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad, por ello en este ámbito la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas con más seguridad y equidad, y aunque pueda acudirse al artículo 1902 CC de no haberse obtenido el total resarcimiento del daño producido, tal precepto viene a establecer que el que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado, cuya viabilidad aplicativa impone probar que los perjuicios causados exceden de las previsiones legales, además de la concurrencia de los requisitos previstos para su exigencia que han de referirse al acreditamiento o demostración, junto a la existencia de una conducta culposa, de una relación concatenada de causa a efecto entre la misma y el daño originado. O como explica el Tribunal Supremo en las Sentencias de 12 de julio de 2007 y 30 de junio de 2010 , al afirmar que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el Resultado Se abandona así el principio de la responsabilidad cuasiobjetiva, construida en base a la responsabilidad por riesgo, a lo que se añade la inversión de la carga de la prueba, lo que significa que es al empresario al que le corresponde probar la concurrencia de una posible causa de exoneración de responsabilidad; o que la deuda empresarial de seguridad determina que actualizado el riesgo (el accidente de trabajo) para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, mas allá incluso de las exigencias reglamentarias. Rige, por tanto, el principio de que para poder imputar el resarcimiento de los daños al empleador es preciso que concurra una negligente conducta empresarial, así como una relación de causalidad entre aquélla y el daño producido; esta relación se construye en cada caso bajo el principio de la causalidad entre aquélla y el daño producido, por lo que se impone la exigencia de valorar en cada caso concreto si el antecedente se presenta como causa necesaria del efecto lesivo producido, de tal manera que el cómo y el por qué se produjo dicho efecto lesivo, constituyen elementos definitorios del contenido de aquella relación causal. En la invocada STS de 4 de mayo de 2015 la Sala IV reitera doctrina que establece que para enervar responsabilidad, el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de exigencias reglamentarias, indicándose que no incurre en responsabilidad cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, si bien en estos casos también corresponde al empresario acreditar la concurrencia de la posible causa exoneración, en tanto titular de deuda seguridad y habida cuenta en los términos cuasiobjetivos en que está concebida legalmente, lo que significa no que estemos ante una responsabilidad objetiva, sino que incumbe la prueba de haberse agotado la diligencia exigible al empresario como deudor de la seguridad.

La respuesta del motivo exige traer además a colación la doctrina constitucional, establecida en la sentencia 192/2009, de 28 de septiembre . En ella se dice que aun cuando el Tribunal ha mantenido que 'unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia siempre que queden justificadas las razones de este apartamiento (¿.) no basta para justificar la distinta apreciación de los hechos el simple cuestionamiento de la certeza del contenido del informe elaborado por la Inspección de Trabajo, en el que previamente se habían basado los otros procedimientos, o en la supuesta inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de comportamiento no diligente, cuando previamente había quedado acreditado el incumplimiento de medidas de seguridad en el trabajo', pues ello supone reabrir 'el análisis de lo ya resuelto por Sentencia firme, desconociendo el efecto de la cosa juzgada y privando de eficacia a lo que se había decidido con firmeza en los procesos sobre invalidez y sobre accidente laboral, lesionándose, con tal actuación, la seguridad jurídica de quien se vio protegido judicialmente por las Sentencias dictadas en unos procesos anteriores entre las mismas partes y en las que se había considerado acreditado el incumplimiento de medidas de seguridad en el trabajo'.

A la luz de esta doctrina recogida en la STSJ del País Vasco dictada el 23 de febrero de 2010, que es declarada como la ajustada a derecho por reciente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo dictada el 13 de abril de 2016 en unificación de doctrina, esta Sala considera que la sentencia de instancia vulneró los artículos 24.1 de la Constitución y 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no tener en cuenta con el pronunciamiento absolutorio un relato fáctico que está en abierta contradicción, en algunos aspectos esenciales, con lo declarado probado en la sentencia dictada en el procedimiento sobre recargo de prestaciones, en el que fueron parte tanto el trabajador como el empresario codemandado, toda vez que en la citada resolución, confirmada por esta Sala, y firme en el momento en que se dictó la sentencia contra la que se formula el presente recurso, se estableció que el siniestro se produjo tanto al no mantenerse la distancia de seguridad entre la máquina y el trabajador accidentado durante las tareas de la máquina vibradora, como por no existir personal auxiliar alguno que vigilara precisamente la existencia de tales distancias de seguridad, máxime cuando al estar en periodo de recolección existían por las inmediaciones cuadrillas de trabajadores según la propia declaración del empresario y que además las ramas de los olivos impedían la visibilidad, luego se debían extremar las precauciones.

