Sentencia SOCIAL Nº 1463/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1250/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1250/2019
NIG PV 20.05.4-18/002393
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0002393
SENTENCIA N.º: 1463/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diez de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS
MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por TRESEMES CONSTITUCION S.L., doña Hortensia y don Ceferino
contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 8 de abril de
2019, dictada en los autos 480/19, en proceso sobre despido improcedente (DSP) , y entablado por don Daniel
frente a TRESEMES CONSTITUCION S.L., CIALGOT S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, doña Hortensia ,
doña Azucena , doña María Purificación y don Ceferino .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de las empresas demandadas, en la cocina del bar GOTT y del select. Burger MUUK, situados ambos en la Plaza de la Constitución n° 5 y 3 bajo en Donostia 2.014, desde el 21 de abril de 2.016, como personal de limpieza - nivel V- y un salario mensual con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias de 1.452'34 euros, según nómina.

Que según el contrato suscrito con el demandante el Convenio Colectivo de aplicación es el Convenio de Hostelería de Gipuzkoa, publicado en el B.O.G. n° 23, de 5 de febrero de 2.009, y última revisión salarial en el B.O.G. n° 32, de 18 de febrero de 2.010 y según dicho convenio, el nivel salarial que le corresponde al demandante es el IV y el salario mensual con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, que debería haber percibido y que se debería haber tenido en cuenta a los efectos de la presente reclamación es el de 1,488'85 euros.



SEGUNDO.- La mercantil TRESEMES CONSTITUCION S.L., empresa constituida en el año 2.011, compuesta por los socios Azucena y Silvio , que tiene como actividad la l e hostelería y cuyo centro de trabajo era el Bar Gott, situado en la Plaza de la Constitución nº 5 bajo de Donostia y la empresa CIAGOT, S.L., constituida en el 2.016, por Azucena y que tiene como actividad la hostelería y centro de trabajo el select. Burger MUUK, sito en la Plaza de la Constitución n° 3 bajo, al lado del bar GOTT, desde la apertura del MUUK, en el año 2.016, la cocina de dicho centro trabajaba no solo para el MUUK, sino también para el GOTT.

El Sr. Daniel ha trabajado indistintamente para ambas ya que la cocina del Burger MUUK, se trabajaba para los dos locales, siendo subrogado por las empresas, manteniendo sus condiciones de trabajo, recibiendo durante todo el tiempo las ordenes de trabajo, por la misma persona, esto es Azucena , socia de ambas empresas y que se encargaba de dirigir personalmente ambos negocios.



TERCERO.- Que con fecha de 5 de julio de 2.018, el demandante fue dado de baja en la seguridad social, por la empresa CIALGOT, S.L. para ser dada de alta el 6 de julio, por TRESEMES CONSTITUCION 5, S.L., a pesar de estos movimientos en la seguridad social, el demandante siguió trabajando en el mismo centro de trabajo, la cocina del MUUK y en las mismas condiciones laborales.



CUARTO.- Que con fecha de 13 de julio de 2.018, el demandante acudió a su puesto de trabajo y se encontró con el local cerrado, comunicándole verbalmente que se había vendido el local y que ya le llamarían, como pasaban los días y nadie se ponía en contacto la trabajadora, finalmente decidió requerir a ambas empresas, mediante buró - fax, que le aclarara su situación laboral, entendiendo que si no le contestaban nada en el plazo de 24 horas, confirmaban que el día 13 de julio de 2.018, había sido objeto de un despido tácito.

Que hasta el momento no se le ha notificado ni su reincorporación a su trabajo, ni su despido, por lo que se ha confirmado que el día 13 de julio de 2.018, la demandante fue objeto de un despido tácito.



