Sentencia SOCIAL Nº 1466/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 140/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01466/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2016 0001269
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000140 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000579 /2016
RECURRENTE/S D/ña Primitivo
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO FRANCO VILLARES
PROCURADOR: MARGARITA GOMEZ MORENO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO
EST
ABOGADO/A: LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
En Albacete, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1466 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 140/2018, sobre DESEMPLEO, formalizado por la
representación de D. Primitivo
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo
en los autos número 579/2016, siendo recurrido/s SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL; y en el
que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 7 de abril de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 579/2016, cuya parte dispositiva establece: 'Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Primitivo frente SERVICIO PÚBLICODE EMPLEO ESTATAL sobre PRESTACIONES POR DESEMPLEO, debo ratificar las resoluciones administrativas dictadas en fecha 21 de abril y 15 de diciembre de 2016.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO.- La sociedad Random Desarrollos Informáticos, S.L., se constituyó el 10 de enero de 2006, hallándose su capital dividido en 3008 participaciones sociales de las cuales el actor, D. Primitivo , con DNI NUM000 es titular de 376 participaciones sociales, D. Jesus Miguel , 376 participaciones sociales, D. Juan Ramón , 376 participaciones sociales, Juan Pablo , 376 participaciones y D. Victor Manuel , 1504 participaciones sociales. Con fecha 9 de diciembre de 2010 se nombró administrador único a Juan Ramón . Dicha sociedad tiene su domicilio social en la calle Río Mesa nº 1 de Toledo y desarrollaba su actividad bajo el CNAE 4741 'comercio al por menor de ordenadores' realizando asimismo el estudio y elaboración de aplicaciones y programas informáticos.

Con fecha 9 de julio de 2013 se procede por el administrador único Sr. Juan Ramón a extinguir por causas objetivas al amparo del art. 52 c) ET el contrato del actor (y de D. Jesus Miguel ), sin que se abonase la indemnización legalmente procedente ni se impugnase tal decisión empresarial.

Con fecha de 19 de julio de 2013 le es reconocida al actor la prestación por desempleo con fecha de efectos de 10 de julio de 2013. Con fecha 18 de julio de 2013 se solicita por el actor pago único de la prestación contributiva, constituyéndose por el actor junto con el Sr. Jesus Miguel y el Sr. Juan Ramón la sociedad Atlas Consultores de Gestión, S.L.L. suscribiendo un tercio del capital social cada uno de ellos y teniendo la condición de socios-trabajadores, siendo administrador único el demandante, domicilio social en calle Río Mesa nº 1 de Toledo y actividad económica igual que la anterior empresa. El actor causa alta en el RETA el 1 de agosto de 2013.

Con fecha 2 de septiembre de 2013 se dicta resolución aprobando la prestación de pago único a favor del demandante.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de febrero de 2016 se levanta acta de infracción contra el demandante en el cual se hace constar los hechos expuestos anteriormente señalándose que de los hechos expuestos se desprende que el despido realizado por la empresa Random Desarrollos Informáticos S.L. el actor tenía como finalidad la de posibilitar a aquel el acceso a las prestaciones por desempleo, concurriendo una connivencia en materia de prestaciones al pasar el trabajador una vez despedido, junto con el administrador único de la empresa que le despide a constituir una sociedad ubicada en el mismo centro de trabajo y con la misma actividad que la empresa anterior, utilizando para ello lo obtenido en el pago único de la prestación.

Tal acta de infracción concluye estimando que los hechos constituyen una actuación fraudulenta prohibida por el art. 6.4 CC infringiéndose lo dispuesto en art. 262.1 LGSS , hallándose la infracción tipificada en art. 26. 3 LISOS , proponiéndose la sanción de extinción de prestación o subsidio por desempleo desde 9 de julio de 2013 con reintegro de cantidades, en su caso, indebidamente percibidas.

Frente a tal acta de infracción se formularon por el actor las alegaciones que estimaron convenientes, y tras propuesta de resolución con fecha 21 de abril de 2016 se dicta por el SPEE resolución por la cual se acuerda confirmar la sanción propuesta de extinción de prestación por desempleo desde el 9 de julio de 2013 y reintegro de cantidades, en su caso, indebidamente percibidas. Presentada reclamación previa la misma es desestimada en resolución de 15 de diciembre de 2016.

Con fecha 22 de febrero de 2017 consta comunicación sobre percepción indebida de las prestaciones por desempleo por el período de 10 de julio a 30 de agosto de 2013 en cuantía de 12.058,04 euros.