Sentado lo anterior, para el análisis de la censura jurídica, debe partirse del relato de hechos probados tal y como ha prosperado en parte, incluidos, los datos fácticos, que con igual valor figuran en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia de instancia, de los que resulta sustancialmente, pues así figura en la sentencia firme del recargo que el accidente se produjo, el día 28-11-11, cuando el trabajador encontrándose en su puesto de trabajo de peón agrícola, durante la campaña de recolección de la aceituna, el empleador se dispuso a varear el olivo mediante una vibradora frontal mecánica acoplada al tractor de su propiedad, matrícula 61796VE, y cuando se disponía a acoplar la vibradora al tronco de olivo, no se percata de la presencia del trabajador que estaba situado detrás del olivo, atrapándole la muñeca entre el tronco y la pinza, causándole lesiones en la muñeca y el antebrazo de la mano derecha. Consta acreditado que el accidente se produce como consecuencia de que el empresario, maniobrando la máquina vibradora, que sirve para varear el olivo, no guardó la distancia mínima de seguridad, ni se ayudó de personal alguno que vigilara las proximidades del olivo y de la máquina, con el fin de evitar accidentes, pues estaba en plena campaña de recolección y debía extremar las precauciones por encontrarse en los alrededores cuadrillas de peones, máxime cuando, como afirma el propio empresario, en el acto del juicio, existían ramas de olivo que le impedían realizar la maniobra de aproximación con plena visibilidad. Además también debe tenerse en cuenta en relación con la conducta del trabajador, pues así se recoge con valor de hecho probado en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia recurrida, el que no tiene ninguna lógica la maniobra de aproximación del actor, dado que como declaró el testigo compañero del demandante las dos personas que auxiliaban a la máquina coadyuvando a la vibración de las ramas del olivo con sendas varas debían mantenerse fuera del vuelo del olivo, nunca debajo, y menos aun junto a las patas del olivo, donde se coloca la pinza para vibrar el árbol. El propio actor reconoció en el juicio que no recibió una orden del empresario (era el conductor del tractor) para que se acercara a la patas, sino que lo hizo motu propio, pues sabe lo que tiene que hacer y lo hace sin necesidad de ordenes expresas.

Así las cosas no puede declararse la inexistencia de responsabilidad empresarial, pues aunque el trabajador se colocara por iniciativa propia en el radio de vuelo de la pinza vibratoria, lo que no puede entenderse es que se produjera de forma imprevista, pues dada la forma en que se produjo el accidente conforme a lo declarado en la sentencia firme de recargo que implica una culpa in vigilando respecto al mantenimiento de la distancia de seguridad y la falta de visibilidad para los trabajadores por las propias ramas de los olivos, esas circunstancias determinan que el empresario debió extremar las precauciones en la tarea de recolección, lo cual no se tiene por acreditado y sí el incumplimiento empresarial conectado causalmente con el resultado lesivo que da lugar a la declaración de responsabilidad civil empresarial por accidente de trabajo.

Ahora bien y dado que el Magistrado de instancia se ha limitado a estampar en el hecho probado noveno lo que se reclama por el actor en la demanda según el Baremo de la ley de responsabilidad civil y seguro de circulación de vehículos de motor, pero sin establecer cuales son los daños y perjuicios acreditados como causados, dado el pronunciamiento absolutorio frente al empresario agrícola demandado, limitándose la parte actora en su recurso a reproducir dicha cuantificación pero sin haber solicitado la introducción en el relato factico por la vía del artículo 193 b) la concreta realidad de los mismos, es lo visto que la estimación del motivo y con ello la del recurso debe ser parcial, ya que ello implica en aplicación de la STS de 13 de abril de 2016 en unificación de doctrina antes citada la nulidad parcial de la sentencia de instancia para la que teniendo en cuenta la anterior sentencia en la que se resolvía el recargo de prestaciones se establezca la concreta indemnización que debe satisfacer dicho empresario, teniendo en cuenta para su fijación una vez establecidos los concretos daños y perjuicios en su caso a los efectos de la reducción de la misma por concurrencia de culpas la conducta del trabajador accidentado, todo ello manteniendo el pronunciamiento absolutorio por falta de cobertura de la póliza respecto a la entidad aseguradora MAPFRE FAMILIAR SA.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Dionisio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Jaén, en fecha 15 de Septiembre de 2015 , en Autos núm. 370/2014, seguidos a instancia del mencionado recurrente, sobre responsabilidad civil por accidente de trabajo, debemos anular parcialmente la misma, para la que se dicte otra teniendo en cuenta la anterior sentencia en la que se resolvía el recargo de prestaciones estableciéndose la concreta indemnización que debe satisfacer dicho empresario, teniendo en cuenta para su fijación una vez establecidos los concretos daños y perjuicios en su caso a los efectos de la reducción de la misma por concurrencia de culpas la conducta del trabajador accidentado, todo ello manteniendo el pronunciamiento absolutorio por falta de cobertura de la póliza respecto a la entidad aseguradora MAPFRE FAMILIAR SA. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80. (nº. de expediente y año), Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80. (nº. de expediente y año). Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.