QUINTO.- La empresa TRESEMES CONSTITUCION 5, S.L., fue constituida en el año 2.011, como objeto es el de hostelería, cuyos socios son: Hortensia , con una participación de 15.000 euros, Azucena , con una participación de 30.000 euros y Ceferino , con una participación de 15.000 euros y domicilio social el sito en el Paseo de Salamanca 7 entresuelo izquierda 4 DONOSTIA - C.P. 2.011-. No consta si en la actualidad hay administrador o consejo de administración, ya que está registrado el cese del consejo de administración, sin señalar nada más.

La empresa CIALGOT, S.L., fue constituida en el año 2.015, como objeto tiene también el de hostelería, socios Hortensia , con una participación de 1.500 euros, María Purificación , con una participación de 1 euro y Azucena con una participación de 1.500, siendo administradora única Hortensia .

Asimismo, consta anotada en Registro Mercantil la declaración de insolvencia de esta empresa en el Juzgado de lo Social 3 de Donostia en el procedimiento de despido 113/2018.

De la misma forma, consta que en el mes de agosto de 2018 Azucena , socia de ambas mercantiles solicitó la anotación preventiva de prohibición de enajenar bienes de la empresa TRESEMES CONSTITUCION SL Por haber interpuesto una querella por falsedades frente a Hortensia , anotación que fue finalmente denegada.



SEXTO.- El demandante inicialmente interpone demanda de despido dirigía frente a las empresas TRESEMES CONSTITUCION SL y CIALGOT SL, solicitando que su despido fuese declarado improcedente, y se condenase de forma solidaria a las dos empresas codemandadas.

Con posterioridad, el demandante presenta escrito de ampliación de la demanda, en la que amplia su pretensión dirigiéndola a demás de frente alas empresas inicialmente demandadas, también frente a los socios y administradores de las dos sociedades, en las personas de Hortensia , Ceferino , María Purificación y Azucena .

El acto de conciliación administrativa con las dos empresas demandadas tuvo lugar el día 24/8/2018, habiéndose presentado la papeleta de conciliación el día 9/8/2018. El escrito posterior de ampliación de la demanda se presenta el día 25/10/2018.

SÉPTIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: ' Que debo estimar la demanda promovida por Daniel frente a los codemandados , y declarando su despido como improcedente, condeno solidariamente a los codemandados TRESEMES CONSTITUCION SL, CIALGOT SL, Hortensia , Ceferino , María Purificación y Azucena , a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión del demandante o el abono de la indemnización de 3.594,44, con pago, en el caso de que opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia'

TERCERO. - Doña Hortensia , don Ceferino y Tresemes Constitución 5, S.L. formalizaron en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado don Daniel , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 3 de julio de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 8 de julio, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 10 de septiembre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Hortensia , don Ceferino y Tresemes Constitución 5, S.L. plantean recurso de suplicación contra la sentencia que les condena, junto con otra sociedad y varias personas físicas, a soportar las consecuencias derivadas de la declaración de despido improcedente de don Daniel .

El conjunto escrito de formalización del recurso que presentan estos tres únicos recurrentes termina pidiendo que se revoque tal sentencia y que se desestime la demanda en su día interpuesta, con los subsecuentes efectos administrativos y laborales que procedan.

El mismo se estructura en cuatro motivos de impugnación, todos ellos enfocados por la vía prevista en el apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre) y en los que respectivamente, se trata de defender las excepciones opuestas en juicio de caducidad de la acción y falta de previa conciliación administrativa (motivo primero), la declaración de grupo de empresas con efectos laborales (el segundo), la derivación de responsabilidad a los tres recurrentes (el tercero) y que no se de por readmitido al demandante por la señora codemandada, doña Azucena , al trabajar para ella con posterioridad al despido (motivo cuarto).

Junto con tal escrito, aporta copia de la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, de fecha 10 de mayo de 2019 ( sentencia número 86 de ese año, rollo de apelación por delitos leves 300/2019) que revoca la condena por delito leve de coacciones que el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Donostia-San Sebastián impuso el día 5 de noviembre de 2018 (juicio por delitos leves 1061/2018) en relación con la conducta observada por don Ceferino al cambiar las cerraduras del bar Gott, sito en la plaza de la Constitución número 5 de Donostia-San Sebastián el día 18 de mayo de 2018, absolviendo a tal recurrente de ese delito de coacciones.