TERCERO.- Con fecha 15 de enero de 2015 se dicta por el Juzgado de lo Mercantil de Toledo sentencia en la cual estimando la demanda interpuesta por D. Juan Ramón contra la mercantil Random Desarrollos Informáticos, S.L. (declarada en situación de rebeldía) se declara la disolución judicial de la mercantil. Tal sentencia ha sido confirmada tras recurso de apelación del interviniente D. Victor Manuel , por sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 15 de febrero de 2017 . (doc. 2 y 3 de la parte actora los cuales se estiman probados y se dan por reproducidos en aras a la brevedad).

En tal sentencia se indica que el Sr. Victor Manuel es el titular del 50 por ciento del capital social, repartiéndose el resto del mismo entre el actor, Jesus Miguel , Juan Pablo y D. Juan Ramón (12,5% cada uno) y apreciándose en tal resolución judicial como causa de disolución la paralización de órganos sociales (ex art. 363.1 d) del TRLSC).'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Primitivo , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Primitivo se formuló demanda frente al Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE) para postular la nulidad de la Resolución del SPEE de fecha 20/04/2016 por la que se acuerda la extinción de la prestación por desempleo por infracción muy grave.

La demanda se tramitó mediante el proceso 579/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo y concluyó por sentencia de 7 de abril de 2017 que desestima la demanda y ratifica la Resolución impugnada. Frente a dicha sentencia, se interpone recurso de suplicación, instrumentado en un solo motivo de recurso para efectuar la censura jurídica de la sentencia. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el único motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial que se cita, al considerar el recurrente que no ha incurrido en infracción alguna que justifique la imposición de la sanción de pérdida de la prestación por desempleo.

1.- La cuestión que suscita en el presente proceso se circunscribe a determinar si el demandante obtuvo el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único, a que se refiere el art. 228.3 de la LGSS/1994, actual 296.3 de la LGSS/2015, la disposición transitoria 4ª de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre y el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio; en fraude de ley al haber accedido a tal prestación indebidamente en connivencia con el empresario ( art. 26.3 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).

Como antecedentes del caso, tal como se desprende del inalterado relato fáctico de la sentencia, la sociedad Random Desarrollos Informáticos, S.L., dedicada al comercio al por menor de ordenadores y elaboración de aplicaciones y programas, se constituyó el 10/01/2006, con capital dividido en 3.008 acciones, de las cuales, 4 socios (entre ellos el demandante Sr. Primitivo ) adquieren 376 acciones cada uno de ellos (12,5% del capital) y un socio 1504 acciones (50% del capital), que a su vez es designado administrador único de la misma (Sr. Juan Ramón ) El 9 de julio de 2013 se decreta la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas del art. 52 c) del ET de dos trabajadores de la empresa, uno de ellos el actor (el otro, el Sr. Jesus Miguel ), sin que se le abonase indemnización alguna, ni se impugnase la decisión empresarial ante los tribunales.

Como consecuencia de ello, el 19/07/2013 se reconoce al demandante prestaciones por desempleo, con efectos desde el 10 de dicho mes y año, y solicitado el abono de la prestación en su modalidad de pago único, se acuerda dicho abono por la entidad gestora el 30/08/2013. El importe del abono de la prestación es destinado por al demandante a adquirir un tercio del capital social de una entidad denominada Atlas Consultores de Gestión, S.L.L., constituida el 30/07/2013, de la que forma parte también por terceras partes el Sr. Jesus Miguel (el otro trabajador despedido) y el Sr. Juan Ramón (administrador único de la entidad para la que antes trabajaban los dos anteriores).

El 05/02/2013 se levanta acta de infracción por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En ella se constató que los locales en que se ubica la nueva sociedad Atlas Consultores de Gestión, S.L.L., son los mimos en que tenía su sede la anterior entidad Random Desarrollos Informáticos, S.L., siendo también su objeto social y actividad similar. En el acta se concluye que el despido del actor no tenía otra finalidad que la de acceder fraudulentamente a las prestaciones por desempleo, basándose en una serie de indicios: falta de reclamación frente al despido, falta de reclamación de la indemnización legal, constitución de una nueva sociedad con el administrador y otro trabajador de la empresa desaparecida, en las mismas instalaciones y con el mismo objeto social que la anterior. Ello se califica de infracción del art. 26.3 del Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, proponiendo la sanción de extinción de la prestación por desempleo desde el 09/07/2013 y reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas. La propuesta es confirmada por la Resolución del SPEE de 20/04/2016.