Tal recurso es impugnado por el demandante indicado, que se opone a la admisión de ese documento, por irrelevante para resolver el recurso, oponiéndose también a aquellos cuatro motivos y terminando por instar que se desestime ese recurso y se confirme la sentencia recurrida.

Examinamos primeramente si cabe admitir o no esa copia de sentencia y seguidamente los cuatro motivos de impugnación, siguiendo el orden que establecen los recurrentes en aquel escrito de formalización del recurso.



SEGUNDO.- El artículo 233, número 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social dice: ' La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos.' Tal precepto es interpretado en sus literales términos, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 17 de febrero de 2015 y 14 de mayo de 2013 ( recursos 1408/2013 y 96/2012).

Conforme explica esta segunda sentencia, la nueva Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social supone una cierta ampliación del previo cauce que preveía el antiguo artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, derogada por esta otra Ley de año 2011 (disposición derogatoria).

Tal ampliación viene determinada porque cabe que se admitan junto con las sentencias o resoluciones administrativas firmes, otro tipo de documentos, pero se exige que sean 'documentos decisivos para la resolución del recurso', manteniéndose la exigencia que se trate de documentos que no pudieren haber podido presentarse anteriormente por causa no imputable a la parte que los presenta y además otro requisito: que el documento pueda servir para formular un ulterior recurso de revisión o bien que sea documento necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

La resolución que la recurrente pretende aportar, aunque es de fecha posterior a la sentencia recurrida, entendemos que no es en absoluto decisiva para la resolución del recurso, pues trata de una conducta producida por uno de los recurrentes en relación al local perteneciente a la sociedad recurrente en fecha 18 de mayo de 2018, al cambiar las llaves del mismo, siendo la denunciante otra socia de esa misma sociedad, la indicada señora Azucena y en relación a otro avatar más en la disputa entre socios de esa sociedad limitada.

Se resuelve en tal sentencia sobre la trascendencia penal que pueda tener el cambio de llaves del local donde se encuentra el negocio bar Gott y ello en nada influye para resolver uno cualesquiera de los cuatro motivos de impugnación, pues ese cambio de llaves ni siquiera puede tener incidencia en la condena de tal socio o esa sociedad a asumir las consecuencias del despido improcedente del impugnante, que es lo que se pretende revocar en el escrito de formalización del recurso, ya que los presupuestos por los que se fija la condena de ambas nada tiene que ver con ese cambio de llaves.

En consecuencia, inadmitimos el recurso, acordando que se una a autos testimonio del mismo, para la simple constancia de su presentación en este proceso y que se devuelva el mismo a los recurrentes.



TERCERO.- Primer motivo de impugnación.

A.- Con cita de los artículos 63 y 103 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social como preceptos infringidos, los recurrentes sostienen las excepciones de caducidad de la acción y falta de previa conciliación administrativa.

B.- Obviamente, este motivo sólo podría ser apreciado en relación con los señores Hortensia y Ceferino , pues se basa el mismo en que, para cuando se amplió la demanda frente a los mismos, habrían transcurrido los veinte días hábiles de caducidad de la acción de despido y además que, frente a ellos no se presentó previa papeleta de conciliación.

Lo cierto es que con respecto de la persona jurídica recurrente se dirigieron desde el primer momento tanto la previa papeleta de conciliación administrativa como la demanda.

C.- Los recurrentes aducen que, cupiendo ampliar la demanda a otras personas luego de su presentación, lo cierto es que ello tiene por presupuesto que ese motivo de ampliación se base en hechos conocidos por el demandante luego del despido ( artículo 64, punto 2, letra b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y 103, punto 2 de la misma Ley), afirmando que no es el caso de autos, puesto todos los hechos eran conocidos por el demandante al tiempo de presentar la papeleta de conciliación.

D.- No cabe asumir el argumento de los recurrentes.

El demandante sufrió un despido tácito, al encontrar cerrado el centro de trabajo el día 13 de julio de 2018, cuando acudió a trabajar; se le indicó verbalmente que se había vendido el local y que ya le llamarían para trabajar, requiriendo posteriormente a las dos mercantiles para las que trabajaba al efecto y sin recibir contestación alguna ¿inmodificado hecho probado cuarto de la sentencia recurrida-, plantea la papeleta de conciliación y luego la demanda.

No consta que en aquel momento conociese ni la composición social de ambas personas jurídicas, ni el conjunto de hechos que relató en el escrito ampliatorio de octubre de 2018, entre ellos la información registral suministrada posteriormente, la declaración de insolvencia en proceso por despido de Cialgot, S.L. ni la anotación preventiva de prohibición de enajenar bienes que la señora Azucena hizo en la hoja registral de Tresemes Constitución 5, S.L. en el mismo mes de agosto en el que se presentó la demanda, ni el resto de datos que se contienen en aquel escrito ampliatorio de la demanda.

Por tanto, entendemos que el Magistrado autor de la sentencia obró correctamente al desechar ambas excepciones, ahora reiteradas, también en relación a los dos recurrentes indicados.

En consecuencia, desestimamos este primer motivo de impugnación.



CUARTO.- Segundo motivo de impugnación.

A.- Los recurrentes aducen primeramente una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 30 de marzo de 2015 y subsidiariamente, la infracción del artículo 1137 del Código Civil, del artículo 42 del Código de Comercio y del artículo 1, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre).

B.- En cuanto a la sentencia valenciana, la doctrina tradicional del Tribunal Supremo considera que el concepto de jurisprudencia al que se refiere el artículo 193, apartado c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social es el restringido, enlazado sistemáticamente, con el que se deriva del artículo 1, punto 6 del Código Civil, lo cuál supone que se trate de dos sentencias del Tribunal Supremo que resuelvan de la misma forma dos casos iguales. Por tanto, no cabe considerar aquella sentencia, única y dictada por Órgano Judicial distinto al Tribunal Supremo.

Pero es que, además, la recurrente se limita a transcribir parte de su contenido, el que explica los requisitos que ha de concurrir para que se aprecie empresa de grupo o grupo de empresas con efectos laborales, pero sin alegar razón alguna por la que se ha de haya de considerar similar el caso allí resuelto con el que se trata en este pleito, incumpliendo de tal forma la obligación que a todo recurrente impone el artículo 196, punto 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

La sentencia de Tribunal Constitucional 105/2008, de 15 de septiembre, recuerda la doctrina previa y dice: ' Más concretamente, con relación al recurso de suplicación, hemos dicho en la STC 294/1993, de 18 de octubre , FJ 3, que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial la recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley y concretados por la jurisprudencia. 'El carácter extraordinario y casi casacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque, ciertamente, como se dijo en la STC 18/1993 , desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos ... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte' (fundamentos jurídicos 3 y 4)'.

Por otra parte, en este recurso extraordinario ya no rige el principio ' iura novit curia ' del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), sino que sólo puede entrar a valorar lo que efectivamente se le plantee en los motivos de impugnación, debiendo sólo examinarse las infracciones legales que se hayan denunciado. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta de 20 de marzo de 2009 y 12 de diciembre de 2008 ( recursos 1923/2008 y 538/2008).

Además, considerando que, por la transcripción parcial que hace sus contenidos, la sentencia que la recurrente cita es la de la fecha que indica, 30 de marzo de 2015, de aquel Tribunal valenciano y dictada en el recurso 2996/2014 (lo que no indica en el recurso), lo cierto es que el supuesto entonces abordado es distinto al de autos, aparte de que, de hecho, en aquel caso el Tribunal considera existente grupo de empresas con efectos laborales.