Se declara probado (hecho tercero) que por sentencia de 15 de enero de 2015, dictada en el proceso 298/2013 del Juzgado de lo Mercantil de Toledo se declaró la disolución judicial de la entidad Random Desarrollos Informáticos, S.L., sentencia que fue confirmada por la dictada en fecha 15 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Toledo, Secc. 1ª, en recurso 97/2016.

2.- En relación con la determinación de la existencia del fraude, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008), ha señalado que: 'La cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de 'animus fraudandi' como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura ' como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 )' 'Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 -; citada por la de 31-mayo-2007 -recurso 401/2006 -). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11- octubre-1991 -recurso 195/1991 - y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 -), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 - recurso 1207/2002-); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995- en contratación temporal; y 31-mayo-2007 -recurso 401/2006- en contrato de aprendizaje)'.

Por otra parte, y en orden a la acreditación del fraude, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1993, (rec. 795/1992); de 24 de febrero de 2003, (rec. 4369/2001), 14 de mayo de 2008 (rec.

884/2007) y la ya citada de 12 de mayo de 2009 (rec. 2497/2008) indican que: 'La expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones, pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados' En ese sentido , el art. 386.1 de la LEC, sobre presunciones judiciales, dispone que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Según la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1989 y 29 de marzo de 1993) la prueba de presunciones exige la cumplida demostración del hecho básico que le sirve de sustento y el enlace lógico, preciso y cumplidamente justificado entre el hecho y su consecuencia.

3.- A la luz de esa doctrina y a la vista de la situación fáctica que describe la sentencia recurrida, no cabe inferir que trabajador y empresa actuasen en connivencia para que el primero obtuviera indebidamente la prestación de desempleo en su modalidad de pago único.

En efecto, el trabajador ha venido prestando servicios por cuenta ajena desde 10/01/2006 hasta el 09/07/2013 en que su contrato se extingue por causas objetivas. Consta que la entidad para la que prestaba servicios se disolvió por decisión judicial debido a la causa prevista en el art. 363.1 d) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (' Por la paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento').

Es cierto que no consta que el trabajador demandante no formuló demanda ante el juzgado para impugnar su cese ni consta que percibiese la indemnización legal por despido objetivo, pero ello no fue óbice para que por Resolución del SPEE de 18/07/2013 se reconociese al demandante prestaciones por desempleo para el periodo del 10/07/2013 al 09/05/2014.

Asimismo, no se cuestiona que el trabajador realmente destinara el importe de su prestación, cuyo abono en la modalidad de pago único se aprobó por la entidad gestora, a la adquisición de su participación en un tercio en la entidad para la que ahora presta servicios No consta acreditado, ni se desprende de ningún dato objetivo, tal como se sostiene por la entidad gestora, que trabajador y empresario simularan un despido con la finalidad de obtener las prestaciones por desempleo que de otro modo no hubiera logrado. La decisión adoptada por el demandante, lejos de contradecir el espíritu de la norma, se atiene a su finalidad, que no es otra que la de facilitar el acceso del desempleado al desempeño de un trabajo autónomo, aprovechando la circunstancia de que se trata de una ocupación que ya conoce y para la que ya dispone de clientela.

Como se desprende de la doctrina jurisprudencial ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 abril 2001, rec. 2629/2000, y las que en ella se citan) 'el Real Decreto 1044/1985, de 19 de junio, constituye una medida tendente a cumplir dos objetivos de rango constitucional: una política orientada al pleno empleo ( art. 40.1 CE) y el mantenimiento de prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo (art. 41). De ahí que el Real Decreto se haya aprobado 'como medida de fomento de empleo' tal como consta en su denominación, y que su finalidad declarada sea, según explica la propia exposición de motivos, la 'de propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados'.

Se destaca por la citada doctrina que 'no nos encontramos ante la concesión de una prestación contributiva de desempleo en que las cautelas deben extremarse; a ésta ya tenían los actores derecho por la extinción de sus contratos. El expediente de pago único corresponde a una fase posterior en la que lo que se cuestiona es, simplemente, si los trabajadores titulares de la prestación, tienen o no derecho a percibirla bajo esa modalidad'.

En consecuencia, al no apreciarse actuación fraudulenta por parte del trabajador demandante, procede estimar el recurso formulado, revocar la sentencia de instancia y dejar sin efecto la Resolución del SPEE de fecha 20/04/2016.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Primitivo contra sentencia de 7 de abril de 2017, dictada en el proceso 579/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, sobre prestación por desempleo, siendo recurrido el SPEE; y revocando la citada sentencia, debemos dejar sin efecto la Resolución del SPEE de fecha 20/04/2016, sin expresa declaración sobre costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0140 18; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.