C.- En la alegación subsidiaria, luego de referirse a la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa pretendida aportar como documental con el escrito de formalización del recurso y cuya admisión hemos rechazado en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, sostiene que el demandante no ha trabajado para el negocio del bar Gott, sino sólo para el negocio de burguer Muuk, pese a estar dado de alta en Tresemes Constitución 5, S.L., titular del negocio del bar Gott y del que son socios también los otros dos recurrentes.

Y en este punto, los recurrentes critican la valoración de la prueba realizada por el Juzgado, realizando diversas inferencias sobre lo referido en la prueba de interrogatorio de la parte, para luego citar una documental ¿folios 251 a 257 de autos- para afirmar que ha habido 101 trabajadores que han trabajado para el bar Gott y que lo hayan hecho para Muuk y luego para Gott y por más de tres meses, sólo el uno por ciento, para luego dar una interpretación propia del accionariado que compone las dos personas jurídicas codemandadas y quien las ha administrado en el tiempo para recalcar el contenido de dos informes de la policía municipal (folios 345 y 358 de autos) para llegar a esa conclusión, tras resaltar que el demandante trabaja para la señora Azucena en otro local.

Lo cierto es que los recurrentes no proponen reforma fáctica alguna, como debieran, sometiéndose a los requisitos y exigencias derivados del artículo 193, apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196, punto 2, sin que este Tribunal pueda suplir de oficio esa deficiencia procesal, conforme lo explicado en el punto B de este mismo fundamento.

Por otra parte, aunque se hubiese propuesto tal reforma, debiera considerarse que, como recuerda la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 4 de julio de 2019 (recurso 89/2018), con cita de previos precedentes propios: 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

En tal sentido, sólo la prueba documental o pericial podrían propiciar tal reforma fáctica y no otras pruebas, como la de interrogatorio.

Por otra parte, tratándose de documental, el error judicial debiera hacerse ver por la recurrente de forma clara, directa y patente el error, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o integraciones valorativas, tal y como expone esta última sentencia, citando también previos precedentes y no es el caso.

Aquellos informes municipales, uno es del año 2016 y no hace ver la real mecánica de funcionamiento en ambos negocios y el otro, de febrero de 2018, se trata de una visita puramente puntual, lo que ha de ceder frente a la minuciosa y compleja valoración de prueba que se contiene en la sentencia recurrida.

Lo mismo cabe decir de los listados obrantes a los folios 251 a 257, que sólo hacen ver los trabadores que han sido inscritos como empleados de las dos personas jurídicas codemandadas, lo que ha de ha de ceder frente a la valoración judicial de la prueba, que cumple sobradamente con los requisitos que al efecto le impone el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218, punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero, que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, sin que esos listados hagan ver que es errónea la conclusión judicial de la realidad de aquella actividad laboral para ambos negocios que desplegaba el demandante.

En consecuencia, también se ha de desestimar este motivo de impugnación.



QUINTO.- Tercer motivo de impugnación.

A.- en este caso, se pretende negar la eventual responsabilidad derivada a los señores Ceferino y Hortensia de la procedente de la imputadas a Tresemes Constitución 5, S.L., alegando la infracción, por indebida aplicación, de los artículo 6, puntos 3 y 4 y 7, puntos 1 y 2 del Código Civil, en relación con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 1, punto 2 y 331 de la Ley de Sociedades de Capital (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio).

Se niega la existencia de un comportamiento fraudulento de los socios en claro perjuicio, no sólo del trabajador, sino del Fondo de Garantía Salarial, afirmando que los trabajadores de esa sociedad, Tresemes Constitución 5, S.L. han sido correctamente abonados sus salarios e indemnizadas, siendo debidamente liquidadas las relaciones laborales, no habiendo actualmente ningún pago del Fono de Garantía Salarial sobre el que se pueda conjeturar como realizado en base a actuación fraudulenta empresarial, para luego explicar las conflictivas relaciones entre socios de esa sociedad y las diversas operativas tendentes a vender el negocio o liquidarlo, lo que ha dado lugar a varios procesos, incluso penales, para transcribir una parte de la querella criminal en su día presentada.

Lo cierto es que, al igual que en el fundamento anterior, no proponiéndose reforma fáctica alguna, hemos de partir de lo que declaran los hechos probados y del quinto se deduce cómo los señores Hortensia y Ceferino son socios minoritarios de Tresemes Constitución 5, S.L., cómo consta registrado el cese del consejo de administración, sin que se sepa si hubo posterior nombramiento de administrador. El caso es que, el 5 de julio de 2018 el demandante fue dado de alta para tal sociedad, cuando antes lo estaba para Cialgot, s.L., siendo que trabajaba para las dos, en el mismo centro de trabajo, la cocina del burguer Muuk y en las mismas condiciones laborales que antes de tal fecha, siendo además que la señora Hortensia tenía la misma participación social que la señora Azucena en la otra sociedad demandada, Cialgot, S.L. que es la que tenía la titularidad del negocio de aquel burguer, constando la declaración de insolvencia en un procedimiento por despido de tal sociedad, lo que ha de ser puesto en relación con ese cambio de empleador en la Seguridad Social de julio de 2018 y el inmediato despido tácito y la posterior anotación preventiva en la hoja registral de Tresemes Constitución, S.L.

Todo ello nos hace llegar a la misma conclusión que llega el Juzgador, pues no se explica de forma racional ese formal cambio de empleador en la Tesorería General de la Seguridad Social cuando consta previa y posterior actividad para ambas sociedades y ello hace inferir esa conducta con la expectativa de inmediata venta del local y la preparación de un ámbito reducido de responsabilidad que soporte la deuda laboral generada. Por ello también desestimamos este motivo.



SEXTO. Cuarto motivo de impugnación.

En este caso se aduce infracción del artículo 110, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, al entender que, asumido, como se asume en la sentencia ¿fundamento de derecho cuarto de la misma- que el demandante ahora trabaja en otro negocio de la señora Azucena se hable de readmisión, pues no hay otra relación laboral distinta de la anterior, pues el demandante sigue trabajando para tal empleadora.

Lo cierto es que sólo nos consta que, a la fecha del juicio, el demandante trabaja para tal demandada en otro negocio, pero se ignora cuándo o en qué condiciones laborales lo hace, no constando formalmente realizada una readmisión regular tras despido y con el consentimiento del trabajador, debiendo considerarse que el demandante fue sometido a un despido tácito, que las sociedades demandadas no dieron respuesta a su requerimiento, ni comparecieron al acto de conciliación y recordarse que la jurisprudencia considera existente la acción de despido incluso en los casos en que haya ofrecimiento readmisorio en el acto de conciliación ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2011 y 7 de octubre de 2009 - recursos 767/2011 y 2694/2009-).

Consecuentemente, también desestimamos este motivo.

SÉPTIMO. Costas y depósitos.

Procede imponer a los recurrentes las costas de este recurso, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante del mismo, que se fijan en ochocientos euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, acordándose la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir por los tres recurrentes y la pérdida y afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la misma Ley) VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de doña Hortensia , don Ceferino y Tresemes Constitución 5, S.L. contra la sentencia de fecha ocho de abril de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 480/2018, en los que también son partes don Daniel , Cialgot, S.L., doña María Purificación , doña Azucena y el Fondo de Garantía Salarial.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Condenamos a los recurrentes a las costas del recurso, debiendo entregarse a la letrada, abogada, señora doña Arantza Aza Gómez ochocientos euros en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir por los tres recurrentes y la pérdida y la afección al cumplimiento del fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1250-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1250-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.